Verwaltungsgericht Düsseldorf Urteil, 04. Apr. 2014 - 21 K 3716/12

I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), die mit ihrer Familie in Deutschland lebt, bezog für ihren minderjährigen Sohn fortlaufend deutsches Kindergeld. Im Februar 2009 nahm sie in den Niederlanden eine abhängige Beschäftigung auf. Die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) nahm dies zum Anlass, die Kindergeldfestsetzung ab April 2009 aufzuheben. Zur Begründung führte sie aus, dass aufgrund der Beschäftigung im Ausland nur noch ein Anspruch auf niederländische Familienleistungen bestehe. Tatsächlich erhielt die Klägerin solche Leistungen ab April 2009, allerdings lediglich in der nach niederländischem Recht vorgesehenen Höhe von 194,99 € pro Quartal.

Die Zahlung von deutschem Differenzkindergeld verweigerte die Familienkasse unter Berufung auf § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG). Das Finanzgericht (FG) gab der daraufhin erhobenen Klage statt. Zur Begründung verwies es insbesondere auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) in der Rechtssache Bosmann C-352/06 (Slg. 2008, I-3827).

Mit ihrer Revision rügt die Familienkasse eine unzutreffende Auslegung des § 65 EStG.

Die Familienkasse beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, das Ruhen des Verfahrens bis zum Abschluss des unter dem Aktenzeichen III R 51/09 beim Bundesfinanzhof anhängigen Revisionsverfahrens anzuordnen.

II. Die begründete Revision der Familienkasse führt zur Aufhebung des FG-Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

1. Die Familienkasse der Bundesagentur für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsakts (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff., Nr. 2.2 der Anlage 2) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Agentur für Arbeit X - Familienkasse eingetreten (s. dazu BFH-Beschluss vom 3. März 2011 V B 17/10, BFH/NV 2011, 1105, unter II.A.).

2. Das FG hat angenommen, dass ein etwaiger Anspruch der Klägerin auf (Differenz-)Kindergeld nicht an § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG scheitert. Diese rechtliche Folgerung ist nicht durch ausreichende tatsächliche Feststellungen getragen und daher fehlerhaft. Erst wenn die Feststellungen im zweiten Rechtsgang nachgeholt sind, wird die Prüfung möglich sein, ob § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangt oder durch gemeinschaftsrechtliche Vorschriften verdrängt wird.

Die Klägerin erfüllt, was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist, die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Das FG ist im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, der die Anrechnung von im Ausland gewährten, dem Kindergeld vergleichbaren Leistungen regelt, durch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO Nr. 1408/71 (VO Nr. 574/72) in der durch die VO Nr. 118/97 geänderten und aktualisierten Fassung, diese wiederum geändert durch die VO Nr. 647/2005, verdrängt werden kann. Dies setzt allerdings voraus, dass die Klägerin überhaupt in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71), fällt.

Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 4. August 2011 III R 55/08, BFHE 234, 316; vom 19. April 2012 III R 87/09, BFHE 237, 150; vom 5. Juli 2012 III R 76/10, BFHE 238, 87) ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 eröffnet ist. Hierfür ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine Person nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 in irgendeinem der von ihrem sachlichen Geltungsbereich erfassten Zweige der sozialen Sicherheit in irgendeinem Mitgliedstaat der Europäischen Union versichert ist (zur Prüfung im Einzelnen s. BFH-Urteile in BFHE 234, 316; in BFHE 237, 150; in BFHE 238, 87).

Fällt eine Person nicht in den persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71, dann richtet sich die Kindergeldberechtigung nach §§ 62 ff. EStG und die Anspruchskonkurrenz zwischen dem deutschen Kindergeldanspruch und der ausländischen Familienleistung ist nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu lösen.

Das FG hat lediglich die Feststellung getroffen, dass die Klägerin in den Niederlanden beschäftigt sei. Dies genügt nicht für die Prüfung, ob der persönliche Geltungsbereich eröffnet wird, weil es hierfür maßgeblich auf den genauen Versichertenstatus ankommt.

3. Sollte sich im zweiten Rechtsgang herausstellen, dass die Klägerin dem persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterfällt und sie, was anhand der Senatsrechtsprechung (BFH-Urteile in BFHE 234, 316; in BFHE 237, 150; in BFHE 238, 87) im Einzelnen zu prüfen wäre, außerdem wegen einer abhängigen Beschäftigung in den Niederlanden gemäß Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats unterliegt, dann wird das FG Folgendes zu beachten haben:

a) Obgleich Deutschland in diesem Fall im Hinblick auf die Gewährung der Familienleistungen an sich der unzuständige Staat wäre, würde der sich aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG ergebende Kindergeldanspruch nicht ausgeschlossen sein. Denn die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 entfalten keine Sperrwirkung für die Anwendung des Rechts des nicht zuständigen Mitgliedstaats, so dass sich die Anspruchsberechtigung auch bei Personen und bei Leistungen, die dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterliegen, allein nach den Bestimmungen des deutschen Rechts richtet. Zur weiteren Begründung verweist der Senat auf sein Urteil vom 16. Mai 2013 III R 8/11 (BFHE 241, 511).

b) Entgegen der Auffassung der Revision wäre die Festsetzung des (Differenz-)Kindergeldes nicht gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen.

Es könnte hierbei offenbleiben, ob die gegebene Anspruchskumulation zwischen deutschen und niederländischen Familienleistungen nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG oder --wie vom FG in der angegriffenen Entscheidung angenommen-- nach der gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift des Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 aufgelöst wird. Die Anwendung beider Vorschriften würde nämlich zum selben Ergebnis führen.

aa) Nach der gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift ruht der deutsche Anspruch bis zur Höhe der im Beschäftigungsmitgliedstaat Niederlande geschuldeten Leistungen. Da mit der Anordnung des anteiligen Ruhens die Anspruchskumulation beseitigt ist, rechtfertigt es die Norm nicht, den weiter gehenden deutschen Kindergeldanspruch auszuschließen.

bb) § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sieht zwar vor, dass Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt wird, für das Leistungen für Kinder, die im Ausland gewährt werden und dem Kindergeld oder einer der unter § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG genannten Leistungen vergleichbar sind, zu zahlen ist oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wäre. Die Auslegung dieser Vorschrift hat jedoch unter Beachtung der Anforderungen des Primärrechts der Union auf dem Gebiet der Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu erfolgen (EuGH-Urteil vom 12. Juni 2012 C-611/10, C-612/10, Hudzinski und Wawrzyniak, Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht --ZESAR-- 2012, 475). Danach darf in einem Fall, in dem in einem anderen Mitgliedstaat dem Kindergeld vergleichbare Leistungen gewährt werden, der Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nur in entsprechender Höhe gekürzt, jedoch nicht völlig ausgeschlossen werden, wenn anderenfalls das Freizügigkeitsrecht des Wanderarbeitnehmers beeinträchtigt wäre.

Die vom EuGH in seinem Urteil in ZESAR 2012, 475 zur Bedeutung des Freizügigkeitsrechts entwickelten Rechtsgrundsätze sind über den dort entschiedenen Fall hinaus jedenfalls auch für solche Wanderarbeitnehmer anzuwenden, die dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterfallen und als Grenzgänger in einem anderen Mitgliedstaat einer abhängigen Beschäftigung nachgehen. Auch diese Wanderarbeitnehmergruppe kann von der Arbeitsaufnahme in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union abgehalten werden, wenn sie befürchten müsste, den im Wohnmitgliedstaat bestehenden höheren Kindergeldanspruch zu verlieren. Es ist nicht ersichtlich, dass Grenzgänger anders zu behandeln sein könnten als Saisonarbeitnehmer oder entsandte Arbeitnehmer, die Gegenstand des EuGH-Urteils in ZESAR 2012, 475 waren.

4. Das Ruhen des Verfahrens war nicht anzuordnen. Eine solche Anordnung setzt gemäß § 155 FGO i.V.m. § 251 der Zivilprozessordnung übereinstimmende Anträge der Beteiligten voraus. Im Streitfall hat lediglich die Klägerin einen Antrag gestellt.

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger), ein polnischer Staatsangehöriger, ist der Vater der 1995 und 2000 geborenen Kinder A und S. Er lebt mit seiner Familie in Polen.

Vom 30. Mai bis 6. Juli und vom 16. August bis 12. Oktober 2007 war der Kläger bei einem deutschen Unternehmen im Inland nichtselbständig beschäftigt. In seinem Heimatland Polen war er als Selbständiger sozialversicherungspflichtig. In der von ihm eingereichten Einkommensteuererklärung 2007 beantragte er, als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt zu werden. Ausweislich der beigefügten Bescheinigung "EU/EWR" hatte er im Jahr 2007 in Polen keine steuerpflichtigen Einkünfte erzielt.

Er beantragte im März 2008 die Bewilligung von Kindergeld und gab hierbei unter anderem an, dass seine Ehefrau für den Zeitraum September 2006 bis August 2007 polnische Familienleistungen bezogen habe. Außerdem legte er eine Lohnsteuerbescheinigung vor. Danach hatte er während seines Aufenthalts in Deutschland insgesamt 4.236,69 € brutto verdient.

Die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) lehnte den Antrag ab. Einspruch und Klage blieben erfolglos. Das Finanzgericht (FG) gab zur Begründung an, dass ein Kindergeldanspruch aufgrund der Regelungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71), nur nach polnischem, nicht aber nach deutschem Recht bestehe. Der Kläger unterliege wegen seiner selbständigen Tätigkeit in Polen und seiner nur vorübergehenden unselbständigen Tätigkeit in Deutschland gemäß Art. 14a Nr. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 den polnischen Rechtsvorschriften über Familienleistungen. Die Regelungen der VO Nr. 1408/71 seien abschließend, so dass das deutsche Kindergeldrecht auch nicht subsidiär anwendbar sei. Den §§ 62 ff. des Einkommensteuergesetzes (EStG) sei nicht zu entnehmen, dass deutsches Kindergeldrecht auch dann anzuwenden sei, wenn nach dem Wortlaut der VO Nr. 1408/71 die Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats Anwendung fänden. Ein Anwendungsbefehl zugunsten des nationalen Rechts wäre aber zu erwarten, weil die VO Nr. 1408/71 als überstaatliches Recht den nationalen Rechtsvorschriften vorgehe und deren Anwendungsbereich begrenze.

Mit seiner Revision macht der Kläger geltend, dass Art. 14a Nr. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 nicht einschlägig sei. Nach dem Grundsatz des Art. 13 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 sei wegen der in Deutschland ausgeübten nichtselbständigen Beschäftigung daher deutsches Recht anzuwenden. Das FG habe damit bereits das Gemeinschaftsrecht fehlerhaft angewandt. Darüber hinaus habe es dem Gemeinschaftsrecht zu Unrecht eine rechtsnormverkürzende Wirkung beigemessen. Selbst bei Anwendbarkeit des polnischen Rechts seien die deutschen Rechtsvorschriften nicht gesperrt. Die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 20. Mai 2008 C-352/06, Bosmann (Slg. 2008, I-3827) werde in der Literatur zutreffend so bewertet, dass europäisches koordinierendes Sozialrecht niemals rechtsverkürzend oder gar rechtsvernichtend, sondern stets nur rechtserweiternd wirke.

Der Kläger beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Familienkasse unter Aufhebung des Bescheids vom 2. Mai 2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29. Mai 2008 zu verpflichten, Kindergeld für die Kinder A und S für die Monate Mai bis einschließlich Oktober 2007 festzusetzen.

Die Familienkasse beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Der Kläger habe in keinem Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit gestanden, sondern der polnischen Sozialversicherung unterlegen. Da bereits die Versicherung in einem Zweig der sozialen Sicherheit zur Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs der VO Nr. 1408/71 führe, müsse auch die Frage, in welchem Mitgliedstaat die Beschäftigung ausgeübt werde, am Versichertenstatus festgemacht werden. Das Versicherungsland habe daher als Beschäftigungsland i.S. der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 zu gelten. Es bleibe daher bei der Zuweisung des hier zu beurteilenden Sachverhalts unter die polnischen Rechtsvorschriften.

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des FG-Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die deutschen Kindergeldvorschriften (§§ 62 ff. EStG) deshalb nicht anwendbar seien, weil der Streitfall gemäß Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14a Nr. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 --ausschließlich-- den polnischen Rechtsvorschriften unterlegen habe.

1. Die Familienkasse Sachsen der Bundesagentur für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff., Nr. 2.2 der Anlage 2) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Agentur für Arbeit Wesel (Familienkasse) eingetreten (s. dazu Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 3. März 2011 V B 17/10, BFH/NV 2011, 1105, unter II.A.).

2. Nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG hat u.a. Anspruch auf Kindergeld, wer ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird.

Die sich aus dieser Norm ergebende Anspruchsberechtigung entfällt nicht dadurch, dass eine Person gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 nicht den deutschen Rechtsvorschriften, sondern nur (vgl. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/71) den Vorschriften eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union unterliegt. An der gegenteiligen Auffassung, die der vorinstanzlichen Entscheidung zugrunde liegt und die auch der BFH bisher in ständiger Rechtsprechung vertreten hat (z.B. BFH-Urteile vom 13. August 2002 VIII R 61/00, BFHE 200, 205, BStBl II 2002, 869, und VIII R 97/01, BFHE 200, 211, BStBl II 2002, 869; Senatsurteil vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369), kann der Senat mit Blick auf die EuGH-Urteile in den Rechtssachen Bosmann in Slg. 2008, I-3827 sowie vom 12. Juni 2012 C-611/10, C-612/10, Hudzinski und Wawrzyniak (Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeits-recht --ZESAR-- 2012, 475) nicht mehr festhalten. Das vom BFH durch Auslegung des Art. 13 Abs. 1 der VO Nr. 1408/71 gewonnene "unionsrechtliche Verbot" der Gewährung deutschen Kindergeldes zugunsten von Personen, die nur den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats unterliegen, beruht nach Auffassung des EuGH auf einem fehlerhaften Verständnis der verordnungsrechtlichen Vorschriften zur Bestimmung des anwendbaren Rechts.

Da somit eine europarechtlich begründete Sperrwirkung des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/71 gerade nicht besteht, richtet sich die Anspruchsberechtigung auch bei Personen und bei Leistungen, die dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterliegen, allein nach den Bestimmungen des deutschen Rechts.

Es bedarf nach Auffassung des Senats auch keines zusätzlichen nationalen Anwendungsbefehls. Ungeachtet der schwierigen Frage, wie ein solcher Anwendungsbefehl zu formulieren wäre, basiert diese Forderung auf der Rechtsauffassung, dass Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/71 eine Sperrwirkung (Verbot) für die Anwendung der Rechtsvorschriften des nicht zuständigen Mitgliedstaats begründet. Sollen die an sich nicht anwendbaren Vorschriften des unzuständigen Mitgliedstaats dennoch angewendet werden, so bedarf es einer ausdrücklichen Willensäußerung des Gesetzgebers dieses Staates. Dieser in der Rechtsprechung der FG vertretenen Auffassung (vgl. z.B. Urteile des FG Düsseldorf vom 17. Februar 2009  10 K 501/08 Kg, Entscheidungen der Finanzgerichte 2009, 761; vom 24. September 2010  16 K 3718/08 Kg, juris) wurde spätestens durch das EuGH-Urteil Hudzinski und Wawrzyniak in ZESAR 2012, 475 die Grundlage entzogen. Denn die angenommene europarechtliche Sperrwirkung besteht gerade nicht. Richtet sich die Kindergeldberechtigung einer Person demnach allein nach den nationalen Vorschriften des an sich unzuständigen Mitgliedstaats, dann ist für das geltende deutsche Recht festzustellen, dass diesem keine Einschränkung zu entnehmen ist, dass Kindergeld im Falle grenzüberschreitender Sachverhalte nur unter dem Vorbehalt der Zuständigkeit Deutschlands i.S. der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 zu gewähren ist. Selbst wenn ein solcher --still-schweigender-- Vorbehalt dem Willen des Gesetzgebers entsprochen haben sollte, so fehlt es jedenfalls an der tatbestandlichen Ausformulierung dieser Absicht. Aus der Gesetzgebungsgeschichte geht hervor, dass der Gesetzgeber die mit dem Jahressteuergesetz 1996 vollzogene Neukonzeption des Kindergeldrechts durchaus mit der VO Nr. 1408/71 abgestimmt hat. So hat er den sozialrechtlichen Kindergeldanspruch insbesondere für solche Wanderarbeitnehmer vorgesehen, die nach der VO Nr. 1408/71 den deutschen Bestimmungen über soziale Sicherheit unterliegen (vgl. BTDrucks 13/1558, S. 163) und (nur) deshalb in einem Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Bundeskindergeldgesetzes --BKGG--) stehen (können). Das Abstellen auf ein bestehendes Versicherungspflichtverhältnis in der deutschen Sozialversicherung, das wiederum von der Anwendbarkeit des deutschen Sozialrechts gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 abhängt, stellt gewissermaßen den deutschen Anwendungsbefehl für den sozialrechtlichen Kindergeldanspruch dar. Ein vergleichbarer Vorbehalt bzw. --positiv gewendet-- Anwendungsbefehl hinsichtlich der Anwendbarkeit der deutschen Bestimmungen gemäß der VO Nr. 1408/71 fehlt dagegen im Anwendungsbereich des steuerrechtlichen Kindergeldes. Dieses hat der Gesetzgeber ohne weitere einschränkende Voraussetzungen (nur) vom Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, also der unbeschränkten Einkommensteuerpflicht (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG) und --für bestimmte grenzüberschreitende Sachverhalte-- von der fiktiven unbeschränkten Einkommensteuerpflicht gemäß § 1 Abs. 3 EStG (§ 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG) abhängig gemacht. Eine Differenzierung der sich aus § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG ergebenden Anspruchsberechtigung nach der Anwendbarkeit der deutschen Bestimmungen findet sich dort nicht. Nur wenn die Regelung in Buchst. b des § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG in dieser Form nicht existierte, würde der Kindergeldanspruch einer Person, die auf Antrag als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gemäß § 1 Abs. 3 EStG behandelt wird, von der Anwendbarkeit der deutschen Rechtsvorschriften gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 abhängen. Denn in einem solchen Fall würde die steuerliche Freistellung des Kinderexistenzminimums allein durch den auch im Falle des § 1 Abs. 3 EStG bestehenden Anspruch auf einen Kinderfreibetrag (vgl. Schmidt/Loschelder, EStG, 32. Aufl., § 32 Rz 2) bewirkt werden. Kindergeld als Sozialleistung könnte von der als unbeschränkt steuerpflichtig behandelten Person aber nur dann beansprucht werden, wenn sie nach Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 den deutschen Bestimmungen über soziale Sicherheit unterliegen würde. Denn nur bei Anwendbarkeit des deutschen Sozialrechts kann überhaupt ein Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 BKGG begründet werden. Dies zeigt, dass nach geltender Rechtslage der nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG begründete Anspruch eines Saisonarbeitnehmers, der gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 den deutschen Bestimmungen über soziale Sicherheit nicht unterliegt, nicht ausgeschlossen werden kann. Die Versagung des Kindergeldes kann nicht mit dem Hinweis auf den fehlenden positiven Anwendungsbefehl des Gesetzgebers begründet werden, sondern kann allenfalls durch Änderung bzw. Streichung des Buchst. b in § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG erreicht werden. Somit obliegt die Entscheidung, den Kindergeldanspruch solcher als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelter Personen, die gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 den deutschen Bestimmungen über soziale Sicherheit nicht unterliegen, durch Änderung oder Aufhebung des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG zu versagen, allein dem Gesetzgeber.

3. Gemessen an diesen Maßstäben kann die Entscheidung der Vor-instanz keinen Bestand haben.

a) Nach den nicht angegriffenen und damit bindenden Feststellungen des FG war der Kläger in Polen selbständig tätig und nur vorübergehend in Deutschland als Arbeitnehmer beschäftigt. Das FG hat danach gemäß Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14a Nr. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 zutreffend das polnische Recht als anwendbar bestimmt (zum anwendbaren Recht bei einem Saisonarbeitnehmer vgl. BFH-Beschluss vom 21. Oktober 2010 III R 35/10, BFHE 231, 194; EuGH-Urteil Hudzinski und Wawrzyniak in ZESAR 2012, 475).

b) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz entfalten die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 aber keine Sperrwirkung hinsichtlich der Anwendung der deutschen Rechtsvorschriften. Die grundsätzliche Anspruchsberechtigung des Klägers folgt damit aus § 62 Abs. 1 EStG. Eines zusätzlichen Anwendungsbefehls bedarf es nicht.

4. Die Sache ist nicht spruchreif.

Das FG hat --von seinem Standpunkt aus folgerichtig-- keine Tatsachen zur Anspruchsberechtigung des Klägers nach deutschem Recht festgestellt. Diese Feststellungen, insbesondere zum Vorliegen der fiktiven unbeschränkten Steuerpflicht (§ 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG), wird das FG im zweiten Rechtsgang nachzuholen haben. Für die weitere Prüfung weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Ausgangspunkt der Prüfung ist die Frage, ob der Kläger im Streitzeitraum die Anspruchsvoraussetzungen der §§ 62 ff. EStG erfüllt hat.

aa) Für Kinder i.S. des § 63 EStG hat nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG Anspruch auf Kindergeld, wer ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird. Hierzu hat der erkennende Senat entschieden, dass eine Kindergeldberechtigung nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG voraussetzt, dass der Anspruchsteller aufgrund eines entsprechenden Antrags vom zuständigen Finanzamt (FA) nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird (Senatsurteil vom 24. Mai 2012 III R 14/10, BFHE 237, 239, BStBl II 2012, 897). Die Tatsache allein, dass beispielsweise bei einem ausländischen Saisonarbeitnehmer im Einkommensteuerbescheid von einer unbeschränkten Steuerpflicht ausgegangen wurde, besagt nicht notwendigerweise, dass es sich um eine Behandlung nach § 1 Abs. 3 EStG gehandelt hat. Vielmehr kann einem solchen Bescheid z.B. auch eine --für die Familienkasse und das FG nicht bindende-- unzutreffende Bejahung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 EStG zugrunde liegen. Soweit sich daher eine Behandlung nach § 1 Abs. 3 EStG nicht unmittelbar aus dem Wortlaut oder Inhalt des Steuerbescheids selbst ergibt, ist zu prüfen, ob der Anspruchsteller sein Antragswahlrecht gegenüber dem FA entsprechend ausgeübt hat (insbesondere durch entsprechende Erklärung im Antragsformular) und welchen Erklärungsgehalt der Anspruchsteller dem Bescheid nach den ihm im Laufe des Veranlagungsverfahrens bekannt gewordenen Umständen beimessen konnte (§ 124 Abs. 1 Satz 2 der Abgabenordnung). Gegebenen-falls kann insoweit auch eine Beiziehung der Veranlagungsakten notwendig werden. Wurde dem Anspruchsteller im Laufe des jeweiligen Veranlagungszeitraums eine Bescheinigung nach § 39c Abs. 4 EStG in der bis zum Veranlagungszeitraum 2011 geltenden Fassung erteilt, ist gleichwohl zu prüfen, ob in der in diesem Fall von Amts wegen durchzuführenden Veranlagung (§ 46 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. b EStG in der bis zum Veranlagungszeitraum 2011 geltenden Fassung) die Behandlung des Anspruchstellers als nach § 1 Abs. 3 EStG unbeschränkt Steuerpflichtiger vom FA beibehalten wurde.

bb) Wurde dem Antrag des Anspruchstellers auf Behandlung nach § 1 Abs. 3 EStG entsprochen, lässt sich daraus nicht ableiten, dass deshalb in jedem Fall eine Kindergeldberechtigung nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG für das gesamte Kalenderjahr gegeben ist. Insoweit ist vielmehr zu beachten, dass nach dem BFH-Urteil vom 24. Oktober 2012 V R 43/11 (BFHE 239, 327), dem sich der Senat anschließt, eine solche Kindergeldberechtigung nur in den Monaten des betreffenden Kalenderjahres besteht, in denen der Anspruchsteller Einkünfte i.S. des § 49 EStG erzielt hat.

cc) Die Gründe der angegriffenen Entscheidung enthalten keine hinreichenden Feststellungen dazu, ob der Kläger vom FA nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt wurde. Das FG hat lediglich festgestellt, dass der Kläger einen entsprechenden Antrag gestellt hat. Es wird daher noch zu prüfen sein, ob das FA den Kläger entsprechend seinem Antrag nach § 1 Abs. 3 EStG behandelt hat und in welchem Teil des Streitzeitraums der Kläger nach § 49 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 11 EStG inländische Einkünfte erzielt hat.

b) Soweit sich danach das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG ergibt, ist weiter zu prüfen, wie eine Konkurrenz zu etwaigen von der Ehefrau des Klägers in Polen bezogenen Familienleistungen aufzulösen ist.

aa) Ist der persönliche Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 eröffnet (s. zu dieser Frage im Einzelnen Senatsurteil vom 4. August 2011 III R 55/08, BFHE 234, 316, unter II.2.c), muss geprüft werden, ob Deutschland nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 der zuständige oder der unzuständige Mitgliedstaat ist (s. zu dieser Frage im Einzelnen Senatsurteile in BFHE 234, 316, unter II.3.; vom 15. März 2012 III R 52/08, BFHE 237, 412, unter II.3., und vom 5. Juli 2012 III R 76/10, BFHE 238, 87, unter II.3.).

bb) Ist Deutschland der zuständige Mitgliedstaat, kommen hinsichtlich konkurrierender Ansprüche der Kindsmutter in Polen grundsätzlich die Antikumulierungsvorschriften des Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 574/72) zur Anwendung. Zwar kann dessen Anwendbarkeit aufgrund der für Deutschland geltenden Einschränkungen des Anhangs I Teil I Buchst. D in der im Streitjahr geltenden Fassung der VO Nr. 1408/71 ausgeschlossen sein (s. hierzu Senatsurteil in BFHE 234, 316, unter II.3.b). Jedoch hat der Senat unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH in der Rechtssache vom 14. Oktober 2010 C-16/09, Schwemmer (ZESAR 2011, 235 Rdnr. 38) bereits darauf hingewiesen, dass auch in einem Fall, in dem der nach deutschem Recht Kindergeldberechtigte die Voraussetzungen des Anhangs I Teil I Buchst. D der VO Nr. 1408/71 nicht erfüllt, die europarechtlichen Antikumulierungsvorschriften wie des Art. 76 der VO Nr. 1408/71 und des Art. 10 der VO Nr. 574/72 gleichwohl zur Anwendung kommen können (Senatsurteil in BFHE 238, 87, unter II.4.a). Dies kann sich vor allem daraus ergeben, dass die Kinder des Anspruchstellers als Familienangehörige des anderen Elternteils in den persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 fallen und parallele Ansprüche auf Familienleistungen für denselben Zeitraum bestehen.

cc) Ist Deutschland nach den Bestimmungen der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 der nicht zuständige Mitgliedstaat, was die Vorinstanz im Streitfall rechtsfehlerfrei angenommen hat, und ist Deutschland auch nicht der Wohnmitgliedstaat des betreffenden Kindes (vgl. EuGH-Urteil Hudzinski und Wawrzyniak in ZESAR 2012, 475 Rdnrn. 74 bis 76), dann ist die Konkurrenz zu Ansprüchen im anderen Mitgliedstaat Polen nach nationalem Recht zu lösen.

Die nationalen Vorschriften sehen in § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zwar vor, dass Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt wird, für das Leistungen für Kinder, die im Ausland gewährt werden und dem Kindergeld oder einer der unter § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG genannten Leistungen vergleichbar sind, zu zahlen ist oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wäre. Die Auslegung dieser Vorschrift hat jedoch unter Beachtung der Anforderungen des Primärrechts der Union auf dem Gebiet der Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu erfolgen (EuGH-Urteil Hudzinski und Wawrzyniak in ZESAR 2012, 475). Danach darf in einem Fall, in dem in einem anderen Mitgliedstaat dem Kindergeld vergleichbare Leistungen gewährt werden, der Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nur in entsprechender Höhe gekürzt, jedoch nicht völlig ausgeschlossen werden, wenn anderenfalls das Freizügigkeitsrecht des Wanderarbeitnehmers beeinträchtigt wäre.

A. Die Klägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist die Mutter von D, geboren am 2. April 1985, und von J, geboren am 7. Februar 1992. Seit sie sich vom Vater der Kinder getrennt hatte, erzog sie ihre Söhne allein. Die Familie lebte in Deutschland. Für ihre Kinder bezog die Klägerin laufend Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG).

Im April 2003 nahm die Klägerin eine Erwerbstätigkeit in den Niederlanden auf. Als die Beklagte, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) im Mai 2005 hiervon erfuhr, hob sie u.a. die Kindergeldfestsetzung für J ab Juli 2003 auf und forderte das für den Streitzeitraum Juli 2003 bis April 2005 ausgezahlte Kindergeld zurück. Der hiergegen eingelegte Einspruch wurde von der Familienkasse zurückgewiesen. Ihre Klage vor dem Finanzgericht (FG) hatte dagegen teilweise Erfolg. Das FG ging davon aus, dass wegen der Erwerbstätigkeit der Klägerin in den Niederlanden grundsätzlich das Recht dieses Staates anzuwenden sei. Die Anwendung deutschen Rechts sei, wie der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) in der Rechtssache Bosmann judiziert habe (EuGH-Urteil vom 20. Mai 2008 C-352/06, Bosmann, Slg. 2008, I-3827), deswegen aber nicht stets ausgeschlossen. Im Ergebnis ruhe der deutsche Kindergeldanspruch in Höhe des Anspruchs auf niederländische Familienleistungen. Deshalb habe sie für alle Monate des Streitzeitraumes Anspruch auf die monatliche Differenz in Höhe von 69,90 €.

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision, dass das FG ihren Anspruch auf das volle Kindergeld für den Zeitraum ab Beginn ihrer Beschäftigung in den Niederlanden zu Unrecht verneint und sie insoweit zur Rückzahlung verpflichtet habe. Denn am Anfang ihrer Beschäftigung habe sie noch gar keine Leistungen in den Niederlanden erhalten. Sie müsse im Hinblick auf J nicht mehr an Kindergeld zurückzahlen, als sie tatsächlich an Familienbeihilfe aus den Niederlanden erhalten habe. Aus dem Bosmann-Urteil sei zu folgern, dass sie als Wanderarbeitnehmerin nicht schlechter gestellt werden dürfe, als sie stehen würde, wenn sie in Deutschland gearbeitet hätte. Eine solche Schlechterstellung würde sich aber ergeben, wenn sie auf das niedrigere niederländische Kindergeld verwiesen würde. Dieses werde quartalsweise in Höhe eines Betrages von 252,31 € ausgezahlt. Im Streitzeitraum habe sie nur im dritten und vierten Quartal 2004 und im ersten und zweiten Quartal 2005 niederländische Leistungen in Höhe von insgesamt 1.009,24 € bezogen. Mehr als dieser Betrag könne nicht zurückgefordert werden. Sie habe anfangs nicht gewusst, dass ihr Leistungen in den Niederlanden zugestanden hätten, deswegen dort zunächst keinen Antrag gestellt und daher faktisch von April 2003 bis zum Beginn des dritten Quartals 2004 keine Familienbeihilfe in den Niederlanden erhalten. Eine Doppelzahlung liege für diesen Zeitraum somit nicht vor. Sie sei insofern auch nicht bereichert. Außerdem müsse ihr dahingehendes Vertrauen, dass sie als in Deutschland wohnende deutsche Staatsbürgerin trotz ihrer vorübergehenden Beschäftigung in den Niederlanden in Bezug auf das deutsche Kindergeld anspruchsberechtigt sei, geschützt werden.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
1. das FG-Urteil unter weiter gehender Änderung des Aufhebungsbescheids vom 15. Juli 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 8. Februar 2006 dahingehend abzuändern, dass für die Monate Juli 2003 bis Juni 2004 Kindergeld für J in Höhe von monatlich 154 € festzusetzen ist.
2. die Revision der Familienkasse zurückzuweisen.

Die Familienkasse beantragt,
1. das FG-Urteil, soweit es das Kind J betrifft, aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen,
2. die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Die Familienkasse rügt eine unzutreffende Auslegung des § 65 EStG. Bei dieser Vorschrift handele es sich um einen nationalen Ausschlusstatbestand, der der Festsetzung von Differenzkindergeld entgegenstehe. Sie, die Familienkasse, lasse sich von den Erwägungsgründen Nr. 8 und 9 zur Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71), in ihrer durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 647/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. April 2005, leiten, wonach das System der sozialen Sicherheit nur eines Mitgliedstaates gelten solle. Diese Sichtweise werde auch durch Ausführungen des EuGH im Urteil Bosmann gestützt. Der EuGH ermögliche in der Rechtssache Bosmann nur eine theoretische Kumulierung von Leistungsansprüchen. Er erlaube eine Kumulierung nur für den Fall, dass bei zwei Ansprüchen "der Anspruch des Beschäftigungslandes keine Leistungen zeitigen" dürfe. In einem solchen Fall werde statt des Rechts des Beschäftigungsstaates das Recht des Wohnmitgliedstaates angewandt. Unter diesen Überlegungen der ausschließlichen Zuständigkeit eines Staates könne § 65 EStG nur so gewürdigt werden, dass er als nationaler Ausschlusstatbestand im Hinblick auf einen Anspruch auf Differenzkindergeld anzusehen sei. Das Bosmann-Urteil sei in keinen seiner Überlegungen im Streitfall anwendbar. Denn vorliegend würden für das Kind J in den Niederlanden Familienleistungen erbracht. Frau Bosmann habe dagegen wegen des Alters ihres Kindes keinen derartigen Anspruch gehabt. Schließlich sei für den Zeitraum bis zum Beginn der Zahlung der niederländischen Familienleistungen im dritten Quartal 2004 kein deutsches Kindergeld zu gewähren. Wäre sie, die Familienkasse, zur Gewährung verpflichtet, so liefe dies auf die Anerkennung eines von der VO Nr. 1408/71 nicht vorgesehenen Wahlrechts hinaus.

Die Beteiligten haben auf eine mündliche Verhandlung verzichtet.

B. Die Revisionen der Familienkasse und der Klägerin sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des FG-Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--), soweit das Kindergeld für das Kind J betroffen ist.

I. Die Familienkasse Rheinland-Pfalz-Saarland der Bundesagentur für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff., Nr. 2.2 der Anlage 2) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Agentur für Arbeit Coesfeld --Familienkasse-- eingetreten (s. dazu Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 3. März 2011 V B 17/10, BFH/NV 2011, 1105, unter II.A.).

II. Zur Revision der Familienkasse

1. Über die Revision der Familienkasse ist sachlich zu entscheiden. Die Revision wurde zwar zurückgenommen, die Klägerin hat in die Rücknahme des Rechtsmittels aber nicht eingewilligt. Da die Beteiligten bereits auf die mündliche Verhandlung verzichtet hatten, bedurfte die Rücknahme der Revision aber einer solchen Einwilligung (§ 125 Abs. 1 Satz 2 FGO).

2. Das FG hat angenommen, dass ein etwaiger Anspruch der Klägerin auf (Differenz-)Kindergeld für J nicht an § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG scheitert. Diese rechtliche Folgerung ist nicht durch ausreichende tatsächliche Feststellungen getragen und daher fehlerhaft. Erst wenn die Feststellungen im zweiten Rechtsgang nachgeholt sind, wird die Prüfung möglich sein, ob § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangt oder durch gemeinschaftsrechtliche Vorschriften verdrängt wird.

Die Klägerin erfüllt, was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist, für J die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Das FG ist im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, der die Anrechnung von im Ausland gewährten, dem Kindergeld vergleichbaren Leistungen regelt, durch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO Nr. 1408/71 (VO Nr. 574/72) verdrängt werden kann. Dies setzt allerdings voraus, dass die Klägerin überhaupt in den persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 fällt.

Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 4. August 2011 III R 55/08, BFHE 234, 316; vom 19. April 2012 III R 87/09, BFHE 237, 150; vom 5. Juli 2012 III R 76/10, BFHE 238, 87) ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 eröffnet ist. Hierfür ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine Person nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 in irgendeinem der von ihrem sachlichen Geltungsbereich erfassten Zweige der sozialen Sicherheit in irgendeinem Mitgliedstaat der EU versichert ist (zur Prüfung im Einzelnen s. BFH-Urteile in BFHE 234, 316; in BFHE 237, 150; in BFHE 238, 87).

Ist der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht eröffnet, dann richtet sich die Kindergeldberechtigung nach §§ 62 ff. EStG und die Anspruchskonkurrenz zwischen dem deutschen Kindergeldanspruch und der ausländischen Familienleistung ist nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu lösen.

Das FG hat lediglich die Feststellung getroffen, dass die Klägerin in den Niederlanden eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Dies genügt nicht für die Prüfung, ob der persönliche Geltungsbereich eröffnet wird, weil es hierfür maßgeblich auf den genauen Versichertenstatus ankommt.

3. Sollte sich im zweiten Rechtsgang herausstellen, dass die Klägerin dem persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterfällt und sie, was anhand der Senatsrechtsprechung (BFH-Urteile in BFHE 234, 316; in BFHE 237, 150; in BFHE 238, 87) im Einzelnen zu prüfen wäre, außerdem wegen einer abhängigen Beschäftigung in den Niederlanden gemäß Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats unterliegt, dann wird das FG Folgendes zu beachten haben:

a) Obgleich Deutschland in diesem Fall im Hinblick auf die Gewährung der Familienleistungen an sich der unzuständige Staat wäre, würde der sich aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG ergebende Kindergeldanspruch nicht ausgeschlossen sein. Denn die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 entfalten keine Sperrwirkung für die Anwendung des Rechts des nicht zuständigen Mitgliedstaats, so dass sich die Anspruchsberechtigung auch bei Personen und bei Leistungen, die dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterliegen, allein nach den Bestimmungen des deutschen Rechts richtet. Zur weiteren Begründung verweist der Senat auf sein Urteil vom 16. Mai 2013 III R 8/11 (zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt).

b) Der Zahlung von (Differenz-)Kindergeld für J stünde in diesem Fall auch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nicht entgegen. Denn die Konkurrenz zwischen dem niederländischen und dem deutschen Anspruch würde nicht durch diese Vorschrift, sondern durch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 aufgelöst.

Diese Norm ist in einer solchen Konstellation schon nach ihrem Wortlaut anwendbar. Nach Auffassung des Senats sind die gemeinschaftsrechtlichen Antikumulierungsvorschriften (Art. 76 der VO Nr. 1408/71 und Art. 10 Abs. 1 der VO Nr. 574/72) gegenüber § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG grundsätzlich vorrangig. Die Auflösung der Konkurrenz zwischen den Kindergeldansprüchen richtet sich nur dann nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, wenn entweder der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht eröffnet ist (s. oben unter Ziffer B.II.2. der Gründe dieses Urteils) oder --bei Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs-- Deutschland der nicht zuständige Staat ist und zudem die gemeinschaftsrechtlichen Antikumulierungsvorschriften nicht einschlägig sind, weil der Beschäftigungsmitgliedstaat, der nach Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 als zuständiger Staat bestimmt ist, und der Wohnmitgliedstaat der Kinder identisch sind (vgl. EuGH-Urteil vom 12. Juni 2012 C-611/10, Hudzinski, Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht --ZESAR-- 2012, 475, unter Rdnrn. 73 ff.; vgl. die Überschrift zu Art. 76 der VO Nr. 1408/71). Sollte im Streitfall der persönliche Geltungsbereich eröffnet und die Niederlande gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 der zuständige Staat sein, dann würden der Beschäftigungsmitgliedstaat, dessen Rechtsvorschriften als anwendbar bestimmt wurden (Niederlande), und der Wohnmitgliedstaat des Kindes (Deutschland) auseinanderfallen.

c) Mit dem von Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 angeordneten anteiligen Ruhen des deutschen Kindergeldanspruchs wäre die Anspruchskumulation beseitigt. Die Norm erlaubt es hingegen nicht, einen weiter gehenden deutschen Kindergeldanspruch auszuschließen (vgl. EuGH-Urteil vom 4. Juli 1985 C-104/84, Kromhout, Slg. 1985, 2205), so dass der Klägerin dem Grunde nach deutsches Differenzkindergeld zustünde.

III. Zur Revision der Klägerin

Ob die Klägerin für diejenigen Monate des Streitzeitraumes, in denen sie mangels Antragstellung keine niederländischen Familienleistungen bezogen hat, einen Anspruch auf das volle deutsche Kindergeld hat, kann aufgrund fehlender tatsächlicher Feststellungen des FG zum persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht abschließend beurteilt werden.

1. Sollte der persönliche Geltungsbereich eröffnet und das niederländische Recht als anwendbar bestimmt sein, dann würde nach den unter Ziffer B.II.3. der Gründe dieses Urteils gemachten Ausführungen zur Auflösung der Anspruchskonkurrenz zwischen dem niederländischen und dem deutschen Anspruch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 heranzuziehen sein. Zu dieser Vorschrift hat der EuGH entschieden, dass der im Wohnmitgliedstaat der Kinder bestehende Anspruch nicht teilweise ausgesetzt werden darf, wenn zwar ein Anspruch auf Familienleistungen im Beschäftigungsmitgliedstaat besteht, die Familienleistungen dort faktisch aber nicht bezogen werden, weil kein entsprechender Antrag gestellt wurde (EuGH-Urteil vom 14. Oktober 2010 C-16/09, Schwemmer, ZESAR 2011, 86, Rdnr. 55). Dass in dem dort entschiedenen Fall der andere Elternteil im Beschäftigungsmitgliedstaat den Antrag nicht gestellt hatte, im Streitfall die Klägerin aber selbst die Antragstellung versäumt haben dürfte, wäre nach Auffassung des Senats nicht rechtserheblich. Denn der EuGH hat in der Rechtssache Schwemmer in abstrakter Weise ausgeführt, dass das Ruhen des deutschen Kindergeldanspruchs nur in Betracht kommt, wenn alle im Beschäftigungsmitgliedstaat aufgestellten Voraussetzungen für den tatsächlichen Leistungsbezug, einschließlich einer vorherigen Antragstellung, erfüllt sind.

2. Sollte der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht eröffnet sein, wäre die Anspruchskumulation nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG aufzulösen. Schon das bloße Bestehen eines Anspruchs auf niederländische Familienleistungen würde dann zum Ausschluss des deutschen Kindergeldes führen. Die Folgen einer unterbliebenen Antragstellung hätte die Klägerin zu tragen.