Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 08. Juli 2013 - 6 PB 11/13

Die Beschwerde des Beteiligten zu 3 gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 78 Abs. 2 SAPersVG i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg. Die allein erhobene Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift nicht durch. Die in der Beschwerdebegründung aufgeworfene Rechtsfrage hat keine grundsätzliche Bedeutung.

Der Beteiligte zu 3 will geklärt wissen, ob eine freie Planstelle für Beamte als ausbildungsadäquate freie Stelle für die Übernahme eines Jugend- und Auszubildendenvertreters als Beschäftigten außerhalb des Beamtenverhältnisses nur dann zur Verfügung steht, wenn sie in eine Stelle für Arbeitnehmer umgewandelt oder im Haushaltsplan als künftig umzuwandeln gekennzeichnet ist. Diese Frage ist mit dem Oberverwaltungsgericht eindeutig zu bejahen, so dass es ihrer Klärung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht bedarf.

Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist dann unzumutbar im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG, wenn der öffentliche Arbeitgeber dem Jugendvertreter zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung keinen ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz bereitstellen kann (vgl. Beschlüsse vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 - BVerwGE 124, 292 <295 f.> = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 25 Rn. 19 und vom 19. Januar 2009 - BVerwG 6 P 1.08 - BVerwGE 133, 42 = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 33 Rn. 24). Darüber ob in der Ausbildungsdienststelle ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu entscheiden (vgl. Beschluss vom 1. November 2005 a.a.O. S. 300 bzw. Rn. 28). Im kommunalen Bereich hat die Vertretungskörperschaft die Stellung des Haushaltsgesetzgebers, und der Oberbürgermeister übt die Rechte und Pflichten der kommunalen Körperschaft als Arbeitgeber aus (vgl. Beschluss vom 30. Mai 2007 - BVerwG 6 PB 1.07 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 28 Rn. 4).

Maßgeblich sind hier die einschlägigen Bestimmungen der Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt (GO LSA) in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. August 2009, GVBl LSA S. 383. Danach hat die Gemeinde für jedes Haushaltsjahr eine Haushaltssatzung zu erlassen (§ 92 Abs. 1 GO LSA). Teil der Haushaltssatzung ist der Haushaltsplan, der seinerseits den Stellenplan enthält (§ 93 Abs. 1 Satz 1 und 3 GO LSA). Im Stellenplan bestimmt die Gemeinde die Stellen ihrer Beamten sowie ihrer nicht nur vorübergehend beschäftigten Arbeitnehmer, die für die Erfüllung der Aufgaben im Haushaltsjahr erforderlich sind (§ 73 Abs. 1 Satz 1 GO LSA). Der Haushaltsplan ist für die Führung der Haushaltswirtschaft verbindlich (§ 93 Abs. 3 Satz 1 GO LSA). Die Haushaltssatzung wird vom Gemeinderat beschlossen (§ 94 Abs. 2 GO LSA).

Ergänzende Regelungen enthält die Verordnung über die Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans der Gemeinden im Land Sachsen-Anhalt nach den Grundsätzen der doppelten Buchführung (GemHVO Doppik). Danach hat der Stellenplan die im Haushaltsplan erforderlichen Stellen der Beamten und der nicht nur vorübergehend beschäftigten Arbeitnehmer jeweils nach Besoldungs- oder Entgeltgruppen gegliedert auszuweisen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 GemHVO Doppik). Planstellen, also Stellen für Beamte, sind als "künftig umzuwandeln" zu bezeichnen, soweit sie in den folgenden Haushaltsjahren voraussichtlich in Stellen für Arbeitnehmer umgewandelt werden können (§ 5 Abs. 3 Satz 2 GemHVO Doppik). Sofern ein dienstliches Bedürfnis besteht, dürfen zeitweilig nicht besetzte Planstellen vorübergehend auch mit nicht beamteten Beschäftigten einer vergleichbaren oder niedrigeren Entgeltgruppe besetzt werden (§ 5 Abs. 5 GemHVO Doppik).

Aus den vorbezeichneten Bestimmungen ergibt sich, dass eine bei Ende der Ausbildung unbesetzte Planstelle nicht dauerhaft mit dem Jugendvertreter besetzt werden kann, wenn diese Planstelle im Stellenplan nicht als "künftig umzuwandeln" bezeichnet ist. Das Haushaltsrecht erlaubt in einem derartigen Fall dem kommunalen Arbeitgeber allenfalls die Begründung eines befristeten Arbeitsverhältnisses mit dem Jugendvertreter. Der Weiterbeschäftigungsschutz nach § 9 BPersVG bezieht sich aber ausschließlich auf unbefristete Arbeitsverhältnisse, so dass der öffentliche Arbeitgeber über keinen Dauerarbeitsplatz verfügt, wenn er dem Jugendvertreter nur einen befristeten Arbeitsvertrag anbieten kann.

Die beschriebene haushaltsrechtliche Rechtslage wird durch den Schutzzweck der Regelung in § 9 BPersVG nicht modifiziert. Dieser geht dahin, den Jugendvertreter vor den nachteiligen Folgen seiner Amtsausübung zu schützen und die Kontinuität der Gremienarbeit sicherzustellen (vgl. Beschlüsse vom 21. Februar 2011 - BVerwG 6 P 12.10 - BVerwGE 139, 29 = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 41 Rn. 30 und vom 12. November 2012 - BVerwG 6 P 1.12 - Buchholz 251.6 § 53 NdsPersVG Nr. 1 Rn. 16). Dieser Schutzzweck wird durch die Gestaltung des Stellenplans in einer Gemeinde nicht berührt. Ebenso wenig wie § 9 BPersVG vom öffentlichen Arbeitgeber verlangt, zugunsten von Jugendvertretern ausbildungsadäquate Dauerarbeitsplätze zu schaffen oder zu erhalten (vgl. Beschlüsse vom 1. November 2005 a.a.O. S. 300 ff. bzw. Rn. 28 ff., vom 11. März 2008 - BVerwG 6 PB 16.07 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 30 Rn. 8 f., und vom 12. Oktober 2009 - BVerwG 6 PB 28.09 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 39 Rn. 4), beeinträchtigt der Weiterbeschäftigungsschutz die Freiheit des öffentlichen Arbeitgebers, darüber zu entscheiden, in welchem Umfang er die ihm obliegenden öffentlichen Aufgaben jeweils mit Beamten oder Arbeitnehmern erfüllen will. Die Annahme, der Gemeinderat könne bei seiner Entscheidung über den Stellenplan und die damit verbundene Aufteilung der Stellen in solche für Beamte und Arbeitnehmer die Jugendvertretung als Ganze oder einzelne ihrer Mitglieder benachteiligen wollen, liegt in aller Regel fern. Sollten dafür ausnahmsweise einmal Anhaltspunkte bestehen, stünde dem betroffenen Jugendvertreter gerichtliche Missbrauchskontrolle zur Seite (vgl. Beschlüsse vom 1. November 2005 a.a.O. S. 303 bzw. Rn. 32, vom 11. März 2008 a.a.O. Rn. 8 f. und vom 12. Oktober 2009 a.a.O. Rn. 4). Eine Diskriminierung durch die Verwaltung scheidet aus, weil diese nach der beschriebenen Rechtslage keinen Entscheidungsspielraum hat.

Das Vorhandensein eines Dauerarbeitplatzes kann in der vorliegenden Fallgestaltung nicht in der Erwägung bejaht werden, der Jugendvertreter könne zunächst vorübergehend auf der Beamtenstelle geführt werden und später auf eine frei werdende Stelle für einen Arbeitnehmer überwechseln.

Sowohl der Feststellungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG als auch der Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG knüpfen an denselben Vorgang an, nämlich die Überleitung des Jugendvertreters vom Berufsausbildungsverhältnis in das durch die gesetzliche Fiktion des § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis, und zielen übereinstimmend darauf ab, den Arbeitgeber von der Erfüllung des Weiterbeschäftigungsanspruchs von vornherein, jedenfalls alsbald freizustellen, wenn ihm die Weiterbeschäftigung nicht zuzumuten ist. Deswegen kann maßgeblich für die Unzumutbarkeitsfrage nur der Zeitpunkt sein, zu dem das Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 2 oder 3 BPersVG begründet werden soll (vgl. Beschlüsse vom 29. März 2006 - BVerwG 6 PB 2.06 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 26 Rn. 4 und vom 11. März 2008 a.a.O. Rn. 3).

Die Berücksichtigung eines Dauerarbeitsplatzes, der erst nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses frei wird, ist daher ausgeschlossen, und zwar unabhängig davon, wie sicher die Prognose ist. Die Bezugnahme auf den Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses vermittelt eine sichere Entscheidungsgrundlage, die Personalbedarfsprognosen wegen der damit typischerweise verbundenen Unsicherheit vorzuziehen ist. Entwicklungen nach Ausbildungsende je nach dem Grad der Wahrscheinlichkeit oder dem Ausmaß des zeitlichen Abstandes zu berücksichtigen, verbietet sich daher. Die Zulassung von - wie auch immer gesicherten - Prognosen könnte nicht nur zugunsten des Jugendvertreters wirken, sondern müsste auch zugunsten des Arbeitgebers erfolgen. Letzteres wäre aber schon im Ansatz mit dem Schutzzweck der Norm nicht vereinbar. Die Kontinuität der Amtsführung eines personalvertretungsrechtlichen Organs würde in erheblichem Maße beeinträchtigt, wenn ein Jugendvertreter nur wegen eines künftig erst auftretenden Ereignisses an der Fortsetzung seiner Amtstätigkeit gehindert würde (vgl. Beschlüsse vom 29. März 2006 a.a.O. Rn. 7 ff. und vom 11. März 2008 a.a.O. Rn. 3).

Der öffentliche Arbeitgeber verfügt nicht über einen Dauerarbeitsplatz für den Jugendvertreter, wenn er eine im Zeitpunkt des Ausbildungsendes unbesetzte Beamtenstelle nur vorübergehend mit einem Arbeitnehmer besetzen darf. Daran ändert sich nichts, wenn der Jugendvertreter auf eine nach Ausbildungsende frei werdende Arbeitnehmerstelle überwechseln könnte. Die Berücksichtigung eines solchen Umstandes wäre mit einer Prognoseentscheidung verbunden, die aber aus den dargestellten rechtssystematischen und teleologischen Erwägungen ausgeschlossen ist (vgl. Beschluss vom 11. März 2008 a.a.O. Rn. 4).

Dagegen kann sich der Beteiligte zu 3 zur Begründung seines Weiterbeschäftigungsanspruchs nicht auf den Senatsbeschluss vom 17. Mai 2000 - BVerwG 6 P 8.99 - (Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 19) stützen. Dort ist der Senat in nicht entscheidungserheblichen Ausführungen von einem freien Dauerarbeitsplatz in einem Fall ausgegangen, in welchem die vorläufige Weiterbeschäftigung auf einer tariflich höher bewerteten Stelle unter dem Vorbehalt möglich war, dass die Beschäftigung später auf einer ausbildungsadäquaten, niedriger bewerteten Stelle fortgesetzt werden sollte, welche durch Besetzung der höher bewerteten Stelle mit einem anderen Arbeitnehmer frei werden würde (a.a.O. S. 11 ff.; ablehnend zu einer derartigen "Kettenreaktion" im Bereich von § 78a BetrVG: BAG, Beschluss vom 28. Juni 2000 - 7 ABR 57/98 - juris Rn. 18 ff.). Für diese Erwägung war die Gewissheit entscheidend, dass die ausbildungsadäquate Stelle demnächst im Wege der dienststelleninternen Besetzung der höher bewerteten Stelle freigemacht würde. Dass im vorliegenden Fall, in welchem die fragliche Planstelle kurz nach Beendigung der Ausbildung des Jugendvertreters mit einem Laufbahnbewerber nach bestandener Laufbahnprüfung besetzt wurde, eine vergleichbare Situation gegeben war, lässt sich den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht entnehmen. Zudem ist der Senat damals ersichtlich davon ausgegangen, dass die Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit dem Jugendvertreter, die ohne Inanspruchnahme einer Beamtenstelle auskam, im Einklang mit dem anzuwendenden Haushaltsrecht stand. Aus diesem Grunde wurde schließlich die Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers im Stellenplan über die Aufteilung der Stellen in solche für Beamte und Arbeitnehmer nicht infrage gestellt.