Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 15. Juli 2014 - 10 A 1/13

I.

Die Antragstellerin begehrt die Auflösung des zwischen ihr und dem Beteiligten zu 1. kraft Gesetzes fingierten Arbeitsverhältnisses.

Der Beteiligte zu 1. schloss mit der Antragstellerin am 27.05.2010 einen Ausbildungsvertrag zur Fachangestellten für Arbeitsförderung. Er wurde am 25.04.2012 zum Jugend- und Auszubildendenvertreter gewählt.

Mit Schreiben vom 20.12.2012 teilte die Antragstellerin dem Beteiligten zu 1. mit, dass nach Beendigung der Ausbildung keine Möglichkeit der Übernahme in ein dauerhaftes Arbeitsverhältnis bestehe.

Mit am 04.03.2013 eingegangenem Schreiben vom 21.05.2013 beantragte der Beteiligte zu 1. die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in der Agentur für Arbeit A-Stadt.

Am 22.03.2013 bestand der Beteiligte zu 1. die Abschlussprüfung.

Am 04.04.2013 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht beantragt, das nach § 9 Abs. 2 begründete unbefristete Arbeitsverhältnis aufzulösen. Der Antrag war von Frau P., der Ersten Fachkraft Recht Personal, unterschrieben. Der Antragsschrift lagen eine Vollmacht der Bundesagentur zur Übertragung der Vertretungsbefugnisse auf die Geschäftsführung der Regionaldirektionen, eine Untervollmacht zur Übertragung auf die Vorsitzenden der Geschäftsführungen der Agenturen und eine Vollmacht des Vorsitzenden der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit A-Stadt zur Antragstellung nach § 9 Abs. 4 BPersVG unter anderem durch Frau P. bei.

Die Antragstellerin trägt vor: Die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. sei unzumutbar. Die Agentur für Arbeit A-Stadt könne keinen dauerhaften Arbeitsplatz bereitstellen, der der Ausbildung des Beteiligten zu 1. entspreche. Auf der Tätigkeitsebene V seien organisatorisch 291,5 Planstellen eingerichtet. Die Planstellen seien mit einem Stellenanteil von 277,127 ausgelastet. Auf der Tätigkeitsebene VI gebe es 33,5 Planstellen, die vollständig dauerhaft besetzt seien. Die Nichtauslastung mit 8,373 auf der Ebene V würde benötigt, um befristet eingestellte Mitarbeiter zu finanzieren. Die freien Stellenanteile stünden nur befristet, nicht dauerhaft zur Verfügung. Sie ergäben sich durch befristete Inanspruchnahme von Teilzeitbeschäftigung, Elternzeit oder Langzeiterkrankung. An dieser Situation werde sich voraussichtlich nichts ändern. Sie, die Antragstellerin, beabsichtige, bis zum Jahresende 2014 ca. 17.000 Stellen abzubauen. Nach § 15 des Tarifvertrags für Rationalisierungsschutz (TV-Ratio) werde auf betriebsbedingte Kündigungen verzichtet, so dass vakante Stellen nicht dauerhaft besetzt würden, um den Stellenabbau nicht zu gefährden. Zum 01.07.2013 werde ein Stellenentzug von einer vollen Planstelle wegen der Einführung des Fachkonzepts RITS wirksam, so dass sich die Anzahl der Planstellen in der Tätigkeitsebene VI auf 34 reduziere. Zum 31.12.2013 würden in der Agentur A-Stadt im SGB III-Bereich 5,0 kw-Vermerke in der Tätigkeitsebene VI wirksam. In der Tätigkeitsebene V stünden damit ab dem 01.01.2014 maximal 280 Planstellen zur Verfügung, während 303 Mitarbeiter zu finanzieren seien. Der Personalüberhang sei abzubauen. Die Realisierung erfolge voraussichtlich durch Versetzung an andere Dienststellen, sofern dort vakante Stellen vorhanden seien. Da der Haushaltsplan keine Gesetzesqualität habe und der Haushaltsgesetzgeber keine Stellensperre vornehmen könne, könne auch eine Einstellungssperre durch die Leitung der Antragstellerin verfügt werden. Seit dem 12.10.2012 gelte ein Stellenbesetzungsstopp.

Die Antragstellerin beantragt,

das nach § 9 Abs. 2 BPersVG gesetzlich begründete Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem Beteiligten zu 1. aufzulösen.

Der Beteiligte zu 1. beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er trägt vor: Er unterfalle dem besonderen Kündigungsschutz nach § 6 TV-Ratio. Da maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der 25.06.2013 sei, komme es auf Stellen mit kw-Vermerken zum 31.12.2013 nicht an. Zudem seien auch bei kw-Stellen Versetzungen in Betracht zu ziehen. Zudem müsse bei kw-Stellen eine Sozialauswahl nach einem Punktesystem erfolgen. Ferner sei ihm kein schriftlicher Arbeitsvertrag ausgehändigt worden, der nach § 2 Abs. 1 des Tarifvertrags zwingend vorgeschrieben sei. Das angebliche Nichtvorhandensein von Stellen werde bestritten. Etwaige Gründe im Geschäftsbereich der Agentur für Arbeit A-Stadt seien künstlich erzeugt worden. Gerade im Bereich der Tätigkeitsstufe V in den Einganszonen und im Servicecenter sei die Personalkapazität stabilisiert worden bzw. für 2013 sogar mit befristeten Stellen aufgestockt werden. Der Stellenabbau in der Tätigkeitsstufe VI werde vorerst nicht weiter verfolgt. Die Regionaldirektion Sachsen-Anhalt-Thüringen greife als einzige zum Mittel der Auflösung von Beschäftigungsverhältnissen von Mitgliedern der Jugend- und Auszubildendenvertretung. Die Antragstellerin habe zudem im Rahmen von Amtshilfe Beamte der Telekom aus der Auffanggesellschaft Vivento weiterbeschäftigt. Auch wenn es sich um höherwertige Stellen handele, hätte man freie Stellen in der Tätigkeitsebene V schaffen können, indem zu fördernde Mitarbeiter höherwertig angesetzt werden. Zu dem Personalüberhang sei es u. a. deshalb gekommen, weil die Antragstellerin ca. 4.000 Mitarbeiter mit befristeten Arbeitsverträgen dauerhaft übernommen habe, um weitere Klageverfahren zu vermeiden. Erst kürzlich sei eine Entfristung einer in der Tätigkeitsebene V beschäftigten ehemaligen Auszubildenden erfolgt. Er selbst werde auch einer freien, im Haushaltsplan als „N. N.“ bezeichneten Stelle geführt, die nicht extra für ihn geschaffen worden sei. Die Antragstellerin selbst rechne in den nächsten 10 Jahren mit einem altersbedingten Ausscheiden von 20 % ihrer Mitarbeiter.

Der Beteiligte zu 2. beantragt ebenfalls,

den Antrag abzulehnen.

Er trägt vor: Die Antragstellerin habe nicht dargelegt, dass im Gesamthaushalt der Bundesanstalt betriebliche Gründe gegen eine Weiterbeschäftigung vorliegen. Soweit diese im Bereich der Agentur A-Stadt vorliegen sollten, seien sie von der Antragstellerin selbst herbeigeführt worden. Eine Stellenbesetzungssperre gebe es in der Praxis nicht, lediglich einen Genehmigungsvorbehalt. Der Stellenbesetzungsstopp sei zum 01.01.2013 wieder ausgesetzt worden. Änderungen in der Zukunft seien nicht relevant. In den Tätigkeitsebenen V und VI seien 14,4 Stellen nicht dauerhaft besetzt. Auch wenn von einer Rückkehr der – befristet abwesenden – Beschäftigten auszugehen sei, ergäben sich nach langjähriger Erfahrung regelmäßig vergleichbare freie Stellenanteile in der Größenordnung. Der Agentur A-Stadt obliege als Träger der Grundsicherung für Arbeitssuchende die Personalgestaltung für die gemeinsamen Einrichtungen der Jobcenter A-Stadt, Jerichower Land und Börde. Dort bestehende Beschäftigungsmöglichkeiten seien ebenfalls zu berücksichtigen. Die Verteilung von Stellen für Plankräfte erfolge mit dem Haushaltsplan durch die Bundesagentur. In deren Gesamthaushalt bestünden keine betrieblichen Gründe gegen eine Weiterbeschäftigung.

Der Beteiligte zu 3. beantragt ebenfalls,

den Antrag abzulehnen.

Er trägt vor: Befristungen würden nicht aus Stellenmitteln, sondern aus zusätzlichen Mitteln - sog. Ermächtigungen - bezahlt. Es sei daher unzutreffend, dass Mittel für 3,9 Stellen für Befristungen eingesetzt würden. Zudem habe eine feste Stelle Vorrang vor einer Befristung. Erst kürzlich sei eine ehemalige Auszubildende in der Tätigkeitsebene V entfristet worden. Kw-Stellen zum 31.12.2013 seien irrelevant, weil es im vorliegenden Fall um eine Einstellung zum 25.06.2013 gehe. Zudem rechne die Antragstellerin in einem Positionspapier mit einem altersbedingten Ausscheiden von rund 20 % ihrer Mitarbeiter.

Die Antragstellerin erwidert zum Vorbringen der Beteiligten zu 1. bis 3.: Auf etwaige freie Stellen in anderen Jobcentern komme es für Beurteilung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nicht an. Der Kündigungsschutz nach dem TV-Ratio greife nicht ein, weil die unbefristete Weiterbeschäftigung nach § 9 Abs. 4 PersVG keine Rationalisierungsmaßnahme im Sinne des Tarifvertrags sei. Mitarbeiter, denen kein adäquater Dauereinsatz auf eine Stelle entsprechend dem Besoldungsamt oder der Eingruppierung zugeordnet würden, befänden sich im Überhang. Nichtbesetzte Stellen würden wegen der kw-Vermerke nicht besetzt. Ermächtigungen würden für die im Haushaltsplan explizit aufgeführten Kräftearten in verschiedenen Titeln ausgewiesen. Neben den Ermächtigungen erfolgten in anderen Titeln die Ausweisung von Planstellen und Stellen für Arbeitnehmer mit unbefristetem Arbeitsvertrag. Ermächtigungen dürften nicht für die Beschäftigung unbefristeter Mitarbeiter genutzt werden. Nicht besetzte oder in den Mitteln freie Stellen für Plankräfte dürften dagegen für Beschäftigte mit befristetem Arbeitsplatz genutzt werden. Die kw-Vermerke seien für die Frage relevant, ob zum Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses ein dauerhaft gesicherter Arbeitsplatz zur Verfügung stehe. Der Wegfall einer Stelle bewirke den Wegfall von Finanzierungsmöglichkeiten und damit Beschäftigungsmöglichkeiten und der Arbeitsplatz. Von weiteren Stellenzuteilungen oder Ermächtigungsausreichungen sei die Agentur für Arbeit A-Stadt ausgenommen oder sie seien erst nach Beendigung der Ausbildung des Beteiligten zu 1. erfolgt. Es seien auch nicht durch höherwertige Ansätze von Stammmitarbeitern frei gewordene Stellen mit dem Beteiligten zu 1. zu besetzen. Die Antragstellerin sei nicht verpflichtet, Arbeitsplätze zu schaffen, um ein Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung zu beschäftigen. Die angebliche verfehlte Personalpolitik stehe in keinem Zusammenhang mit der Gremientätigkeit des Beteiligten zu 1. Die Entwicklung habe ihre Ursachen in Vorgängen, die vor Beginn der Tätigkeit des Beteiligten zu 1. gelegen hätten. Der Beteiligte zu 1. werde nicht auf einer freien „N. N.“-Stelle geführt. Vielmehr sei eine „N. N.“-Stelle im Servicecenter ausgewiesen gewesen, weil ein Mitarbeiter in einer anderen Organisationseinheit eine Personalentwicklungsmaßnahme durchgeführt habe. Im Servicecenter seien kw-Vermerke vorgenommen werden, so dass auf die „N. N.“-Stelle für diesen Mitarbeiter habe zurückgegriffen werden müssen. Bei der entfristeten Mitarbeiterin im Operativen Service sei im Wege einer Härtefallregelung eine Ausnahme vom grundsätzlichen Ansatz außerhalb des Regionaldirektionsbezirks LSA-Thüringen gemacht worden.

II.

Der Antrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet.

Nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG kann der Arbeitgeber spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht beantragen, das nach den Absätzen 2 oder 3 begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann.

Die Antragstellerin hat die Antragsfrist mit dem am 04.04.2013 eingegangenem Schriftsatz eingehalten. Arbeitgeber i. S. des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG ist derjenige, der bei einem Vertragsschluss Vertragspartner des Arbeitnehmers wäre. Das ist die Antragstellerin, die Bundesagentur für Arbeit. Mit der Handlungsempfehlung/Geschäftsanweisung (HEGA) 08/2008 vom 22.07.2008 wurden die Zuständigkeiten in Personalangelegenheiten für die Einstellungen in den Tätigkeitsebenen III bis VIII den Agenturen für Arbeit übertragen (vgl. Ziff. 3.2 i. V. m. Ziff. 2.1.2.1 und der Anordnung über die Übertragung von Befugnissen auf dem Gebiet des Beamten-, Versorgungs- und Disziplinarrecht vom 22.07.2008, BGBl. I, 1405). Die Befugnis zur Vertretung der Antragstellerin bei Klagen aus dem Arbeits- und Ausbildungsverhältnis wurde nach Ziff. 4.9.1.1 der HEGA 08/2008 auf die Vorsitzenden der Geschäftsführung der Regionaldirektionen übertragen, die befugt sind, die Prozessführung in der ersten Instanz auf die jeweilige Beschäftigungsdienststelle zu übertragen. Von dieser Befugnis hat der Vorsitzende der Regionaldirektion Sachsen-Anhalt-Thüringen mit der von der Antragstellerin mit der Antragsschrift vorgelegten Vollmacht vom 27.07.2013 Gebrauch gemacht. Der demnach zuständige und bevollmächtigte Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit A-Stadt hat mit der der Antragsschrift beigefügten Vollmacht unter anderem Frau P., von der die Antragsschrift unterzeichnet wurde, zur Antragstellung nach § 9 Abs. 4 BPersVG bevollmächtigt.

Es liegen auch Tatsachen vor, aufgrund derer der Antragstellerin unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. nicht zugemutet werden kann.

Für die Weiterbeschäftigung eines Jugend- und Auszubildendenvertreters muss ein auf Dauer angelegter Arbeitsplatz zur Verfügung stehen, welcher seiner Ausbildung entspricht und ihn sowohl hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses als auch der Vergütung und der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten einem Beschäftigten gleichstellt, der vom Arbeitgeber für eine vergleichbare Tätigkeit ausgewählt und eingestellt worden ist. Dabei ist die Weiterbeschäftigungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers an das Vorhandensein einer freien Planstelle nicht notwendig gebunden; entscheidend ist vielmehr, ob ein ausbildungsadäquater, auf Dauer angelegter und gesicherter Arbeitsplatz zur Verfügung steht. Für die Frage, ob ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz für den Jugendvertreter zur Verfügung steht, kommt es allein auf den Bereich der Ausbildungsdienststelle an. Der Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 9 Abs. 2 BPersVG besteht nur in Bezug auf diejenige Dienststelle, in welcher der Jugendvertreter seine Berufsausbildung erhalten hat (BVerwG, Beschluss vom 01. November 2005 – 6 P 3/05 –, BVerwGE 124, 292). Die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters beurteilt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses; nach diesem Zeitpunkt frei werdende Arbeitsplätze sind nicht zu berücksichtigen (BVerwG, Beschluss vom 29. März 2006 – 6 PB 2/06 - –, juris).

Darüber, ob in der Ausbildungsdienststelle ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu entscheiden. Der Haushaltsplan der Antragstellerin hat jedoch keine Gesetzesqualität. Die Antragstellerin ist eine rechtsfähige bundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung (§ 367 Abs. 1 SGB III). Der Haushaltsplan der Antragstellerin wird durch den Vorstand aufgestellt (§ 71 a Abs. 1 Satz 1 SGB IV), durch den Verwaltungsrat festgestellt (§ 71 a Abs. 1 Satz 2 SGB IV) und durch die Bundesregierung genehmigt (§ 71 a Abs. 2 SGB IV). Aus der fehlenden Gesetzesqualität des Haushaltsplans folgt jedoch nicht, dass für selbstverwaltete Körperschaften des öffentlichen Rechts die Verpflichtung besteht, Jugend- und Auszubildendenvertreter weiterzubeschäftigen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.11.1994 – 6 P 48.93 -, NVwZ-RR 1995, 330 für die Telekom und Beschluss vom 01.11.2005 – 6 P 3.05 -, BVerwGE 124, 292 für eine Hochschule). Dies würde dem Zweck der Regelung des § 9 Abs. 4 BPersVG zuwiderlaufen, denn die Regelung soll Jugendvertreter nicht privilegieren, sondern deren Benachteiligung zuverlässig ausschließen. Auch die Antragstellerin ist gemäß § 77 a SGB IV i. V. m. § 7 Abs. 1 BHO an die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gebunden und hat weitere gesetzliche Vorgaben einzuhalten (vgl. § 71 a ff. SGB IV, 367 f. SGB III).

Bei der Antragstellerin als bundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts ist von einer Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung eines Jugend- und Auszubildendenvertreters auszugehen, wenn in der fraglichen Dienststelle im Rahmen der Haushaltsplanung keine Stelle zur Verfügung steht, die mit dem betroffenen Arbeitnehmer besetzt werden könnte (vgl. hierzu auch OVG Berlin-Brandenb., Beschluss vom 12.12.2013 – OVG 62 PV 10.12 -, juris [Rdnr. 41 f.]).

Ist in den verbindlichen Erläuterungen des Haushaltsplans eine Stelle für Arbeitnehmer mit der vom Jugendvertreter erworbenen Qualifikation ausgewiesen und ist diese Stelle im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses unbesetzt, so ist diese Stelle vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen (BVerwG, Beschluss vom 07.12.2009 - 6 PB 34.09 -, juris). Liegt eine der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechende Zweckbestimmung des Haushaltsgesetzgebers bzw. Haushaltsberechtigten nicht vor, so ist ein freier Arbeitsplatz nicht deswegen vorhanden, weil eine im maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle ohne Verstoß gegen das Haushaltsrecht mit dem Jugendvertreter besetzt werden könnte. Die Dienststelle ist nicht gezwungen, auf ihr zu Gebote stehenden freien Stellen Arbeitsplätze zu schaffen, die auf die Qualifikation von Jugendvertretern zugeschnitten sind, die ihre Weiterbeschäftigung geltend machen. Bei der Entscheidung über die Mittelverwendung obliegt ihr keine Prüfpflicht zugunsten des Jugendvertreters, deren Erfüllung der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Auf dieser Ebene der Entscheidungsfindung beschränkt sich die Wirkung von § 9 BPersVG auf eine Missbrauchskontrolle. Die Entscheidung darüber, ob freie Stellen überhaupt in Anspruch genommen werden sollen und welche fachlichen Anforderungen gegebenenfalls zu stellen sind, ist als Wahrnehmung einer typischen Arbeitgeberfunktion von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG nicht auf ihre Richtigkeit oder auch nur Plausibilität hin zu überprüfen. Vor Willkürentscheidungen ist der Jugendvertreter gleichwohl geschützt. Seine Weiterbeschäftigung ist zumutbar, wenn die Entscheidung der Dienststelle über die Verwendung freier Stellen erkennbar das Ziel verfolgte, seine Anstellung zu verhindern (Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 07.12.2009, a. a. O.).

Wie bereits ausgeführt, kommt es für die Frage, ob ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz für den Jugendvertreter zur Verfügung steht, allein auf den Bereich der Ausbildungsdienststelle an. Daher ist es – entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2. – unerheblich, ob Beschäftigungsmöglichkeiten für den Beteiligten zu 1. im Bereich der Jobcenter Jerichower Land und Börde oder anderen Agenturen der Antragstellerin bestehen.

In der Agentur für Arbeit A-Stadt stand im fraglichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses am 22.03.2013 kein freier Arbeitsplatz für den Beteiligten zu 1. zur Verfügung. Die Antragstellerin hat dargelegt, dass die in den – für den Beteiligten zu 1. in Betracht kommenden - Tätigkeitsebenen V und VI die 33,5 Stellenanteile in der Tätigkeitsebene IV vollständig besetzt und die in der Tätigkeitsebene V bestehenden freien Stellenanteile von 8,373 nicht zur Verfügung standen. Aus den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen ergibt sich nämlich, dass sich die freien Stellenanteile durch die befristete Inanspruchnahme von Teilzeitbeschäftigung oder Elternzeit oder durch Langzeiterkrankung ergeben, so dass sie nur befristet, aber nicht dauerhaft zur Verfügung standen. So werden in der Tätigkeitsebene V 7,843 Stellenanteile zur Finanzierung der vorhandenen Mitarbeiter benötigt, so dass lediglich freie Stellenanteile von 0,530 vorhanden waren, die für eine volle Stelle für den Beteiligten zu 1. nicht ausgereicht hätten. Stellen, auf denen Arbeitnehmer beschäftigt sind, bei denen die Arbeitszeit befristet verkürzt ist oder aus sonstigen Gründen ein Anspruch auf Rückkehr zu einer Beschäftigung besteht, stehen für eine Besetzung mit dem Jugend- und Auszubildendenvertreter nicht zur Verfügung (OVG Berlin-Brandenb., Beschluss vom 12.12.2013, a. a. O., Rdnr. 43). Steht der Arbeitsplatz wegen des Anspruchs der betroffenen Beschäftigten auf Rückkehr nicht zur Verfügung, so kann das Vorliegen des Arbeitsplatzes auch nicht mit dem Argument begründet werden, dass damit zu rechnen ist, dass auch künftig freie Stellenanteile vorhanden sind. Der Annahme einer solchen Prognose steht zudem entgegen, dass sich die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses richtet.

Ebenso spielt es für die Frage, ob Arbeitsplätze vorhanden sind, grundsätzlich keine Rolle, auf welchen Gründen der von der Dienststelle geltend gemachte Personalüberhang beruht. Selbst wenn ein Personalüberhang auf organisatorischen Fehlentscheidungen beruhen sollte, besteht keine Verpflichtung, einen unerwünschten Überhang durch Weiterbeschäftigung von Mitarbeitern zu perpetuieren oder sogar zu verstärken. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass Personalentscheidungen getroffen wurden, um damit gezielt Jugend- und Auszubildendenvertreter von der Weiterbeschäftigung auszuschließen.

Ein freier Arbeitsplatz für den Beteiligten zu 1. bestand auch nicht deshalb, weil – wie er vorträgt – auf einer bis dahin freien „N. N.“-Stelle geführt wird. Es kann dahinstehen, ob die „N. N.“-Stelle ihm oder einem Kollegen zugewiesen wurde, der sich vorübergehend in einer Personalentwicklungsmaßnahme befunden hat. Jedenfalls handelt es sich um eine kw.-Stelle, also um eine solche, die in der Haushaltsplanung als „künftig wegfallend“ festgesetzt wurde. Eine Stelle, die einer solchen Wiederbesetzungssperre unterliegt, kann einem nach § 9 Abs. 2 BPersVG Weiterbeschäftigungsberechtigten nicht übertragen werden; die Erfüllung seines Weiterbeschäftigungsanspruchs scheitert vielmehr an ihr. Ebenso wie beim Fehlen einer freien Stelle kann dem Arbeitgeber auch unter diesen Voraussetzungen im Sinne von § 9 Abs. 4 BPersVG nicht zugemutet werden, den Anspruch zu erfüllen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.10.1987 – 6 P 25/85 –, BVerwGE 78, 223)

Von einem freien Arbeitsplatz ist im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses auch nicht deshalb auszugehen, weil noch wenige Monate vor diesem Zeitpunkt bei einer Mitarbeiterin das befristete Arbeitsverhältnis in ein Dauerarbeitsverhältnis umgewandelt worden ist. Der dieser Arbeitnehmerin zugewiesenen Arbeitsplatz stand für den Beteiligten zu 1. nicht zur Verfügung. Die Antragstellerin war nicht gehalten, den Arbeitsplatz mit dem Beteiligten zu 1. zu besetzen, weil die Stelle nur für einen besonderen Ausnahmefall zur Verfügung stand, dessen Voraussetzungen sich nach den haushaltsrechtlichen Verhältnissen vor dem Jahr 2013 beurteilt haben. Die fragliche Entfristung beruht nach glaubhafter Darstellung der Antragstellerin auf einem Antrag auf Ausnahme von der allgemeinen Stellenbesetzungssperre, den die Agentur für Arbeit bereits unmittelbar nach Beendigung der der Ausbildung dieser Mitarbeiterin im Jahr 2011 bei der Zentrale gestellt hat. Wie die Antragstellerin weiter ausgeführt hat, wurde erforderliche Zustimmung der Zentrale erteilt, weil die Voraussetzungen für die Weiterbeschäftigung nach den haushaltsrechtlichen Verhältnissen im Jahr 2012 noch erfüllt waren. Demnach hätte der Arbeitsplatz nach den für den Beteiligten zu 1. maßgeblichen Voraussetzungen im Haushaltsjahr 2013 nicht zur Verfügung gestanden, so dass die Agentur für Arbeit A-Stadt nicht gehalten war, das Antragsverfahren hinsichtlich der Mitarbeiterin abzubrechen und den Arbeitsplatz dem Beteiligten zu 1. zuzuweisen. Eine Diskriminierung des Beteiligten zu 1. aufgrund seiner Tätigkeit als Jugend- und Auszubildendenvertreterin liegt darin nicht. Sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung zwischen des Beteiligten zu 1. und der anderen Mitarbeiterin war der Umstand, dass für die andere Mitarbeiterin bereits im Jahr 2012 ein Antrag auf Ausnahme von der Stellenbesetzungssperre gestellt werden konnte. Die andere Mitarbeiterin wurde dementsprechend auch nicht aufgrund ihrer Behinderung gegenüber dem Beteiligten zu 1. bevorzugt.

Ferner ergibt sich ein freier Arbeitsplatz für den Beteiligten zu 1. nicht aus dem Umstand, dass eine Mitarbeiterin der Tätigkeitsebene VI der Agentur für Arbeit A-Stadt verstorben ist. Selbst wenn die Mitarbeiterin im hier fraglichen Zeitraum vor der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses des Beteiligten zu 1. gestorben ist, hat die Antragstellerin glaubhaft erklärt, dass in der Tätigkeitsebene VI keine freien Stellen nachbesetzt, sondern mit k. w.-Vermerken versehen werden.

Von (mindestens) einem freien Arbeitsplatz kann auch nicht deshalb ausgegangen werden, weil die Antragstellerin – wie die Beteiligten zu 1. und 3. vortragen – in einem Positionspapier („BA 2020“) in den nächsten 10 Jahren mit einem altersbedingten Ausscheiden von 20 % ihrer Mitarbeiter rechne. Die Erwägungen beruhen allein auf Prognosen. Bei der Prüfung, ob für einen Jugend- und Auszubildendenvertreter ein freier Arbeitsplatz zur Verfügung steht, ist die Berücksichtigung eines später frei werdenden Arbeitsplatzes ausgeschlossen, und zwar unabhängig davon, wie sicher die Prognose ist (BVerwG, Beschluss vom 29. März 2006 – 6 PB 2/06 –, juris).

Die Antragstellerin handelt nicht widersprüchlich, wenn sie einerseits die Prognose im genannten Positionspapier nicht einbeziehen will, andererseits aber in der Antragsschrift ausführt, dass sich an der ungünstigen Stellensituation voraussichtlich im Verlauf der nächsten Jahre nichts ändern werde, da beabsichtigt sei, bis zum Jahresende 2015 ca.17.000 Stellen abzubauen. Mit diesen Ausführungen hat die Antragstellerin lediglich bekräftigt, dass auch künftig keine Arbeitsplätze zur Verfügung stehen und weitere Stellen mit einem „kw-Vermerk“ versehen werden. Unabhängig davon hat die Antragstellerin jedoch bereits anhand der maßgeblichen Haushaltssituation am 24.06.2013 dargelegt, dass für den Beteiligten zu 1. kein freier Arbeitsplatz zur Verfügung stand.

Der Umstand, dass die Antragstellerin in der Zeit der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses des Beteiligten zu 1. Neueinstellungen vorgenommen hat, spricht ebenfalls nicht für das Vorliegen eines freien Arbeitsplatzes. Denn nach der Darstellung der Antragstellerin, die von den Beteiligten zu 1. bis 3. nicht bestritten wurde, handelte es sich ausschließlich um befristete Einstellungen. Der Weiterbeschäftigungsschutz nach § 9 BPersVG bezieht sich auf unbefristete Arbeitsverhältnisse. Daher ist nicht davon auszugehen, dass der Arbeitgeber über einen Dauerarbeitsplatz verfügt, wenn er befristete Arbeitsverträge anbieten kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.07.2013 – 6 PB 11/13 –, juris). Aus den Ausschreibungen befristeter Stellen mag sich zwar ergeben, dass in der fraglichen Zeit ausreichend Arbeitsanfall vorhanden war, um weitere Mitarbeiter, darunter auch den Beteiligten zu 1., tatsächlich zu beschäftigen. Für die allein maßgebliche Frage, ob im Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses ein dauerhafter Arbeitsplatz zur Verfügung steht, kommt es nicht auf den Arbeitsbedarf an (BVerwG, Beschluss vom 02.11.1994, a. a. O.). Selbst wenn ein aktueller Arbeitsbedarf für Neueinstellungen besteht, obliegt es der Dienststelle, im Rahmen ihres Organisationsermessens zu entscheiden, ob dieser Bedarf durch befristete Einstellungen gedeckt wird. Gerade im Bereich der Arbeitsverwaltung liegt es im Übrigen nahe, einen aktuell erhöhten Bedarf wegen der Schwankungen am Arbeitsmarkt durch befristete Einstellungen zu decken.

Auch aus den aktuellen Ausschreibungen lässt sich nichts für das Vorliegen freier Stellen im fraglichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses des Beteiligten zu 1. ableiten. Denn zum einen sind die Ausschreibungen erst nach dem fraglichen Zeitpunkt erfolgt. Zudem handelt es sich um rein interne Ausschreibungen, so dass damit keine neue Stelle besetzt werden, sondern lediglich Umsetzungen oder Versetzungen erfolgen.

Der Umstand, dass die Antragstellerin im Rahmen von Amtshilfe Beamte der Telekom aus der Auffanggesellschaft Vivento weiterbeschäftigt hat, ist für die Beurteilung, ob ein freier Arbeitsplatz für den Beteiligten zu 1. zur Verfügung steht, ebenfalls unerheblich. Es handelt sich – wie der Beteiligte zu 1. einräumt – um höherwertige Stellen, die für den Beteiligten zu 1. nicht in Betracht kommen. Die Antragstellerin ist nicht gehalten, Arbeitsplätze umzuwidmen und auf die Qualifikation von Jugendvertretern zuzuschneiden, die ihre Weiterbeschäftigung geltend machen (BVerwG, Beschluss vom 07.12.2009, a. a. O.).

Der Auflösung des Arbeitsverhältnisses steht nicht entgegen, dass dem Beteiligten zu 1. kein schriftlicher Arbeitsvertrag ausgehändigt worden ist. Unabhängig davon, dass das Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG kraft Gesetzes zustande gekommen ist, spielt das Nichtvorliegen eines schriftlichen Arbeitsvertrages im Zusammenhang mit der gesetzlichen Regelung des § 9 Abs. 4 BPersVG keine Rolle.

Ferner kann der Beteiligte zu 1. der Auflösung des Arbeitsverhältnisses keine Regelungen des TVRatio entgegenhalten. Zutreffend führt die Antragstellerin aus, dass es sich bei dem Antrag auf Auflösung des gesetzlich fingierten Arbeitsverhältnisses von Jugend- und Auszubildendenvertretern nach § 9 Abs. 4 BPersVG nicht um eine Rationalisierungsmaßnahme handelt und daher der Tarifvertrag nicht anwendbar ist.

Ist der Antragstellerin die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. bereits deshalb unzumutbar, weil im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses bei der Agentur für Arbeit A-Stadt kein freier angemessener Arbeitsplatz zur Verfügung stand, kann dahinstehen, ob sich aus dem allgemeinen Stellenbesetzungsstopp ebenfalls die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ableiten lässt (vgl. zu den personalvertretungsrechtlichen Anforderungen an einen Einstellungsstopp: OVG Berlin-Brandenb., Beschluss vom 24.02.2011 – OVG 61 PV 4.10 -, juris). Über die Auswirkungen eines Einstellungsstopps auf die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nach § 9 Abs. 4 BPersVG wäre nur dann zu entscheiden, wenn zumindest eine Stelle vorhanden ist, deren Zweckbestimmung auf die Qualifikation des Beteiligten zu 1. zugeschnitten ist, so dass der Besetzung der Stelle mit dem Beteiligten zu 1. ohne den Einstellungsstopp nichts im Wege stünde (vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 27.10.2009 – PL 9 B 709/07 –, juris). Das ist – wie ausgeführt – nicht der Fall.

Gerichtskosten werden nicht erhoben (§ 2 GKG).

Einer Kostenentscheidung bedarf es im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nicht.

Der Wert des Gegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.