Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 04. Mai 2017 - Au 5 K 16.1268

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 31. August 2015 wird der Streitwert für beide Rechtszüge auf jeweils 10.000‚- Euro festgesetzt.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die von den Antragstellern innerhalb der gesetzlichen Begründungsfrist dargelegten Gründe‚ auf die sich die Prüfung zu beschränken hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO)‚ rechtfertigen keine Änderung der angefochtenen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen‚ dass die Nachbarklage der Antragsteller voraussichtlich erfolglos bleiben wird und deshalb ihr Interesse an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage weniger Gewicht hat als das gegenläufige Interesse des Beigeladenen‚ das Bauvorhaben möglichst bald zu verwirklichen.

1. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen‚ dass die streitgegenständliche‚ auf ca. sechs Jahre befristete Baugenehmigung für die Errichtung einer zweigeschossigen Containeranlage zur Unterbringung von 52 Asylbewerbern die Antragsteller nicht in ihrem Gebietserhaltungsanspruch verletzt.

Ein Nachbar‚ dessen Grundstück nicht im jeweiligen Baugebiet liegt‚ hat grundsätzlich keinen von konkreten Beeinträchtigungen unabhängigen Anspruch auf Schutz vor gebietsfremden Nutzungen im angrenzenden Baugebiet (vgl. BVerwG‚ B.v. 18.12.2007 - 4 B 55.07 - juris Rn. 6). Dies gilt auch dann‚ wenn die beiden (unterschiedlichen) Baugebiete in demselben Bebauungsplan festgesetzt wurden (vgl. BayVGH‚ U.v. 25.3.2013 - 14 B 12.169 - juris Rn. 19). Allerdings kann eine Baugebietsfestsetzung im Einzelfall auch den Zweck verfolgen‚ Gebietsnachbarn einen Anspruch auf Gebietserhaltung zu geben. Bei der gebotenen Auslegung können nicht nur die amtliche Begründung‚ sondern auch Unterlagen des Planaufstellungsverfahrens herangezogen werden (vgl. BayVGH‚ U.v. 25.3.2013 a. a. O. Rn. 21). Gleichwohl lässt sich im vorliegenden Fall ein entsprechender Planungswille der Gemeinde nicht feststellen.

Dass sich die Gemeinde im Aufstellungsverfahren ausdrücklich gegen eine Erweiterung der Bebauung auf dem TU-Gelände ausgesprochen hat‚ ist für die Frage nach einem gebietsübergreifenden Gebietserhaltungsanspruch ohne Bedeutung. Die (Nicht-)Ausweitung der vorhandenen Bebauung betrifft nicht die Art‚ sondern das Maß der baulichen Nutzung und die überbaubare Grundstücksfläche. Im Übrigen war die Ausweisung eines Sondergebiets für das V... Institut der Technischen Universität München gerade nicht im Sinn der benachbarten Grundstückseigentümer. Ihrem Anliegen‚ das TU-Gelände aus dem Geltungsbereich des Bebauungsplans herauszunehmen‚ wurde ausdrücklich nicht entsprochen. Wäre stattdessen in ihrem Interesse ein allgemeines Wohngebiet festgesetzt worden‚ so würde dies eher für einen gebietsübergreifenden Gebietserhaltungsanspruch sprechen.

2. Hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung fehlt bereits jegliche Darlegung‚ dass die angefochtene Baugenehmigung mit den diesbezüglichen Festsetzungen des Bebauungsplans im Widerspruch steht. Hierzu hätte schon deshalb Veranlassung bestanden‚ weil insoweit eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht erteilt wurde.

3. Aus den Darlegungen des Antragstellers ergibt sich nicht‚ dass die in dem Sondergebiet festgesetzten Baugrenzen die Eigentümer der in den benachbarten reinen Wohngebieten gelegenen Grundstücke schützen sollen.

Festsetzungen zur überbaubaren Grundstücksfläche vermitteln Drittschutz nur dann‚ wenn sie nach dem Willen der Gemeinde als Planungsträgerin diese Funktion haben sollen (BayVGH‚ B.v. 30.6.2009 - 1 ZB 07.3058 - juris Rn. 29 m. w. N.). Ein nachbarlicher Interessenausgleich und damit der Schutz von Nachbarn sind hier nur ausnahmsweise bezweckt. Eine solche ausnahmsweise drittschützende Zielrichtung muss sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Bebauungsplan‚ seiner Begründung oder aus sonstigen Unterlagen der planenden Gemeinde (Gemeinderatsprotokolle etc.) ergeben (BayVGH‚ B.v. 30.6.2009 a. a. O.). Günstige Auswirkungen einer Festsetzung auf die Nachbargrundstücke reichen zur Annahme eines Nachbarschutzes nicht aus (vgl. VGH BW‚ B.v. 11.1.1995 - 3 S 3096/94 - BauR 1995‚ 512). Ebenso wenig reicht es aus‚ dass die Gemeinde ihrer Pflicht aus § 1 Abs. 7 BauGB zur gerechten Abwägung der betroffenen Belange - hier der angrenzenden Wohnbebauung - nachgekommen ist.

Der einschlägige Bebauungsplan lässt erkennen‚ dass die Gemeinde bestandsorientiert vorgegangen ist (vgl. Nr. 3.1 der Begründung: „Das zu überplanende Gebiet ist weitestgehend verkehrsmäßig erschlossen und bebaut“). Dies gilt auch bei den im Sondergebiet festgesetzten Baugrenzen. Zudem orientieren sich diese an den Biotopen Nr. 55 und 56 und an als erhaltenswert angesehenen Bäumen. Sie stimmen damit mit dem städtebaulichen Planungsziel überein‚ wonach sich die Bebauung weiterhin in den Randbereichen entlang der vorhandenen Straßen entfalten soll (vgl. Nr. 3.2.1 der Begründung zum Bebauungsplan). Dies zeigt‚ dass sich die Gemeinde bei der Festsetzung der Baugrenzen nicht von Nachbarinteressen, sondern von anderen‚ an öffentlichen Belangen orientierten Erwägungen hat leiten lassen.

Es erscheint auch lebensfremd‚ dass mit den fraglichen Baugrenzen sämtliche Grundstückseigentümer in den beiden benachbarten Wohngebieten geschützt werden sollten‚ obwohl jedenfalls bei den im Süden des Plangebiets gelegenen und über die Fuchsbergstraße bzw. Olchinger Straße erschlossenen Grundstücken eine faktische Betroffenheit nicht ansatzweise erkennbar ist. Eine Beschränkung des Kreises der Begünstigten auf die „unmittelbare“ Nachbarschaft, zu der die Antragsteller ohnehin nicht gehören, würde zu mit dem Gebot der Rechtssicherheit kaum vereinbaren Abgrenzungsschwierigkeiten führen.

4. Das Verwaltungsgericht hat auch im Übrigen eine Verletzung der Antragsteller in eigenen Rechten zutreffend verneint. Das Beschwerdevorbringen zum angeblichen Verstoß gegen das Willkürverbot‚ zum Erfordernis einer immissionsschutzfachlichen Untersuchung‚ zur zu geringen Anzahl von Stellplätzen und zur unterbliebenen Berücksichtigung von Alternativstandorten ist nicht geeignet‚ die substanziierten Ausführungen des Verwaltungsgerichts ernstlich in Frage zu stellen (vgl. § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO).

5. Die Antragsteller haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu gleichen Teilen zu tragen‚ weil ihr Rechtsmittel erfolglos geblieben ist (§ 154 Abs. 2‚ § 159 Satz 1 VwGO‚ § 100 Abs. 1 ZPO). Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat‚ entspricht es der Billigkeit‚ dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3‚ § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1‚ § 47 Abs. 1 Satz 1‚ § 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 52 Abs. 1 GKG. Sie orientiert sich an Nr. 1.1.3‚ 1.5 Satz 1 und 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ Heft 23/2013 Beilage 2). Bei einer Nachbarklage gegen eine Baugenehmigung sieht Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs einen Wert von 7.500‚- bis 15.000‚- Euro vor‚ soweit - wie hier - nicht ein höherer wirtschaftlicher Schaden feststellbar ist. Im vorliegenden Fall wird nach Auffassung des Senats weder der untere noch der obere Wert der Bedeutung der Angelegenheit für einen Antragsteller gerecht. Vielmehr erscheint ein (mittlerer) Betrag von 10.000‚- Euro angemessen‚ bei zwei Antragstellern also 20.000‚- Euro. Dieser Betrag ist wiederum zu halbieren‚ weil es sich hier um ein Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes handelt. Die Befugnis zur Änderung der Streitwertentscheidung des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus § 63 Abs. 3 GKG.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

1 B 14.1652

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 22. September 2015

(VG München, Entscheidung vom 14. Juni 2012, Az.: M 11 K 11.5045)

1. Senat

Sachgebietsschlüssel: 920

Hauptpunkte:

Beseitigungsanordnungen für zwei Terrassen, soweit außerhalb der Baugrenzen errichtet; Beseitigungsanordnungen für vier Balkone; Inzidentprüfung eines Bebauungsplans; Festsetzung der Größe der Grundflächen; Beseitigungsermessen.

Rechtsquellen:

Leitsätze:

In der Verwaltungsstreitsache

...

gegen

...

vertreten durch die ..., L-str. ..., M.,

- Beklagter -

beigeladen: Gemeinde ...

vertreten durch den ersten Bürgermeister, ...

bevollmächtigt: Rechtsanwälte ...

wegen Anfechtung einer Beseitigungsanordnung (Balkone u. Terrassen) (FlNr. 316 und 316/4 Gemarkung ...);

hier: Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 14. Juni 2012,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 1. Senat, durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dhom, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dihm, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Bergmüller ohne weitere mündliche Verhandlung am 22. September 2015

folgendes Urteil:

I.

Soweit die Klage in der Hauptsache für erledigt erklärt wurde, wird das Verfahren eingestellt. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist insoweit gegenstandslos geworden.

II.

Ziffer I des Tenors des Urteils des Verwaltungsgerichts wird insoweit aufgehoben, als er Ziffer 3 des Bescheids des Landratsamts S. vom 12. Oktober 2011 aufhebt.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Beklagte und die Beigeladene je zur Hälfte. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

IV.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die vom Landratsamt S. mit Bescheid vom 12. Oktober 2011 (geändert mit Bescheid vom 8. Juni 2012 und durch Erklärung des Beklagten zur Niederschrift in der mündlichen Verhandlung am 30. Juni 2015) verfügten Anordnungen‚ die an den Südostfassaden der beiden benachbarten, weitgehend baugleichen Einfamilienhäuser auf den Grundstücken FlNr. 316 und 316/3‚ Gemarkung G., errichteten je zwei Balkone (Ziffer 1) sowie die beiden aufgeständerten, teilweise in den Hangbereich hineinragenden Terrassen zu beseitigen, soweit sie die im Bebauungsplan festgesetzten Baugrenzen überschreiten (Ziffer 2). Die Mieter der beiden Einfamilienhäuser wurden zur Duldung der angeordneten Maßnahmen verpflichtet (Ziffer 3). Für den Fall, dass die Klägerin ihren Verpflich-tungen nicht vollständig und unter Beachtung der gesetzten Fristen nachkommt‚ wurden Zwangsgelder angedroht (Ziffer 4).

Beide Grundstücke liegen im Bereich des ein reines Wohngebiet festsetzenden Bebauungsplans Nr. 137 in der Fassung vom 2. März 2004‚ geändert am 8. Juli 2008 durch den Bebauungsplan Nr. 137-1 mit Geltung für die beiden streitgegenständlichen Grundstücke. Nach den zeichnerischen Festsetzungen im Bebauungsplan Nr. 137-1 sind zwei Baufenster von etwa 12 m x 15 m vorgesehen, die sich bis zur Hangkante und damit bis zum Beginn des Geländeabfalls zum W-tal erstrecken; unmittelbar anschließend an die Hangkante ist die gesamte Hangfläche als „Fläche für Maßnahmen zum Schutz‚ zur Pflege und zur Entwicklung von Natur und Landschaft“ ausgewiesen (Festsetzung A.9.5: „Die nordwestliche Begrenzung dieser Fläche stellt die ortsbildprägende und zu schützende Hangkante dar“). Nebenanlagen und Einrichtungen i. S. des § 14 Abs. 1 und 2 BauNVO sind „nur innerhalb des Baufensters und bis zu einer Maximalfläche von 5 m² pro Grundstück (ausgenommen Garagen) zulässig“ (Festsetzung A.2.2). Für jedes der beiden Grundstücke wird eine Grundfläche („GR = 92‚5“) festgesetzt; zur Festsetzung des Maßes der baulichen Nutzung heißt es in A.3.1: „höchstzulässige Grundfläche z. B. 140 m² (inklusive der Fläche möglicher Balkone)“. In der textlichen Festsetzung zur baulichen Gestaltung Nr. 5.4 (Balkone und Erker) heißt es u. a.: „Balkone und Erker sind außerhalb des Bauraums nur zulässig‚ soweit sie untergeordnete Bauteile i. S. der BayBO darstellen‚ d. h. wenn ihre Gesamtbreite pro Fassade kleiner als 1/3 Fassadenbreite ist und ihre Tiefe die Baugrenzen um nicht mehr als 1‚5 m überschreitet.“ Zwischen den beiden Einfamilienhäusern ist eine 6 m breite private, von Bebauung freizuhaltende Grünfläche festgesetzt, die der Sicherung des Durchblicks zwischen den beiden Gebäuden zur oberen Hangkante hin dient (Festsetzung A.9.1).

In der auf Art. 76 Satz 1 BayBO gestützten Beseitigungsanordnung vom 12. Oktober 2011 wird ausgeführt, die Voraussetzungen für eine nachträgliche Zulassung der -entgegen der Bau- und Tekturgenehmigungen vom 27. Oktober 2009 und 17. Mai 2010 errichteten - Balkone und Terrassen lägen nicht vor‚ weil eine Überschreitung der festgesetzten Bauräume dem Schutz der ortsbildprägenden Hangkante und der mit Gehölzen bewachsenen Hangfläche zuwiderlaufe. Die Festsetzung der höchstzulässigen Grundfläche von je 92‚5 m² schließe ausdrücklich die Fläche möglicher Balkone ein; dieses Maß sei aber bereits durch die ohne Zulassung von Balkonen erteilten Baugenehmigungen ausgeschöpft. Die Terrassen lägen größtenteils außerhalb der Bauräume und reichten über die geschützte Hangkante hinaus. Die Festsetzung A.9.5 stelle einen planerischen Grundzug im Sinn von § 31 Abs. 2 Satz 1 BauGB dar, eine Befreiung hiervon sei ausgeschlossen. Zudem seien die errichteten Terrassen abstandsflächenpflichtig‚ hielten jedoch die Mindestabstandsfläche von 3 m nach Art. 6 Abs. 5 BayBO zur Grenze nicht ein.

Mit Urteil vom 14. Juni 2012 hob das Verwaltungsgericht München den Bescheid des Landratsamts vom 12. Oktober 2011 (in der Fassung des Änderungsbescheids vom 8. Juni 2012) in vollem Umfang‚ also auch die an die Mieter gerichteten Duldungsanordnungen auf. Zwar überschritten beide Gebäude einschließlich der nicht genehmigten Balkone und Terrassen die zulässigen Grundflächen von je 92‚5 m². Es könne dahinstehen, ob diese Festsetzung von im Vergleich zum sonstigen Geltungsbereich des Bebauungsplans relativ geringen Grundflächen in abwägungsfehlerfreier Weise getroffen habe werden können. Denn es sei zweifelhaft‚ ob die zulässige Grundfläche tatsächlich als „Summenmaß“ aller baulichen Anlagen‚ also auch der untergeordneten Nebenanlagen und Einrichtungen im Sinn von § 14 Abs. 1 und 2 BauNVO oder nur als Grundfläche für ein Einzelhaus als „Hauptanlage“ festgesetzt worden sei. Gehe man zugunsten des Beklagten von der Wirksamkeit der Grundflächenfestsetzung aus‚ so komme jedenfalls die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB in Betracht, denn es sei „nicht plausibel‚ warum eine derart geringfügige Überschreitung der Grundflächenzahl die Grundzüge der Planung berühren oder städtebaulich nicht vertretbar sein sollte“. Die auf einen Kompromiss im vom Ehemann der Klägerin 2006 gegen den Bebauungsplan angestrengten Normenkontrollverfahren (1 N 06.177; später: 1 N 08.2270 und 2271) zurückgehende maximale Grundfläche sei nur durch diese Einigung‚ nicht jedoch durch besondere städtebauliche Gründe zu erklären. Auch die Aussage in der Festsetzung A.3.1‚ wonach die Grundfläche „inklusive der Fläche möglicher Balkone“ zu verstehen sei‚ führe nicht zu einem Ausschluss jeglicher Befreiungsmöglichkeit; in dieser Festsetzung liege nur eine Klarstellung, wonach auch Balkone bei der Berechnung der Grundfläche zu berücksichtigen seien. Die Möglichkeit einer geringfügigen Überschreitung der Baugrenzen durch die Terrassen ergebe sich aus § 23 Abs. 3 Satz 2 BauNVO; sie seien Gebäudeteile von geringfügigem Ausmaß. Die Wohngebäude habe man etwa 2 m weiter als aufgrund der festgesetzten Baufenster erforderlich von der Straße abgerückt‚ was angesichts der beengten Zufahrtsmöglichkeiten nachvollziehbar sei; das Heranrücken der Terrassen an den Hang erscheine zum sicheren Betreten des hinteren Grundstücksbereichs sinnvoll. Die vorrangig schützenswerten Hangflächen seien nicht betroffen; die Hangkante‚ bei der es sich nicht um eine klare Linie handele und die im Übergangsbereich allenfalls geringfügig überbaut worden sei‚ bleibe nach wie vor erkennbar. Auch hinsichtlich der Überschreitung der Baugrenzen komme eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB in Betracht. Von den aufgeständerten Terrassen gehe keine gebäudeähnliche Wirkung aus. Der Bescheid erweise sich schließlich als ermessensfehlerhaft‚ weil das Landratsamt die Genehmigungsfähigkeit der zu beseitigenden Anlagenteile falsch eingeschätzt und daher weder eine Befreiung im Hinblick auf die zulässigen Grundflächen noch eine Abweichung für die Überschreitung der Baugrenzen gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 BauNVO in Betracht gezogen habe.

Der Beklagte begründet seine wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten zugelassene Berufung in erster Linie damit‚ dass gegen die Wirksamkeit der Festsetzungen A.2.2 und A.3.1 bei sachgerechter Auslegung keine Bedenken bestünden. Die Beigeladene habe nicht nur die zulässige Grundfläche für Hauptgebäude festlegen wollen‚ sondern auch die der gemäß § 19 Abs. 4 Satz 1 BauNVO mitzurechnenden Anlagen. Der Schluss‚ dass sich die Festsetzung der Grundfläche nur auf Hauptgebäude beziehe‚ weil sich in A.2.2 eine weitere Regelung zu Nebengebäuden befinde‚ sei schon deshalb nicht zwingend‚ weil sich diese Regelung unter der Überschrift „Art der baulichen Nutzung“ befinde und deshalb nicht das Maß der baulichen Nutzung betreffe. Selbst wenn man die Bestimmungen zum Maß der Bebauung im Bebauungsplan als unwirksam ansehen wolle‚ bleibe in jedem Fall eine deutliche faktische Baugrenze an der Hangkante erkennbar‚ die durch beide Terrassen überschritten werde und deren Beseitigung rechtfertige. Das Verwaltungsgericht lasse das originäre Ziel der Bauleitplanung‚ den Schutz und Erhalt der Flächen an der Hangkante‚ mit den von ihm bejahten Abweichungsmöglichkeiten außer Acht. In der Entscheidung fänden insbesondere die zu befürchtenden Bezugnahmen anderer Grundeigentümer von an der Hangkante gelegenen Grundstücken auf die Vorhaben der Klägerin keine Erwähnung‚ obwohl ihnen im Rahmen der Ermessenausübung ausschlaggebende Bedeutung zugekommen sei. Die geringfügige Überschreitung der Baugrenzen durch die Balkone werde durch die Festsetzung in Nr. A.5.4 des Bebauungsplans ermöglicht. Auch im Lauf des Normenkontrollverfahrens aus dem Jahr 2006 habe die Beigeladene neben dem Erhalt der Durchblicksmöglichkeit zwischen den beiden Gebäuden stets den Schutz der Hangkante und -fläche als Planungsziel weiterverfolgt. Nachdem im Rahmen des Normenkontrollverfahrens das auf den Grundstücken liegende Baurecht untersucht worden sei‚ habe der Senat der Beigeladenen - entsprechend dem Wunsch des Grundeigentümers‚ statt des zunächst vorgesehenen einen Bauraums nun zwei getrennte Bauräume zu erhalten - empfohlen, zwei Grundflächen von jeweils 7 m x 12/13 m zur Verfügung zu stellen. Die Festsetzung, wonach Balkone in die Grundflächen miteinzurechnen seien‚ habe ein Auskragen größerer Gebäudeteile in die freien Schneisen verhindern sollen. Die nicht genehmigten Balkone und Terrassen verstießen gegen die planerische Überlegung‚ bei den Wohngebäuden dem Eindruck der Massivität entgegenzuwirken‚ Balkone also nur unter Anrechnung auf die Grundfläche zu ermöglichen. Die Klägerin habe die ihr zur Verfügung stehenden Grundflächen bereits durch die Gebäudekörper ohne Berücksichtigung von Terrassen und Balkonen ausgeschöpft. Das Verwaltungsgericht habe weiter völlig verkannt‚ dass nur bei Vorliegen der Befreiungstatbestände ein Ermessen möglich sei‚ ohne jedoch die zu fordernde, hier nicht gegebene Atypik in der Grundstückssituation zu prüfen. Die Verpflichtung zu einem sensiblen Umgang mit der Hangkante treffe die Klägerin genauso wie die Nachbargrundstücke. Zudem sei eine Bebauung möglich gewesen‚ die den Festsetzungen des Bebauungsplans in jeder Hinsicht entsprochen hätte, denn erst das ohne Not erfolgte Abrücken der Gebäude von der Straße habe dazu geführt‚ dass die beiden rückwärtigen Gebäudewände fast direkt auf der Baugrenze und damit unmittelbar an der Hangkante errichtet worden seien. Eine Befreiung nach § 23 Abs. 3 Satz 2 BauNVO scheide schon deshalb aus‚ weil die Terrassen keine geringfügig hervortretenden Bauteile seien‚ da sie mehr als 1/3 der jeweiligen Fassade einnähmen. Schließlich gebe es auch keinen Anspruch auf Befreiungen‚ da ihre Erteilung im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde liege und Anhaltspunkte für eine Ermessensreduzierung nicht erkennbar seien. Die aufgeständerten Terrassen seien im Übrigen sehr wohl abstandsflächenrelevant‚ weil sie bereits von ihrem Störpotential her unter dem Aspekt des nachbarlichen Wohnfriedens eine gebäudeähnliche Wirkung entfalteten.

Die Beigeladene erinnert daran‚ dass ursprünglich im Bebauungsplan Nr. 137 ein mittiges Baufenster mit einer Grundfläche von 150 m² festgesetzt gewesen sei; auf Betreiben der Klägerin sei der Plan im Verlauf des Normenkontrollverfahren so geändert worden‚ dass anstelle eines Gebäudes nun zwei freistehende Häuser errichtet werden könnten und deshalb die „Durchblicksfläche“ in die Mitte der beiden Grundstücke verlegt worden sei. Da in den Eingabeplänen der Klägerin zu den Baugenehmigungen die Hangkante und damit die östliche Baugrenze falsch dargestellt worden sei‚ habe der Beklagte in den Plänen die entsprechenden Berichtigungen vorgenommen; danach stünden die südöstlichen Gebäudewände fast auf der dortigen Baugrenze und die sich anschließenden Terrassen seien fast in vollem Umfang außerhalb der Baugrenze errichtet worden. Ihre Aufständerung gehe teilweise bis zu 1 m über die Geländeoberkante hinaus. Die Klägerin selbst habe die Überschreitung der Baugrenze durch die Terrasse um ca. 2‚3 m dokumentiert (Anlage 3 zu ihrem Schriftsatz vom 2.5.2012). Die streitbefangenen Balkone und Terrassen wichen von der jeweils am 27. Oktober 2009 für den Neubau der Einfamilienhäuser erteilten Baugenehmigungen in Gestalt der Tekturgenehmigungen vom 17. Mai 2010 ab. Nur um die Attraktivität ihrer Immobilien zu erhöhen‚ habe die Klägerin gezielt gegen die Baugenehmigungen und damit gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 137-1 verstoßen. Befreiungen nach § 31 Abs. 2 BauGB im Hinblick auf die Überschreitung der festgesetzten Baugrenzen und der parzellenscharf festgelegten überbaubaren Grundstücksflächen würden schon deswegen ausscheiden‚ weil sie gegen Grundzüge der Planung verstießen. Die Festsetzung der östlichen Grenze der Baukörper bzw. der westlichen Grenze der geschützten Hangzone durchziehe das gesamte Plangebiet „wie ein roter Faden“. Folge einer der Klägerin gewährten Befreiung wären entsprechende Wünsche der benachbarten Grundeigentümer im Plangebiet‚ die ihre Gebäude an der attraktiven Ostseite zum W***tal hin ebenfalls über die jeweiligen Baufenster hinaus ausweiten wollten. Im Übrigen sei die Verschiebung der Gebäude innerhalb des Baufensters unmittelbar an die südöstliche Grundstücksgrenze hin nicht erforderlich gewesen‚ um in das Grundstück sicher von der Straße her einfahren zu können. Die Festsetzung zur Art der baulichen Nutzung unter Nr. A.2.2 sei so zu verstehen‚ dass der Grundstückseigentümer die Möglichkeit habe zu entscheiden‚ ob er die 50%ige Überschreitung der zulässigen Grundfläche vollständig auf eine Garage übertrage oder hiervon bis zu 5 m² auf eine Nebenanlage. Die Regelung beschränke innerhalb des Anwendungsbereichs von § 19 Abs. 4 Satz 2 BauNVO die Abweichung für bestimmte Nebenanlagen auf 5 m² und sei von § 19 Abs. 4 Satz 3 BauNVO abgedeckt. Mangels Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzung des § 31 Abs. 2 BauGB sei kein Ermessen auf der Rechtsfolgeseite eröffnet; erst recht liege keine Ermessensreduzierung auf Null vor‚ was das Verwaltungsgericht nicht geprüft habe. Schließlich liege auch keine unbillige Härte vor‚ denn die Klägerin habe die Grundstücksteilung vorgenommen und die Bebauung mit zwei Gebäuden durchgesetzt‚ so dass sie sich nun nicht gegen den Umstand wehren könne‚ die hieraus resultierende Beschränkung des zur Verfügung stehenden Raums führe zu Einschränkungen bei der Dimensionierung der Gebäude.

Der Beklagte und die Beigeladene beantragen‚

das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 14. Juni 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt‚

die Berufung zurückzuweisen.

Die Festsetzungen zur zulässigen Grundfläche (3.1) und zu Nebenanlagen (2.2) seien unwirksam, weil kein eindeutiges Summenmaß bestimmt worden sei. Gehe man mit dem Beklagten davon aus, dass mit der Festsetzung 2.2 lediglich Nebenanlagen und Einrichtungen im Sinn von § 14 Abs. 1 und 2 BauNVO in ihrer Größe beschränkt hätten werden sollen, hätte auf den Klammerzusatz „ausgenommen Garagen“ verzichtet werden müssen. So aber bleibe unklar, ob die in Abweichung zur Regel des § 19 Abs. 4 Satz 1 BauNVO aufgestellte Beschränkung für die in § 19 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 3 BauNVO genannten Anlagen ebenfalls gelten solle oder nicht; der Anwendungsbereich der Festsetzung sei daher unbestimmt. Die Flächen von Balkonen seien bei der Grundflächenberechnung von Hauptbaukörpern ohnehin zwingend zu berücksichtigen. Im Übrigen entspreche das Maß von 92,5 m² genau dem im vorangegangenen Normenkontrollverfahren gefundenen Kompromiss für die Fläche der Hauptgebäude auf den beiden Grundstücken, was gegen die Annahme einer Gesamtgrundfläche in dieser Höhe zuzüglich 46,25 m² für Garagen und Nebengebäuden spreche. Die streitgegenständlichen baulichen Anlagen seien daher nach § 34 Abs. 1 BauGB zu beurteilen und hiernach zulässig. Eine faktische hintere Baugrenze bestehe nicht; eine solche könne nicht durch den Verlauf einer Hangkante gebildet werden, außerdem reiche die vorhandene Bebauung auf dem Grundstück Fl.Nr. 317/3 in vergleichbarer Weise in den Hangbereich hinein. Aber auch bei unterstellter Wirksamkeit der Festsetzungen könne einer möglichen Befreiung nicht die Festsetzung Nr. 9.5 zum Schutz der Hangkante entgegengehalten werden, weil die vorhandene Geländesituation nicht mehr dem historischen Verlauf und Bestand der Geländekante bzw. des Hangs entspreche, sondern durch die ehemals vorhandene, inzwischen beseitigte Bebauung und deren wegemäßige Erschließung im abfallenden Hangbereich künstlich verändert worden sei. Die beanstandeten Anlagen griffen daher nicht in den natürlichen Verlauf der Hangkante ein.

Der Senat hat am 26. Juni 2015 eine Ortsbesichtigung vorgenommen‚ wegen deren Ablauf auf die Niederschrift mit der beiliegenden Fotodokumentation verwiesen wird. In der mündlichen Verhandlung vom 30. Juni 2015 beschränkte der Beklagte die die beiden Terrassen betreffenden Beseitigungsanordnungen durch Erklärung zu Proto-koll insoweit‚ als sie nur noch in dem Umfang zurückzubauen sind‚ in dem sie die „im Bebauungsplan festgesetzten Baugrenzen überschreiten“. Mit Beschluss vom 10. Juli 2015 erhielten die Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung zur Wirksamkeit der textlichen Festsetzung Nr. 3.1 des Bebauungsplans 137, nachdem bisher dem Senat nicht bekannte Dokumente aus den Normaufstellungsverfahren vorgelegt worden waren. Mit weiteren Schriftsätzen vertieften die Beteiligten ihren bisherigen Vortrag und verzichteten auf weitere mündliche Verhandlung.

Wegen der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behördenakten sowie die Gerichtsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Den Streitgegenstand bildet der angefochtene Bescheid nur noch in der Form‚ die er durch die Erklärung des Beklagten zu Protokoll in der mündlichen Verhandlung vom 30. Juni 2015 gefunden hat; in der Sache hat die Erklärung zu einer teilweisen Rücknahme des angefochtenen Bescheids geführt. Ob die vom Beklagten zu Protokoll erklärte neue Tenorierung der Beseitigungsanordnungen für die beiden Terrassen dem Bestimmtheitsgrundsatz entspricht‚ obwohl der Adressat des Bescheids nicht ohne weiteres den Umfang der von ihm zu beseitigenden Bauteile erkennen kann, kann offen bleiben. Denn die teilweise Aufhebung der den Kläger belastenden Verwaltungsakte führt jedenfalls zur Erledigung des prozessualen Aufhebungsanspruchs im gleichen Umfang. Dem haben die Hauptbeteiligten durch Abgabe der entsprechenden Erklärungen zur Hauptsacheerledigung Rechnung getragen, womit das Klageverfahren in analoger Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO insoweit einzustellen war.

Die Berufung, über die gemäß § 101 Abs. 2 VwGO nach entsprechendem Verzicht der Beteiligten auf weitere mündliche Verhandlung im schriftlichen Verfahren entschieden werden konnte, hat nur in geringem Umfang insoweit Erfolg‚ als sie sich gegen die Aufhebung der an die Mieter gerichteten Duldungsanordnung richtet. Die Klage ist insoweit mangels Vorliegens einer Klagebefugnis unzulässig‚ denn die Duldungsanordnung entfaltet Rechtswirkungen ausschließlich gegenüber den dort benannten Mietern, denen gegenüber sie bestandskräftig geworden ist.

Im Übrigen‚ weit überwiegenden Teil ist die zulässige Berufung zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Umfang der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben und den angefochtenen Bescheid aufgehoben.

Allerdings vermag die Begründung des angefochtenen Urteils‚ schon die Wirksamkeit der Festsetzung der zulässigen Grundfläche sei fraglich‚ jedenfalls aber „käme die Erteilung einer Befreiung…in Betracht“ (UA, S. 7), weil durch sie keine Grundzüge der Planung berührt würden und nur eine „geringfügige Überschreitung der Grundflächenzahl für Balkone und Terrassen“ vorliege, die Aufhebung des angefochtenen Bescheids nicht zu tragen. Auch wenn die Festsetzung der Größe der Grundflächen (inklusive Balkone) auf jeweils 92‚5 m² je Grundstück auf einen Kompromiss im früheren Normenkontrollverfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zurückgeht‚ bedeutet dies nicht‚ dass die Begrenzung der Grundflächen auf beiden Grundstücken eher zufällig erfolgt und „nur durch eine verfahrensrechtliche Besonderheit zu erklären“ (UA, S. 9) ist. Vielmehr hat die Beigeladene damit dem städtebaulich gerechtfertigten Ziel einer maßvollen Verdichtung im sensiblen Bereich „nahe der Hangkante“ nach ihrem im Normaufstellungsverfahren immer wieder betonten Willen oberste Priorität einräumen wollen (vgl. insbes. Nr. 1.2 der Begründung zum Bebauungsplan Nr. 137 v. 2.3.2004). Abweichend von diesem Grundsatz können Befreiungen auch nicht deshalb erteilt werden‚ weil die Überschreitungen - wie das Verwaltungsgericht ohne konkrete Angabe eines Wertes meint - geringfügig seien. Außerdem übergeht das angefochtene Urteil, dass die Erteilung der notwendigen Befreiungen im Ermessen des Beklagten liegt, eine Reduzierung dieses Ermessens auf Null aber nicht erkennbar ist.

Indes bedarf es keiner Befreiungen von den hier in Rede stehenden Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 137 in der Fassung des Änderungsbebauungsplans Nr. 137-1 für die zwei Terrassen und vier Balkone‚ weil sich die im Rahmen einer Inzidentkontrolle zu überprüfenden Festsetzungen der höchstzulässigen Grundflächen (vgl. Darstellungen in den Schablonen für die einzelnen Grundstücke i. V. m. Nr. 2.2 und 3.1 der textlichen Festsetzungen) als unwirksam erweisen (1.). Dieser Fehler hat die gesamte Unwirksamkeit beider Bebauungspläne zur Folge (2.). Vor diesem Hintergrund hat der Beklagte das ihm nach Art. 76 Satz 1 BayBO eingeräumte Beseitigungsermessen fehlerhaft ausgeübt (3.).

1. Die Festsetzungen zum Maß der baulichen Nutzung sind nach der im Berufungsverfahren gebotenen inzidenten Überprüfung (1.1) insgesamt unwirksam (1.2).

1.1. Die für die hier streitgegenständlichen Beseitigungsanordnungen maßgeblichen Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 137 in der Fassung des Bebauungsplans Nr. 137-1 sind inzident auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen. Keine Rolle spielt dabei‚ dass die für eine prinzipale Normenkontrolle geltende Frist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO abgelaufen ist (vgl. etwa: HessVGH‚ U.v. 15.12.2014 - 3 C 1990/13.N - DVBl 2015‚ 504). Der Umfang der Inzidentkontrolle ist allerdings eingeschränkt auf die nicht von der Rügepflicht des § 215 Abs. 1 BauGB erfassten, dort abschließend genannten Fälle der stets beachtlichen Mängel‚ insbesondere also des Verstoßes gegen den Erforderlichkeitsgrundsatz (§ 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB) oder gegen den Bestimmtheitsgrundsatz sowie im Falle eines fehlerhaften Abwägungsergebnisses (§ 1 Abs. 7 BauGB) und des Fehlens jeglicher oder der Überschreitung einer Rechtsgrundlage. Denn § 215 Abs. 1 BauGB zielt auf eine Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle nicht nur im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO‚ son-dern auch im Rahmen einer bei einer Anfechtungsklage vorzunehmenden inzidenten Prüfung (Petz in Berliner Kommentar‚ BauGB‚ 3. Aufl., Stand: Juli 2014‚ § 215 Rn. 7 u. § 214 Rn. 23). Die Gemeinde soll nach Ablauf der einjährigen Rügefrist davon ausgehen können‚ dass der Bestand ihres Bebauungsplans jedenfalls insoweit gesichert ist‚ als keine stets beachtlichen‚ nicht von § 215 Abs. 1 BauGB erfassten Mängel des Plans mehr geltend gemacht werden können (vgl. Kuschnerus‚ Der sachgerechte Bebauungsplan‚ 4. Aufl., S. 556‚ 4). Damit wird auch die Möglichkeit einer inzidenten Verwerfung der Norm durch ein Gericht im Interesse der Bestandserhaltung des Bebauungsplans auf beachtliche Rechtsverstöße begrenzt‚ die auf Dauer seiner Wirksamkeit entgegenstehen (Petz‚ a. a. O., § 214 Rn. 27 bis 30: sog. Ewigkeitsfehler).

Mit dem Vortrag der Klägerin, die Festsetzungen zur Größe der Grundflächen verstießen gegen § 16 Abs. 3 Nr. 1, § 19 BauNVO, behauptet sie ein Überschreiten der Rechtsgrundlage und damit einen Verstoß gegen den Typenzwang der Baunutzungsverordnung. Damit steht ein nicht unter § 215 Abs. 1 BauGB fallender, stets beachtlicher materieller Verstoß des Bebauungsplans gegen Bundesrecht in Rede.

1.2. Die hier strittigen Festsetzungen zur Größe der Grundflächen der baulichen Anlagen nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO legen zwar für jedes einzelne Grundstück im Umgriff des Bebauungsplans eine nach Quadratmetern bezeichnete Grundfläche fest (vgl. die jeweilige Schablone i. V. m. Nr. 3.1 der Festsetzungen durch Text). Diese Bestimmungen sind aber unwirksam, weil sie die Ermächtigungsgrundlage der §§ 9 Abs. 1 Nr. 1 BauGB, § 16 Abs. 2 Nr. 1, § 19 BauNVO überschreiten.

1.2.1 Der Senat hat zur Reichweite dieser Vorschriften in seinem Normenkontrollurteil vom 13. April 2006 - 1 N 04.3519 - Folgendes ausgeführt:

„§ 16 Abs. 2 Nr. 1 Alternative 2 BauNVO ermächtigt zwar dazu, die - nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO zwingend erforderliche - Regelung des Umfangs, in dem die im Bauland liegende Fläche des Baugrundstücks (§ 19 Abs. 3 BauNVO) von baulichen Anlagen überdeckt werden darf (§ 19 Abs. 2 BauNVO), durch Festsetzung einer absoluten Quadratmeterzahl zu bestimmen. Bei einer solchen Begrenzung der zulässigen Grundfläche muss aber ein jeweils auf das Baugrundstück bezogenes „Summenmaß“ (Ziegler in Brügelmann, Baugesetzbuch, Stand März 1998, § 16 BauNVO RdNr. 25) für alle baulichen Anlagen, die beim Maß der baulichen Nutzung zu Buche schlagen, festgesetzt werden. Eine auf einzelne Anlagen bezogene Festsetzung ist jedenfalls als alleinige Regelung gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 1 Alternative 2 BauNVO deswegen nicht von der Ermächtigung gedeckt, weil bei einer solchen Festsetzung die Anrechnungsvorschrift des § 19 Abs. 4 BauNVO... nicht vollzogen werden könnte.“

Bei der nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO stets festzusetzenden Grundflächenzahl oder Größe der Grundflächen der baulichen Anlagen ist demnach die Größe der Grundflächen aller relevanten baulichen Anlagen zu berücksichtigen. Dazu gehören auch die von § 19 Abs. 4 BauNVO (sowie ergänzend § 21a BauNVO) erfassten Nebenanlagen. Während nach § 19 Abs. 4 BauNVO 1962/1968/1977 im Einzelnen umschriebene Nebenanlagen nicht auf die zulässige Grundfläche anzurechnen waren, hat der Verordnungsgeber mit der Verordnung vom 23. Januar 1990 (BGBl. I S. 127) in § 19 Abs. 4 Satz 1 BauVO 1990 mit genau umgekehrter Zielrichtung bestimmt, dass u. a. Garagen und Stellplätze (Nr. 1) und Nebenanlagen nach § 14 BauNVO (Nr. 2) bei der Ermittlung der Grundfläche mitzurechnen sind. Zweck dieser „Mitrechnungsregelung“ ist es, einen Beitrag zur Umsetzung der Bodenschutzklausel des § 1 a Abs. 2 Satz 1 BauGB zu leisten und eine „Begrenzung der Bodenversiegelung durch Nebenanlagen“ zu erreichen (vgl. BR-Drs. 354/89 S. 35 f.). Die Gemeinde soll sich bei der Bestimmung des Maßes der baulichen Nutzung darüber Rechenschaft ablegen und durch Festsetzung eines entsprechenden „Summenmaßes“ offenlegen, inwieweit durch die Festsetzungen eines Bebauungsplans eine Bodenversiegelung - nicht nur durch „Haupt-“, sondern eben auch durch „Nebenanlagen“ - insgesamt zugelassen wird (BayVGH, U.v. 10.8.2006 - 1 N 04.1371 u. a. - NVwZ-RR 2007, 447 = juris Rn. 36). Trifft die Gemeinde Festsetzungen zur Grundflächenzahl oder zur Größe der Grundflächen ohne Zusatz über die mitzurechnenden Anlagen, muss sie sich über die Reichweite der Vorschrift des § 19 Abs. 4 Satz 1 BauNVO einschließlich der sog. Überschreitungsregelung des § 19 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 BauNVO im Klaren sein. Soll klarstellend auch ausgesagt werden, welche Anlagen mitzurechnen sind, dann muss die Festsetzung den Vorgaben der Baunutzungsverordnung entsprechen. Eine Festsetzung, welche die zulässige Grundfläche nur für „Hauptgebäude“ bestimmt, ist dagegen nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt, weil sie diesem Kriterium einen anderen Inhalt gibt, als ihn die Baunutzungsverordnung seit 1990 in ihrem § 19 Abs. 4 vorschreibt (BayVGH, U.v. 10.8.2006 a. a. O.).

1.2.2 Mit der Festsetzung der „höchstzulässigen Grundfläche…inklusive der Fläche möglicher Balkone“ für die im Plangebiet liegenden Grundstücke hat die Antragsgegnerin eine in diesem Sinn nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckte Regelung getroffen. Die hier maßgebliche Festsetzung bezieht sich nicht auf alle mitzurechnenden Anlagen, sondern nur auf den jeweiligen Hauptbaukörper. Dass die Beigeladene die Bestimmung des § 19 Abs. 4 BauNVO nicht im Auge hatte, ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

Bei Erlass des ursprünglichen Bebauungsplans Nr. 137 im Jahr 2004 lag die dargestellte Rechtsprechung des Senats (Urteile v. 13. April und 10. August 2006, a. a. O.) noch nicht vor. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Änderungsbebauungsplans Nr. 137-1 im Jahr 2008 war die Rechtsprechung zwar bekannt; sie wurde jedoch weder von der Beigeladenen im Normänderungsverfahren beachtet noch vom Senat in der mündlichen Verhandlung am 20. November 2007 im Normenkontrollverfahren (1 N 06.1717) thematisiert‚ in dem es - wie sich aus den beigezogenen Gerichtsakten ergibt - in erster Linie um die Frage ging‚ ob die Beigeladene die überbaubaren Grundstücksflächen und zulässigen Grundflächen für den oder die Hauptbaukörper auf den Grundstücken Fl.Nr. 316 und 316/4 auf 150 m² abwägungsfehlerfrei reduziert hat; in diesem Zusammenhang hat der Senat damals die Empfehlung abgegeben‚ angesichts der auf den Nachbargrundstücken bestehenden Wohngebäude und der dort festgelegten zulässigen Grundflächen auf den beiden Grundstücken der Klägerin eine Grundfläche von mindestens 185 m² in der Summe auszuweisen. Nachdem man sich im damaligen Verfahren auf Einräumung von Baurecht für zwei Baukörper mit einer Grundfläche von jeweils 92‚5 m² geeinigt hatte‚ war der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, was zum Einstellungsbeschluss vom 29. September 2008 (1 N 08.2270) führte‚ in dem die nunmehr erkennbar gewordene Problematik nicht mehr thematisiert wurde. Dass der Senat im damaligen Verfahren an der jetzt problematisierten Festsetzung unter dem Gesichtspunkt der 2006 begründeten eigenen Rechtsprechung keine rechtlichen Zweifel geäußert hat‚ lässt nicht den Schluss zu, er sei damals von der Festsetzung eines Summenmaßes ausgegangen.

Vielmehr spricht alles dafür‚ dass das 2004 mit dem Bebauungsplan Nr. 137 begründete System im Änderungsbebauungsplan Nr. 137-1 im Jahr 2008 bei der Änderung nicht verlassen‚ sondern fortgeschrieben wurde. Hierfür sprechen insbesondere die Beschlussvorlagen der Beigeladenen für die Sitzungen des Bauausschusses am 11. Dezember 2007 und 8. Juli 2008 sowie die Begründung vom gleichen Tage. Aus der Beschlussvorlage N 0667 für die Sitzung am 11. Dezember 2007 (d 3.) geht deutlich hervor‚ dass die Diskussion ausschließlich auf die Frage fokussiert war‚ welche „Gesamtgrundfläche“ für die jeweiligen Hauptbaukörper abwägungsfehlerfrei festgesetzt werden könne. Dementsprechend heißt es dort‚ dass auf den beiden Grundstücken „zwei Baukörper“ verwirklicht werden könnten‚ die „in etwa einem Maß von 7 m x 13 m (angenähert an die Bebauung des Grundstücks FlNr. 317/2)“ ausgeführt werden sollten. Entsprechendes ergibt sich auch aus der Beschlussvorlage Ö 0044 für den Bauausschuss am 8. Juli 2008 (dort: S. 2‚ 3), wenn davon die Rede ist‚ dass „zwei Gebäude mit einer Gesamt-GR von 185 m² zu errichten“ seien. Diese Ausführungen sprechen ebenfalls dafür‚ dass ausschließlich die Hauptgebäude in den Blick genommen wurden. Auch der Senat hatte in der damaligen mündlichen Verhandlung deutlich gemacht‚ dass er das ursprünglich vorgesehene Baurecht von 150 m² nach überschlägiger Betrachtung als zu geringfügig angesehen hat‚ weil nach § 34 BauGB eine „GR von 185 m²“ hätte realisiert werden können; diese Angabe bezieht sich zweifelsfrei nur auf die Grundfläche eines Hauptgebäudes. Der Umstand‚ dass nach dem Willen der Beigeladenen eine „absolute GR“ festgelegt werden sollte‚ lässt keine Rückschlüsse auf die hier zu betrachtende Problematik zu; er bedeutet lediglich‚ dass keine (relativen) Grundflächenzahlen i. S. v. § 19 Abs. 1 BauNVO festgesetzt werden sollten, sondern Grundflächen in absoluten Zahlen.

Nichts anderes ergibt sich aus der Begründung zum Bebauungsplan Nr. 137-1 vom 8. Juli 2008. Dort werden die bereits zitierten Aussagen aus den beiden Beschlussvorlagen übernommen‚ ohne die Problematik des fehlenden Summenmaßes zu erkennen. Entscheidend ist‚ dass letztlich keine Abkehr von der in der Begründung zum ursprünglichen Bebauungsplan vom 2. März 2004 deutlich gewordene Herangehensweise erfolgt ist. Aus der dort gefertigten Übersicht („Beiblatt Vergleichsberechnungen“)‚ die für die Bauräume der im Baugebiet liegenden Grundstücke jeweils die nach § 34 BauGB ermittelte Grundfläche („GR Bestand“) der nunmehr ausgewiesenen Grundfläche gegenüberstellt und daraus eine Grundflächenzahl errechnet‚ wird deutlich‚ dass es hier nur um den Hauptbaukörper gehen sollte. In der Begründung vom 2. März 2004 wird zentral auf die Vergleichsberechnung verwiesen, in der die maßgeblichen Kriterien für die Festsetzung des Maßes der baulichen Nutzung („vor allem die jeweilige Fläche des potenziellen Bauraums“ sowie „der auf dem Grundstück bereits vorhandene Baubestand“) für die einzelnen Grundstücke berechnet und gegenüberstellt werden. Auch der Zusatz in der textlichen Festsetzung Nr. 3.1, wonach die höchstzulässige Grundfläche „inklusive der Fläche möglicher Balkone“ ausgewiesen wird, deutet darauf hin‚ dass nur die Hauptbaukörper gemeint waren. Denn werden ausschließlich Balkone, die Bestandteile der Hauptbaukörper sind, als grundflächenrelevant bezeichnet‚ aber keine anderen‚ außerhalb des Gebäudes gelegenen Nebenanlagen i. S. v. § 14 BauNVO, die auch zur Bodenversiegelung beitragen, spricht dies gegen den Willen der Beigeladenen‚ ein Summenmaß festzulegen. Vielmehr spricht Überwiegendes dafür, dass die Antragsgegnerin die sich aus den bereits genannten Maßen von 7 m x 13 m (vgl. Beschlussvorlage N 0667, 3.) ergebende Grundfläche von 91 m² noch geringfügig um 1,5 m² für einen - im Übrigen auch außerhalb des Bauraums bis zu einer Tiefe von 1,5 m zulässigen (vgl. textliche Festsetzung Nr. 5.4) - Balkon erhöht hat, woraus sich in der Summe die festgesetzte Grundfläche von 92,5 m² je Grundstück errechnet.

Zu keinem anderen Ergebnis führt der von der Beigeladenen betonte Umstand‚ dass die beiden auf den streitgegenständlichen Grundstücken festgelegten Baufenster mit einer Größe von 150 m² ausreichend dimensioniert sind‚ um bauliche Anlagen in einem Umfang von 92‚5 m² zuzüglich 46‚25 m² (entspricht Grundfläche nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 und § 19 Abs. 4 Satz 2 BauNVO) realisieren zu können. Diese Betrachtung verkennt die unterschiedlichen Funktionen, die der Festsetzung eines Baufensters einerseits und derjenigen einer maximal zulässigen Grundfläche andererseits zukommen, und gibt keinen Hinweis auf den der Festsetzung zugrundeliegenden Willen des Satzungsgebers.

2. Die Unwirksamkeit der Festsetzung Nr. 3.1 führt zur Gesamtunwirksamkeit der beiden Bebauungspläne. Ein Bebauungsplan bleibt trotz der Unwirksamkeit einzelner Festsetzungen in seinen nicht betroffenen Teilen nur dann gültig‚ wenn diese für sich betrachtet noch eine den Anforderungen des § 1 BauGB entsprechende Regelung darstellen und wenn die Gemeinde nach ihrem im Planungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im Zweifel auch einen Plan dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte (BVerwG‚ st.Rspr., z. B. BVerwG‚ U.v. 19.9.2002 - 4 CN 1.02 - BVerwGE 117‚ 58). Gemessen an diesem Maßstab führt der Mangel bei der Fest-setzung der zulässigen Grundfläche zur Gesamtunwirksamkeit des Bebauungsplans‚ weil nicht anzunehmen ist‚ dass die Antragsgegnerin den Plan auch als einfachen Bebauungsplan ohne Festsetzungen zum Maß der baulichen Nutzung erlassen hätte. Ohne Regelung der Grundfläche wäre keine sinnvolle‚ dem mutmaßlichen Willen der Beigeladenen entsprechende städtebauliche Ordnung gegeben (vgl. BVerwG‚ U.v. 23.4.2009 - 4 CN 5.07 - BVerwGE 133‚ 377).

3. Aus der Unwirksamkeit des Bebauungsplans folgt, dass die Beseitigungsanordnung vom 12. Oktober 2011 - auch wenn man annehmen wollte‚ dass die Balkone und Terrassen im Widerspruch zu anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet worden sein sollten - jedenfalls nach fehlerhafter Ausübung des in Art. 76 Satz 1 BayBO eröffneten Beseitigungsermessens erfolgt ist, weil von dem Ermessen nicht in einer der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde (§ 114 Satz 1 VwGO).

3.1 Geht die Bauaufsichtsbehörde bei einer Beseitigungsanordnung davon aus‚ dass die zu beseitigende Anlage nicht in Übereinstimmung mit einem bestehenden Bebauungsplan errichtet wurde‚ der sich jedoch als unwirksam herausstellt‚ so unterliegt sie einer Fehleinschätzung der Grundlagen ihrer Ermessensausübung. Es stellt ein Ermessensdefizit dar‚ wenn die Bauaufsichtsbehörde bei Erlass einer Beseitigungsanordnung von falschen rechtlichen Voraussetzungen ausgeht (Decker in Simon/Busse‚ BayBO Stand: Mai 2015, Art. 76 Rn. 264) und damit einer rechtlich nicht existenten Vorschrift zur Geltung verhelfen will. Hat demnach der Beklagte die Genehmigungsfähigkeit der zu beseitigenden baulichen Anlagen an einer unwirksamen Vorschrift gemessen, konnte er auch sein Ermessen nicht entsprechend der gesetzlichen Ermächtigung ausüben (vgl. Art. 40 BayVwVfG).

3.2 Die Ermessensausübung rechtfertigt sich auch nicht vor dem Hintergrund der vom Beklagten behaupteten Abstandsflächenrelevanz der Terrassen. Es ist schon sehr zweifelhaft, ob sich der für die Beseitigungsanordnungen erforderliche Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften daraus ergeben kann, dass von den Terrassen wegen des den nachbarlichen Wohnfrieden beeinträchtigenden Störpotentials „Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen“ (Art 6 Abs. 1 Satz 2 BayBO). Jedenfalls hat der Beklagte durch die teilweise Rücknahme der Beseitigungsanordnung in der mündlichen Verhandlung am 30. Juni 2015 die Terrassen insoweit, als sie nicht die Baugrenzen überschreiten, ausdrücklich hingenommen und damit (unausgesprochen) den zuvor behaupteten Verstoß gegen Abstandsflächen-recht nicht mehr zum Gegenstand seiner Ermessensausübung gemacht.

3.3 Anders als bei einer Verpflichtungsklage braucht im Rahmen einer Anfechtungsklage gegen eine Beseitigungsanordnung nicht entschieden zu werden‚ ob das maßgebliche Baugebiet nach inzidenter Feststellung der Unwirksamkeit des Bebauungsplans nunmehr als Innenbereich (§ 34 BauGB) zu behandeln ist und sich die (ungenehmigten) Bauteile in die Eigenart der näheren Umgebung einfügen oder - wie der Beklagte meint - das Baugrundstück im Außenbereich liegt‚ in dem die Bauteile als sonstige Vorhaben möglicherweise öffentliche Belange beeinträchtigen. Diese Fragen wären im Rahmen eines denkbaren Tekturverfahrens‚ mit dem sich die Klägerin um den Erhalt einer Genehmigung für die bislang nicht genehmigten Balkone und Terrassen bemüht, aufzuklären.

Der Beklagte hat als unterlegener Rechtsmittelführer die Hälfte der Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO). Die andere Hälfte wird der Beigeladenen auferlegt‚ die einen Antrag im Berufungsverfahren gestellt hat, mit dem sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 3 VwGO). In gleicher Weise sind die Kosten des erledigten Teils des Verfahrens zu verteilen, ohne dass insoweit ein gesonderter Ausspruch erfolgen musste; diese Verteilung entspricht billigem Ermessen, weil sie ohne dass erledigende Ereignis bei Obsiegen der Klägerin ebenso ausgesprochen worden wäre. Die für den ersten Rechtszug vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Kostenlastentscheidung war trotz teilweisen Erfolgs der Berufung nicht zugunsten des Beklagten abzuändern, weil sich die Aufhebung des von ihm angefochtenen Urteils nur auf einen untergeordneten, geringfügigen Teil des Bescheids - die an die Mieter gerichtete Duldungsanordnung (Zi. 3) - bezieht (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 10.000‚- Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Festsetzung des Streitwert beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1‚ § 47 Abs. 1 Satz 1 und § 39 Abs. 1 und § 52 Abs. 2 GKG und orientiert sich an der entsprechenden Festsetzung des Verwaltungsgerichts München.