Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 25. Feb. 2016 - 15 L 1701/15

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, im Rahmen der Beförderungsrunde nach Besoldungsgruppe A 9 BBesO Konkurrentinnen und Konkurrenten des Antragstellers auf der Beförderungsliste „TD“ zu befördern, die mit dem Gesamtergebnis „Sehr gut - Basis“ und „Sehr gut +“  bewertet wurden, mit Ausnahme der Beamten B.         I.    , X.      M.     , N.      L.      , I1.       N1.     , N2.       F.      , X1.       C.      , K.       G.     , O.      C1.          und N3.      N4.      , solange nicht über die Beförderung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

2.  Der Streitwert wird auf 9.557,30 € festgesetzt.

Gründe

Der Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, im Rahmen der Beförderungsrunde nach Besoldungsgruppe A 9 BBesO Konkurrentinnen und Konkurrenten des Antragstellers auf der Beförderungsliste „TD“ zu befördern, die mit dem Gesamtergebnis „Sehr gut - Basis“ und „Sehr gut +“  bewertet wurden, hiervon ausgenommen die Beamten B.         I.    , X.      M.     , N.      L.      , I1.       N1.     , N2.       F.      , X1.       C.      , K.       G.     , O.      C1.          und N3.      N4.      , solange nicht über die Beförderung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -.

Hiernach hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die streitbefangene Auswahlentscheidung verletzt materiell den beamtenrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Der Leistungsvergleich muss anhand von aussagekräftigen, d.h. hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorgenommen werden. Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht auch die der Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung, die als solche kein Verwaltungsakt und deshalb auch nicht der Bestandskraft fähig ist, können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden. Erweist sich eine dienstliche Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die - mögliche - Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -.

Hiernach ist dem Antrag des Antragstellers stattzugeben, da nicht auszuschließen ist, dass die in die Auswahlentscheidung einbezogene Beurteilung des Antragstellers allgemein gültige Wertmaßstäbe verletzt und daher fehlerhaft ist, und es sich auch nicht ausschließen lässt, dass mit einer ordnungsgemäßen Beurteilung der Antragsteller bei der streitigen Auswahlentscheidung berücksichtigt worden wäre.

Die Beurteilung des Antragstellers ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand offensichtlich rechtsfehlerhaft, weil die Beurteiler sich nicht konkret und hinreichend ausführlich mit dem Umstand auseinandergesetzt haben, dass der Antragsteller während des Beurteilungszeitraums auf einem Arbeitsposten eingesetzt war, der einer deutlich höheren Besoldungsgruppe zugeordnet ist, als sie seinem Statusamt entspricht.

Der vom Antragsteller wahrgenommene Arbeitsposten war im Beurteilungszeitraum mit „T 9“ (dies entspricht der Laufbahngruppe A 13 g BBesG) bewertet, also laufbahnübergreifend mehrere Besoldungsgruppen höher als seinem Statusamt entsprechend. Die Antragsgegnerin muss bei den Beurteilungen berücksichtigen, dass nach ihren Beurteilungsrichtlinien die unmittelbaren Führungskräfte in ihren Stellungnahmen für die dienstliche Beurteilung nicht das Statusamt der zu beurteilenden Beamtin bzw. des zu beurteilenden Beamten als Maßstab zu Grunde legen sollen, sondern dessen tatsächliche Aufgabenerfüllung auf dem wahrgenommenen Arbeitsposten, während die Beurteilung selbst am Maßstab des Statusamtes erfolgt. Die Kammer folgt der Rechtsprechung des OVG NRW,

Beschlüsse vom 18.06.2015 - 1 B 146/15 - und - 1 B 384/15 - und vom 30.11.2015 - 1 B 1007/15 -,

dass dieser Umstand bei Beamtinnen und Beamte, die - wie vorliegend der Antragsteller - während des gesamten Beurteilungszeitraumes deutlich höherwertig als ihrem Statusamt der Besoldungsgruppe entsprechend beschäftigt waren, zu einer Anhebung der Einzel- und Gesamtbewertung der Beurteilung führen muss. Das OVG NRW hat insoweit in seinen Entscheidungen vom 18.06.2015 ausgeführt:

„Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Beamter, der über viele Jahre die Aufgaben eines Dienst-/Arbeitspostens „rundum zufriedenstellend“ und „gut“ erfüllt, der einer deutlich höheren Besoldungsgruppe zugeordnet ist, als sie seinem Statusamt entspricht (hier: laufbahnübergreifend fünf Besoldungsgruppen), die (wesentlich) geringeren Anforderungen seines Statusamtes in herausragender Weise erfüllt. Diese Annahme basiert auf der hier vergleichend heranzuziehenden unbestrittenen Einschätzung, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger

Aufgaben verbunden ist, die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Status-

amt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind (vgl. etwa den Senatsbeschluss vom 17.02.2015 - 1 B 1327/14 -, juris, Rn. 13 f. m. w. N.).

Fallen Statusamt und Bewertung des tatsächlich innegehabten Dienst-/Arbeitspostens eines Beamten derart stark wie vorliegend auseinander, muss sich der Beurteiler konkret und hinreichend ausführlich mit der eben genannten Annahme auseinandersetzen. Sollte es im Einzelfall Gründe geben, aus denen vorgenannte Annahme nicht gerechtfertigt wäre, müsste dies in der Beurteilung detailliert und nachvollziehbar begründet werden.“

Diesen Anforderungen genügt die Beurteilung des Antragstellers nicht. Zwar finden sich in der Begründung von Einzelkriterien der Beurteilung und in der Begründung des Gesamturteils Hinweise, dass die Ausübung der höherwertigen Tätigkeit sowohl in den Einzelkriterien als auch im Gesamtergebnis Berücksichtigung gefunden hätten. Es ist von den Beurteilern aber nicht ausreichend plausibel dargelegt worden, nach welchen konkreten Kriterien diese Berücksichtigung erfolgte. Immerhin galt es, Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräften zu mehreren unterschiedlich bewerteten Arbeitsposten in ein Beurteilungssystem zu überführen, dass bei der Gesamtbewertung eine andere Notenskala vorsieht als die, die die unmittelbaren Führungskräfte bei ihrer Bewertung der Einzelkriterien verwandt hatten. Die Beurteilung des Antragstellers enthält keinerlei Hinweise, wie die Beurteiler hier vorgegangen sind, insbesondere wie sie die höherwertige Tätigkeit des Antragstellers in Abgrenzung zu Tätigkeiten auf anders bewerteten Dienstposten in ihre Bewertung haben einfließen lassen.

Die vergebenen Bewertungen selbst lassen nicht den Rückschluss zu, dass die Beurteiler den doch erheblichen Unterschied zwischen dem statusrechtlichen Amt des Antragstellers und der Bewertung seines Arbeitspostens ausreichend gewürdigt haben. Vergleicht man die Bewertungen der Einzelkriterien in der Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft mit den Bewertungen der Einzelkriterien in der Beurteilung, so sind 4 Einzelkriterien in der Bewertung um eine Notenstufe, ein Kriterium ist in der Bewertung um zwei Notenstufen angehoben worden. Diese Anhebung fällt bei einem Vergleich mit Beurteilungen der zur Beförderung ausgewählten Beamtinnen und Beamten recht moderat aus. Wie der Antragsteller in der Antragsbegründung näher dargetan hat, finden sich vergleichbare Anhebungen der Bewertungen von Einzelkriterien um eine Notenstufe bei auch bei besser beurteilten Beamtinnen und Beamten, die keinen höherwertigen oder nur einen gering höherwertigen Arbeitsposten wahrgenommen haben. Vor diesem Hintergrund erweisen sich die Anhebungen der Bewertungen in der Beurteilung des Antragstellers nicht mehr als so bedeutend, dass hieraus plausibel abgeleitet werden könnte, dass die Beurteiler die - vorliegend deutlich - höherwertige Tätigkeit des Antragstellers ausreichend berücksichtigt hätten.

Nicht plausibel in der Beurteilung des Antragstellers ist zudem, warum das Einzelkriterium „Wirtschaftliches Handeln“ trotz der Ausübung einer deutlich höherwertigen Tätigkeit durch die Beurteiler mit der gleichen Note bewertet wurde wie in der Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft. Die unmittelbare Führungskraft vergab die Bewertung anhand eines Beurteilungsmaßstabes, der von den Anforderungen eines Arbeitspostens der Wertigkeit des Spitzenamtes des gehobenen Dienstes ausging. Es ist nicht plausibel, wenn hier die Beurteiler bei der Anlegung eines Beurteilungsmaßstabes des statusrechtlichen Amtes nach Besoldungsgruppe A 8 BBesO zu einer gleichlautenden Bewertung gelangen. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller zutreffend auf mehrere Beurteilungen von zur Beförderung ausgewählten Beamtinnen und Beamten hingewiesen hat, in denen das Einzelkriterium „Wirtschaftliches Handeln“ in der Bewertung gegenüber der Bewertung in den Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft angehoben worden ist, obgleich diese Beamtinnen und Beamten keinen so hoch bewerteten Arbeitsposten wie der Antragsteller wahrgenommen hatten.

Somit ist festzustellen, dass es überwiegend wahrscheinlich ist, dass die Beurteilung des Antragstellers mit der Note „Sehr gut basis“ nicht plausibel und damit fehlerhaft ist. Aufgrund des den Beurteilern zustehenden Beurteilungsspielraumes kann das Gericht nicht einschätzen, zu welchem Gesamturteil eine neue, fehlerfreie Beurteilung des Antragstellers führen wird; eine Neubeurteilung mit der Gesamtnote „ Sehr gut +“ oder „Sehr gut ++“ ist jedenfalls vor dem Hintergrund des wahrgenommenen Arbeitspostens des Antragstellers nicht ausgeschlossen. Mit einer solchen Note wäre der Antragsteller im streitbefangenen Auswahlverfahren um die Beförderungsstellen aber zu berücksichtigen, so dass das Gericht nicht die Feststellung treffen kann, dass der Antragsteller auch bei einer fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens chancenlos wäre.

Schließlich kann der Antragsteller im vorliegenden Verfahren auch geltend machen, dass die Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten, die im Beurteilungszeitraum gegenüber ihrem Statusamt unterwertige Arbeitsposten wahrgenommen haben, nicht schlüssig sind. Denn auch hier stellt sich das Problem des Auseinanderfallens des Beurteilungsmaßstabes bei den Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte einerseits und bei der Beurteilung andererseits. Insoweit waren die Beurteiler gehalten, sich in den Beurteilungen mit der Tatsache eines am Statusamt gemessenen unterwertigen Arbeitspostens auseinander zu setzen. Eine solche Auseinandersetzung fehlt aber in den Begründungen der Beurteilungen. Nicht plausibel sind insbesondere die Beurteilungen der Beamten Steinbach und Twardy, deren Bewertungen der Einzelkriterien durch die Beurteiler gegenüber der Bewertung durch die unmittelbare Führungskraft deutlich heraufgesetzt worden sind, obwohl unterwertige Arbeitsposten wahrgenommen worden waren.

Ein Anordnungsgrund für die beantragte einstweilige Anordnung ist gegeben, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, die ausgewählten Konkurrenten und Konkurrentinnen alsbald zu befördern, womit aufgrund des Grundsatzes der Ämterstabilität die streitbefangenen Planstellen endgültig besetzt wären und für eine Beförderung des Antragstellers nicht mehr zur Verfügung stünden.

Von einer Beiladung der für eine Beförderung ausgewählten Beamtinnen und Beamten hat die Kammer im Interesse der Verfahrensbeschleunigung abgesehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG) in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung. In beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf eine nur vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich mithin nach dem Endgrundgehalt (Stufe 8) der Besoldungsgruppe A 9 zum Zeitpunkt der Antragstellung von 3.344,99 € x Kürzungsfaktor 0,9524 nach § 78 BBesG x 3.