Verwaltungsgericht Köln Urteil, 23. Sept. 2015 - 23 K 3453/15

Tenor

Die Beklagte wird verpflichtet, den Beigeladenen durch Bauordnungsverfügung aufzugeben, den auf dem Grundstück G.-------straße  00 (Gemarkung P.         -G1.       , Flur 0, Flurstück 000) in C.        straßenseitig errichteten Windfang zu beseitigen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selber tragen.

T a t b e s t a n d

Die Kläger wenden sich gegen einen Windfang auf dem Grundstück der Beigeladenen.

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks G.-------straße  00 (Gemarkung P.         -G1.       , Flur 0, Flurstück 000) in C.        . Auf dem Grundstück befindet sich u.a. ein zum Grundstück der Beigeladenen G.-------straße  00 (Flurstück 000) grenzständig errichtetes Wohnhaus. Auf dem Grundstück der Beigeladenen steht ebenfalls u.a. ein an der gemeinsamen Grundstücksgrenze errichtetes Wohnhaus.

Unter dem 16.10.2009 beantragte der Beigeladene zu 2. bei der Beklagten eine Baugenehmigung für die Errichtung einer Einfriedungsmauer sowie eines 2,60 m tiefen Windfangs im Eingangsbereich seines Hauses. Dem Antrag beigefügt war eine Nachbarzustimmung unter dem Namen des Klägers zu 2. vom gleichen Tage. Der geplante Windfang sollte von der Grenze zum Grundstück der Kläger 1,25 m entfernt sein.

Unter dem 12.11.2009 erteilte die Beklagte die beantragte Baugenehmigung.

Der Windfang wurde mit einer Entfernung von ca. 90 cm zur Grenze mit dem Grundstück der Kläger errichtet.

In einem Strafverfahren gegen den Beigeladenen zu 2. wegen Urkundenfälschung lehnte das Amtsgericht Bergheim es mit Beschluss vom 16.01.2014 (Az. 45 Ds-80 Js 664/12-51/13) ab, ein Hauptverfahren zu eröffnen, weil ein vom Amtsgericht veranlasstes Sachverständigengutachten ergeben hatte, dass die Unterschrift auf der Zustimmungserklärung vom 16.10.2009 mit hoher Wahrscheinlichkeit vom Kläger zu 2. stammt.

Am 28.02.2014 haben die Kläger Klage erhoben. Zur Begründung führen sie im Wesentlichen aus, sie hätten mündlich und am 08.04.2011 auch schriftlich bei der Beklagten gegen den Windfang opponiert. Die Beigeladenen seien von der erteilten Baugenehmigung wesentlich abgewichen; die Grenzwand sei nicht im genehmigten Abstand zur Grenze errichtet worden. Der Windfang füge sich nicht in die nähere Umgebung ein und verschatte das Fenster auf der Vorderfront ihres Hauses völlig. Eine ordnungsgemäße Belüftung sei nicht mehr gegeben. Zudem würde der Doppelhauscharakter verfälscht. Der Anbau dürfe auch nach planungsrechtlichen Vorschriften nicht ohne Grenzabstand gebaut werden, da auf ihrem Grundstück eine gleichwertige Grenzbebauung nicht vorliege.

Die Kläger beantragen,

die Beklagte zu verpflichten, bauordnungsbehördliche Maßnahmen gegen den auf dem Grundstück der Beigeladenen straßenseitig errichteten Windfang zu ergreifen.

Die Beklagte beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, der Doppelhauscharakter bleibe trotz des Vorhabens erhalten.

Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.

Das Gericht hat am 15.09.2015 einen Ortstermin durchgeführt; wegen des Ergebnisses der Ortsbesichtigung wird auf die hierüber gefertigte Niederschrift Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und der Verfahren 23 K 1298/14 und 23 K 1394/14 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Das Gericht konnte trotz Ausbleibens der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung über die Klage verhandeln und entscheiden, weil in der Ladung darauf hingewiesen worden ist (§ 102 Abs. 2 VwGO).

Die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Fall 2 VwGO ist zulässig und begründet.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Kläger zu 2. nicht aufgrund der zur Baugenehmigung vom 16.10.2009 gehörenden Nachbarzustimmung an der Geltendmachung seiner Rechte gehindert.

Nach dem Ergebnis des vom Amtsgericht Bergheim veranlassten Sachverständigengutachtens hat der Kläger zu 2. zwar mit hoher Wahrscheinlichkeit die Unterschrift auf der Zustimmungserklärung vom 16.10.2009 geleistet. Hierauf kommt es allerdings vorliegend nicht an. Denn mittlerweile ist die Baugenehmigung vom 16.10.2009 erloschen und damit auch die zugehörige Nachbarzustimmung gegenstandslos geworden. Eine Baugenehmigung erlischt im Falle erheblich abweichender Bauausführung von den genehmigten Bauvorlagen nach Ablauf der (verlängerbaren) dreijährigen Geltungsfrist (§ 77 BauO NRW). Eine gegenüber dem genehmigten Vorhaben erhebliche Abweichung („aliud“) liegt vor, wenn die Entscheidung über die Zulässigkeit von anderen materiell-rechtlichen Voraussetzungen abhängen kann, also diese geänderten Voraussetzungen die Frage der baurechtlichen Zulässigkeit neu aufwerfen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 07.11.1996 – 7 A 4820/95 –, juris, Rz. 59, Beschluss vom 14.10.2014 – 7 A 2713/13 –, juris, Rz. 5.

Der errichtete Windfang weicht erheblich von der erteilten Baugenehmigung ab und stellt insofern ein „aliud“ dar. Denn mit einem tatsächlichen Grenzabstand von lediglich ca. 90 cm stellt sich etwa die Frage der abstandflächenrechtlichen Zulässigkeit gegenüber dem genehmigten Grenzabstand von 1,25 m erneut.

Da die Baugenehmigung vom 16.10.2009 mittlerweile erloschen ist, kann beiden Klägern auch nicht entgegen gehalten werden, dass durch ihre Kenntnis oder zu vertretende Unkenntnis der Baugenehmigung die Jahresfrist zur Erhebung der Klage,

vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 21.12.2010 – 2 A 1419/09 –, juris, Rz. 77,

ausgelöst worden und bereits abgelaufen ist.

Die Klage ist begründet, da die Kläger einen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zum bauaufsichtlichen Einschreiten haben (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO).

Die Bauaufsichtsbehörde hat gemäß § 61 Abs. 1 S. 1, 2 BauO NRW nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Ein Nachbar hat nur dann einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten, wenn die streitige bauliche Anlage nicht durch eine bestandskräftige Baugenehmigung gedeckt ist, gegen Vorschriften verstößt, die auch dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind und dieser seine Nachbarrechte nicht verwirkt hat. Das der Bauaufsichtsbehörde durch § 61 Abs. 1 S. 1, 2 BauO NRW eingeräumte Entschließungsermessen ist unter diesen Voraussetzungen regelmäßig auf eine Verpflichtung zum Einschreiten reduziert.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 22.08.2005 – 10 A 3611/03 –, juris, Rz. 35 und vom 09.03.2012 – 2 A 2732/10 –, juris, Rz. 29 f. m.w.N.

Den Klägern steht ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten zu. Denn der streitige Windfang verstößt zu ihren Lasten gegen abstandflächenrechtliche Bestimmungen. Grundsätzlich sind gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 BauO NRW vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten. Die Abstandflächen müssen auf dem Grundstück selbst liegen, § 6 Abs. 2 S. 1 BauO NRW. Dabei bestimmt sich das Maß der Abstandfläche im Grundsatz nach § 6 Abs. 5 und 6 BauO NRW, wonach für die Berechnung der Abstandfläche die Wandhöhe maßgeblich ist und ihre Tiefe mindestens 3 m betragen muss. Diese letztgenannte Voraussetzung erfüllt der Windfang mit einem Abstand von ca. 90 cm zur gemeinsamen Grundstücksgrenze nicht.

Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 S. 2 BauO NRW oder des § 6 Abs. 7 S. 2 BauO NRW liegen offenkundig nicht vor.

Angesichts dieser Nachbarrechtsverletzung kann offen bleiben, ob der Windfang zulasten der Kläger mit Blick auf die von ihnen gerügte Verschattung oder den Verlust des behaupteten Doppelhauscharakters gegen das Rücksichtnahmegebot verstößt. Ebenso dahinstehen kann die von den Klägern aufgeworfene Frage, ob sich der Windfang gemäß § 34 Abs. 1 S. 1 BauGB nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. Denn diese Frage ist jenseits des Rücksichtnahmegebots nachbarrechtlich unerheblich.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 30.08.2012 – 2 B 983/12 –, juris, Rz. 12.

Vorliegend ist nicht nur das Entschließungs-, sondern auch das Auswahlermessen der Beklagten auf Null reduziert. Denn neben der Beseitigung des Windfangs ist keine gleichermaßen effektive behördliche Maßnahme ersichtlich. Gleichwohl bleibt es dem Beigeladenen unbenommen, ein Austauschmittel i.S.v. § 21 S. 2 OBG NRW anzubieten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, 3 VwGO. Den Beigeladenen konnten keine Kosten auferlegt werden, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben.