Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 01. Aug. 2016 - 15 L 1336/16

Tenor

1.Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) untersagt, den Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe B 6 Bundesbesoldungsordnung (BBesO) zu befördern, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin nach Vornahme einer neuen Beurteilung- /Laufbahnnachzeichnung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist.Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Übertragung des Dienstpostens des Leiters der Unterabteilung 00 des Ministeriums an den Beigeladenen rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht erneut an den Beigeladenen zu übertragen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden wurde.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die er selbst trägt.

2.Der Streitwert wird auf 27.502,86 Euro festgesetzt.

 Gründe

Der Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten des Leiters der Unterabteilung 00 des Ministeriums anderweitig zu besetzen und auf diesem Dienstposten eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe B 6 vorzunehmen, solange nicht über die (Fiktiv-) Bewerbung der Antragstellerin nach Vornahme einer neuen Beurteilung- /Laufbahnnachzeichnung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist,

hat Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn die Antragstellerin glaubhaft macht, dass ihr ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Eine Beförderungsbewerberin hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -.

Hiernach hat die Antragstellerin einen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch und -grund glaubhaft gemacht. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die von der Antragsgegnerin zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Ohne Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung droht der Antragstellerin, nach einer Beförderung des Beigeladenen ihren Bewerbungsverfahrensanspruch nicht mehr durchsetzen zu können.

Maßgebend für eine beamtenrechtliche Auswahlentscheidung um ein Beförderungsamt  sind grundsätzlich die letzten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten um das Beförderungsamt. Für die Antragstellerin greift jedoch eine Ausnahme hiervon, da sie als freigestellte Gleichstellungsbeauftragte nicht dienstlich beurteilt werden kann. Insoweit erstreckt sich der Bewerbungsverfahrensanspruch für sie darauf, dass der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung das Benachteiligungsverbot nach § 28 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG) beachtet. Nach § 28 Abs. 3 BGleiG haben die Dienststellen die berufliche Entwicklung der Gleichstellungsbeauftragten von Amts wegen fiktiv nachzuzeichnen. Bei Auswahlentscheidungen hat der Dienstherr mithin zugunsten der freigestellten Beamtin eine berufliche Entwicklung zu unterstellen, wie sie ohne die Freistellung voraussichtlich verlaufen wäre,

vgl. BVerwG Beschluss vom 25.06.2014 - 2 B 1.13 -.

Diese fiktive Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin  vorliegend ermessensfehlerhaft vorgenommen und hierdurch den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt.

Allerdings sieht die Kammer keinen Ermessensfehler darin begründet, dass die Antragsgegnerin, um eine Benachteiligung der Antragstellerin auszuschließen, vorliegend die Beurteilung der Antragstellerin fiktiv nachgezeichnet hat. Um seine gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierte Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt,

vgl. zum Personalvertretungsrecht: BVerwG, Beschluss vom 30.06.2014 - 2 B 11.14 -.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Kammer keine Bedenken, die im Personalvertretungsrecht entwickelten Methoden und Verfahren zur Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung auch im Geltungsbereich des BGleiG anzuwenden. Insoweit konnte sich die Antragsgegnerin nach ihrem Ermessen dafür entscheiden, zur Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung der Antragstellerin deren Beurteilung fiktiv fortzuschreiben. Die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass die letzte dienstliche Beurteilung der Antragstellerin aus dem Jahr 2001 eine (noch) ausreichende Beurteilungsgrundlage für eine fiktive Fortschreibung darstellt, teilt auch die Kammer. Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen der freigestellten Beamtin entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamtinnen und Beamter. Damit prognostiziert die Fortschreibung, wie die Beamtin voraussichtlich zu beurteilen wäre, wäre sie im Beurteilungszeitraum nicht freigestellt und hätte sie ihre Leistungen wie vergleichbare Beschäftigte fortentwickelt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2010 - 2 C 11.09 - und Beschluss vom 25.06.2014 - 2 B 1.13 -.

Die Kammer vermag auch nicht festzustellen, dass die Antragsgegnerin die für die fiktive Fortschreibung der Beurteilung notwendige Vergleichsgruppe ermessensfehlerhaft bestimmt hätte. Zunächst war sie an der Bildung der Vergleichsgruppe nicht aufgrund des Umstandes gehindert, dass sie bereits zuvor in vorangegangenen Auswahlverfahren eine anders zusammengesetzte Vergleichsgruppe bestimmt hat. Grundsätzlich kann ein Bedürfnis für die Behörde bestehen, die Vergleichsgruppe zu ändern, insbesondere wenn sich die Freistellungsphase - wie hier - über viele Jahre erstreckt,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 08.06.2010 - 1 A 2859/07 -, m.w.N.

Die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Gründe rechtfertigen auch ihre Entscheidung, eine neue Vergleichsgruppe zu bilden. Die Erwägung, dass die alte Vergleichsgruppe nach Vorgaben gebildet worden ist, die in der heutigen Rechtsprechung kritisch gesehen werden, ist sachlich begründet und ermessensfehlerfrei. Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin wurden in die frühere Vergleichsgruppe diejenigen Beschäftigten einbezogen, die im Jahr 2001 bereits ähnlich lange eine Referatsleitungsfunktion ausgeübt hatten wie die Antragstellerin. Solche an Zeitfaktoren ausgerichtete Kriterien werden in der Rechtsprechung durchaus kritisch gesehen, weil sie nicht leistungsbezogen sind. Zudem führte die Antragsgegnerin als Argument für die Umstellung an, dass zwischenzeitlich aufgrund von Pensionierungen zwei Beschäftigte der Vergleichsgruppe ausgeschieden seien, so dass mit vier Beschäftigte nur noch eine kleine Vergleichsgruppe verblieben sei. Auch dies stellt einen sachlichen Grund dar, den die Behörde anführen kann, um ihre Ermessensentscheidung über die Bildung einer neuen Vergleichsgruppe zu begründen.

Die Antragsgegnerin hat die neue Vergleichsgruppe auch ermessensfehlerfrei anhand der von der Rechtsprechung vorgegebenen Kriterien gebildet. Sie setzt sich aus Beschäftigten zusammen, die zum selben Zeitpunkt, dem des Beginns der Freistellung der Antragstellerin, derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren,

zur Bildung einer Vergleichsgruppe nach diesen Kriterien: OVG NRW, Beschluss vom 05.10.2012 - 1 B 681/12 -.

Es ist auch sachlich gerechtfertigt und ermessensfehlerfrei, dass die Beamtin X.      -I.    in der Vergleichsgruppe bei der Ermittlung der fiktiven Beurteilung der Antragstellerin nicht mehr berücksichtigt wurde. Für diese Beamtin liegt keine ausreichend aktuelle Beurteilung vor, die für die Nachzeichnung herangezogen werden könnte. Mit 10 Beschäftigten ist die Vergleichsgruppe auch ohne Berücksichtigung der Beamtin X.      -I.    ausreichend groß bemessen.

Die Antragsgegnerin hat dann im Weiteren aber anhand der Vergleichsgruppe die Beurteilungsnote der Antragstellerin ermessenfehlerhaft gebildet. In ihrem Vermerk vom 08.01.2016 führt sie zunächst aus, dass als Ergebnis der Fortschreibung von der Beurteilungsgesamtbewertung auszugehen sei, die die Mehrheit der Angehörigen der Vergleichsgruppe aktuell erhalten habe. Soweit sie sodann feststellt, dass es keine Mehrheit gebe, kann dem nicht gefolgt werden. Nach der Auflistung im Vermerk haben fünf Beschäftigte die Gesamtbewertung „B“ (2/5) erhalten. Dieser Gruppe hinzuzurechnen ist aber auch noch die Beamtin Viere, die ebenfalls eine Gesamtbewertung „B“ (2/5) erhalten hat, wobei die Antragsgegnerin zu Gunsten der Antragstellerin die Gesamtbewertung noch auf „A bis B“ angehoben hat. Damit hat die Mehrzahl der Beschäftigten eine Gesamtbewertung „B“ und besser erhalten. Wird, wie im Vermerk vom 08.01.2016 als Ausgangspunkt festgehalten, als Ergebnis der Fortschreibung von der Beurteilungsgesamtbewertung ausgegangen, die die Mehrheit der Vergleichsgruppe aktuell erhalten hat, so wäre die Antragstellerin ebenfalls mit „B“ zu bewerten, da 6 von 10 Beschäftigte die Gesamtbewertung „B“ und besser erhalten haben.

Ein weiterer Ermessensfehler der Entscheidung der Antragsgegnerin liegt darin begründet, dass für die Antragstellerin eine mittlere Notenstufe „zwischen A und B“ gebildet wurde. Der Antragstellerin ist zuzugestehen, dass hierdurch ihre Chancen, zum Zuge zu kommen, sehr gering ausfallen, weil der Bewertungsdurchschnitt einer Gruppe immer schlechter sein muss als die Spitzenbewertung einer Gruppe. Aussichten, ihre Konkurrenten zu verdrängen, hat die Antragstellerin hierdurch nur in seltenen Fallgruppen, etwa dann, wenn die Spitzenbewertungen nicht von Bediensteten ihres Statusamtes erzielt worden sind oder alle Beschäftigen die Spitzenbewertung erhalten haben. Ein System zur Nachzeichnung darf aber nicht so ausgestaltet sein, dass ein berufliches Fortkommen der freigestellten Beamtin von vornherein ausgeschlossen wird,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.06.2014 - 2 B 11.14 -.

Die Ermessensfehler der Antragsgegnerin bei der Nachzeichnung der Beurteilung führen dazu, dass die Antragsgegnerin die streitbefangene Auswahlentscheidung nicht auf der Grundlage der im Vermerk vom 08.01.2016 begründeten Nachzeichnung vollziehen darf. Sie hat die Auswahlentscheidung auf der Grundlage einer erneuten, ermessenfehlerfreie Nachzeichnung zu treffen.

Eine solche Entscheidung ist nicht ausnahmsweise deshalb entbehrlich, weil festgestellt werden kann, dass eine ermessensfehlerfreie Entscheidung allein zu dem Ergebnis gelangen könnte, dass die Beurteilung der Antragstellerin mit der Gesamtnote „B“ nachzuzeichnen wäre. Zwar würde - wie oben dargelegt - die Nachzeichnung auf ein „B“ lauten, wenn als Ergebnis die Beurteilungsnote bestimmt würde, die die Mehrheit der Bediensteten der Vergleichsgruppe aktuell erhalten hat. Es ergibt sich aber nicht eindeutig aus dem Vermerk vom 08.01.2016, dass die Antragsgegnerin tatsächlich die Beurteilung allein nach der rechnerischen Mehrheit der vergebenen Beurteilungsnoten ermitteln wollte. Denn zugleich wird in dem Vermerk als Ergebnis der Nachzeichnung auf die Notenstufe „zwischen A und B“ abgestellt, was darauf hindeutet, dass für die Antragsgegnerin entgegen der einleitenden Formulierung tatsächlich nicht die Mehrheit, sondern der Durchschnitt der in der Vergleichsgruppe erzielten Beurteilungsnoten maßgeblich war. Auf den Notendurchschnitt stellt die Antragsgegnerin auch in ihrer Erläuterung des Verfahrens im Schriftsatz vom 23.06.2016 ab. Dieser Durchschnitt liegt nach der Berechnung der Antragsgegnerin bei 2,5, mithin „zwischen A und B“.

Nach Auffassung der Kammer bestehen keine rechtlichen Bedenken, das Gesamtergebnis der nachzuzeichnenden Beurteilung auf der Grundlage eines Durchschnittswertes der in der Vergleichsgruppe erzielten Beurteilungsergebnisse zu ermitteln. Im Einzelfall kann ein Durchschnittswert die durchschnittliche Leistungsentwicklung der Vergleichsgruppe besser darstellen als das Abstellen auf eine Mehrheit der vergebenen Noten. Erforderlich ist es aber aus den oben dargelegten Gründen, dass das Ergebnis nicht durch den ermittelten Durchschnittswert gebildet wird, vielmehr der Dienstherr den Durchschnittswert auf eine volle Notenstufe auf- oder abrundet. Bei dem vorliegend ermittelten Durchschnittswert von 2,5 steht es im Ermessen der Antragsgegnerin, auf eine „2“ auf oder auf eine „3“ abzurunden. Eine Ermessensbindung insoweit zu Gunsten der Antragstellerin kann die Kammer nicht feststellen.

Ein weiter Ermessensspielraum der Behörde bezüglich des Verfahrens der Nachzeichnung besteht auch vor dem Hintergrund, dass aufgrund der langen Freistellungszeit die Beurteilungsnoten der Bediensteten in der Vergleichsgruppe nicht unmittelbar miteinander verglichen werden können. Bei 6 von 10 Beschäftigten der Vergleichsgruppe hat die Antragsgegnerin eine - im Ermessen stehende - Korrektur der Beurteilungsnote vorgenommen. Ihre Entscheidung, die Bewertungen bei den Bediensteten E.  . O.        , E.  . P.    , Frau F.      und Frau F1.        je nach dem innegehabten Statusamt eine Notenstufe herauf oder herabzusetzen, entspricht der Entscheidungspraxis der Verwaltungsgerichte, sie ist aber nicht zwingend vorgegeben. Die Heraufsetzungen der Bewertungen der Bediensteten Herr U.      und Frau W.     kommen der Antragstellerin zu Gute, auch diese Entscheidung ist aber nicht zwingend. Die von den beiden Bediensteten wahrgenommene höherwertige Tätigkeit musste bereits bei der Bildung der Beurteilungsnote am Maßstab des statusrechtlichen Amtes Berücksichtigung finden, so dass eine weitere Berücksichtigung nicht zwingend erscheint. Wegen dieser Spielräume bei der Bestimmung der Beurteilungsnoten kann es sich bei der Ermessensentscheidung für die Antragsgegnerin auch anbieten ergänzend zu prüfen, zu welchem Ergebnis eine andere Methode der Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung einer freigestellten Beamtin gelangen könnte. Es könnte in den Blick genommen werden, wie sich bei der Mehrheit der Vergleichsgruppe die berufliche Entwicklung darstellt. Hiernach wäre festzustellen, dass nur eine Minderheit der Bediensteten der Vergleichsgruppe (4 von 10 bzw. 4 von 11, denn bei dieser Methode wäre die Beamtin X.      -I.    einzubeziehen) bislang ein Amt der Besoldungsgruppe B 6 erlangt hat. Berücksichtigt man auch diesen Umstand, so vermag die Kammer vorliegend keine Ermessensreduzierung zu Gunsten der Antragstellerin festzustellen.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin steht dem Anordnungsanspruch der Antragstellerin nicht entgegen, dass sie den streitbefangenen Dienstposten nicht wahrnehmen will. Ob eine Beförderung nach B 6 BBesO als Gleichstellungsbeauftragte tatsächlich aus Rechtsgründen nicht möglich wäre, etwa weil haushaltsrechtlich die zu vergebende Planstelle fest mit dem streitbefangenen Dienstposten verbunden wäre, ist nicht dargetan; diese Frage muss aber auch nicht aufgeklärt werden. Die Kammer hat aus der Akte keine verbindliche Erklärung der Antragstellerin entnehmen können, den streitbefangenen Dienstposten im Falle einer positiven Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten nicht antreten zu wollen. Ihr muss jedenfalls die Möglichkeit zur Entscheidung eröffnet werden, bei einer Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten auf eine Unterabteilungsleiterstelle wechseln zu können. Sollte die Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten ausfallen, so kann, falls eine Beförderung auf der Stelle der Gleichstellungsbeauftragten nicht möglich wäre, die Antragsgegnerin gegebenenfalls die Antragstellerin unter Fristsetzung auffordern, auf den streitbefangenen Dienstposten zu wechseln. Ohnehin spricht vieles angesichts der langen Freistellung der Antragstellerin dafür, dass die Antragstellerin sich vor einer Beförderung nach B 6 BBesO erst auf dem höherwertigen Dienstposten noch bewähren muss,

vgl. BVerwG, Urteil vom 21.09.2006 - 2 C 13.05 -.

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ohne Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung droht der Antragstellerin, nach einer Beförderung des Beigeladenen ihren Bewerbungsverfahrensanspruch nicht mehr durchsetzen zu können.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist aber nicht nur darauf gerichtet, eine Beförderung des Konkurrenten auf dem streitbefangenen Dienstposten zu verhindern, vielmehr geht der Anspruch auch darauf zu verhindern, dass der Mitbewerber sich aufgrund einer fehlerhaften Auswahlentscheidung auf einem Beförderungsdienstposten einen Bewährungsvorsprung für eine künftige Beförderungsentscheidung erarbeiten kann. Um einen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen bei der Besetzung des streitigen Dienstpostens zu verhindern ist eine Regelung zur Rückgängigmachung der Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen erforderlich,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.05.2009 - 2 VR 1.09 -.

Mit dem OVG NRW,

Beschlüsse vom 21.06.2016 - 1 B 201/16 – und 12.07.2016 – 6 B 487/16 -

kann sich das Gericht nicht den (die Entscheidung nicht tragenden) Ausführungen des BVerwG in seinem Urteil vom 10.05.2016 - 2 VR 2.15 - anschließen, dass das Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung einer Beurteilung es ermöglichen solle, einen Bewährungsvorsprung durch die (fiktive) Ausblendung der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeiten auszuschließen. Das vom BVerwG angedachte Verfahren entspricht nicht den oben dargelegten Grundsätzen einer fiktiven Fortschreibung einer Beurteilung, weil diese nicht in Gesamtheit fiktiv fortgeschrieben werden soll, sondern nur bezüglich „fiktiver Komponenten“. Offen ist dabei, wer nach dem Modell des BVerwG die fiktive Beurteilung erstellen soll, die Personalverwaltung, die eine Nachzeichnung nach § 33 Abs. 3 BLV vornimmt, oder der jeweils nach den Beurteilungsrichtlinien berufene Beurteiler. Praktisch erscheint es auch kaum möglich, die aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeiten als „fiktive Komponenten“ von den sonstigen, zu beurteilenden Tätigkeiten abzugrenzen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG) in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung. In beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf eine nur vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich mithin nach dem Gehalt der Besoldungsgruppe B 6 (erstrebtes Amt) zum Zeitpunkt der Antragstellung von 9.167,62 € x3.