Verwaltungsgericht München Urteil, 25. Okt. 2018 - M 10 K 17.4193

I. Die Bescheide der Beklagten vom 22. März 2016 und vom 22. Februar 2017 sowie der Widerspruchsbescheid der Regierung … … vom 3. August 2017 werden aufgehoben.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Berufung wird zugelassen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Festsetzung von Sondernutzungsgebühren.

Die Klägerin ist seit dem 1. August 2017 Rechtsnachfolgerin der „… … Service GmbH und Co. KG“ (im Folgenden: HLS), welche im Auftrag der … AG einen öffentlichen Geh- und Radweg am …-Ring baute sowie eine öffentliche Grünfläche zwischen der …- …-Straße (vormals …straße) und dem …-Ring. Verwendet wurden zur Neugestaltung des Geh- und Radweges nicht die im Stadtgebiet der Beklagten üblichen Oberflächen, sondern ein Sonderbelag. Auftraggeberin der Klägerin hinsichtlich der Umgestaltungsmaßnahmen war die … AG. Die Beklagte hatte im Jahr 2012 einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan betreffend den Neubau der …-Konzernzentrale am … Platz aufgestellt. Im Zuge des Aufstellungsverfahrens hat die … … … GmbH & Co. OHG (im Folgenden: SRE OHG) als Vorhabenträgerin einen Durchführungsvertrag mit der Beklagten abgeschlossen, wonach sich die SRE OHG verpflichtete, eine neue Fußwegeverbindung für die Öffentlichkeit zwischen dem … Platz und dem …-Ring quer durch das Grundstück der … Konzernzentrale hindurch herzustellen (§ 9). Zudem verpflichtete sich die SRE OHG, Aufwertungsmaßnahmen im Umfeld des Bebauungsplangebiets durchzuführen (§ 6). In Erfüllung dieser Verpflichtung hat die … … Grundstücks GmbH & Co KG (im Folgenden SIM II. KG), eine Konzerngesellschaft der … AG, mit der Beklagten eine „Vereinbarung über die Durchführung von Maßnahmen zur Aufwertung einer öffentlichen Grünfläche zwischen …-Ring, …straße und …straße im Rahmen des Bebauungsplans mit Grünordnung Nummer …“ (im Folgenden: Grünanlagenvertrag) abgeschlossen. Nach § 3 des Grünanlagenvertrages hat die SIM II. KG die Baumaßnahmen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung auszuführen.

Die Beklagte erteilte der HLS mit Bescheid vom 3. November 2015 die verkehrsaufsichtliche Erlaubnis zum Aufstellen eines Bauzauns und zur Materiallagerung für den Zeitraum vom 4. November 2015 bis 29. Januar 2016. Der betroffene Straßengrund beträgt 76 m x 5 m (Gehbahn) sowie 76 m x 9 m (Straßenbegleitgrün). Die Erlaubnis wurde mit Bescheid vom 4. Februar 2016 für die Zeit vom 4. Februar 2016 bis 31. März 2016 verlängert. Die umzubauenden Grünflächen und der hindurchführende Geh- und Radweg wurden mit einem Bauzaun abgesperrt. Während der Bauarbeiten wurde eine Fahrspur des …-Ringes als Anlieferzone und Ausweichweg genutzt und entsprechende Sondernutzungsgebühren gezahlt.

Mit Bescheid vom 22. März 2016 hat die Beklagte für den Baustellenbereich …straße 10 Sondernutzungsgebühren in Höhe von 31.122 € zuzüglich Gebühren für verkehrsaufsichtliche Erlaubnisse in Höhe von 604 € (insgesamt 31.726 €) festgesetzt. Adressatin des Bescheids war die HLS.

Dagegen legte die HLS mit Schreiben vom 21. April 2016 Widerspruch ein.

Mit Bescheid vom 22. Februar 2017 hat die Beklagte für den Baustellenbereich …straße 10 Sondernutzungsgebühren in Höhe von 21.546 € festgesetzt. Adressatin des Bescheids war die HLS.

Dagegen legte die HLS mit Schreiben vom 20. Februar 2017 Widerspruch ein.

Mit Widerspruchsbescheid vom 3. August 2017 hat die Regierung … … die Widersprüche zurückgewiesen. Zur Begründung wird ausgeführt: das Aufstellen eines Bauzauns und die Materiallagerung auf öffentlichem Grund sowie Arbeiten zur Aufwertung einer öffentlichen Grünfläche hätten nicht mehr im Rahmen des gesetzlichen Gemeingebrauchs gelegen, sondern stellten Sondernutzungen dar, welche erlaubnis- und gebührenpflichtig seien, weil die Straße nicht zum Verkehr, sondern als Baustelle genutzt worden sei. Die genehmigte Nutzungsdauer sei Grundlage für die Gebührenberechnung nach der Sondernutzungsgebührensatzung. Darauf sei die Klägerin in der verkehrsaufsichtliche Erlaubnis hingewiesen worden. Die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin habe die Sondernutzung ausgeübt und sei damit Schuldnerin der Gebühr. Es habe keine Gebührenfreiheit gemäß § 10 Abs. 1 Alt. 2 der Sondernutzungsgebührensatzung (SNGS) bestanden, da die Sondernutzung nicht ausschließlich oder überwiegend im öffentlichen Interesse erfolgt sei. Auf Grund des Auftrags durch die … AG habe die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin den Umbau des öffentlichen Fuß- und Radweges und der öffentlichen Grünfläche ausschließlich im eigenen wirtschaftlichen Interesse vorgenommen. Die … AG habe den öffentlichen Fuß- und Radweg und die öffentliche Grünfläche zwar grundsätzlich auch im öffentlichen Interesse errichtet, aber nicht ausschließlich. Die Aufwertung der öffentlichen Grünfläche sei aufgrund der Hochbaumaßnahmen der … AG notwendig geworden. Die Aufwertung der öffentlichen Straßen und Grünanlagen komme auch der Öffentlichkeit im Rahmen des Gemeingebrauchs, aber eben auch der … AG und ihrer neuen Firmenzentrale als Aushängeschild zugute. Die … AG habe sich beim Erwerb des Grundstücks in Innenstadtlage dazu verpflichtet, Maßnahmen zum Umbau und zur Aufwertung von öffentlichen Verkehrsflächen vorzunehmen und alle anfallenden Kosten dafür zu tragen. Die Sondernutzung der Fahrbahnfläche sei notwendig geworden, weil der Fuß- und Radweg mit einem Sonderbelag versehen worden sei, der in einem zusammenhängenden Arbeitsgang aufgebracht werden musste. Nachdem der öffentliche Geh- und Radweg zwischen … Platz und …-Ring durch das Areal der … AG hindurchführe, stehe eine schöne Gestaltung der Außenanlage auch im Interesse der … AG. Ein öffentliches Interesse an der Verwendung des vom Standard abweichenden Straßenbelages habe seitens der Beklagten nicht bestanden. Zwar wäre ein Umbau des Geh- und Radweges ohnehin erfolgt, jedoch nicht in diesem Ausbaustandard. Vielmehr wäre eine Sondernutzung der Fahrbahnfläche dann vermieden worden. Die Sondernutzungsgebühr sei die Gegenleistung dafür, dass die Benutzung einer öffentlichen Straße über den Gemeingebrauch hinaus erlaubt und gleichzeitig eine Beeinträchtigung der gemeingebräuchlichen Nutzungsmöglichkeiten in Kauf genommen werde. Die Höhe der Sondernutzungsgebühren sei nicht zu beanstanden.

Am 4. September 2017 hat die Bevollmächtigte der Klägerin Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München erhoben und beantragt,

die Bescheide der Beklagten vom 22. März 2016 und vom 22. Februar 2017 sowie den Widerspruchsbescheid der Regierung … … vom 3. August 2017 aufzuheben.

Zur Begründung wird ausgeführt: die streitgegenständliche Grünfläche bzw. der darin befindliche Geh- und Radweg seien während der Arbeiten nicht als Arbeitsraum, Lagerfläche oder Containerfläche zum Bau der Konzernzentrale genutzt worden, sondern ausschließlich durch die Arbeiten am Geh- und Radweg selbst beeinträchtigt gewesen. Baumaßnahmen der Klägerin an der Geh- und Radwegfläche zur Erneuerung derselben könnten schon tatbestandlich keine Sondernutzung darstellen. Die Klägerin habe durch ihre Baumaßnahmen teilweise Aufgaben der Straßenbaulast wahrgenommen, die originär der Beklagten oblägen. Die Beklagte habe diese Aufgaben nach Art. 44 Abs. 1 BayStrWG durch den Erschließungsvertrag übertragen, mit dessen Durchführung die Klägerin beauftragt worden sei. Die Benutzung setze voraus, dass die Sache schon einer Nutzung zugänglich sei. Wenn allerdings eine Sache erst hergestellt bzw. instandgesetzt werden müsse, liege hierin eben noch keine Nutzung. Die Herstellung der öffentlichen Straßen, die sodann erst zum Gemeingebrauch oder einer Sondernutzung fähig sein, stelle daher keine Benutzung straßenrechtlicher Art dar. Die Klägerin habe die öffentliche Fläche nicht für ihre Baustelle genutzt, sondern diese erst in einen dem Verkehr dienlichen Zustand versetzt. Auch habe sich die … AG im Grünanlagenvertrag dazu verpflichtet, für Teile der vertragsgegenständlichen Fläche eigenverantwortlich den Unterhalt zu übernehmen, also die Fläche in einem den Gemeingebrauch zugänglichen Zustand zu halten. Dies würde bedeuten, dass die … AG für ihre regelmäßigen Unterhaltsarbeiten weiterhin Sondernutzungsgebühren an die Beklagte zahlen müsste, weil sie für die Beklagte deren Aufgabe der Unterhaltung übernommen habe.

Zudem lägen die Sondernutzungen im überwiegenden bzw. ausschließlichen öffentlichen Interesse. Die Baumaßnahmen in der …straße West seien als einzelne Sondernutzungen isoliert zu betrachten. Es sei nicht auf den Bebauungsplan als Ursache für die Sondernutzung abzustellen, sondern auf Ziel und Zweck der konkret vorgenommenen Maßnahme. Die vorliegenden Bauarbeiten seien ausschließlich im Rahmen und zum Ziel einer im Grünanlagenvertrag festgesetzten Aufwertungsmaßnahme erfolgt. Es handele sich um einen rein stadtplanerisch angestrebten Belang, der ausschließlich im Interesse der Allgemeinheit und der Bevölkerung stehe. Die … AG habe diese Ziele zwar im Rahmen des Bebauungsplanes hingenommen, die Ziele seien aber dadurch nicht zu den eigenen und alleinigen Interessen der … AG geworden. Ein Neubau der Konzernzentrale wäre ohne die begleitende Aufwertungsmaßnahme möglich gewesen. Das Baurecht sei kein Teil einer Verhandlungsmasse gewesen, welches als Gegenleistung für die Durchführung der Aufwertungsmaßnahme gehandelt worden sei. Das öffentliche Interesse an der Durchführung der Baumaßnahmen zeige sich auch deutlich an den werkvertragsähnlichen Regelungen des Grünanlagenvertrages. Die detaillierten Regelungen ließen den Schluss zu, dass die Beklagte ein stark gesteigertes Eigeninteresse an der Durchführung der Baumaßnahmen gehabt habe. Die Arbeiten seien im engsten Rahmen mit der Beklagten abzustimmen und durchzuführen und durch die Beklagte notfalls im Wege der Ersatzvornahme selbst durchsetzbar gewesen. Diese Regelungen und Verpflichtungen seien nicht erforderlich gewesen, wenn die Ausführung der Baumaßnahme nicht im überwiegenden Interesse der Beklagten gestanden hätte. Es könne auch nichts ändern, dass die … AG die Baumaßnahmen von der Klägerin als Beauftragter habe durchführen lassen. Die Klägerin sei durch die Beauftragung der … AG in deren Interessenlage eingetreten. Es könne keinen Unterschied machen, ob die … AG die gegenständlichen Baumaßnahmen selber durchgeführt habe oder durch die Klägerin als ihre Beauftragte durchführen lasse. Auch die Tatsache, dass die Beklagte ihre Erschließungslast bzw. Straßenbaulast durch städtebaulichen Vertrag auf die … AG übertragen habe, ändere hieran nichts. Die eigentliche Erschließungslast verbleibe bei der Beklagten selbst. Es könne für die Frage des öffentlichen Interesses im Rahmen der Sondernutzungsgebühren nicht darauf ankommen, ob dieselbe Erschließungsleistung von der Beklagten selbst ausgeführt werde oder durch einen öffentlich-rechtlichen Erschließungsvertrag auf einen privaten Vorhabenträger übertragen werden. Andernfalls liege ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz vor. Der gewählte Standard für den Geh- und Radweg sei Bestandteil des Siegerentwurfs des von der Beklagten und der … AG gemeinsam durchgeführten Architekturwettbewerbes. Zudem wäre auch bei einer Verwendung der üblichen Bauweise die umzubauenden Fläche nicht benutzbar gewesen.

Zudem seien die Gebühren der Höhe nach rechtswidrig. Die Festsetzung der Sondernutzungsgebühren sei ohne Abstufungen nach den für private Baustellen geltenden Bestimmungen erfolgt, ohne zu berücksichtigen, dass die Sondernutzung auch im öffentlichen Interesse liegen habe. Zudem sei die Gebühr unverhältnismäßig. Die Gewinnspanne der Klägerin betrage bei den vorliegenden Baumaßnahmen maximal 3-5% des Gesamtumsatzes. Die vorliegend von der Beklagten erhobenen Sondernutzungsgebühren betrügen ca. 10% des Gesamtumsatzes und überstiegen damit den mit der Baumaßnahme erzielten Gewinn um ein Vielfaches.

Die Beklagte hat beantragt,

Die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wird ausgeführt: die mit dem Bauvorhaben eine Aufwertung der öffentlichen Straßen und Grünanlagen, auch der Öffentlichkeit zugute, ganz überwiegend erfolgten die beauftragten Maßnahmen jedoch im eigenen, wirtschaftlichen und somit privaten Interesse. Es handele sich um ein „Kompensationsgeschäft“, bei dem zur Erlangung von Baurecht in Innenstadtlage unter anderem die Aufwertung der öffentlichen Straßen und Grünanlagen zugesichert worden sei. Nach einer Stellungnahme der Rechtsabteilung des Baureferates habe die Aufwertung der öffentlichen Grünflächen ausschließlich im privaten Interesse von … gestanden. Ohne die Hochbaumaßnahme wäre die Grünfläche nicht umgebaut und aufgewertet worden. Bei einem etwaigen späteren Umbau im Zuge des Umbaus Altstadtring … wäre der übliche Ausbaustandard gewählt worden und keine Sondernutzung der Fahrbahnfläche erforderlich gewesen. Auf Wunsch der Firma … sei ein Sonderbelag für den Weg gewählt worden. Die Erstellung eines Geh- und Fahrradweges mit den damit einhergehenden Arbeiten habe nicht mehr im Rahmen des gesetzlichen Gemeingebrauchs gelegen, sondern eine Sondernutzung dargestellt, weil die Straße nicht zum Verkehr, sondern als Baustelle genutzt wurde. In den verkehrsaufsichtlichen Erlaubnissen sei die Klägerin darauf hingewiesen worden, dass die Nutzungsdauer Grundlage für die Gebührenberechnung nach der Sondernutzungsgebührensatzung sei. Die streitgegenständliche Fläche sei der Allgemeinheit unstreitig durch die private Baumaßnahme entzogen worden. Somit läge entgegen der Auffassung der Klägerbevollmächtigten durchaus eine Sondernutzung vor. Die Beklagte sei nicht Bauherrin gewesen. Vielmehr sei die … … … GmbH & Co. KG als Vorhabenträgerin im Durchführungsvertrag festgelegt. Bei einem späteren Wechsel der Vorhabenträgerin auf die SIM II sei klar geregelt worden, dass die neue Vorhabenträgerin bei den Umbaumaßnahmen die entsprechenden Kosten zu übernehmen habe. Die Nutzung sei auch nicht im überwiegenden öffentlichen Interesse erfolgt. Die Übernahme der eigentlich frühestens 3 Jahre später erst anstehenden Neuerrichtung des Rad- und Gehweges sei durch diverse Ausnahmeregelungen mehr als kompensiert worden, zumal auch noch die Sonderwünsche des …konzerns zur Aufwertung durch den Sonderbelag gebilligt worden seien. Auch teilweise stehe die Maßnahme nicht im öffentlichen Interesse. Zudem sehe § 10 der Sondernutzungsgebührensatzung nur eine komplette Gebührenbefreiung unter den dort aufgeführten Tatbestandsmerkmalen vor. Für eine Ermäßigung der Gebühren bestünden somit keine rechtlichen Möglichkeiten. Die Entscheidung für den Auftrag sei eine freie Entscheidung der Klägerin gewesen. Auf etwaige Gewinnmargen von Auftragnehmern könne und dürfe die Beklagte keine Rücksicht nehmen.

In der mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2018 hat der Vertreter der Klägerin angegeben, die betroffene Grünfläche sei ebenfalls wiederhergestellt worden. Es seien drei Bäume angepflanzt und die Rasenfläche wiederhergestellt worden.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die vorgelegte Behördenakte und die Gerichtsakte, insbesondere auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2018 Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und begründet. Die Bescheide vom 22. März 2016 und vom 22. Februar 2017 sowie der Widerspruchsbescheid vom 3. August 2017 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Beklagte kann die Bescheide nicht auf §§ 2 und 4 der Satzung über die Gebühren für Sondernutzungen auf öffentlichen Straßen in der Landeshauptstadt München vom 25. Juni 2014, zuletzt geändert am 13. Juli 2015 (Sondernutzungsgebührensatzung - SoNuGebS), stützen. Sie ermächtigen die Beklagte nicht, die festgesetzten Gebühren zu erheben, denn es handelt sich bei den von der Klägerin vorgenommenen Arbeiten nicht um eine Sondernutzung im Sinne der Satzung. Dies gilt sowohl für die Absperrung des Geh- und Radweges (dazu unter 1.) als auch für die Absperrung der Grünfläche (dazu unter 2.).

1. Zur Regelung von Sondernutzungstatbeständen können die Gemeinden unter anderem Sondernutzungsgebührensatzungen erlassen, und zwar sowohl für Bundesstraßen (§ 8 Abs. 3 FStrG) wie für Landesstraßen (Art. 18 Abs. 2a BayStrWG). Rechtliche Bedenken gegen die formelle und materiell-rechtliche Gültigkeit der Sondernutzungsgebührensatzung bestehen nicht.

Nach § 2 Abs. 1 SoNuGebS können von der Beklagten für Sondernutzungen auf den in ihrer Straßenbaulast stehenden Straßen, Wegen und Plätzen Sondernutzungsgebühren erhoben werden. Der streitgegenständliche Geh- und Radweg ist als sog. unselbstständiger Geh- und Radweg Bestandteil der Straße i.S.d. Art. 2 Nr. 1 b BayStrWG.

Die Sondernutzungsgebührensatzung definiert den Tatbestand der Sondernutzung nicht, sondern setzt ihn voraus. Nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG, der in Abs. 2a zum Erlass der Sondernutzungsgebührensatzung ermächtigt, liegt eine Sondernutzung vor bei der Benutzung der Straße über den Gemeingebrauch hinaus. Nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG ist Gemeingebrauch die Benutzung der Straßen im Rahmen ihrer Widmung für den Verkehr. Grundlegende Voraussetzung einer Sondernutzung ist mithin eine Benutzung. Diese Voraussetzung erfüllt die streitgegenständliche Reparatur bzw. Aufwertung des Geh- und Fahrradweges durch die Klägerin nicht. Das Gericht geht von einer Auslegung des Begriffs „Benutzung“ aus, die eine Reparatur, Ertüchtigung oder erstmalige Erstellung einer öffentlichen Einrichtung nicht umfasst. Die Klägerin hat den Straßengrund sowie das Begleitgrün nicht für die Baustelle des Gebäudes, etwa als Abstellfläche genutzt, sondern die Absperrung des Geh- und Radweges erfolgte allein, um den Austausch der Oberfläche zu ermöglichen.

Die zu Grunde gelegte Auslegung ergibt sich zum einen aus dem Wortsinn. Benutzen bedeutet, sich einer Sache ihrem Zweck entsprechend zu bedienen, sie zu verwenden oder von ihr Gebrauch zu machen (BayVGH, U.v. 25.7.2000 - 8 B 99.3497 - juris unter Verweis auf den Duden). An anderer Stelle wird „Benutzung“ mit „Verwenden“ oder „Gebrauchmachen“ einer Sache gleichgesetzt (BayVGH, B.v. 15.12.2017 - 8 ZB 16.1806 - juris, Rn. 14). Bei einem systematischen Blick in die Gesetze anderer Bundesländer findet sich dort an entsprechender Stelle der Begriff „Gebrauch“ einer Straße (z.B. § 14 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW: „Der Gebrauch der öffentlichen Straßen ist jedermann im Rahmen der Widmung und der verkehrsrechtlichen Vorschriften gestattet [Gemeingebrauch].“).

Diese Definitionen und der Wortsinn des Begriffs „Benutzen“ setzen einerseits einen Nutzen oder Vorteil voraus, den der Benutzende andererseits zu einem bestimmten Zweck zieht. Der Benutzende verwendet die Straße zu seinen Zwecken, etwa zur Fortbewegung, Kunstdarstellung oder als Außenfläche einer Gaststätte.

Das Erfordernis eines zweckgerichteten Vorteilsziehens entspricht nicht nur dem Wortsinn, sondern auch der teleologischen Auslegung. Bei den Sondernutzungsgebühren handelt es sich dem Rechtscharakter nach um Benutzungsgebühren im Sinn des Art. 21 Kostengesetz (KG) und des Art. 8 KAG. Sie werden dem Straßenbaulastträger als Gegenleistung für eine widmungsfremde Straßenbenutzung geschuldet. Sie sollen den wirtschaftlichen Vorteil der Sondernutzung, die gegenüber anderen Staatsbürgern ein Privileg darstellt, abschöpfen. Als öffentliche Leistung, für die eine Sondernutzungsgebühr als Gegenleistung gefordert wird, ist die Duldung der mit der öffentlich-rechtlichen Sondernutzung verbundenen und von der Straßenbaubehörde in Kauf genommenen Gemeingebrauchsbeeinträchtigung anzusehen (Zeitler/Wiget, BayStrWG, Art. 18 Rn. 32-34). Nachdem die Herstellung bzw. Ertüchtigung des Straßenraums keinen Bedarf nach einer Gegenleistung auslöst - im Gegenteil im Interesse aller Straßennutzer liegt -, ist es systematisch stimmig, sie nicht als Sondernutzung anzusehen.

Soweit die Beklagte auf die wirtschaftlichen oder etwaige baurechtliche Vorteile aus dem Vertragsgefüge für den …-Konzern oder die Klägerin selbst hinweist und somit vorbringt, die Klägerin habe den Geh- und Radweg für diese Zwecke „benutzt“ im weitesten Sinne, ist eine solche Gegenleistung nicht der zum Verkehr gewidmeten Straße selbst entnommen, sondern der gesamten Vertragsgestaltung, in der das Angebot der Aufwertung ein Baustein gewesen sein mag.

Auch soweit die Beklagte darauf abstellt, dass sie die Ertüchtigung in der ausgeführten Weise nicht beauftragt habe, sondern sie der optischen Vorstellung der … AG angepasst wurde und zeitlich früher als sonst von der Beklagten geplant erfolgte, kann darin kein Zweck liegen, zu dem die Klägerin den Rad- und Gehweg benutzt hätte in einer der obigen Auslegung entsprechenden Weise. Denn die optische Gestaltung war nicht der hauptsächliche Zweck der Arbeiten, sondern die vertragliche Verpflichtung gegenüber der Beklagten, den Weg zu erneuern bzw. aufzuwerten. Dass die Beklagte selbst eine Gestaltung gewählt hätte, bei der eine (eingeschränkte) Nutzung für den Verkehr erhalten geblieben wäre, ist eine hypothetische Erwägung. Sie kann an der Subsumtion des konkreten Geschehens unter die Norm nichts ändern.

Das Gericht hat berücksichtigt, dass auch der Eingriff in den Straßenkörper selbst eine Sondernutzung darstellen kann (etwa das Verlegen eines „Stolpersteins“ zu künstlerischen Zwecken, vgl. BayVGH, B.v. 15.12.2017 - 8 ZB 16.1806 -, Rn. 14, juris). Es kommt jedoch nach der Auslegung für die Beurteilung einer Sondernutzung nicht bloß auf den Vorgang des Aufgrabens an, sondern wie bereits dargestellt auch auf den Zweck und die Umstände.

2. Dieselben Erwägungen gelten auch hinsichtlich der Umgestaltung des Begleitgrüns. Auch dieses ist nach Art. 2 Nr. 1 b BayStrWG Bestandteil der Straße, so dass die Beklagte grundsätzlich Sondernutzungsgebühren erheben kann. Ein zwischen Gehweg und Fahrstreifen oder Parkstreifen verlaufender Grünstreifen ist ebenfalls als ein zur Straße gehörender Trenn-, Seiten-, Rand- oder Sicherheitsstreifen anzusehen, da er gerade wie im vorliegenden Fall den Geh- und Radverkehr unter Verkehrssicherheitsgesichtspunkten von der Fahrbahn bzw. von Parkplätzen als Sicherheitsbereich abtrennen soll (vgl. auch VG München, U.v. 28.7.2016 - M 10 K 15.5890 - juris, Rn. 18).

Auch hinsichtlich des Begleitgrüns unterfallen die vorgenommenen Maßnahmen jedoch nicht dem Tatbestand einer Sondernutzung.

Das Begleitgrün wurde nach Angaben der Klägerin durch Bepflanzung verbessert bzw. wiederhergestellt. Diesbezüglich gelten die oben genannten Erwägungen, dass die Reparatur bzw. Ertüchtigung einer Straße und ihrer Bestandteile keine Benutzung derselben darstellt. Soweit diesbezüglich auch der Schutz der Grünfläche vor dem Baustellenverkehr bezweckt gewesen sein mag, führte auch dies nicht zu einer Sondernutzungsgebührenpflicht (vgl. VG München, U.v. 28.7.2016 - M 10 K 15.5890 - juris).

Nach alledem sind angefochtenen Bescheide sowie der Widerspruchsbescheid rechtswidrig und aufzuheben.

3. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

5. Die Berufung war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.