Verwaltungsgericht München Beschluss, 21. Aug. 2015 - M 5 E 15.2659

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Die Beteiligten streiten darum, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger erhöhte Besoldung zur Deckung des Bedarfs seines dritten Kindes für die Jahre 2002 bis 2004 zu zahlen.

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Der Kläger ist als Bundesbeamter im Amt eines Postbetriebsassistenten bei der Deutschen Post AG beschäftigt. Er ist Vater dreier Kinder, für die er im hier maßgebenden Zeitraum kindergeldberechtigt war.

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Mit Schreiben vom 16. November 2005 beantragte der Kläger unter Hinweis auf seine drei Kinder, ihn amtsangemessen zu alimentieren. Die nach Ablehnung des Antrags und erfolglosem Widerspruch erhobene Klage, ihm erhöhte Besoldung für das dritte Kind für die Jahre 2001 bis 2006 zu zahlen, hatte vor dem Verwaltungsgericht Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht die Klage hinsichtlich der Ansprüche für die Jahre 2001, 2005 und 2006 unter entsprechender Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung abgewiesen. Hinsichtlich der Ansprüche für die Jahre 2002 bis 2004 hat es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, wobei es von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen ist. In der Berufungsentscheidung heißt es:

Bei Anwendung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in dem Beschluss vom 24. November 1998 (BVerfGE 99, 300) für die Berechnung der verfassungsrechtlich gebotenen Alimentation kinderreicher Beamter habe der Kläger Ansprüche auf erhöhte Besoldung zur Deckung des Mehrbedarfs seines dritten Kindes für die Jahre 2002 bis 2004 in der vom Verwaltungsgericht festgestellten Höhe. Das Bundesverfassungsgericht habe derartige Ansprüche nicht davon abhängig gemacht, dass der Beamte sie gegenüber dem Dienstherrn geltend mache. Eine Pflicht des Beamten, auf berechtigte finanzielle Belange des Dienstherrn Rücksicht zu nehmen, bestehe nicht, weil sich die Dienstherrn nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 auf finanzielle Mehrbelastungen hätten einstellen müssen. Das Gericht habe sich nicht darauf beschränkt, ein verfassungswidriges Alimentationsdefizit festzustellen. Vielmehr habe es den Beamten Zahlungsansprüche auf höhere Besoldung nach Maßgabe seiner Berechnungsvorgaben eingeräumt, falls der Besoldungsgesetzgeber das Defizit nicht bis Ende 1999 beseitigt habe. Diese Ansprüche stünden gesetzlichen Besoldungsansprüchen gleich, weil sie für die Dauer des verfassungswidrigen Zustandes an deren Stelle träten. Der Zweck der Alimentation als Gegenleistung für die Dienste der Be-amten schließe es aus, verfassungsrechtlich gebotene Alimentationsleistungen nur auf Antrag zu gewähren. Den kinderreichen Beamten könne nicht zugemutet werden, auf die familienneutralen Besoldungsbestandteile zurückzugreifen, um den Bedarf ihrer Kinder zu decken.

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Mit der Revision rügt die Beklagte die Verletzung materiellen Rechts durch die Berufungsentscheidung und beantragt,

den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2009 und den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 19. September 2007 aufzuheben, soweit die Beklagte zur Zahlung erhöhter Besoldung für das dritte Kind des Klägers für die Jahre 2002 bis 2004 verurteilt worden ist, und die Klage auch insoweit abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

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Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich am Verfahren.

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Die Revision der Beklagten, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2, § 125 Abs. 1 Satz 1, § 141 Satz 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist begründet. Der Kläger hat keine Ansprüche auf gesetzlich nicht vorgesehene Besoldung für das dritte Kind für die Jahre 2002 bis 2004, weil er die Höhe des kinderbezogenen Teils seiner Dienstbezüge erst im Jahr 2005 beanstandet hat. Derartige Ansprüche auf der Grundlage der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts in dem Beschluss vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u. a. - (BVerfGE 99, 300 <304>) bestehen erst ab demjenigen Haushaltsjahr, in dem der Beamte gegenüber dem Dienstherrn erstmals geltend gemacht hat, dass er den kinderbezogenen Anteil seiner Alimentation für unzureichend hält (wie Urteil vom 13. November 2008 - BVerwG 2 C 16.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 101 = ZBR 2009, 166).

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1. Besoldungsleistungen dürfen nur gewährt werden, wenn und soweit sie gesetzlich festgelegt sind (vgl. § 2 Abs. 1 und Abs. 2 BBesG). Aufgrund des in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts und des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers im besoldungsrelevanten Bereich gilt dies auch dann, wenn das Bundesverfassungsgericht festgestellt hat, dass die Alimentation der Beamten, d.h. ihr Nettoeinkommen, verfassungswidrig zu niedrig festgesetzt ist. Auch in diesen Fällen wird den Beamten zugemutet abzuwarten, bis der Gesetzgeber aufgrund der verfassungsgerichtlichen Feststellung eine Neuregelung getroffen hat. Diese muss den Zeitraum ab der Feststellung der Verfassungswidrigkeit erfassen (vgl. Urteile vom 20. Juni 1996 - BVerwG 2 C 7.95 - Buchholz 240 § 2 BBesG Nr. 8 S. 3 f., vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 und vom 17. Dezember 2008 - BVerwG 2 C 40.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 102 Rn. 13).

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Ansprüche auf Nachzahlung der Differenz zwischen gesetzlich vorgesehener und verfassungsrechtlich gebotener Besoldung für die Zeit vor der verfassungsgerichtlichen Feststellung erkennt das Bundesverfassungsgericht Beamten erst ab dem Haushaltsjahr zu, in dem sie das Alimentationsdefizit gegenüber dem Dienstherrn geltend gemacht haben. Diese Rügepflicht folgt aus der Pflicht des Beamten, auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen. Daher muss die Alimentation der untätig gebliebenen Beamten nicht rückwirkend auf das verfassungsrechtlich gebotene Niveau erhöht werden (BVerfG, Beschlüsse vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 - BVerfGE 81, 363 <384 f.> und vom 24. November 1998 a.a.O. S. 331).

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Auch diese Nachzahlungsansprüche für die Zeit ab der Geltendmachung des Alimentationsdefizits bis zur verfassungsgerichtlichen Feststellung des Alimentationsdefizits entstehen erst, wenn der Gesetzgeber die nachzuzahlenden Beträge festlegt (Urteil vom 21. September 2006 - BVerwG 2 C 5.06 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 38 Rn. 8; Beschluss vom 25. Januar 2006 - BVerwG 2 B 36.05 - Buchholz 240 § 3 BBesG Nr. 7 Rn. 13 f.). Dementsprechend hat der Gesetzgeber aufgrund des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 (a.a.O.) durch Art. 9 § 1 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern vom 19. November 1999 - BBVAnpG 99 (BGBl I S. 2198) Nachzahlungsansprüche für die Jahre 1988 bis 1998 begründet, die an das Jahr der Geltendmachung des Alimentationsdefizits anknüpfen.

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In dem Beschluss vom 24. November 1998 (a.a.O.) hat das Bundesverfassungsgericht Beamten durch eine Vollstreckungsanordnung nach § 35 BVerfGG Anspruch auf Zahlung weiterer familienbezogener Besoldungsbestandteile zur Deckung des Mehrbedarfs des dritten und jedes weiteren unterhaltsberechtigten Kindes für den Fall zugesprochen, dass der Gesetzgeber das insoweit festgestellte verfassungswidrige Alimentationsdefizit nicht bis zum 31. Dezember 1999 beseitigt hat. Ob der Anspruch im jeweiligen Haushaltsjahr besteht, ist nach der Methode der Bedarfsberechnung zu ermitteln, die das Gericht in den Entscheidungsgründen vorgegeben hat (BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998 a.a.O. S. 304).

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Durch diese Vollstreckungsanordnung hat das Bundesverfassungsgericht den Gesetzesvorbehalt hinsichtlich der kinderbezogenen Besoldungsleistungen für das dritte und jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind mit Wirkung für die Zukunft außer Kraft gesetzt. Solange die vom Gericht bestimmten Voraussetzungen vorliegen, müssen die Beamten nicht mehr zuwarten, bis der Gesetzgeber seine Verpflichtung zum Erlass einer verfassungsgemäßen Neuregelung erfüllt hat. Vielmehr gibt ihnen die Vollstreckungsanordnung als normersetzende Interimsregelung unmittelbar Zahlungsansprüche in Höhe des Differenzbetrags, wenn ihr gesetzliches Nettoeinkommen nach Abzug des kinderbezogenen Mehrbedarfs nach den Berechnungsvorgaben des Bundesverfassungsgerichts hinter dem verfassungsrechtlich gebotenen Nettoeinkommen zurückbleibt (Urteil vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 34.02 - BVerwGE 121, 91 <94 ff.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 79; zur Geltung der Vollstreckungsanordnung für das Jahr 1999 Urteil vom 17. Dezember 2008 a.a.O.).

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2. Damit ist jedoch noch keine Aussage darüber getroffen, ob die durch die Vollstreckungsanordnung vermittelten Besoldungsansprüche ab dem Jahr 1999 ebenso wie Nachzahlungsansprüche für die Jahre 1988 bis 1998 davon abhängen, dass sie der Beamte gegenüber dem Dienstherrn geltend macht. Das Bundesverfassungsgericht hat sich zu dieser Frage in dem Beschluss vom 24. November 1998 (a.a.O.) nicht geäußert. Anhaltspunkte für ein beredtes Schweigen vermag der Senat den Beschlussgründen nicht zu entnehmen.

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Der Senat hält daran fest, dass das Erfordernis der rechtzeitigen Geltendmachung für Ansprüche aufgrund der Vollstreckungsanordnung für die Zeit nach der verfassungsgerichtlichen Feststellung des Alimentationsdefizits ebenso gilt wie für Nachzahlungsansprüche für die davor liegende Zeit. Diese Anspruchsvoraussetzung, die das Entstehen des Anspruchs an die Erfüllung einer Rügepflicht knüpft, ist Ausdruck des beamtenrechtlichen Grundsatzes, dass Beamte die nach den Umständen gebotene Rücksicht auf berechtigte Belange des Dienstherrn nehmen müssen. Der Senat hält es nach Abwägung der gegenläufigen Interessen von Beamten und Dienstherrn nach wie vor für gerechtfertigt, an der Rücksichtnahmepflicht hinsichtlich der von der Vollstreckungsanordnung für die Jahre ab 1999 vermittelten Besoldungsansprüche festzuhalten. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Das Erfordernis der rechtzeitigen Geltendmachung wird durch den Zweck der Alimentation nahe gelegt, die der Deckung eines gegenwärtigen Bedarfs dient. Den Beamten werden fortlaufend Mittel zur Verfügung gestellt, um sie in die Lage zu versetzen, damit kontinuierlich den amtsangemessenen Lebensunterhalt für sich und ihre Familie sicherzustellen (BVerfG, Beschluss vom 22. März 1990 a.a.O. S. 385). Daher obliegt es dem einzelnen Beamten zu entscheiden, ob er die gesetzlich gewährte Besoldung als ausreichend ansieht oder ob er sie für unzureichend hält, um einen amtsangemessenen Lebenszuschnitt zu ermöglichen. Der Beamte kann nicht erwarten, in den Genuss von Besoldungsleistungen für zurückliegende Haushaltsjahre zu kommen, obwohl er sich mit der gesetzlichen Alimentation zufrieden gegeben und nicht beanstandet hat, sie reiche für eine amtsangemessene Lebensführung nicht aus. Aufgrund der Untätigkeit des Beamten ist es nicht unbillig, nach Ablauf der Haushaltsjahre vom Gesetzgeber nicht festgelegte Zahlungen unter Verweis auf die finanziellen Mehrbelastungen zu verweigern. Dies gilt für Besoldungsansprüche für Zeiten vor und nach der verfassungsgerichtlichen Feststellung des Alimentationsdefizits gleichermaßen.

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Die Rüge, die Höhe der Alimentation sei zu niedrig festgesetzt, ist dem Beamten auch zumutbar. Die Erklärung unterliegt nur geringen inhaltlichen Anforderungen. Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, aus welchem Grund er seine Dienstbezüge für zu niedrig hält. Die Erklärung soll den Dienstherrn auf ein mögliches Alimentationsdefizit aufmerksam machen, damit er sich auf mögliche finanzielle Mehrbelastungen einstellen kann. Dagegen kann nicht eingewandt werden, dem Beamten werde auferlegt, Ansprüche geltend zu machen, deren Existenz und Umfang sich noch nicht absehen lassen. Ein Erfolgsrisiko ist mit vielen Anträgen und Rechtsbehelfen verbunden. Zudem trifft Beamte bei erfolglosen Anträgen und Widersprüchen in dienstrechtlichen Angelegenheiten keine Kostenerstattungspflicht (vgl. § 80 Abs. 1 Satz 3 zweiter Halbsatz VwVfG; Urteil vom 15. November 2007 - BVerwG 2 C 29.06 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 53 Rn. 17).

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Das Erfordernis der rechtzeitigen Geltendmachung entfällt auch nicht im Hinblick darauf, dass der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts für die Dauer ihrer Geltung die Bedeutung einer normersetzenden Interimsregelung zukommt, die die gesetzlich festgelegte Besoldung bis zu der verfassungsrechtlich gebotenen Höhe aufstockt (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 93). Aus der regelmäßigen monatlichen Zahlung der gesetzlichen Besoldung kann nicht geschlossen werden, dies müsse auch für Ansprüche aufgrund der Vollstreckungsanordnung gelten. Zwischen beiden Ansprüchen bestehen erhebliche Unterschiede, die eine Gleichstellung ausschließen:

Aufgrund des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts ist die Höhe der Dienstbezüge im Gesetz selbst betragsgenau festgelegt. Demgegenüber stehen ergänzende Ansprüche aufgrund der Vollstreckungsanordnung unter dem Vorbehalt, dass der Gesetzgeber das verfassungswidrige Alimentationsdefizit noch nicht beseitigt hat. Dies muss für jedes Haushaltsjahr durch Anwendung der Berechnungsvorgaben des Bundesverfassungsgerichts festgestellt werden. Dabei können mit zunehmendem zeitlichen Abstand zu dessen Entscheidung immer mehr Parameter aufgrund von Änderungen besoldungsrelevanter Gesetze und veränderter Tatsachengrundlagen in den Jahren nach 2000 nicht mehr unmittelbar angewandt werden, sondern müssen im Lichte der Entscheidung fortentwickelt werden (Beschluss vom 28. November 2007 - BVerwG 2 B 66.07 - juris Rn. 8). Aus diesen Gründen ist das Ausmaß der finanziellen Mehrbelastung auch in den hier maßgebenden Jahren für den Dienstherrn schwer abzuschätzen gewesen. Das Erfordernis der rechtzeitigen Geltendmachung erhöhter Besoldung stellt ein geeignetes Mittel dar, um diese Ungewissheit zu verringern.

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Daran ändert nichts, dass das Bundesverfassungsgericht in dem Beschluss vom 24. November 1998 (a.a.O.) Vorgaben für die verfassungskonforme Berechnung des kinderbezogenen Bedarfs gemacht hat. Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers war nicht darauf reduziert, das Alimentationsdefizit nach dieser Berechnungsmethode zu beseitigen. Ihm war zunächst nicht die Möglichkeit genommen, sich mit den von ihm als vorzugswürdig angesehenen Maßnahmen um die Erfüllung seines verfassungsrechtlichen Auftrags zu bemühen. Der Alimentationsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 5 GG gibt dem Gesetzgeber nur das Ergebnis vor, ein verfassungswidrig zu niedriges Alimentationsniveau anzuheben. Damit korrespondiert ein grundrechtsgleiches Recht des Beamten auf amtsangemessene Alimentation. Dem hergebrachten Grundsatz lassen sich jedoch keine konkreten Handlungsaufträge für den Gesetzgeber entnehmen. Es bleibt ihm überlassen, welche Maßnahmen er ergreift, um das Gebot amtsangemessener Alimentation zu erfüllen (Urteil vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG).

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Die Abhängigkeit des Alimentationsanspruchs von der rechtzeitigen Geltendmachung führt auch nicht zu einer Entwertung der Alimentation als Gegenleistung für die vom Beamten erbrachten Dienste. Diese Argumentation des Oberverwaltungsgerichts verkennt das Verhältnis von Dienstleistungspflicht des Beamten und Alimentationspflicht des Dienstherrn. Beide sind zwar aufeinander bezogen und stehen in einem engen inhaltlichen Zusammenhang. Jedoch besteht zwischen ihnen kein unmittelbares Gegenseitigkeitsverhältnis wie zwischen Arbeitsleistung und Vergütung in Arbeitsverhältnissen. Vielmehr soll die Alimentation dem Beamten eine amtsangemessene Lebensführung als Gegenleistung dafür ermöglichen, dass er sich dem Dienstherrn mit der ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und die ihm übertragenen Aufgaben nach besten Kräften erfüllt. So ist der Beamte grundsätzlich gehalten, die Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens ohne finanziellen Ausgleich wahrzunehmen oder über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu leisten, wenn dienstliche Bedürfnisse dies erfordern. Andererseits führt ein unverschuldetes Fernbleiben vom Dienst nicht zu besoldungsrechtlichen Nachteilen (Urteile vom 10. April 1997 - BVerwG 2 C 29.96 - BVerwGE 104, 230 <234> = Buchholz 240 § 9a BBesG Nr. 2 und vom 29. April 2004 - BVerwG 2 C 9.03 - Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 8 S. 1 f.).

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Die gegenteilige Auffassung des Oberverwaltungsgerichts hätte zur Folge, dass vom Gesetzgeber nicht festgelegte Besoldungsleistungen generell nicht an das Erfordernis der rechtzeitigen Geltendmachung geknüpft werden dürften. Bei verfassungsgerichtlicher Feststellung eines Alimentationsdefizits müssten allen Beamten für die zurückliegenden Zeiten Nachzahlungen zum Ausgleich des Defizits gewährt werden, um die erbrachten Dienste nicht zu entwerten. Dem steht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gegenüber, wonach Beamte hinzunehmen haben, dass sie für ihre Dienste verfassungswidrig zu niedrig alimentiert worden sind, wenn sie die Höhe ihrer Alimentation nicht rechtzeitig beanstandet haben (BVerfG, Beschlüsse vom 22. März 1990 a.a.O. S. 385 und vom 24. November 1998 a.a.O. S. 330).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern -um den vom Antragsgegner im Mitteilungsblatt der bayerischen Polizei Nr. 12 vom 28. Juni 2013 unter 1.2 ausgeschriebenen Dienstposten als Leiterin/Leiter des Kommissariats „... - Betrug/Untreue (A bis K), Versicherungsbetrug/-missbrauch“ zur Neubesetzung ab 1. Januar 2014.

Der 1961 geborene Antragsteller steht als Kriminalhauptkommissar (KHK) der BesGr A 12 im Dienst des Antragsgegners und ist bisher stellvertretender Leiter des Kommissariats .... Für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erhielt er als KHK (A 12) im Gesamturteil 14 Punkte. In der vorangegangenen periodischen Beurteilung 2009 erhielt er ebenfalls im Gesamturteil in der BesGr A 12 14 Punkte. Auch der Beigeladene (seit 1.2.2001 Kriminalhauptkommissar, BesGr A 12) erhielt in der periodischen Beurteilung im Beurteilungszeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 sowie in der vorangegangenen periodischen Beurteilung 2009 im Gesamturteil jeweils 14 Punkte.

Gemäß dem Aktenvermerk des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 22. August 2013 wurde die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen getroffen. Dabei wurde unter Heranziehung der jeweiligen Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen von 2012 und 2009 sowie bei vergleichender Betrachtung der Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen 2012 (im Einzelnen: 2.1.2.1 Eigeninitiative, Selbstständigkeit, 2.1.2.5 Teamverhalten, 2.1.3.2 Anleitung und Aufsicht; 2.1.3.3 Motivation und Förderung der Mitarbeiter; 2.2.1.4 Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft) ein Leistungsgleichstand zwischen dem Antragsteller sowie dem Beigeladenen festgestellt. Nachdem auch nicht von einem Bewerbungsvorsprung des Antragstellers als stellvertretenden Leiter des Kommissariats ... ausgegangen wurde und bei beiden Bewerbern keine Schwerbehinderung vorlag, wurde die Entscheidung zugunsten des Beigeladenen darauf gestützt, dass dieser eine längere Dienstzeit im Amt der BesGr A 12 vorzuweisen habe.

Der Hauptpersonalrat stimmte mit Schreiben vom 11. September 2013 der Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen zu.

Mit Schreiben vom 24. September 2013 teilte das Bayerische Staatsministerium des Innern dem Antragsteller unter Angabe vorgenannter Gründe mit, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können und die Übertragung des Dienstpostens an den Beigeladenen vorgesehen sei.

Am 9. Oktober 2013 beantragte der Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den Dienstposten „Leiter des Kommissariats ... - Betrug/Untreue (A bis K), Versicherungsbetrug/-missbrauch beim KD 7 München (A 12/A 13) mit einem anderen Bewerber zu besetzen, zu übertragen oder eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bis über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Der Antragsgegner habe zu Unrecht seine Auswahlentscheidung auf ein Hilfskriterium gestützt. Der Rückgriff hierauf sei nicht zulässig gewesen. Im Rahmen eines Vergleichs der dienstlichen Beurteilungen zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen wäre zu berücksichtigen gewesen, dass bei Betrachtung der Bewertung aller Einzelmerkmale der Antragsteller insgesamt leistungsstärker sei. Darüber hinaus habe der Antragsteller auch bei der Reihung vor dem Beigeladenen gelegen. Schließlich hätte zugunsten des Antragstellers berücksichtigt werden müssen, dass dieser im Hinblick auf das Aufgabengebiet des ausgeschriebenen Dienstpostens bereits Erfahrung gesammelt habe, was für den Antragsgegner bei Stellenbesetzungen ein übliches Auswahlkriterium sei.

Der Antragsgegner beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Er bezog sich auf die Auswahlentscheidung und führte ergänzend aus: Es bestehe auch kein Bewährungsvorsprung zugunsten des Antragstellers. Ein solcher sei nur anzuerkennen, wenn ein Bewerber die Aufgaben des konkret zu besetzenden Dienstpostens tatsächlich über einen bedeutenden zusammenhängenden Zeitraum hinweg - in der Regel mindestens sechs Monate - selbstständig und erfolgreich wahrgenommen habe. Übliche Krankheits- oder Urlaubsvertretungen durch den Stellvertreter reichten hierfür nicht aus.

Mit Beschluss vom 15. Januar 2014 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner habe zunächst das Gesamtprädikat der dienstlichen Beurteilungen 2012 und dann das Gesamtprädikat der dienstlichen Beurteilungen 2009 für den Leistungsvergleich herangezogen. Nachdem hier der Antragsteller sowie der Beigeladene jeweils 14 Punkte erzielt hätten, sei eine innere Ausschöpfung anhand einer vergleichenden Betrachtung der Bewertung bestimmter Einzelmerkmale der aktuellen dienstlichen Beurteilung für 2012 vorgenommen worden. Auch hier seien die Bewertung des Antragstellers sowie des Beigeladenen identisch gewesen. Vorliegend habe sich der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung am 2. Abschlussbericht der Arbeitsgruppe Bestellungsverfahren vom November 2009 (vgl. dort Ziffer 6.4) orientiert, wobei bei Führungskräften die vorstehend genannten Einzelmerkmale für die inhaltliche Ausschöpfung herangezogen werden können. Die diesbezüglichen Überlegungen des Dienstherrn stünden im Einklang damit, dass diesen Einzelmerkmalen auch in den für die dienstliche Beurteilung maßgeblichen Richtlinien besondere Bedeutung bei Führungskräften beigemessen werde. Dabei entspreche es gerade einer willkürfreien, sachgerechten Handhabung, für Dienstposten mit Führungsverantwortung regelmäßig bestimmte, gleichbleibende Einzelmerkmale für besonders wichtig anzusehen, wenn sich - wie hier - aus der Dienstpostenbeschreibung keine spezifischen Anforderungen ergäben. Der Antragsgegner habe deshalb auch nicht hiervon abweichend alle Einzelmerkmale der jeweiligen dienstlichen Beurteilung bzw. die untergliederte Bewertung des Merkmals 2.1.3.2 Anwendung und Aufsicht vergleichend in den Blick nehmen müssen. Der Antragsgegner habe weder zugunsten des Antragstellers berücksichtigen müssen, dass dieser nach seinem Vortrag im Beurteilungsranking (Reihung) vor dem Beigeladenen gelegen habe, noch von einem Eignungsvorsprung des Antragstellers deshalb auszugehen sei, weil dieser bisher die Funktion des Stellvertreters der streitgegenständlichen Kommissariatsleitung ... innegehabt habe.

Mit seiner am 10. Februar 2014 eingelegten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Es sei nicht im Besetzungsvorgang dokumentiert, dass sich der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung am 2. Abschlussbericht der Arbeitsgruppe Bestellungsverfahren vom November 2009 orientiert habe. Dieser sei auch nicht als Begründung ausreichend, weshalb die dort genannten Einzelmerkmale herangezogen worden seien. Darüber hinaus wären, wenn nach dem vom Dienstherrn zunächst herangezogenen Einzelmerkmalen ein Gleichstand zwischen den Bewerbern vorliege, zunächst weitere leistungsbezogene Kriterien heranzuziehen, insbesondere wenn sich diese aus den für die Bewerber gleichermaßen vorliegenden und mithin vergleichbaren Erkenntnismitteln ergäben. Bei der Betrachtung sämtlicher weiterer Einzelmerkmale ergebe sich ein Leistungsvorsprung des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen. Ein derartiger Leistungsvorsprung spiegele sich auch in dem sog. Beurteilungsranking (Reihung) wieder, in dem der Antragsteller unwidersprochen vor dem Beigeladenen gereiht gewesen sei. Tatsächlich habe dieses Ranking zwar keinen Aussagewert dergestalt, dass das Gesamtprädikat eines im Ranking vorrangigen Beamter stets besser wäre, als das eines nachrangigen Beamten. Es dürfte jedoch unbestritten sein, dass der Dienstherr den im Beurteilungsranking höher gereihten Beamten als leistungsstärker als die nach diesem gereihten Beamten ansehe. Es sei auch als Eignungskriterium im Rahmen einer Besetzungsentscheidung zu berücksichtigen, wenn aufgrund der Erfahrung des ausgewählten Bewerbers davon auszugehen sei, dass er nur eine geringe Einarbeitungszeit brauche.

Der Antragsgegner hat die Zurückweisung der Beschwerde beantragt und sich auch auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts bezogen.

Der Beigeladene hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

Zur Ergänzung wird auf die wechselseitigen Schriftsätze im Beschwerdeverfahren sowie die Behörden- und Gerichtsakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt -ausgehend von den vom Antragsteller dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) - erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese dergestalt eingehalten worden sind, dass im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes davon auszugehen ist, dass der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Bei einer wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Diese Regeln dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG U. v. 25.8.1988 - 2 C 51/86 - BVerwGE 80, 123 ff.; BayVGH B. v. 19.1.2000 - 3 CE 99.3309 - BayVBl 2001, 214; B. v. 16.8.2011 -3 CE 11.897 - juris - st.Rspr.).

Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG U.v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - BayVBl 2003, 533; U. v. 27.2.2003 -Az. 2 C 16.02 -BayVBl 2003, 693). Erst wenn alle unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind, die Bewerber im Wesentlichen gleich einzustufen sind, sind Hilfskriterien heranzuziehen (BayVGH B.v. 11.5.2009 -3 CE 09.596 - juris).

1. Das Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen, da durch das Nachschieben der Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren der gerichtliche Rechtsschutz des Betroffenen unzumutbar erschwert wäre (BVerfG v. 9.7.2007 -2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169).

Die maßgeblichen Auswahlkriterien sind im Auswahlvermerk vom 22. August 2013 genannt. Die herangezogenen Tatsachen und die Ergebnisse sind dort, teilweise auch listenmäßig und unter Benennung der letztlich maßgebenden Vergleichskriterien nachvollziehbar festgehalten. Der Auswahlvermerk orientiert sich am 2. Abschlussbericht der Arbeitsgruppe Bestellungsverfahren vom November 2009, Nr. 6.4. Dieser ist zwar als Grundlage für das Vorgehen im Auswahlvermerk nicht ausdrücklich genannt. Da die Vorgehensweise aus dem Auswahlvermerk eindeutig erkennbar ist, ist der fehlende Hinweis auf 2. Abschlussbericht November 2009 unschädlich. Es handelt sich um einen Dienstposten mit Führungsfunktion, so dass nach dem 2. Abschlussbericht November 2009 auch klar ist, welche Einzelmerkmale verglichen werden sollen.

Da sich aus den zu berücksichtigenden, periodischen dienstlichen Beurteilungen 2009 und 2012 nach den Gesamtprädikaten ein Gleichstand ergab, waren weitere sachgerechte Kriterien heranzuziehen. Hierfür sind im Hinblick auf die ausgeschriebene Stelle mit Vorgesetztenfunktion die im 2. Abschlussbericht November 2009 unter Ziffer 6.4 auf S. 11 in der zweiten Liste (Führungskräfte) aufgeführten Gesichtspunkte grundsätzlich geeignet, denn sie sind danach ausgewählt, dass diese Einzelmerkmale nach den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien der bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamts für Verfassungsschutz vom 12. April 1999 (AllMBl 1999, 456), geändert durch Bekanntmachung vom 13. Dezember 2007 (AllMBl 2008, 3) für Führungsfunktionen jeweils doppelt zu gewichten sind. Diese Doppelgewichtung ist in der Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern über die dienstliche Beurteilung, Leistungsfeststellung nach Art. 30 und Art. 66 BayBesG in Verbindung mit Art. 62 LlbG für die Beamten und Beamtinnen der bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamts für Verfassungsschutz vom 8. April 2011 (AllMBl 2011, 129), geändert durch Bekanntmachung vom 10. April 2012 (AllMBl 2012, 256) unter 3.2. fortgeführt worden. Zwar sind diese Merkmale wegen dieser Gewichtung bereits überproportional in die Ermittlung des Gesamtergebnisses der dienstlichen Beurteilung eingegangen. Doch macht dies eine spezielle Berücksichtigung bei einem weiteren Auswahlschritt nicht sachwidrig, zumal es sich ausschließlich um Merkmale handelt, die für die Tätigkeit und verantwortlichen Positionen, wie sie Führungskräften typischerweise obliegen, besonders bedeutsam sind (BayVGH B. v. 16.8.2011 - 3 CE 11.897 - juris; B.v. 16.3.2012 -3 CE 11.2381 - juris).

Nachdem sich auch nach dieser Auswertung für den Antragsteller und dem Beigeladenen ein Gleichstand ergab, musste der Antragsgegner jedoch nicht die dienstliche Beurteilung hinsichtlich weiterer Einzelmerkmale ausschöpfen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG U.v. 27.2.2003 -2 C 16.02 juris). Sind danach mehrere Bewerber im Wesentlichen gleichgeeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das maßgebliche Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleichgeeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung (BVerwG U.v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 juris Rn. 46). Bei den für Führungskräfte herangezogenen Einzelmerkmalen handelt es sich um Leistungsgesichtspunkte, die der Dienstherr für seine Entscheidung ausgewählt hat. Die Auswahl dieser Gesichtspunkte erscheint geeignet und ist an den Leistungsgesichtspunkten festgemacht. Einer weiteren Ausschöpfung der einzelnen Beurteilungsmerkmale bedurfte es nicht mehr. Es entspricht einer willkürfreien, sachgerechten Handhabung für Dienstposten mit Führungsverantwortung regelmäßig bestimmte, gleichbleibende Einzelmerkmale für besonders wichtig anzusehen, wenn sich aus der Dienstpostenbeschreibung keine spezifischen Anforderungen ergeben. (BayVGH B.v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris). Der Antragsgegner musste deshalb auch nicht hiervon abweichend alle Einzelmerkmale der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen vergleichend in den Blick nehmen.

Art. 16 Abs. 2 LlbG, in dem für eine Binnendifferenzierung zum Vergleich der Einzelkriterien nur die dort genannten wesentlichen Beurteilungskriterien einzubeziehen sind, kommt nicht zu Tragen, da nach Art. 70 Abs. 7 LlbG nur Beurteilungen zugrunde gelegt werden, deren Beurteilungsstichtag nach dem 1. Januar 2013 liegt, es sei denn aufgrund von Verwaltungsvorschriften werden Beurteilungen erfasst, die zu einem früheren Beurteilungsstichtag erstellt wurden, und bei denen die Anforderungen der Art. 16 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 7 LlbG bereits Berücksichtigung gefunden haben. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Unerheblich ist auch, dass der Antragsteller in der der dienstlichen Beurteilung zugrunde liegenden Reihung vor dem Beigeladenen gereiht war. Die Reihung selbst ist nur ein Hilfsmittel, um die dienstliche Beurteilung zu erstellen. Daraus lässt sich aber nicht der Schluss ableiten, dass der vor dem Beigeladenen gereihte Antragsteller für den ausgeschriebenen Dienstposten besser geeignet ist. Maßgeblich ist die nach erfolgter Reihung durch den Beurteiler erstellte dienstliche Beurteilung.

Auch aus der Tatsache, dass der Antragsteller die Stellvertretung des ausgeschriebenen Dienstpostens innehatte, löst keinen Eignungsvorsprung des Antragstellers aus. Es entspricht dem Leistungsgrundsatz, wenn der Dienstherr einen Bewährungsvorsprung von bestimmen Kriterien abhängig macht. Hierzu wurden in 6.4 auf S. 12 des 2. Abschlussberichts, November 2009, konkrete Anforderungen gestellt. Danach ist ein Bewährungsvorsprung nur dann anzuerkennen, wenn ein Bewerber die Aufgaben des konkret zu besetzenden Dienstpostens in den letzten fünf Jahren tatsächlich mehr als sechs Monate zusammenhängend erfolgreich wahrgenommen hat. Dies wurde damit begründet, dass nur in diesen Fällen einer kommissarischen Übernahme der Aufgaben von einer echten Bewährung ausgegangen werden könne. Es ist nicht zu beanstanden hinsichtlich einer Bewährung im Sinne des Leistungsprinzips von einer zeitlichen Komponente auszugehen, die mit sechs Monaten festgelegt werden konnte. Hiergegen ist unter dem Gesichtspunkt des Leistungsprinzips nichts zu erinnern. Diese Voraussetzungen liegen beim Antragsteller nicht vor, denn er hatte die Vertreterfunktion nur inne, wenn der Leiter des Kommissariats abwesend war. Eine mehr als sechsmonatige zusammenhängende Vertretung hat unstreitig nicht stattgefunden.

Da alle unmittelbar heranzuziehenden leistungsbezogenen Hilfskriterien ausgeschöpft waren und der Antragsteller und der Beigeladene gleich einzustufen sind, konnten weitere Hilfskriterien herangezogen werden. Dabei konnte der Antragsgegner auf das nicht leistungsbezogene Hilfskriterium der längeren Dienstzeit des Beigeladenen in der Besoldungsgruppe A 12 zurückgreifen (BayVGH B.v. 14.3.2013 - 3 CE 12.2130 -juris; OVG NRW B.v. 12.5.2004 - 6 B 189/04 - juris).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, §§ 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat unter Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung nunmehr den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt (B.v. 22.4.2013 - 3 C 13.298 - juris).