Verwaltungsgericht München Beschluss, 09. Sept. 2015 - M 10 S 15.3861

I.Die Anträge werden abgelehnt.

II.Die Antragsteller haben die Verfahrenskosten gesamtschuldnerisch zu tragen.

III.Der Streitwert wird auf 1.245,775 Euro festgesetzt.

I.

Die Beteiligten streiten über die Zweitwohnungsteuerpflicht der Antragsteller betreffend die Wohnung im Obergeschoss in der ...str. 2b im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin.

Eigentümerin des streitgegenständlichen Anwesens ...str. 2b ist nach Aktenlage die gemeinsame Tochter der Antragsteller. Das Anwesen ist mit einem Zweifamilienhaus mit jeweils einer abgeschlossenen Wohneinheit im Obergeschoss und im Erdgeschoss bebaut. An der Wohnung im Obergeschoss sowie der östlichen Hälfte der Doppelgarage besteht ein lebenslängliches Wohnungsrecht zugunsten der Antragsteller (Ziffer III. 2 der notariellen Kaufvertragsurkunde vom 3.8.1992). Ferner wurde den Antragstellern als Gesamtberechtigten mit notarieller Urkunde vom 29. Dezember 1995 ein lebenslängliches Nießbrauchrecht an dem gesamten Anwesen eingeräumt.

Nach Aktenlage waren die Wohneinheiten zunächst an Dritte vermietet. Mit Mietvertrag vom 7. Dezember 2006, in dem zunächst nur der Antragsteller zu 1) als Vermieter eingetragen war, wurde das dort so bezeichnete „Haus mit Garten“ mit Wirkung ab 1. Januar 2007 an Frau ... unter Vereinbarung einer „Gesamtmiete“ in Höhe von 680 Euro monatlich vermietet; Frau ... ist die Mutter der Antragstellerin zu 2).

Die Antragsgegnerin erhebt von den Inhabern einer Zweitwohnung in ihrem Gemeindegebiet Zweitwohnungsteuer auf der Grundlage ihrer jeweils gültigen Zweitwohnungsteuersatzung (ZwStS).

Zuletzt am 25. Juni 2012 forderte die Antragsgegnerin die Antragsteller, die unter der Anschrift ...str. 38 in ... mit Hauptwohnung gemeldet sind, zur Abgabe einer Steuererklärung für die Zweitwohnungsteuer auf.

Unter dem 17. Juli 2012 erklärte der Antragsteller zu 1), das ganze Haus sei an seine Schwiegermutter vermietet, es bestehe insofern kein Unterschied zur letzten Befragung im Jahr 2005.

Mit Schreiben vom 9. Mai 2014 wies die Antragsgegnerin die Antragsteller darauf hin, dass zwar nach deren Angaben das gesamte Anwesen ...str. 2b an die Schwiegermutter vermietet sei und so laut Mietvertrag keine Nutzungsmöglichkeit der Wohnungen seitens der Antragsteller bestehe; in letzter Zeit sei aber vermehrt festgestellt worden, dass mehrere Autos mit ... Kennzeichen vor dem Haus parkten. Die Antragsteller würden daher aufgefordert, die für die Besteuerung erheblichen Tatsachen vollständig und wahrheitsgemäß offenzulegen.

Unter dem 1. August 2014 ließen die Antragsteller durch ihre damaligen Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin mitteilen, dass das Anwesen ...str. 2b nach wie vor sowohl hinsichtlich der Wohnung im Erdgeschoss als auch im ersten Obergeschoss ausschließlich durch Frau ... genutzt werde; der Mietvertrag liege der Antragsgegnerin seit dem Mai 2008 vor. Hieran habe sich nichts geändert; warum die Antragsgegnerin nunmehr meine, dass die Antragsteller das Anwesen daneben noch selbst nutzten, sei nicht nachvollziehbar. Selbstverständlich hielten sie sich zu Besuchen bei der Mutter/Schwiegermutter dort auf, dies löse jedoch keine Zweitwohnungsteuer aus, da das ausschließliche Nutzungsrecht Frau ... zustehe.

Mit Bescheiden vom 10. Dezember 2014, 25. August 2014 und 7. Januar 2015 setzte die Antragsgegnerin gegenüber den Antragstellern für die Jahre 2010, 2014 und 2015 jeweils eine Zweitwohnungsteuer für das Innehaben der Wohnung im Obergeschoss im Anwesen ...str. 2b in Höhe von 996,62 Euro fest; im Bescheid für 2015 wurde die Verpflichtung der Antragsteller zur Zahlung der Zweitwohnungsteuer für 2016 und Folgejahre angeordnet. Der Veranlagung wurden eine Wohnfläche im Obergeschoss von 92,28 m² und eine jährliche Nettokaltmiete in Höhe von 6.644,16 Euro (auf der Basis einer aus Wohngeldanträgen ermittelten durchschnittlichen ortsüblichen Kaltmiete von 6 Euro/m²) sowie ein Steuersatz von 15% zugrunde gelegt.

Gegen die Steuerbescheide ließen die Antragsteller jeweils Widerspruch bei der Antragsgegnerin einlegen. Zur Begründung machten sie im Rahmen einer umfangreichen Korrespondenz im Wesentlichen geltend, das streitgegenständliche Anwesen werde vollständig von der Mieterin genutzt; die Antragsteller hätten dort keine Zweitwohnung inne, sie hielten sich lediglich zu Familienfesten und Besuchen sowie zu Hilfeleistungen bei der Mutter bzw. Schwiegermutter auf.

Die Antragsgegnerin half den Widersprüchen nicht ab, sondern legte dem Landratsamt ... zur Entscheidung vor.

Das Landratsamt bat mit Schreiben vom 21. November 2014 die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller im Hinblick auf § 42 Abs. 2 Satz 2 AO, Art. 13 Abs. 1 KAG unter anderem um Aufstellung der Aufenthaltszeiten der Antragsteller und ihrer Familienangehörigen in der streitgegenständlichen Wohnung seit dem 1. Januar 2014 sowie um Stellungnahme, aus welchen außersteuerlichen Gründen der Mieterin zwei separate Wohnungen von jeweils über 100 m² Geschossfläche vermietet worden seien, mit jeweils separatem Eingang, eigenem Bad, WC, Küche und Gästezimmer.

In diversen Schreiben wiesen die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller nochmals auf den bestehenden Mietvertrag von Frau ... hin und beanstandeten das Auskunftsverlangen durch das Landratsamt als unverhältnismäßig und rechtswidrig.

Mit Widerspruchsbescheid vom 13. Februar 2015, den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller laut Empfangsbestätigung am 19. Februar 2015 zugegangen, wies das Landratsamt ... die Widersprüche der Antragsteller gegen die Zweitwohnungsteuerbescheide für die Verlangungsjahre 2010, 2014 und 2015 zurück.

Nach der Zweitwohnungsteuersatzung der Antragsgegnerin sei steuerpflichtig, wer eine Zweitwohnung innehabe, d. h. wer die tatsächliche und rechtliche Verfügungsbefugnis habe. Sei beides gegeben, spiele die tatsächliche Aufenthaltsdauer keine Rolle. Die Verfügungsbefugnis sei infolge des Nießbrauchrechts der Antragsteller über das gesamte Anwesen sowie das lebenslänge gemeinsame Wohnungsrecht bzgl. der hier strittigen Obergeschosswohnung bei den Antragstellern dem Grunde nach gegeben. Die Verfügungsbefugnis über die zweite Wohnung sei hier durch den Abschluss des Mietvertrags mit Frau ... aber wohl nicht vollständig entfallen. Es liege ein Fall des Gestaltungsmissbrauchs mit der Folge der Steuerpflicht gemäß Art. 13 Abs. 1 KAG, § 42 AO vor; insoweit sei das Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 26. Oktober 2006 - 2 A 1562/04 - auf den hiesigen Fall übertragbar. Dass sich der Mietvertrag auch auf die zweite Wohnung erstrecke, führe bei den Antragstellern zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil von knapp 1.000 Euro pro Jahr. Es seien keine außersteuerlichen Gründe vorgebracht worden, warum einer alleinstehenden, 90jährigen Dame zwei separate Wohnungen von jeweils etwa 100 m² Fläche vermietet worden seien. Der Mietzins von nur 680 Euro für beide Wohnungen samt Garten (laut Mietvertrag Gesamtmiete, d. h. wohl inklusive Heizung, Wasser und Kanal) entspreche einer Kaltmiete von höchstens 500 Euro für zwei Wohnungen mit insgesamt etwa 200 m² Wohnfläche. Dies liege weit unter der ortsüblichen Miete von etwa 6 Euro/m², aber etwa auf Höhe der örtlichen Miete für die Erdgeschosswohnung samt Gartenanteil. Ungeachtet des engen Verwandtschaftsverhältnisses seien Gründe für einen Verzicht auf doppelt so hohe Mieteinnahmen nicht ersichtlich und hätten vom Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller auch auf ausdrückliche Anfrage nicht genannt werden können, zumal die Obergeschosswohnung abgeschlossen sei und einen zweiten Eingang besitze, so dass der Mieter der Erdgeschosswohnung durch einen zweiten Mieter im Obergeschoss nicht wesentlich gestört würde. Die von der Antragsgegnerin dargelegten Wasserverbräuche seien weiteres Indiz dafür, dass die beiden Wohnungen nicht nur der Mieterin dienten. Die Bescheide seien an die Antragsteller (Vermieter) adressiert. Nach Erfahrungswerten betrage der durchschnittliche Jahresverbrauch pro Person etwa 40 m³, die Werte hier lägen aber durchschnittlich bei 113 m³, in der Spitze bei 136 m³, d. h. 340% über dem Durchschnittsverbrauch. Dies lasse sich nur schwer mit dem Vorbringen in Einklang bringen, dass die Familie ... nur gelegentlich und kurz zu Besuchen usw. in die streitgegenständliche Wohnung komme, sondern spreche für ein Innehaben als Zweitwohnung. Im Ergebnis seien die Eigentums- bzw. Nießbrauchsituation, die enge Verwandtschaft der Mietvertragsparteien, die Wohnungsgröße, die Miethöhe, die Lage, die Abgeschlossenheit sowie die komplette Ausstattung der beiden Wohnungen sowie die Wasserverbräuche nicht für sich allein, aber in der Gesamtschau ausreichende Indizien dafür, dass die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall zu Recht von einem Gestaltungsmissbrauch habe ausgehen dürfen und die Antragsteller zu Recht zu einer Zweitwohnungsteuer herangezogen habe. Dabei sei die Steuer nicht zu hoch, sondern eher zu niedrig angesetzt worden. Die tatsächlich gezahlte Miete scheide als Berechnungsgrundlage aus, da sie gestaltungsmissbräuchlich vereinbart worden sei. Da die Jahresrohmiete für das Anwesen laut der Antragsgegnerin 4.665 Euro betrage, ergäbe dies für die Obergeschosswohnung nach einer Hochrechnung etwa 13 Euro/m² Wohnfläche. Schließlich sei auch die Festsetzungsfrist für die Zweitwohnungsteuer für 2010 noch nicht abgelaufen gewesen.

Mit Telefax vom 19. März 2015 haben die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller Klage zum Verwaltungsgericht München erhoben mit dem Antrag,

die Bescheide der Antragsgegnerin über Zweitwohnungsteuer vom 10. Dezember 2014, 25. August 2014 und 7. Januar 2015 in der Form des Widerspruchsbescheids des Landratsamts ... vom 13. Februar 2015 aufzuheben.

Zur Begründung der Klage tragen sie unter dem 21. August 2015 im vor, die Mieterin und Mutter der Antragstellerin zu 2), Frau ..., habe bis einschließlich 2006 in ... gewohnt. Sie habe dann entschieden, ihren Wohnsitz nach ... ... zu verlegen und das Anwesen ...str. 2b vollständig anzumieten. Dabei sei Vorgabe gewesen, dass sie vollständig das gesamte Haus nutzen und bewohnen sowie sich komplett allein versorgen wolle. Sie habe darauf bestanden, das komplette Anwesen zu mieten, dies vor allem, weil sie einen kompletten Hausstand eines ganzen Hauses unterzubringen gehabt hätte und dementsprechend viele Möbel zur Verfügung gestanden hätten, um den neuen Wohnsitz vollständig auszustatten. Daher sei zum 1. Januar 2007 der Mietvertrag über das gesamte Anwesen vollumfänglich und uneingeschränkt auf unbestimmte Zeit zu einer Gesamtmiete von 680 Euro vermietet worden. Zwar sei der Vertrag seinerzeit nur vom Antragsteller zu 1) unterzeichnet worden, zwischenzeitlich sei die Unterschrift der Antragstellerin zu 2) nachgeholt worden. Frau ... sei zu keinem Zeitpunkt damit einverstanden gewesen, nur einen Teil des Objekts zu mieten, beispielsweise nur die Wohnung im Erdgeschoss oder im Obergeschoss, ebenso wenig sei sie mit einer Weitervermietung an Dritte einverstanden gewesen, insbesondere weil sie alle ererbten und ihr gehörenden, teilweise antiken Möbel dort habe unterbringen wollen und weil sie komplett für sich alleine habe leben wollen. Im Obergeschoss habe sie u. a. ihr Schlafzimmer mit Ankleidezimmer eingerichtet, im Erdgeschoss die Wohnräume sowie Gästeraum und Küche. Bei der Bestimmung der Mietzahlung sei insbesondere die wirtschaftliche Situation von ... berücksichtigt worden, die lediglich eine Rente ihres verstorbenen Mannes in Höhe von monatlich etwa 1.300 Euro beziehe. Nach Abzug der Miete verblieben ihr daher gerade 620 Euro zum Leben. Die Antragsgegnerin habe die Antragsteller bereits 2005 zu einer Zweitwohnungsteuer heranziehen wollen, der entsprechende Bescheid sei jedoch wieder aufgehoben worden, weil das Objekt damals an mehrere Mieter (Herrn ..., Herrn ...) vermietet gewesen sei. Den Mietvertrag mit der Mutter/Schwiegermutter der Antragsteller habe die Antragsgegnerin zunächst auch akzeptiert. Erst 2014 seien seitens der Antragsgegnerin aufgrund der Beobachtung vermehrt parkender Autos mit ... Kennzeichen vor dem Haus veränderte Umstände angenommen worden. Wie die Antragsgegnerin daraus Schlüsse hinsichtlich der Eigennutzung einer Wohnung durch die Familie der Antragstellerin ziehe, sei völlig schleierhaft und unerfindlich. Nirgends sei festzustellen, dass Frau ... die Wohnung im Obergeschoss nicht nutzen würde. Die Antragsgegnerin versteige sich nunmehr zu der Vermutung, dass ein Gestaltungsmissbrauch vorliegen könne. Dies sei eine Dreistigkeit und weder sachlich noch rechtlich ansatzweise begründbar. Soweit die Beklagte nunmehr auf den Wasserverbrauch im streitgegenständlichen Anwesen abstelle, sei dies völlig bedeutungslos, da daraus nicht ansatzweise geschlossen werden könne, dass das Objekt von mehreren Familienmitgliedern dauerhaft genutzt und inne gehabt werde. Auf die Anfrage des Landratsamts ... vom 21. November 2014 sei deswegen nicht weiter eingegangen worden, weil sich Frau ... selbst mit Schreiben vom 12. Oktober 2014 handschriftlich an die Antragsgegnerin gewandt und ausgeführt habe, dass sich der Herr Bürgermeister bei der Gratulation zu ihrem 90. Geburtstag doch selbst von der Wohnsituation habe überzeugen können.

Mithin bestehe ein rechtswirksames Mietverhältnis über das gesamte Objekt ...str. 2b, weshalb eine Verfügungsbefugnis der Antragsteller nicht gegeben sei. Insbesondere hätten diese weder einen Schüssel zur Wohnung im Erdgeschoss noch zur Wohnung im Obergeschoss.

Auch liege kein Gestaltungsmissbrauch vor. Der Hinweis der Widerspruchsbehörde auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 26. Oktober 2006 gehe fehl. Vielmehr sei auf die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Februar 2010 - 4 Bv 08.2320 - zu verweisen, worin für eine Zweitwohnungsteuerpflicht zwingend eine gesicherte und stets durchsetzbare rechtliche Verfügungsbefugnis über die steuerpflichtige Wohnung gegeben sein müsse. Die umfangreichen Bemühungen der Antragsgegnerin, den Antragstellern durch Beobachtungen einen tatsächlichen Aufenthalt mit Übernachtungen auf dem streitgegenständlichen Anwesen nachzuweisen, seien insoweit unbehelflich. Denn auch aus längerer Anwesenheit mit Übernachtung könne höchstens die unstreitig vorhandene tatsächliche Nutzungsmöglichkeit, nicht jedoch eine rechtliche Verfügungsbefugnis geschlossen werden. Sowohl im Hinblick auf die Behauptung eines Gestaltungsmissbrauchs durch Abschluss des bezeichneten Mietvertrags als auch im Hinblick auf die diesbezügliche Beweislage sei ausschließlich die Antragsgegnerin verantwortlich. Diese habe sich aber nicht einmal die Mühe gemacht, die maßgeblichen Umstände hierzu zu ermitteln und vorzutragen. Insbesondere habe sie im Erhebungsverfahren sowie in den angefochtenen Abgabenbescheiden selbst nie zu keinem Zeitpunkt auf einen dort angeblich vorhandenen Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO Bezug genommen und hierzu näher ausgeführt. Dies sei erst im Widerspruchsverfahren erfolgt. Die Widerspruchsbehörde übernehme die Vorgehensweise der Antragsgegnerin völlig unkritisch. Ein Gestaltungsmissbrauch käme allenfalls in der Variante einer unangemessenen rechtlichen Gestaltung in Betracht, wenn sie überhaupt keinem wirtschaftlichen Zweck dienen würde oder ein vernünftiger wirtschaftlicher Grund überhaupt fehlen würde. Maßgeblich sei, ob verständige Beteiligte die Gestaltung in Anbetracht des wirtschaftlichen Sachverhalts und der wirtschaftlichen Zielsetzung gewählt hätten. Dabei dürfe der Begriff „unangemessen“ jedoch nicht mit dem Begriff „ungewöhnlich“ gleichgesetzt werden. Schließlich müsse eine Missbrauchsabsicht grundsätzlich auch auf beiden Seiten vorliegen. Habe der Steuerpflichtige - wie hier - für die von ihm gewählte Gestaltung eine plausible Erklärung, so spreche dies für die Angemessenheit der gewählten Regelung und damit gegen eine Umgehungsabsicht. Auch der Mietzins von 680 Euro sei nicht ungewöhnlich oder ungemessen und schon gar nicht gestaltungsmissbräuchlich. Diese Konditionen seien der wirtschaftlichen Situation der Frau ... geschuldet, um es dieser in Ansehnung ihrer Einkünfte zu ermöglichen, noch ein einigermaßen angemessenes Auskommen und einen Lebensunterhalt zu haben und zu besorgen, ohne dass sie ins Pflegeheim müsse. Insoweit müsse sich die Antragsgegnerin fragen lassen, welche Ansätze denn unter Familienangehörigen sonst gelten sollten. Der Umstand, dass Frau ... eine günstigere Miete für beide Wohnungen samt Garagen und Garten eingeräumt worden sei, sei unter Angehörigen gerade mehr als verständlich, wenn man bedenke, dass Frau ... so gerade einmal monatlich 620 Euro zum Leben verblieben. Dass aus den vorgenannten Gründen von Frau ... nicht die ortsübliche Vergleichsmiete verlangt werden könne, liege in der verwandtschaftlichen Fürsorge und auch der verwandtschaftlichen Unterhaltsverpflichtung der Kinder gegenüber ihren Eltern, die auch im Zivilrecht gesetzlichen Niederschlag finde. Schließlich sei noch darauf hinzuweisen, dass zu dem Objekt ein Garten mit 900 m² gehöre, der mit Rasen bepflanzt und zahlreichen Sträuchern und Blumen versehen und daher mit Wasser zu versorgen sei. Damit sei auch das Indiz im Hinblick auf den angeblich erhöhten Wasserverbrauch zu Unrecht angeführt worden. Ungeachtet des Umstandes, dass die Aufenthaltszeiten der Antragsteller in den maßgeblichen Räumen unbeachtlich seien, würden für die streitbefangenen Jahre Kalenderblätter vorgelegt, wonach sich eine durchschnittliche Anwesenheit an gerade einmal 5,5% der Tage eines Jahres zu Besuchen in der ...str. 2b ergäben.

Mit Schriftsatz vom 3. September 2009 haben die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller weiterhin den Antrag gestellt,

die aufschiebende Wirkung der Klagen der Antragsteller vom 19. März 2015 gegen die Bescheide der Antragsgegnerin über Zweitwohnungsteuer vom 10. Dezember 2014, 25. August 2014 und 7. Januar 2015 anzuordnen.

Zur Begründung des Antrags werden im Wesentlichen die Ausführungen aus der Klagebegründung angeführt sowie zur Glaubhaftmachung eine eidesstattliche Versicherung der Antragsteller vom 3. September 2015 vorgelegt. Darin erklären sie u. a., sie hätten zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit gehabt, aufgrund eines eigenen Schlüssels oder aber aufgrund einer rechtlichen Freigabe durch Frau ... die Obergeschosswohnung anderweitig an Dritte zu vermieten oder nur zur Nutzung zu überlassen. Dies gehe nicht, da Frau ... die alleinige Mieterin sei und das gesamte Haus nutze und auch ausgestattet habe. Auch würde sie dies nie erlauben, da es einfach nicht vereinbart sei und daher nicht gehe. Es sei auch zu keinem Zeitpunkt so irgendwie beabsichtigt gewesen. Frau ... möchte in dem Haus keinen haben, ansonsten wäre es wohl auch nicht dazu gekommen, dass sie nach ... ... verzogen wäre. Die Miete bezahle sie komplett und jederzeit fristgerecht. Letztlich hielten sich die Antragsteller selbst durchschnittlich nur ungefähr an 5% der Tage im Jahr in ... ... auf.

Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 4. September 2015 hat die Antragsgegnerin beantragen lassen, den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klagen zurückzuweisen.

Zur Begründung verwiesen sie auf die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide.

Auf einen vorangegangenen Antrag der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller auf Aussetzung der Vollziehung der streitgegenständlichen Bescheide hatte die Antragsgegnerin ihnen bereits unter dem 14. Januar 2015 mitgeteilt, dass eine Aussetzung nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500 Euro in Betracht komme.

Die Antragsteller waren zu Sicherheitsleistung nicht bereit.

Nunmehr wird seitens der Antragsgegnerin die Vollstreckung betrieben. Für den 10. September 2015 ist nach Aktenlage Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft anberaumt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtssowie der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO sind zulässig (§ 80 Abs. 6 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 VwGO), bleiben in der Sache aber ohne Erfolg.

Die Klagen der Antragsteller gegen die Zweitwohnungsteuerbescheide der Antragsgegnerin vom 25. August 2014, 10. Dezember 2014 und 7. Januar 2015 jeweils in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landratsamts ... vom 13. Februar 2015 entfalten gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung im Rahmen einer eigenen Ermessensentscheidung anordnen, wobei zwischen dem öffentlichen Interesse am Vollzug der getroffenen Regelung und dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers abzuwägen hat.

Die Interessensabwägung berücksichtigt dabei insbesondere die Erfolgsaussichten in der Hauptsache. In entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO soll die Aussetzung bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung spricht zwar Einiges dafür, dass die angefochtenen Zweitwohnungsteuerbescheide einer rechtlichen Prüfung standhalten. Abschließend können die Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage jedoch nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht beurteilt werden.

Das Gericht geht dabei von folgenden Erwägungen aus:

Rechtsgrundlage für die Inanspruchnahme der Antragsteller sind Art. 22 Abs. 2 GO, Art. 3 Abs. 1 KAG i.V. m. der Zweitwohnungsteuersatzung (ZwStS) der Beklagten vom 22. Januar 2014 für die veranlagten Steuerjahre 2014 und 2015 sowie deren Vorgängersatzung für das veranlagte Steuerjahr 2010. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist insoweit grundsätzlich von der Gültigkeit der Abgabesatzungen auszugehen, wenn nicht ausnahmsweise Nichtigkeitsgründe offen zu Tage treten (ständige Rechtsprechung, vgl. BayVGH, B.v. 5.11.2007 - 23 CS 07.2380 - juris).

Offensichtliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Zweitwohnungsteuersatzungen bestehen hier nicht und wurden von den Antragstellern auch nicht vorgetragen.

Es spricht hier Einiges dafür, dass die Antragsteller nach den vorbezeichneten Satzungsvorschriften auch zweitwohnunsteuerpflichtig sind.

Gemäß § 3 ZwStS ist steuerpflichtig, wer im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin eine Zweitwohnung inne hat, mehrere Inhaber sind Gesamtschuldner. Gemäß § 2 Satz 1 ZwStS ist Zweitwohnung jede Wohnung, die eine Person, die in einem anderen Gebäude ihre Hauptwohnung hat, zu ihrer persönlichen Lebensführung oder der ihrer Familienangehörigen inne hat, wobei die vorübergehende Nutzung zu anderen Zwecken, insbesondere zur Überlassung an Dritte, der Steuerpflicht nicht entgegensteht (Satz 2).

Die Antragsteller haben unstreitig ihre Hauptwohnung in der ...str. 38 in ... Ferner spricht Einiges dafür, dass sie im zweitwohnungsteuerrechtlichen Sinne auch Inhaber zumindest der veranlagten Obergeschosswohnung im Anwesen ...str. 2b im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin sind.

Für das Merkmal des Innehabens i. S.v. §§ 2, 3 ZwStS kommt es nach ständiger Rechtsprechung auf die tatsächliche Verfügungsmacht und die rechtliche Verfügungsbefugnis an. Ausreichend ist, dass die Wohnung für den Zweck der Selbstnutzung oder Nutzung durch Familienangehörige bereitgehalten wird. Auf ein tatsächliches Bewohnen kommt es dabei nicht an (vgl. BayVGH, U.v. 10.12.2008 - 4 BV 07.1980 - juris Rn. 20).

Die Antragsteller sind gemeinsam Nießbrauchberechtigte hinsichtlich des gesamten Anwesens ...str. 2b. Ihnen steht damit gemeinsam das aus dem eingetragenen Nießbrauchrecht herrührende Verfügungs- und Nutzungsrecht zu (vgl. BVerwG, U.v. 13.5.2009 - 9 C 8/08 - juris). Auf der Grundlage des Nießbrauchrechts können sie grundsätzlich entsprechend ihren Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst bestimmen, ob, wann und wie sie das Anwesen nutzen, ob und wann sie sich selbst darin aufhalten oder es anderen zur Verfügung stellen wollen.

Etwas anderes gälte nur dann, wenn sie sich ihrer infolge des Nießbrauchrechts bestehenden Verfügungsbefugnis und -macht in rechtlich verbindlicher Weise begeben hätten. Sie bleiben jedoch steuerpflichtige Inhaber der Wohnung(en), wenn sie sie Familienangehörigen nur tatsächlich zur Nutzung überlassen (vgl. BVerfG, B.v. 6.12.1983 - 2 BvR 1275/79 - BVerfGE 65, 325, 349).

Grundsätzlich begibt sich der Eigentümer oder sonst (dinglich) Nutzungsberechtigte durch Vermietung im Sinne der §§ 535 ff. BGB seines Nutzungsrechts. Zum Ausschluss seiner Zweitwohnungsteuerpflicht muss diese Vermietung aber nicht nur zivilrechtlich vereinbart, sondern auch in steuerrechtlicher Hinsicht erheblich sein.

Im zu entscheidenden Fall spricht Einiges dafür, dass der am 7. Dezember 2006 mit Frau ... abgeschlossene Mietvertrag der Heranziehung der Antragsteller zur Zweitwohnungsteuer nicht entgegensteht, da sich diese durch die vertragliche Vereinbarung betreffend die Überlassung des „Hauses mit Garten“ zu einer Gesamtmiete „von 680 Euro monatlich“ ihrer Verfügungsbefugnis wohl nicht in zweitwohnungsteuerrechtlich erheblicher Weise begeben haben.

Grundsätzlich dürfen zwar auch Angehörige ihre Rechtsverhältnisse untereinander in einer für sie steuerlich möglichst günstigen Weise regeln. Die steuerliche Anerkennung von Vertragsvereinbarungen setzt aber eine ernsthafte, klare und eindeutige Vereinbarung voraus, die vor Beginn des Leistungsaustauschs in rechtswirksamer Weise abgeschlossen wurde und entsprechend dem vereinbarten auch durchgeführt wird. Sowohl die Gestaltung als auch die Durchführung müssen dem zwischen Fremden Üblichen entsprechend (BFH U.v. 31.7.2007 - VIIII R 8/07 - BFH/NV 2008, 350 u. Hinweis auf § 85, § 88 AO). Dieser sogenannten Fremdvergleich findet auch im Rahmen der Besteuerung nach Zweitwohnungsteuersatzung Anwendung (BayVGH, U.v. 5.8.2011 - 4 BV 10.1599 - juris Rn. 21).

Diesen Kriterien wird der Mietvertrag vom 7. Dezember 2006 jedenfalls nach summarischer Prüfung wohl nicht gerecht. Er hält insbesondere wohl einem Fremdvergleich nicht Stand.

Zwar wurde der Mietvertrag vor Beginn des Leistungsaustauschs abgeschlossen, auch wird der vereinbarte Mietzins laut der eidesstattlichen Versicherung der Antragsteller vom 3. September 2015 auch tatsächlich seitens der Mieterin regelmäßig gezahlt. Allerdings bleibt der vereinbarte Mietzins wohl weit hinter der ortsüblichen Vergleichsmiete für entsprechende Objekte zurück. Die Antragsteller räumen insoweit selbst ein, dass es sich nicht um eine Miethöhe handelt, die von wirtschaftlichen Gesichtspunkten getragen ist. Vielmehr führen sie selbst an, dass die Miethöhe der wirtschaftlichen und finanziellen Situation der Mutter bzw. Schwiegermutter geschuldet ist, insbesondere dass dieser noch ausreichende finanzielle Mittel zur Lebensführung verbleiben. Aufgrund der Bezeichnung „Gesamtmiete“ ist davon auszugehen, dass es sich bei den vereinbarten 680 Euro um die sogenannte Warmmiete, d. h. einschließlich Heizung, Wasser und Kanal, handelt. Insgesamt umfassen die Wohnungen ca. 200 m² Wohnfläche (vgl. die Grundrissdarstellungen Bl. 11 u. 12 der von der Antragsgegnerin vorgelegten Behördenakte). Zudem hat das Grundstück laut Vortrag der Antragsteller 900 m² Gartenfläche. Das Gericht verkennt dabei nicht das verständliche Bedürfnis der 90jährigen Dame, ihr „eigenes Reich“ unbehelligt von Dritten zu haben und ihr umfangreiches Mobiliar unterzubringen. Nach kursorischer Einschätzung des Gerichts ist aber davon auszugehen, dass die Antragsteller mit einem nicht zur Familie gehörenden Dritten einen solchen Mietvertrag wohl nicht abgeschlossen hätten.

Hinsichtlich des Fremdvergleichs und des sich daraus ableitenden Umfangs der Zweitwohnungsteuerpflicht ist jedenfalls weitere Aufklärung im Rahmen des Hauptsacheverfahrens erforderlich. Interessant wäre in diesem Zusammenhang u. a. auch, welchen Betrag die Antragsteller mit den Vormietern von Frau ..., Herrn ... und Herrn ..., jeweils an Mietzins vereinbart hatten.

Da nach der summarischen Prüfung zwar Einiges dafür spricht, das die Zweitwohnungsteuerbescheide einer rechtlichen Überprüfung standhalten, eine abschließende Aussage jedoch nicht getroffen werden kann, fällt die gerichtlich vorzunehmende Interessensabwägung hier zulasten der Antragsteller aus.

In einem solchen Fall offener Erfolgsaussichten verbleibt es bei der im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO gesetzgeberischen Indikation des überwiegenden Vollzugsinteresses.

Das Vorliegen einer über die allgemein mit einer Vollstreckung einhergehenden belastenden Umstände hinausgehenden besonderen Härte wurde hier von den Antragstellern nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1, § 159 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V. m. § 52 Abs. 3 GKG, Nr. 3.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs (1/4 des Hauptsachestreitwerts).