Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 16. Dez. 2016 - 7 B 769/16

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Sie führt zur Änderung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts und zur Ablehnung des Antrages der Antragstellerin als unbegründet.

Die Antragstellerin begehrt eine Vorwegnahme der Hauptsache, soweit der Antragsgegner verpflichtet werden soll, ihr bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Klageverfahren 1 A 285/14 HAL eine vorläufige Genehmigung zur Teilnahme am bodengebundenen Rettungsdienst mindestens im Umfang der mit Ablauf des 31. Dezember 2014 auslaufenden Genehmigung für den vom Antragsgegner als „Los 2“ bezeichneten Teilrettungsdienst zu erteilen. Da die Laufzeiten der Konzessionen nach dem Rettungsdienstgesetz gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 RettDG LSA zu beschränken sind (regelmäßig auf sechs bis neun Jahre, vgl. Begründung des Gesetzentwurfes in LT-Drs. 6/1255, S. 73), ist bei üblicher Dauer eines Hauptsacheverfahrens über mehrere Instanzen nicht auszuschließen, dass die begehrte „vorläufige“ Genehmigung zumindest für eine erhebliche, ggf. sogar für die überwiegende Dauer eines Konzessionszeitraumes Geltung beanspruchen wird. Eine Vorwegnahme der Hauptsache im einstweiligen Anordnungsverfahren ist grundsätzlich unzulässig. Einem solchen Antrag ist nur ausnahmsweise stattzugeben, nämlich dann, wenn das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller unzumutbar wäre, insbesondere, wenn das Begehren in der Hauptsache schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden, bloß summarischen Prüfung des Sachverhalts erkennbar, mithin mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird. Würde der Antragsteller mit einer einstweiligen Anordnung, wie hier, bereits das in einem Hauptsacheverfahren verfolgte Ziel (im Wesentlichen) erreichen, ist an die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 26.11.2013 - 6 VR 3.13 -, juris; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011, Rdnr. 191 m. w. N.).

Diese Anforderungen werden hier nicht erfüllt. Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass das dem Antragsgegner eingeräumte Ermessen bei der Erteilung einer Konzession nach dem Rettungsdienstgesetz des Landes Sachsen-Anhalt soweit reduziert ist, dass in einem Hauptsacheverfahren mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit nur die Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung der begehrten Konzession an die Antragstellerin in Betracht kommt.

Die Wahrnehmung von Aufgaben des Rettungsdienstes durch Leistungserbringer knüpft an die Erteilung einer Konzession (Genehmigung) nach Maßgabe des § 12 des Rettungsdienstgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt vom 18. Dezember 2012 (RettDG LSA, GVBl. LSA S. 624, zuletzt geändert durch Gesetz v. 17.06.2014, GVBl. LSA S. 288) an. Wie auch der Wortlaut des § 12 Abs. 3 RettDG LSA belegt, hat der Gesetzgeber die Erbringung von Rettungsdienstleistungen - zumindest - von der vorherigen Erteilung einer Genehmigung abhängig gemacht und hat damit einem Leistungserbringer nicht unabhängig von einer zumindest vollziehbaren Genehmigung einen gesetzlichen Anspruch vermitteln wollen. Anders als dies etwa im Personenbeförderungsrecht abweichend von Grundsatz des § 15 Abs. 4 PBefG in § 20 PBefG geregelt ist, hat der Gesetzgeber im Rettungsdienstgesetz des Landes Sachsen-Anhalt keinen gesetzlichen Anspruch auf die Erteilung von vorläufigen Erlaubnissen oder Genehmigungen normiert. Im Hinblick auf die den Behörden bei der Bestimmung und Gewichtung der Auswahlkriterien i. S. d. § 13 Abs. 1 RettDG LSA eingeräumten Beurteilungsspielräume und das Ermessen bei der Auswahlentscheidung vermittelt zudem § 13 Abs. 1 RettDG LSA regelmäßig nur einen Anspruch auf Durchführung eines chancengleichen Verfahrens (vgl. zur bisherigen Fassung des Rettungsdienstgesetzes bereits OVG LSA, Urt. v. 22.02.2012 - 3 L 259/10 -, juris m. w. N.).

Gemäß § 13 Abs. 1 RettDG LSA hat der Konzessionserteilung ein transparentes, faires und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren voranzugehen. Die objektiven Auswahlkriterien, anhand deren die Bewerbungen gewertet werden sollen, sind zu bestimmen, um die Bewerbung mit dem besten Leistungs-Kosten-Verhältnis zu ermitteln. Die Festlegung dieser Kriterien hängt vom Gegenstand der Konzession ab, da sie es ermöglichen müssen, das Leistungsniveau jedes einzelnen Angebots im Lichte des Konzessionsgegenstandes, wie er in den technischen Spezifikationen definiert wird, zu beurteilen und das Leistungs-Kosten-Verhältnis für jede Bewerbung zu bestimmen. Grundgedanke der Konzessionierung ist, dass an das Ende des Verfahrens keine Vereinbarung über einen bestimmten Preis tritt, sondern dem Konzessionär das Recht eingeräumt wird, für seine Leistung bei Dritten ein Entgelt zu erheben (vgl. Begründung des Gesetzentwurfes LT-Drs. 6/1255, S. 69). Auf Grundlage der Konzepte ist die Wirtschaftlichkeit zu beurteilen. Dem Bewerber mit dem Konzept, dass nach den zuvor bekanntgemachten Parametern in Relation zwischen angebotener Leistung und kalkulierten Kosten den wirtschaftlichsten Wert ergibt, ist gemäß § 13 Abs. 5 RettDG LSA die ausgeschriebene Konzession zu erteilen. Bei der Bewertung der Leistung muss gerade im Rettungsdienst die Qualität eine nicht unerhebliche Rolle spielen. Sie ist eine der zu berücksichtigenden Umstände bei der Bewertung der Bewerbung. Zu ihrer Bewertung sind objektive Kriterien heranzuziehen Da im Rahmen der Konzessionierung lediglich das Recht vermittelt wird, bei einem Dritten die Leistung wirtschaftlich zu verwerten, wird kein Zuschlag auf einen bestimmten Preis erteilt. Es ist lediglich eine Wirtschaftlichkeitsbewertung des Konzeptes, zu dessen Bestandteil eine Kostenkalkulation gehört, vorzunehmen (vgl. Begründung des Gesetzentwurfes LT-Drs. 6/1255, S. 72).

Der Antragsgegner hat die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen in dem an die Antragstellerin gerichteten Ablehnungsbescheid vom 2. Oktober 2014 damit begründet, dass der Beigeladene gemäß den Verfahrensbedingungen unter Berücksichtigung aller Umstände das wirtschaftlichste Konzept vorgelegt habe. Bei der Bewertung nach Punkten habe der Beigeladene einen Vorsprung von 20,43 Punkten gegenüber der Antragstellerin gehabt. Der Abstand beruhe auf den deutlich geringeren Kosten, die der Beigeladene kalkuliert habe. Da nach Auffassung des Antragsgegners nur geringere Unterschiede bei dem Kriterium Qualität festzustellen gewesen seien, habe der Kostenvorteil des Antrages des Beigeladenen nicht kompensiert werden können. Es sei zudem entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zutreffend, dass eine Bewertung ausschließlich nach Kosten maßgeblich gewesen sei. Vielmehr seien die Anträge sowohl nach ihrer Qualität als auch nach ihren Kosten gemäß den Verfahrensbedingungen bewertet worden. Mit der vorab festgelegten Gewichtung für die Auswahl des wirtschaftlichsten Antrages mit 50 % Kosten und 50 % Qualität sei den Erfordernissen des § 13 Abs. 5 RettDG LSA Rechnung getragen worden.

Soweit die Antragstellerin zunächst einwendet, dass es sich bei der Antragstellerin - anders als bei dem Beigeladenen - um eine „Bestandsbewerberin“ handele, die einen Schutz für die bereits geschaffene wirtschaftliche Existenzgrundlage in Gestalt eines eingerichteten und bislang ausgeübten Betriebes für die Leistungserbringung im bodengebundenen Rettungsdienst im Bereich des „Loses 2“ genieße, berücksichtigt sie nicht, dass das Rettungsdienstgesetz des Landes Sachsen-Anhalt ein solches „Altunternehmerprivileg“ nicht kennt, sondern vielmehr nunmehr ausdrücklich einen diskriminierungsfreien Wettbewerb aller potentiellen Bewerber postuliert (vgl. zu einer vorgehenden Fassung des Rettungsdienstgesetzes bereits OVG LSA, Beschl. v. 21.12.2000 - 1 M 316/00 -, juris). Zwar handelt es sich bei der zuverlässigen bzw. unzuverlässigen Leistungserbringung im Rettungsdienst in der Vergangenheit um einen Umstand, welcher sowohl bei der Bestimmung der Auswahlkriterien als auch bei der konkreten Auswahlentscheidung eine Rolle spielen kann (vgl. Begründung des Gesetzentwurfes in LT-Drs. 6/1255, S. 71). Gleichwohl hat der Gesetzgeber im Rettungsdienstgesetz - anders als etwa in § 13 Abs. 3 PBefG - auf eine gesetzliche Privilegierung der (zuverlässigen) Tätigkeit des bisherigen Genehmigungsinhabers im Sinne einer Bestandsschutzregelung verzichtet (zur Bedeutung des § 13 Abs. 3 PBefG bei einem im Vergleich zum Neubewerber schlechteren Angebot des Altunternehmers: BVerwG, Urt. v. 12.12.2013 - 3 C 30.12 -, juris).

Der Senat kann bei der nur gebotenen summarischen Prüfung derzeit nicht feststellen, ob die von der Antragstellerin sowohl gegen das Auswahlverfahren, insbesondere gegen die vorab festgelegte Gewichtung der Kriterien Qualität und Kosten, als auch gegen die eigentliche Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen erhobenen Einwände dazu führen, dass in einem Hauptsacheverfahren Spruchreife i. S. d. § 113 Abs. 5 VwGO herzustellen wäre, welche dann den zwingenden Schluss zuließe, dass sich das Auswahlermessen des Antragsgegners zugunsten der Antragstellerin auf Null reduziert hat.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lassen die Gesetzesmaterialien keinen Schluss zu, in welchem prozentualen Umfang der Faktor Wirtschaftlichkeit bzw. Kosten bei der Bestimmung und Gewichtung der Auswahlkriterien von der Genehmigungsbehörde berücksichtigt werden kann. In der Gesetzesbegründung zu § 3 des Rettungsdienstgesetzes heißt es zur Ausgestaltung der Gesetzessystematik: „Absatz 2 (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1 des bisherigen RettDG LSA) verpflichtet alle Beteiligten des Rettungsdienstes den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit Rechnung zu tragen. Zur Wirtschaftlichkeit im Sinne des Absatzes zählt es selbstredend auch, den Grundsätzen der Sparsamkeit, wie sie in den jeweiligen Haushaltsvorschriften niedergelegt sind, bei Organisation und Durchführung des Rettungsdienstes Rechnung zu tragen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass fiskalische Aspekte, wie etwa das Interesse an einem kostengünstigen Rettungsdienst und an niedrigen Gebühren, keine Unterschreitung des gesetzlich geforderten Maßes an schneller und effektiver Hilfe in Notfällen rechtfertigen können (vgl. Iwers LKV 2005, 50 (51) m. w. N.). Dem trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass es zunächst die Versorgung in Absatz 1 regelt und im folgenden Absatz 2 die Normierung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit vornimmt.“ Hieraus lässt sich allenfalls ableiten, dass fiskalischen Interessen kein überwiegendes Gewicht beigemessen werden darf. Dass eine Gewichtung der Wirtschaftlichkeit mit 50 % im Rahmen der Auswahlkriterien diesem gesetzgeberischen Anliegen entgegensteht, ist jedenfalls nicht zwingend. Soweit sich die Antragstellerin zur Begründung ihrer Auffassung, dass das Kriterium „Kosten“ zwingend nur nachrangig zu berücksichtigen sei, auf den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Juli 2012 (8 B 484/12, juris) beruft, würdigt sie nicht näher den Umstand, dass zwar auch das Hessische Rettungsdienstgesetz vom 16. Dezember 2010 (HRDG) ein sog. Konzessionsmodell vorsieht, die Regelungen in den §§ 1 Satz 2, 5 HRDG, welche sich (generell) mit der wirtschaftlichen Durchführung des Rettungsdienstes befassen, jedoch bereits dem Wortlaut nach nicht mit den Regelungen der §§ 3, 13 Abs. 5 RettDG LSA vergleichbar sind.

Hinzu kommt, dass in dem Fall, dass unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung des Antragsgegners in einem Hauptsacheverfahren eine rechtsfehlerhafte Bestimmung und Gewichtung der vorab bekannt gemachten Auswahlkriterien festgestellt werden sollte, auch die erneute Durchführung des Auswahlverfahrens (eventuell mit einem teilweise neuen Bewerberfeld und neu zu gestaltenden Angeboten) in Betracht kommt (vgl. insoweit zur vergleichbaren Situation bei der Erteilung von Linienverkehrsgenehmigungen nach Personenbeförderungsgesetz: BVerwG, Urt. v. 12.12.2013, a. a. O.). Für diesen Fall ist nach derzeitigem Stand nicht erkennbar, dass der Antragstellerin in einem solchen neuen Auswahlverfahren mit zumindest weit überwiegender Wahrscheinlichkeit die begehrte Genehmigung zu erteilen sein würde.

Hinsichtlich der von der Antragstellerin gerügten Ermessensfehler der Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen lässt sich bei der nur gebotenen summarischen Prüfung nicht feststellen, ob insbesondere der Vorwurf der Antragstellerin, dass der Beigeladene ein „Dumpingangebot“ abgegeben habe, und der Vortrag des Antragsgegners, dass die Kalkulation der Antragstellerin mängelbehaftet sei, zutreffend sind und - die Rechtmäßigkeit der Bestimmung und Gewichtung der Auswahlkriterien unterstellt - welche Auswirkungen die Feststellung dieser Fehler auf die Punktebewertung hätte und ob dann bei einer eventuellen Neubewertung mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Vorsprung des Angebotes der Antragstellerin gegenüber dem Angebot des Beigeladenen gegeben wäre.

Besteht danach keine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Antragstellerin in der Hauptsache obsiegen wird, ist eine Vorwegnahme der Hauptsache auch nicht aus anderen Erwägungen gerechtfertigt.

Soweit die Antragstellerin auf einen drohenden Verlust von Arbeitsplätzen hinweist, hat der Beigeladene im Rahmen der Antragserwiderung vom 22. Dezember 2014 erklärt, dass er bereit sei, das derzeit bei der Antragstellerin in den Rettungswachen Bad Dürrenberg und Günthersdorf beschäftigte Personal zu übernehmen, und hat hierzu auch bereits die Entwürfe für einen Dienstplan der zu übernehmenden Mitarbeiter ab dem 1. Januar 2015 vorgelegt.

Soweit das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung tragend darauf abstellt, dass viel dafür spreche, dass die Antragstellerin bei einer Ablehnung ihres Antrages von Insolvenz bedroht wäre, ist dies von der Antragstellerin auch mit der Beschwerdeerwiderung vom 30. Dezember 2014 nicht glaubhaft gemacht worden. Die Genehmigung für das sog. „Los 2“ umfasst den Betrieb von zwei Rettungstransportwagen und eines Ersatzrettungstransportwagens. In dem Geltungsbereich des „Loses 2“ waren für die Antragstellerin ab dem 1. Januar 2014 18,66 Vollzeitkräfte tätig. Ausweislich der vom Antragsgegner vorgelegten Unterlagen und dem eigenen Internetauftritt der Antragstellerin betreibt die Antragstellerin außer den hier in Rede stehenden Rettungsdienstleistungen noch in der Stadt B. und im nördlichen Saalekreis u. a. die Notfallrettung sowie den qualifizierten und nicht qualifizierten Krankentransport. Sie betreibt an sieben Standorten Rettungswachen mit unter anderem 15 Rettungstransportwagen und fünf Krankentransportwagen. Nach eigener Darstellung beschäftigt die Antragstellerin derzeit 82 Mitarbeiter. Nach der vom Antragsgegner mit der Beschwerdebegründung vorgelegten Bescheinigung des Steuerberaters der Antragstellerin vom 16. Juli 2014 beträgt der Anteil des Umsatzes am Gesamtumsatz hinsichtlich des hier nur streitgegenständlichen Bereiches Saalekreis 31 %, während der Anteil hinsichtlich des Bereiches B-Stadt 45 % und die Einsatzleistungen hinsichtlich des Krankentransportes D-Stadt 24 % vom Gesamtumsatz betragen. Insoweit ist nach den vorgelegten Unterlagen zwar plausibel, dass die Antragstellerin im Falle der Nichterteilung der begehrten Genehmigung unter Umständen gewisse Umsatzeinbußen zu erwarten hätte. Eine drohende Insolvenz ist damit aber nicht dargelegt. Im Übrigen hat auch der Beigeladene mit der Beschwerdebegründung substantiiert dargelegt, dass er im Hinblick auf die ihm erteilte Genehmigung und zur Sicherung des Betriebes des Rettungsdienstes im Bereich des Loses 2 ab dem 1. Januar 2015 Investitionen getätigt hat. Aus welchen Gründen diese (nicht abgeschriebenen) Investitionen des Beigeladenen ein evident geringeres Gewicht als das Interesse der Antragstellerin an der weiteren Nutzung ihrer in der Regel bereits vor einigen Jahren angeschafften Betriebsmittel für den Bereich des Loses 2 haben, ist für den Senat nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes folgt der erstinstanzlichen Wertfestsetzung.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).