Verwaltungsgericht München Beschluss, 27. Dez. 2016 - M 5 E 16.5181

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 2.500,-- € festgesetzt.

I.

Der 19... geborene Antragsteller steht als …kommissar (Besoldungsgruppe ...) beim Bayerischen Landeskriminalamt (dort als Sachbearbeiter für die …) in Diensten des Antragsgegners.

Er ist seit 29. März 2016 dienstunfähig erkrankt.

Mit Untersuchungsaufforderung des Bayerischen Landeskriminalamts (LKA) vom 31. August 2016 wurde der Antragsteller zur Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung am 6. September 2016 um … Uhr verpflichtet. Auf seinen Eilantrag wurde der Antragsteller mit Beschluss vom 6. September 2016 vorläufig von dieser Verpflichtung freigestellt (M 5 E 16.3982). Die Untersuchungsanordnung sei nicht aus sich heraus verständlich und lasse nicht erkennen, in welcher Hinsicht der Dienstherr konkrete Zweifel am körperlichen Zustand bzw. der Gesundheit des Beamten habe.

Mit Untersuchungsaufforderung des LKA vom 14. Oktober 2016 wurde der Antragsteller zur Durchführung einer polizeiärztlichen Untersuchung in Form einer - im Einzelnen erläuterten - allgemeinmedizinischen Untersuchung durch den ärztlichen Dienst der Polizei am 17. November 2016 um … Uhr aufgefordert. Aufgrund der seit dem 29. März 2016 andauernden, krankheitsbedingten Abwesenheit sowie einer telefonischen Mitteilung des Antragstellers gegenüber seinem Vorgesetzten am ... Juni 2016, dass bei ihm ein Erschöpfungssyndrom mit Schlafstörungen vorliege, bestünden konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine dauerhafte Dienstunfähigkeit vorliegen könnte. Darüber hinaus habe der Antragsteller in einem Antrag auf Anerkennung eines Dienstunfalls vom … Juli 2016 angegeben, dass er aufgrund seiner Tätigkeit in einer …anlage einen gesundheitlich bedenklich hohen Antimonwert im Blut habe.

Der Untersuchungsanordnung beigefügt wurde der an den ärztlichen Dienst der Polizei gerichtete Untersuchungsauftrag vom 13. September 2016. Nach Beanstandung der Untersuchungsanordnung durch den Bevollmächtigten des Antragstellers wurde diese unter Aufrechterhaltung des Untersuchungstermins am 17. November 2016 mit weiterem Schreiben des LKA vom 11. November 2016 präzisiert.

Am … November 2016 hat der Antragsteller im Rahmen eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt,

den Antragsteller vorläufig von der Verpflichtung der Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung aufgrund der Untersuchungsanordnungen des Bayerischen Landeskriminalamts vom 14. Oktober 2016 und 11. November 2016 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens über die Feststellung der Verpflichtung des Antragstellers, die Untersuchungsanordnungen des Antragsgegners vom 14. Oktober 2016 und 11. November 2016 zu befolgen, freizustellen.

Dass der Antragsgegner eine allgemeinmedizinische Untersuchung angeordnet habe, sei nicht nachvollziehbar, nachdem aus den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen hervorgehe, dass sich der Antragsteller bei einem Facharzt für Psychiatrie in Be handlung befinde. Gehe der Dienstherr von einer psychischen Erkrankung eines Beamten aus, müsse er dies in der Untersuchungsanordnung benennen und dann gegebenenfalls eine psychiatrische Untersuchung anordnen. Die Anordnung einer vorgeschalteten allgemeinärztlichen Untersuchung sei unzulässig. Für die Abklärung der erhöhten Antimonwerte im Blut sei nicht das Bayerische Landeskriminalamt, sondern das Landesamt für Finanzen im Rahmen der Dienstunfallfürsorge zuständig.

Demgegenüber hat das Bayerische Landeskriminalamt für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Antrag sei bereits unzulässig. Untersuchungstermin sei der 17. November 2016 um … Uhr gewesen, den der Antragsteller nicht wahrgenommen habe. Darüber hinaus werde der Antragsteller bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens von der Verpflichtung, die streitgegenständlichen Untersuchungsanordnungen zu befolgen, freigestellt. Die Untersuchungsanordnung sei aber auch in formeller und materieller Hinsicht rechtmäßig.

Ergänzend teilte das Bayerische Landeskriminalamt mit Schreiben vom 18. Dezember 2016 mit, dass derzeit die Einleitung eines Disziplinarverfahrens wegen eines Verstoßes gegen die Gehorsamspflicht geprüft werde.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist statthaft, weil es sich bei der Anordnung gegenüber einem Polizeivollzugsbeamten, sich gemäß Art. 128 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 Satz 1 Bayerisches Beamtengesetz (BayBG) zur Klärung der (Polizei-) Dienstfähigkeit (Art. 128 Abs. 1 Satz 1 BayBG) ärztlich untersuchen und, falls ein Amtsarzt dies für erforderlich hält, beobachten zu lassen, mangels unmittelbarer Rechtswirkung nach außen nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne von Art. 35 Satz 1 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG), sondern um eine gemischt dienstlich-persönliche Weisung handelt. Die Gewährung vorläufigen Rechtschutzes richtet sich daher nach § 123 VwGO (vgl. BayVGH, B. v. 22.9.2015 - 3 CE 15.1042 - juris Rn. 22).

Dem Antrag steht auch nicht entgegen, dass der Untersuchungstermin am 17. November 2016 verstrichen ist und der Antragsgegner den Antragsteller von der weiteren Befolgenspflicht hierzu freigestellt hat, denn er hat gleichzeitig mitgeteilt, dass derzeit aufgrund der Nichtwahrnehmung des Termins durch den Antragsteller die Einleitung eines Disziplinarverfahrens geprüft werde. Die drohende Sanktionierung mit disziplinarischen Mitteln stellt im Hinblick auf die Untersuchungsanordnung als behördliche Verfahrenshandlung eine selbständige Vollstreckung im Sinne des § 44a Satz 2 VwGO dar, die ihre selbständige Überprüfung ermöglicht (BayVGH, B. v. 1.9.2015 - 3 CE 15.1274 - juris Rn. 28).

2. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, das heißt ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, das heißt, die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

3. Zweifelhaft ist, ob ein Anordnungsgrund für den geltend gemachten Anordnungsanspruch besteht. Dieser zielt ab auf die vorläufige Freistellung des Antragsstellers (bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens) von der Verpflichtung, sich aufgrund der Untersuchungsanordnungen des Antragsgegners vom 14. Oktober 2016 und 11. November 2016 polizeiärztlich untersuchen zu lassen. Genau dieses hat das Bayerische Landeskriminalamt für den Antragsgegner ausdrücklich in seinem Schriftsatz vom 28. November 2016 (dort Seite 7) zugesagt. Dass der Antragsgegner derzeit die Einleitung eines Disziplinarverfahrens wegen Nichtbefolgung der Untersuchungsanordnungen prüft, liefert wohl noch kein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes, weil eine derartige Prüfung des Dienstherrn keinen unzumutbaren Nachteil darstellt. Für die Frage, ob der Antragsteller durch die Nichtbefolgung der Untersuchungsaufforderung eine Dienstpflichtverletzung begangen hat, ist die Feststellung der Rechtsmäßigkeit der Untersuchungsaufforderung vorgreiflich und jedenfalls zu berücksichtigen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Dienstherr dem nicht Rechnung trägt und der Antragsteller vor endgültiger Feststellung der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsaufforderung tatsächlich disziplinarrechtlichen Sanktionen ausgesetzt ist.

Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes kann jedoch offen bleiben. 4. Es fehlt an einem Anordnungsanspruch.

a) Der Beamte hat nach Art. 65 Abs. 2 Satz 1 BayBG die Dienstpflicht, sich ärztlich untersuchen zu lassen, wenn Zweifel hinsichtlich seiner Dienstunfähigkeit bestehen (vgl. BVerwG, B. v. 28.5.1984 - 2 B 205.82 - Buchholz 237.5 § 51 LBG Hessen Nr. 1). Diese Zweifel des Dienstherrn an der Dienstfähigkeit des Beamten müssen sich auf konkrete Umstände stützen, die eine derartige Untersuchung rechtfertigen und dürfen nicht „aus der Luft gegriffen“ sein (BayVGH, B. v. 14.1.2014 - 6 CE 13.2352 - juris). Die Anordnung muss sich folglich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig oder jedenfalls nur begrenzt dienstfähig.

b) Die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung gemäß Art. 65 Abs. 2 Satz 1 BayBG muss nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit inhaltlichen und formellen Anforderungen genügen (BVerwG, U. v. 26.4.2012 - 2 C 17/10; U. v. 30.5.2013 - 2 C 68/11; B. v. 10.4.2014 - 2 B 80/13, jeweils juris). Die Untersuchungsanordnung hat zur Voraussetzung, dass aufgrund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände zweifelhaft ist, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Dienstpflichten seines abstrakt-funktionellen Amtes zu erfüllen (BVerwG, U. v. 30.5.2013, a.a.O., Rn. 19). Die Behörde muss die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der Dienstfähigkeit stützt, sowie Art und Umfang der beabsichtigten Untersuchungsmaßnahmen in der Anordnung angeben (BVerwG, U. v. 30.5.2013, a.a.O., Rn. 20; BVerwG, U. v. 26.4.2012, a.a.O., Rn. 19). Der Beamte muss anhand der darin gegebenen Begründung entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in der Anordnung Verlautbarte die Zweifel an seiner Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag (BVerwG, U. v. 23.10.1980 - 2 A 4.78 - juris Rn. 27; U. v. 26.4.2012, a.a.O; B. v. 10.4.2014 a.a.O.). Gleichermaßen muss es für den Beamten überprüfbar sein, ob die beabsichtigten Untersuchungsmaßnahmen verhältnismäßig sind, so dass diese nicht frei dem Amtsarzt überlassen werden dürfen. Entspricht die Anordnung nicht diesen Anforderungen, können Mängel nicht nachträglich durch Nachschieben von Gründen geheilt werden (BVerwG, U. v. 26.4.2012, a.a.O., Rn. 21).

c) Die Untersuchungsaufforderung vom 14. Oktober 2016 in Form ihrer Präzisierung vom 11. November 2016 genügt den vorstehenden Anforderungen.

aa) Sie ist aus sich heraus verständlich. Als Anlass für die angeordnete Untersuchung ist die seit 29. März 2016 bestehende Dienstunfähigkeit des Antragstellers genannt. Als weitere Anknüpfungspunkte für eine noch andauernde Dienstunfähigkeit werden die telefonische Mitteilung des Antragstellers am *. Juni 2016 gegenüber seinem Vorgesetzten, dass bei ihm ein Erschöpfungssyndrom mit Schlafstörungen vorliege, und der Dienstunfallantrag des Antragstellers vom … Juli 2016, in dem er einen bei ihm vorliegenden gesundheitlich bedenklich hohen Antimonwert im Blut anspricht, genannt. Abgesehen von der Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheini gungen durch einen Facharzt für Psychiatrie lägen keine Diagnosen oder Erkenntnisse zu den Hintergründen der Erkrankung des Antragstellers vor.

Die angegebenen Umstände rechtfertigen die angeordnete Untersuchung, deren konkrete Fragen auf das Vorliegen erhöhter Antimonwerte im Blut und deren Beurteilung sowie auf die aktuelle Beurteilung der Dienstfähigkeit, Behandlungsmaßnahmen zur Wiedererlangung der Dienstfähigkeit und dem Antragsteller nach seinem Gesundheitszustand nach Art und Umfang zumutbare Tätigkeiten abzielen.

bb) Die Untersuchungsaufforderung ist auch nach Art und Umfang hinreichend bestimmt.

Gegenstand der Untersuchungsaufforderung ist eine allgemeinmedizinische Untersuchung. Eine gegebenenfalls erforderliche weitergehende fachärztliche Untersuchung ist ausdrücklich einer gesonderten erneuten Vorladung hierzu vorbehalten. Eine allgemeinmedizinische Untersuchung dient dazu, genauere Erkenntnisse über ein möglicherweise bestehendes Krankheitsbild des Beamten zu erlangen. Insofern gehört das Erfragen der Krankheitsgeschichte zum ärztlichen Standardvorgehen, um den aktuellen Gesundheitszustand des Beamten zu erforschen. Die angeordneten, in der Regel stattfindenden körperlichen Untersuchungen sowie gegebenenfalls weiteren technischen Untersuchungen wie Röntgen und Blutentnahme sind zulässig, soweit sie in diesem Rahmen zur allgemeinen Anamnese notwendig sind und sich noch nicht auf ein spezielles medizinisches Fachgebiet beziehen (OVG NRW, B. v. 19.4.2016 - 1 B 307/16 - juris Rn. 23; B. v. 28.1.2016 - 6 B 1297/15 - juris Rn. 29; VG München, B. v. 26.7.2016 - M 5 E 16.3253 - juris Rn. 24).

Dem entspricht die in den streitgegenständlichen Untersuchungsanordnungen beispielhaft erläuterte beabsichtigte allgemeinmedizinische Untersuchung.

cc) Der Antragsgegner war auch nicht gehalten, eine psychiatrische Untersuchung anzuordnen. Zwar wurden die vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von einem Facharzt für Psychiatrie ausgestellt. Nachdem dem Antragsgegner allerdings keine ärztlich attestierten Diagnosen bekannt sind, musste er beim gegebenen Sachverhalt - auch wegen des vom Antragsteller gegebenen Hinweises auf einen erhöhten Antimonwert im Blut, eine körperliche Störung - noch nicht davon ausgehen, dass eine Untersuchung durch einen Facharzt für Psychiatrie geboten ist. Dies gilt insbesondere auch aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine fachärztliche Untersuchung durch einen Psychiater stellt einen wesentlich weitreichenderen Eingriff in grundrechtlich geschützte Rechtsgüter dar als eine allgemeinärztliche Untersuchung. Gerade deshalb entspricht es bei unklaren Hintergründen einer bestehenden Dienstunfähigkeit und nicht bekannten Diagnosen dem gebotenen Vorgehen, zunächst in einem ersten Schritt eine allgemeinmedizinische Untersuchung zur Gewinnung genauerer Erkenntnisse anzuordnen und dann daran anknüpfend zu entscheiden, ob in einem zweiten Schritt eine weitere fachärztliche Untersuchung erforderlich ist.

Dies hat der Antragsgegner in nicht zu beanstandender Weise getan.

5. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) wobei im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes nur die Hälfte des Wertes eines Hauptsacheverfahrens festzusetzen ist.