Verwaltungsgericht München Urteil, 28. Juli 2016 - M 11 K 15.2011

I.

Der Bescheid des Landratsamtes ... vom 21. April 2015 wird aufgehoben.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen eine vom Landratsamt ... (im Folgenden: Landratsamt) erlassene Beseitigungsanordnung für einen an einer Zaunanlage angebrachten Stacheldraht.

Die Klägerin bewohnt ein von ihr angemietetes Anwesen in der Gemeinde ... im Landkreis ..., FlNr. ... Gemarkung ..., am ... 2 in ....

Mit Schreiben der Gemeinde ... vom 20. November 2014 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass bei einer kürzlich vorgenommenen Ortseinsicht festgestellt worden sei, dass entlang der Zaunanlage ihres Anwesens ein Stacheldraht verlegt sei. Das sei strengstens untersagt. Deshalb werde gebeten, den Stacheldraht sofort und unverzüglich zu entfernen. Da die Zaunanlage momentan eine Gefahr für die Allgemeinheit darstelle, müssten bei einer nicht unverzüglichen Entfernung des Stacheldrahts sowohl Polizei als auch das Landratsamt benachrichtigt werden. Es werde eine Frist bis 28. November 2014 gesetzt.

Die Klägerin ließ mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 28. November 2014 gegenüber der Gemeinde hierzu Stellung nehmen. Das Schreiben könne weder in formell-rechtlicher noch in materiell-rechtlicher Hinsicht nachvollzogen werden. Es werde gebeten, mitzuteilen, in welcher rechtlichen Eigenschaft die Gemeinde sich an die Klägerin wende sowie die Rechtsgrundlage zu benennen, welche eine entsprechende Verbotsnorm enthalte. Außerdem werde gebeten mitzuteilen, ob im Schreiben vom 20. November 2014 ein Verwaltungsakt oder eine unverbindliche Bitte zu sehen sei. Die Androhung, bei Unterlassung der Entfernung der Anlage Polizei und Landratsamt in Kenntnis setzen zu wollen, werde unter dem Gesichtspunkt der Nötigung gemäß § 240 Abs. 4 Nr. 3 StGB auf strafrechtliche Relevanz hin überprüft werden.

Die Gemeinde wandte sich mit der Angelegenheit in der Folge an das Landratsamt.

Mit Schreiben des Landratsamts vom 18. Dezember 2014 an den Bevollmächtigten der Klägerin wird mitgeteilt, dass der Vorgang von der Gemeinde ... zur Weiterbehandlung an das Landratsamt übermittelt worden sei. Unter Bezugnahme auf das Schreiben des Bevollmächtigten vom 28. November 2014 werde darauf hingewiesen, dass der Zaun der Klägerin durch den eingeflochtenen Stacheldraht eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstelle. Nachdem der Zaun unmittelbar an eine öffentliche Verkehrsfläche anschließe, bestehe für Fußgänger oder Radfahrer die konkrete Gefahr, sich an dem Stacheldraht zu verletzen. Insofern widerspreche der Zaun den Vorgaben des Art. 3 Abs. 1 BayBO, wonach Anlagen die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere Leben und Gesundheit nicht gefährden dürften. Es werde gebeten, den Stacheldraht baldmöglichst, längstens bis zum 10. Januar 2015 zu entfernen.

Mit E-Mail der Gemeinde vom 16. Januar 2015 an das Landratsamt wird mitgeteilt, dass die Klägerin den Stacheldraht nicht entfernt habe. Mit weiterer E-Mail der Gemeinde vom 20. Januar 2015 wird mitgeteilt, dass neben dem Stacheldraht, der bis heute nicht entfernt sei, auch verschiedene Videokameras installiert seien. Nach Ansicht von Bürgern seien diese wohl auch auf die Anliegerstraße „Am ...“ gerichtet.

Mit E-Mail ebenfalls vom 20. Januar 2015 antwortete das Landratsamt hierauf. Die Sache hinsichtlich des Stacheldrahts werde vom Bauamt weiter verfolgt. Ob öffentlich-rechtlich gegen die „Videoüberwachung“ eingeschritten werden könne, müsse erst noch geprüft werden. Als Ansprechpartner werde ein Mitarbeiter des Sachgebiets öffentliche Sicherheit und Ordnung benannt; später wurde die Gemeinde insoweit an die Regierung ... verwiesen.

Mit Schreiben des Landratsamts vom 27. Januar 2015 an den Bevollmächtigten der Klägerin wird darauf hingewiesen, dass die Gemeinde mitgeteilt habe, dass der Stacheldraht noch nicht entfernt worden sei. Wie der Bevollmächtigte telefonisch mitgeteilt habe, sei die Klägerin auch nicht willens, diesen zu entfernen. Es werde daher der Erlass einer entsprechenden Anordnung beabsichtigt und eine Äußerungsfrist hierzu bis spätestens 20. Februar 2015 gesetzt.

Mit Schreiben vom 2. Februar 2015 machte der Bevollmächtigte der Klägerin von der Äußerungsmöglichkeit Gebrauch. Die Klägerin verwende zur Befriedung und Außensicherung einen handelsüblichen Draht, welcher auch über stumpfe Dornen verfüge. Es werde gerügt, dass das Landratsamt in Ermangelung jedweder eigener Tatsachenfeststellung offensichtlich von einem unwahren Sachverhalt ausgehe. Die Klägerin verwende keinen metallischen Stacheldraht, wie er in der Landwirtschaft üblicherweise verwendet werde, sondern einen Draht aus Kunststoff, welcher keine Gefahr für die Allgemeinheit darstelle und daher auch erlaubterweise in jedem Baumarkt erworben werden könne. In ... werde jedes zweite Grundstück mit dieser Art von Kunststoffdraht gesichert. Die Klägerin verwende diesen erlaubnisfreien Kunststoffdraht, um sich gegen wiederholte Angriffe unbekannter Dritter zu verteidigen. In den Monaten vor der Sicherung des Grundstücks sei der Grundbesitz der Klägerin wiederholt widerrechtlich betreten worden, entweder um Diebstähle zu begehen oder zumindest um die Privatsphäre der Klägerin zu verletzen. Deswegen habe sich auch die Gesundheit der Klägerin fortlaufend verschlechtert. Die wiederholten, rechtswidrigen Besitz- und Eigentumsstörungen seien von der Klägerin auch der örtlich zuständigen Polizei gegenüber angezeigt worden. Die Polizei habe zu den Schutzmaßnahmen geraten, die das Landratsamt nunmehr beseitigt sehen wolle. Es handele sich nicht um einen „Stacheldraht“. Von diesem gehe keine Gefahr für die Allgemeinheit aus. Seit der Anbringung des „Schutzdrahtes“ hätten keine Angriffe mehr stattgefunden. Um sich überhaupt am „Schutzdraht“ auch nur geringfügig verletzen zu können, müsse zuvor ein intensiver Angriff gegen das Besitztum der Klägerin geführt werden, so dass eine mögliche Gefahr einer allenfalls leichten Verletzung eines Angreifers als in der Sache gerechtfertigt angesehen werden könne. Der Stacheldraht werde nicht entfernt werden. Bisher seien keine Verletzungen durch den „Schutzdraht“ verursacht worden.

Wie aus der vom Landratsamt vorgelegten Behördenakte hervorgeht, wurde am 24. Februar 2015 eine Baukontrolle durchgeführt. Der entsprechende Aktenvermerk lautet: „Der Stacheldrahtzaun wurde noch nicht entfernt. Es handelt sich um einen Stacheldraht, der mit einer Gummi/Plastikschicht ummantelt ist. Trotzdem ist der Zaun an den Enden sehr spitz. Die Gefahr, dass man sich an diesem Zaun verletzten kann, ist vorhanden.“

Mit Bescheid vom 21. April 2015 verpflichtete das Landratsamt die Klägerin, den an der Zaunanlage angebrachten Stacheldraht auf der Westseite des Anwesens Am ... 2 umgehend, jedoch spätestens innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheids zu entfernen (Nr. 1). Die sofortige Vollziehbarkeit wurde angeordnet (Nr. 2). Für den Fall der Nichterfüllung oder nicht fristgerechten Erfüllung wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 € angedroht (Nr. 3). Zur Begründung ist ausgeführt, dass sich die Beseitigungsanordnung auf Art. 76 Satz 1 BayBO stütze, wonach die teilweise oder vollständige Beseitigung von baulichen Anlagen angeordnet werden könne, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden könnten. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Bei dem Zaun handele es sich um eine bauliche Anlage im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Satz 1 BayBO. Dieser stehe im Widerspruch zu öffentlich rechtlichen Vorschriften. Der Zaun sei mit einem Stacheldraht verflochten und umwickelt. Dadurch stelle der Zaun eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen (insbesondere Fußgängern, Radfahrern etc.) dar, die den angrenzenden öffentlichen Verkehrsweg ... nutzen. Der Zaun verstoße somit gegen die allgemeine Anforderung des Art. 3 BayBO, wonach Anlagen so zu errichten und zu betreiben seien, dass die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere Leben und Gesundheit nicht gefährdet würden. Auf andere Weise könne kein rechtmäßiger Zustand geschaffen werden. Eine nachträgliche Genehmigung scheide aus. Die Anordnung erfolge nach pflichtgemäßem Ermessen. Die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere die Unterbindung des Zustands einer Gefahr durch den Stacheldraht für die Allgemeinheit sei gegenüber dem privaten Interesse, hier dem Schutz des Eigentums der Klägerin, höher zu bewerten. In dem Schreiben des Bevollmächtigten der Klägerin vom 2. Februar 2015 werde davon gesprochen, dass es sich nicht um einen metallischen Stacheldraht, sondern um einen Draht aus Kunststoff handele. Der an der Zaunanlage verlegte Stacheldraht entspreche den Eigenschaften eines klassischen Stacheldrahts. Ein Stacheldraht bestehe üblicherweise aus zwei verdrillten Drähten, auf denen in regelmäßigen Abständen zwei Drähte mit radial abstehenden Enden mit einigen Windungen aufgewickelt seien. Die abstehenden Drahtenden wiesen üblicherweise scharfkantige Grate auf, von denen eine konkrete Gefahr für Menschen ausgehe. Ein Stacheldraht könne auch eine Kunststoffummantelung aufweisen, die jedoch nicht unterbinden könne, dass davon eine Verletzungsgefahr ausgehe. In zahlreichen Verordnungen und Satzungen u. a. auch im Landkreis ... sei die Verwendung von Stacheldraht entlang öffentlicher Verkehrsflächen aus Gründen der Gefahrenabwehr entweder vollständig untersagt oder stark eingeschränkt. Im Übrigen wird auf die Bescheidsbegründung Bezug genommen.

Eine weitere Baukontrolle wurde am 10. Juni 2015 durchgeführt. Im entsprechenden Aktenvermerk (Bl. 28 d. Behördenakten) ist vermerkt: „Der Stacheldraht am westlichen Zaun wurde noch nicht entfernt. Augenscheinlich wurden jedoch die zur Straßenseite hin zeigenden Spitzen des Drahtes mit aufgesteckten Kugeln abgedeckt um die Verletzungsgefahr zu verringern“.

Mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 20. Mai 2015, beim Gericht eingegangen per Telefax am selben Tag, ließ die Klägerin Klage erheben und beantragen

den bauordnungsrechtlichen Bescheid der Beklagten vom 21. April 2015 aufzuheben und

die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Mit Schreiben des Bevollmächtigten der Klägerin vom 2. Juni 2015 wurde die Klage begründet. Die Klägerin habe seit dem Sommer 2014 feststellen müssen, dass in häufigen und regelmäßigen Abständen ihr angemietetes Grundstück von unbefugten Eindringlingen widerrechtlich betreten werde. Es seien Gartenwerkzeug und sonstige Haushaltsgeräte entwendet worden. Dies habe in der Folge bei der Klägerin erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigungen herbeigeführt. Der Hausarzt der Klägerin, Dr. ..., habe in der Folge die Diagnose einer Angststörung gestellt. Die Klägerin habe in der Folgezeit Abwehrmaßnahmen überlegt. Hierbei habe sie sich von den Beamten des Polizeipräsidiums ... beraten lassen. Diese hätten der Klägerin geraten, ihr befriedetes Besitztum mit handelsüblichem Stacheldraht zu schützen. Auf explizite Nachfrage der Klägerin, ob dies auch zulässig sei, sei ihr seitens der Polizei ... im Originalton mitgeteilt worden, dass dies zulässig sei, solange sie keinen „Natodraht“ verwende. Nach diesem Ratschlag habe die Klägerin auf Amazon nach einem für ihre Bedürfnisse angemessenen Produkt gesucht und sich nach einigem Suchen für das Produkt „Stacheldraht, Flachdraht, Drahtverhau grün“ von dem Anbieter vidaXL entschieden. Nach dem Kauf des Stacheldrahts habe die Klägerin diesen locker um den Gartenzaun, der auf der Grundstücksgrenze errichtet sei, gewickelt. Der von der Klägerin mit dem Anbringen des Stacheldrahtzauns beabsichtigte Zweck, die Abwehr von Eindringlingen auf das Grundstück, sei unmittelbar und bis heute andauernd erreicht worden. Der Gesundheitszustand der Klägerin habe sich dann in der Folge wieder verbessert. Die Beseitigungsanordnung sei rechtswidrig. In Bayern existiere keine landesgesetzliche Regelung, welche den Gebrauch von Stacheldraht per se verbiete. Es existiere auch keine entsprechende kommunale Satzung der Gemeinde .... Die Voraussetzungen von Art. 3 BayBO lägen nicht vor, außerdem leide der angegriffene Bescheid an einem Abwägungsdefizit und sei deswegen unwirksam. Der Bescheid verstoße gegen den aus Art. 3 GG abgeleiteten Gleichbehandlungsgrundsatz. In jedem urbanen Bereich des Freistaats werde die Einfriedung und Absicherung von privaten und öffentlichen Grundstücken mit Stacheldraht zumindest geduldet und sei auch ortsüblich. Das gehe vom Schrebergarten über das Wohngrundstück bis zum behördeneigenen Grundstück. Warum ausgerechnet in der ländlichen Gemeinde ... diese Praxis verboten sein solle, sei nicht nachvollziehbar, zumal sich sechs Meter entfernt vom Grundstück der Klägerin auf der gleichen Straßenseite ein Grundstück befinde, welches durch einen Elektrozaun geschützt werde, der in kurzen Frequenzen starke elektrische Impulse aussende. Da dies für Passanten oder Radfahrer nicht ersichtlich sei, stelle das eine weit größere, konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit dar. Der Bescheid sei bereits aus formellen Gründen rechtswidrig. Der Beklagte habe es versäumt, vor Erlass des verpflichtenden Verwaltungsakts den zugrundeliegenden Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln, § 24 Abs. 1 VwVfG. Er wolle sich lediglich auf die Sachverhaltsschilderungen des Bürgermeisters der Gemeinde ... verlassen. Einige Verwandten des Bürgermeisters wohnten in der Nachbarschaft der Klägerin und hätten der Klägerin gegenüber in der Vergangenheit ihr Missfallen über die Anbringung des Stacheldrahts zum Ausdruck gebracht, so dass seitens der Klägerin einer unparteiischen Amtsführung des Bürgermeisters im Sinne von § 21 VwVfG misstraut werde. Der Bescheid verstoße außerdem gegen das Begründungsgebot des § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG. Der Bescheid sei auch materiell rechtlich rechtswidrig. Die Voraussetzungen von Art. 76 BayBO lägen nicht vor und das Ermessen sei fehlerhaft bzw. nicht ausgeübt. Ein Verstoß gegen Art. 3 BayBO bestehe nicht. Der Stacheldraht der Klägerin sei weder von seiner Bauart, noch von seiner Beschaffenheit noch von seiner örtlichen Lage in irgendeiner Weise geeignet, eine konkrete Gefährdung für Nutzer des öffentlichen Verkehrsraums Am ... zu begründen. Der Stacheldraht sei mit einer Kunststoffschicht überzogen, die Dornen, die in einem regelmäßigen Abstand von ca. 10 cm angeordnet seien, seien stumpf und grundsätzlich nicht geeignet, bei einfachem bis kräftigem Körperkontakt Verletzungen zu verursachen. Der streitgegenständliche Stacheldraht sei gerade für den privaten Gebrauch für den von der Klägerin verwendeten Zweck konzipiert worden. Er befinde sich vollumfänglich auf dem privaten Grundstück der Klägerin. Er dringe an keiner Stelle in öffentlichen Verkehrsraum ein. An der Grenze des klägerischen Grundstücks zum öffentlichen Verkehrsraum befinde sich kein Bürgersteig, sondern lediglich eine gesperrte Straße. Der Bescheid sei ermessensfehlerhaft. Die Belange der Klägerin seien nicht hinreichend abgewogen. Außerdem habe der Beklagte nicht im Interesse der öffentlichen Sicherheit, sondern auf Wunsch des Bürgermeisters von ... gehandelt. Die Rechte der Klägerin auf Gesundheit und Schutz ihrer Persönlichkeits- und Freiheitsrechte wögen im vorliegenden Fall schwerer als eine mögliche, tatsächlich nicht gegebene abstrakt-generelle Gefahr für Personen. Die Anbringung des Stacheldrahts durch die Klägerin an der Grundstücksgrenze sei gesetzlich gerechtfertigt, §§ 227 und 859 Abs. 1 BGB.

Mit Schreiben des Landratsamts vom 14. August 2015 wurden die Behördenakten sowie Fotos von den jeweiligen Ortseinsichten vorgelegt und auf die Klage erwidert. Entgegen der Behauptung des Bevollmächtigten der Klägerin habe das Landratsamt neben der gemeindlichen Mitteilung, die außerdem sehr aussagekräftig sei, auch eigene Ermittlungen veranlasst. Am 24. Februar 2015 sowie am 10. und 23. Juni 2015 seien Ortseinsichten durchgeführt worden. Das Landratsamt gehe weiter davon aus, dass eine konkrete Gefährdung durch den angebrachten Stacheldraht hervorgerufen werde, da dieser teilweise in den Bereich der öffentlichen Straße wirke. Bei der Betrachtung der Örtlichkeit sei festgestellt worden, dass es sich bei „dem ...“ (gemeint ist wohl die Straße Am ...) um eine verkehrsarme Nebenstraße handele. Am Anwesen der Hausnummer 1 sei eine erhebliche Anzahl von Kinderfahrzeugen wie Fahrräder, Kettcars, Bobby Cars, Tretbulldogs, etc. festgestellt worden. Es sei davon auszugehen, dass die Straße verstärkt auch von Kindern aus der Nachbarschaft genutzt werde. Die Höhe des angebrachten Stacheldrahts befinde sich etwa im Bereich von ca. 40 cm bis 1,20 m über der Straße. Das sei genau der Einwirkungsbereich vorbeifahrender Kinder. Zwischenzeitlich sei der Stacheldraht mit Plastikefeu „verschönert“ und auf den Stacheldrahtspitzen seien teilweise grün angemalte Styroporkugeln aufgesteckt worden. Dieser Umstand wirke sich eher noch negativer auf den derzeitigen Zustand aus, da der Stacheldraht als solcher schwerer zu erkennen sei. Weiter müsse auch angezweifelt werden, ob der angebrachte Stacheldraht ein ausreichender Schutz vor unberechtigten Eindringlingen wäre. Ein Stacheldraht werde in der Regel an Einfriedungen erst in einer bestimmten Höhe angebracht, um das Übersteigen der Einfriedung zu erschweren. Daher werde

Klageabweisung

beantragt.

Mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 1. September 2015 ließ die Klägerin hierauf erwidern. Der Stacheldraht rage nicht in den öffentlichen Verkehrsraum hinein, sondern befinde sich ausschließlich über dem befriedeten Besitz der Klägerin. An dem Grundstück befinde sich kein Bürgersteig. Das Grundstück grenze an die Straße, so dass kein Fußgängerverkehr unmittelbar am Grundstück stattfinde. In der Nähe seien weder eine Schule noch ein Kindergarten; außerdem befinde sich das Grundstück an einer Randlage der Gemeinde ..., so dass die betreffende Straße auch nicht als Durchgangsweg zu derartigen Einrichtungen von Kindern genutzt werde. Der Stacheldraht habe bislang weitgehend Eindringlinge vom Grundstück ferngehalten, obwohl er das mildeste Mittel zur Abwehr von Eindringlingen darstelle. Wenn der Beklagte in Zweifel ziehe, dass der angebrachte Stacheldraht ein ausreichender Schutz vor unberechtigten Eindringlingen sei, dann könne er von einem hohen Maß einer Gefahr nicht wirklich überzeugt sein. In vorläufiger Befolgung des Verbots des Beklagten habe die Klägerin die Dornen des Stacheldrahts mit Styroporkugeln überzogen um die Dornen des Drahts zu überdecken und stumpf zu machen. Dass der Klägerin insofern erneut vom Beklagten ein Vorwurf gemacht werde, zeige nur den wahren, schikanösen Charakter der Maßnahme des Beklagten.

Das Gericht erhob am 28. Juli 2016 Beweis über die örtlichen Verhältnisse durch die Einnahme eines Augenscheins und führte im Anschluss daran die mündliche Verhandlung durch.

Wegen der beim Augenschein getroffenen Feststellungen und wegen des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Niederschrift Bezug genommen.

Die Beteiligten stellten am Ende der mündlichen Verhandlung die bereits schriftsätzlich angekündigten Anträge.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- sowie die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Die Klage hat Erfolg.

Dabei legt das Gericht den vom Klägerbevollmächtigten gestellten Antrag so aus, dass nur die Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheids beantragt ist (vgl. die Antragstellung des Klägerbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung, S. 3 des Sitzungsprotokolls), nicht dagegen, das zusätzlich noch der Antrag gestellt sein soll, dass die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt wird (vgl. den Klageschriftsatz vom 20. Mai 2015), was seit der Abschaffung des Widerspruchsverfahrens für Fälle wie den vorliegenden seit dem 1. Juli 2007 nicht mehr zulässig ist; Kosten eines Vorverfahrens i. S. v. § 162 Abs. 1 VwGO können nur dort entstehen, wo ein solches Vorverfahren geschwebt hat, was hier nicht der Fall ist, § 68 Abs. 1 Satz 2 Einleitungssatz VwGO i. V. m. Art. 15 Abs. 2 AGVwGO.

Die Klage ist begründet. Die Beseitigungsanordnung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, Art. 76 Satz 1 BayBO.

Rechtsgrundlage für die Beseitigungsanordnung ist Art. 76 Satz 1 BayBO. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichteten oder geänderten Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Die Beseitigungsanordnung gemäß Art. 76 Satz 1 BayBO setzt dabei grundsätzlich die formelle und materielle Rechtswidrigkeit der jeweiligen Anlage voraus (BVerwG, U. v. 10.12.1982 - 4 C 52/78 -, juris Rn. 13; BayVGH, B. v. 20.01.2003 - 20 ZB 99.3616 -, juris Rn. 3; Decker in: Simon/Busse, BayBO, Art. 76 Rn. 79 m. w. N.). Das heißt, eine genehmigungsbedürftige Anlage ist dann im Sinne von Art. 76 Satz 1 BayBO im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert, wenn sie ohne die hierfür erforderliche Baugenehmigung errichtet oder geändert wurde und sie gleichzeitig auch so wie sie errichtet oder geändert wurde nicht (nachträglich) genehmigungsfähig ist. Ob eine Anlage im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurde, beurteilt sich grundsätzlich nach dem Recht zum Zeitpunkt der Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde über die Beseitigungsanordnung (vgl. nur BayVGH, U. v. 17.10.2006 - 1 B 05.1429 -, juris Rn. 24). Im Falle einer verfahrensfreien baulichen Anlage wie hier (Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 a BayBO), bei der es naturgemäß keine sog. formelle Illegalität geben kann, kommt es nur darauf an, ob die bauliche Anlage materiell illegal ist.

Das ist nicht der Fall. Als Vorschrift, gegen die der mit dem Stacheldraht umwickelte Zaun verstoßen soll, ist vom Landratsamt im streitgegenständlichen Bescheid Art. 3 BayBO angegeben. Eine andere öffentlich-rechtliche Vorschrift, zu der der mit dem Stacheldraht umwickelte Zaun in Widerspruch stehen könnte, gibt es nicht, insbesondere existiert in der Gemeinde ... keine örtliche Bauvorschrift, die das Anbringen eines Stacheldrahts in einen Zaun verbieten würde.

Ein Widerspruch zu Art. 3 BayBO liegt jedoch nicht vor. Gemäß dem hier in Betracht kommenden Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BayBO sind Anlagen unter Berücksichtigung der Belange der Baukultur, insbesondere der anerkannten Regeln der Baukunst, so anzuordnen, zu errichten, zu ändern und instand zu halten, dass die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere Leben und Gesundheit, und die natürlichen Lebensgrundlagen nicht gefährdet werden.

Die vom Landratsamt geltend gemachte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit liegt nicht vor. Zwar ist dem Landratsamt im Grundsatz darin Recht zu geben, dass die Anbringung eines Stacheldrahts an einen Zaun eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit darstellen kann. Wegen der Beschaffenheit des hier von der Klägerin angebrachten Stacheldrahts ist das im zu beurteilenden konkreten Einzelfall aber hier nicht so. Sowohl aus den vom Landratsamt vorgelegten Lichtbildern als auch aus den Feststellungen im gerichtlichen Augenscheinstermin ergibt sich, dass der konkret von der Klägerin verwendete Stacheldraht keine nennenswerte Gefährlichkeit aufweist. Die Dornen des Stacheldrahts sind tatsächlich stumpf und nicht geeignet, selbst bei kräftigem Körperkontakt auch nur ansatzweise Verletzungen zu verursachen. Dabei kommt es auf die von der Klägerin aufgesteckten grünen Styroporkugeln, die ohne weiteres ohne Kraftaufwand entfernt werden können, nicht an. Denn auch nach Entfernung der Styroporkugeln bleibt beispielsweise eine Fingerkuppe, selbst wenn man sie mit erheblichem Kraftaufwand auf eine Dorne drückt, völlig unverletzt. Auch eine Verletzung von Passanten oder spielenden Kindern, die zufällig gegen den Zaun stoßen, ist praktisch nicht vorstellbar, zumal die Dornen nicht besonders abstehen; jedenfalls sind diese aber wegen ihrer Stumpfheit auch in dieser Konstellation nicht geeignet, Verletzungen hervorzurufen. Selbst beim Überklettern des Zauns erscheint es nicht als realistisch, dass es durch den Stacheldraht zu Verletzungen kommen kann. Dass der Stacheldraht ganz offensichtlich für den von der Klägerin damit verfolgten Zweck vollkommen nutzlos ist, ist für die Beurteilung seiner Gefährlichkeit vor dem Hintergrund der Regelung in Art. 3 Abs. 1 BayBO unerheblich, da dies mit dem Tatbestand der Eingriffsnorm nichts zu tun hat. Diesem Umstand käme erst bei der Überprüfung einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung Bedeutung zu, zu der man aber nicht gelangt, da es bereits am Tatbestand des Art. 76 Satz 1 BayBO fehlt.

Aus der vom Landratsamt angeführten Entscheidung des Verwaltungsgerichts Koblenz (U. v. 28.11.2006 - 7 K 2595/05.KO -, juris) lässt sich für das streitgegenständliche Verfahren nichts herleiten, weil der dort entschiedene Fall sich von dem hiesigen in mehreren wesentlichen Punkten unterscheidet. Dort war der Stacheldraht auf der Oberseite des Zauns und noch dazu so angebracht, dass er von einem herannahenden Störer nicht erkannt werden konnte, insofern spricht das Verwaltungsgericht Koblenz von einer „Falle“ (a. a. O. juris Rn. 19). Vor allem aber kommt es darauf an, dass jedenfalls im hier zu entscheidenden Fall den Stacheln aufgrund ihrer Stumpfheit keinerlei Gefährlichkeit zukommt.

Auf die übrigen, nicht zutreffenden Argumente der Klägerseite kommt es nicht an, weil jedenfalls der Tatbestand des Art. 3 Abs. 1 BayBO nicht zu bejahen ist, weshalb es an den Voraussetzungen für den Erlass einer Beseitigungsanordnung fehlt.

Nach alledem ist der Bescheid aufzuheben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf EUR 500,- festgesetzt (§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz -GKG-).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.