Verwaltungsgericht Augsburg Beschluss, 28. Feb. 2018 - Au 2 E 17.1880

bei uns veröffentlicht am28.02.2018

Gericht

Verwaltungsgericht Augsburg

Tenor

I. Dem Antragsgegner wird untersagt, die Stelle der Leitung der Abteilung 3, Führung/Schul- und Personalwesen, an der Akademie für Lehrerfortbildung und Personalführung in ... zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden ist.

II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird auf 20.758,80 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin und der Beigeladene konkurrieren um das vom Antragsgegner ausgeschriebene Amt eines Abteilungsleiters an der Akademie für Lehrerfortbildung und Personalführung (ALP) in ... (Bes.Gr. A 16).

Die am ... 1968 geborene Antragstellerin war seit dem 15. Februar 2012 als Realschuldirektorin (RSDin) im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit an der Staatlichen Realschule ... (BesGr. A 15 + AZ) tätig. Mit Wirkung zum 1. August 2015 wurde die Antragstellerin als RSDin an die Staatliche Realschule ... versetzt, wo sie derzeit Dienst leistet.

Die Anlassbeurteilung der Antragstellerin im Amt einer RSDin vom 5. Juli 2017 durch den Ministerialbeauftragten für die Realschulen in ... für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2015 bis 19. Juni 2017 an der Staatlichen Realschule ... schließt mit einem Gesamturteil „BG“ (Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt) ab.

Der Antragsgegner schrieb durch Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom 8. Mai 2017 zum 1. September 2017 die Stelle der Abteilungsleitung der Abteilung 3, Führung/Schul- und Personalentwicklung, an der ALP in ... aus. Nach dem Anforderungsprofil konnten sich verbeamtete Lehrkräfte in den Besoldungsgruppen A 14 + AZ, A 15 und A 15+ AZ mit der Lehrbefähigung für ein Lehramt an öffentlichen Schulen mit mehrjährigen Erfahrungen in der Schulverwaltung und/oder Personalführung bewerben. Weiter wurden eine entsprechend gute wissenschaftliche oder pädagogische Qualifikation sowie ein Gesamtprädikat in der letzten dienstlichen Beurteilung von „UB“ (Leistung, die die Anforderungen übersteigt) oder besser vorausgesetzt. Erfahrungen in der Durchführung von Veranstaltungen der zentralen und/oder regionalen Lehrerfortbildung und/oder Erfahrungen im Bereich der erweiterten Schulleitung sowie ein Nachweis des Besuchs führungsrelevanter Fortbildungen wurden als wünschenswert bezeichnet.

Auf diesen Dienstposten bewarb sich neben der Antragstellerin und einer weiteren Bewerberin auch der Beigeladene. Die im Zuge des Bewerbungsverfahrens eingeholte Anlassbeurteilung für den Beigeladenen im Amt eines Realschuldirektors (RSD) vom 6. Juli 2017 durch den Ministerialbeauftragten für die Realschulen in ... für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2015 bis 19. Juni 2017 schließt mit dem Gesamturteil „BG“ (Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt) ab. Der Beigeladene war bis zum 31. Juli 2015 an der ...-Realschule in ... tätig und leistet seit dem 3. August 2015 an der ...-Realschule in ... Dienst.

Unter dem 31. August 2017 wurde vom Bayerischen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst ein Auswahlvermerk gefertigt, der die Vergabe der ausgeschriebenen Stelle an den Beigeladenen als bestgeeigneten Bewerber vorsieht.

Der Hauptpersonalrat des Staatsministeriums stimmte der vorgesehenen Ernennung des Beigeladenen und dessen Versetzung an die ALP in ... unter dem 5. September 2017 zu.

Mit Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst ebenfalls vom 5. September 2017 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihrer Bewerbung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht habe entsprochen werden können. Die Antragstellerin sei im Auswahlverfahren in Bezug auf den zum Zuge gekommenen Beigeladenen unterlegen.

Hiergegen ließ die Antragstellerin mit Schreiben vom 13. September 2017 Widerspruch erheben, über den noch nicht entschieden ist. Am 6. Oktober 2017 begehrte die Antragstellerin beim Bayerischen Verwaltungsgericht ... die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes mit dem Antrag:

Dem Antragsgegner wird untersagt, die Stelle der Leitung der Abteilung 3, Führung/Schul- und Personalentwicklung, an der Akademie für Lehrerfortbildung und Personalführung ... zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden ist.

Mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts ... vom 24. November 2017 (Az. M 5 E 17.4736) wurde das Verfahren an das örtlich zuständige Bayerische Verwaltungsgericht ... verwiesen.

Der Antrag wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Antragsgegner bereits in rechtsfehlerhafter Weise davon ausgehe, dass auf Grundlage der vorrangig zu berücksichtigenden aktuellen Anlassbeurteilungen kein eindeutiges Ergebnis habe ermittelt werden können. Es sei bereits fraglich, ob das von Bewerberin A im Statusamt A 15 erzielte Gesamtprädikat (15 Punkte) mit einer Gesamtbeurteilung „BG“ im Statusamt A 15 + AZ vergleichbar sei. Auch schade es der Vergleichbarkeit der Bewerbungen, dass die Bewerberin A im Gegensatz zur Antragstellerin und zum Beigeladenen bezüglich des Kriteriums „Führungs- und Vorgesetztenverhalten“ nicht hätte beurteilt werden können. Selbst wenn man bezüglich der Gesamtprädikate der aktuellen Beurteilungen von einem Bewerbergleichstand ausginge, würde sich zumindest aus der dann vorzunehmenden Binnendifferenzierung ein klarer Vorsprung der Antragstellerin ergeben. Denn in dem Superkriterium „Arbeitserfolg“ würde sich danach ein Gleichstand zwischen der Antragstellerin und der Bewerberin A ergeben (sofern man das von dieser erzielte Prädikat „HQ“ im niedrigeren Statusamt A 15 einem „BG“ im Statusamt A 15 + AZ geleichsetzen wolle). Der Beigeladene falle hingegen mit „UB“ zurück. In dem Kriterium „Führungs- und Vorgesetztenverhalten“ liege keine Bewertung für die Bewerberin A vor, so dass ein Gleichstand zwischen dem Beigeladenen und der Antragstellerin bestehe (beide „BG“). In dem Kriterium „Eignung und Befähigung“ ergebe sich ein Vorsprung der Antragstellerin. Bereits auf Grundlage der Binnendifferenzierung erweise sich die Antragstellerin somit als die am besten geeignete Bewerberin.

Gesamturteil

Statusamt

Arbeitserfolg

Führungs- und Vorgesetztenverhalten

Eignung und Befähigung

Bewerberin A

15 Punkte

A 15

HQ

Keine Bewertung aufgrund Tätigkeit, auch nicht in 2014 und 2010

HQ

Beigeladener

BG

A 15 + AZ

UB

BG

BG

Antragstellerin

BG

A 15 + AZ

BG

BG

HQ

Selbst unter der Prämisse, dass nach der Durchführung der Binnendifferenzierung immer noch ein Bewerbergleichstand vorliege, wäre der Antragsgegner dazu verpflichtet gewesen, vor der Durchführung eines strukturierten Interviews zunächst die früheren dienstlichen Beurteilungen der Stellenbewerber heranzuziehen. Hierbei hätte die Antragstellerin einen klaren Bewerbervorsprung erzielen können.

Danach habe der Beigeladene in den früheren dienstlichen Beurteilungen folgende Gesamtprädikate erzielt:

– Dezember 2014: HQ im Statusamt A 14 + AZ

– August 2010: UB im Statusamt A 13

– August 2006: UB im Statusamt A 13

Die Bewerberin A habe folgende Gesamtprädikate erzielt:

– Juli 2014: BG im Statusamt A 14

– Januar 2011: UB im Statusamt A 14

– Februar 2007: BG im Statusamt A 14

Die Antragstellerin habe folgende Gesamtprädikate erzielt:

– Januar 2015: BG im Statusamt A 15 + AZ

– März 2014: BG im Statusamt A 15 + AZ (Anlassbeurteilung)

– Dezember 2006: BG im Statusamt A 14 + AZ

– Januar 2002: 11 Punkte im Statusamt A 13

Bei dem Vergleich dieser Beurteilungen sei zu berücksichtigen, dass die Bewerber sich zum damaligen Zeitpunkt in unterschiedlichen Ämtern befunden hätten. So seien die dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin in den Jahren 2014 und 2015 im Statusamt A 15 + AZ, die des Beigeladenen im Jahr 2014 im Statusamt A 14 + AZ, die der Bewerberin A im Jahr 2014 im Statusamt A 14 erfolgt. Bei einem Amt mit Amtszulage handele es sich um ein statusrechtlich eigenes Amt. Durch die der Antragstellerin gewährte Amtszulage werde ihr angesichts der damit einhergehenden Bewertung ein anderes Amt im statusrechtlichen Sinne verliehen, das sich vom Grundamt abhebe; die Amtszulageämter bildeten damit Zwischenbesoldungsgruppen mit höherem Endgrundgehalt, die ein höheres Amt implizierten. Die Antragstellerin habe sich somit in den Jahren 2014 und 2015 zwei Ämter über dem Beigeladenen bzw. drei Ämter über der Bewerberin A befunden. Vor diesem Hintergrund erreiche die Antragstellerin auch unter Berücksichtigung der früheren dienstlichen Beurteilungen einen klaren Bewertungsvorsprung. Nach alledem habe keine Veranlassung für die Durchführung eines strukturierten Auswahlinterviews bestanden, so dass dessen Ergebnis nicht mit in die Auswahlentscheidung hätte einfließen dürfen.

Die angegriffene Entscheidung stelle sich auch deshalb als rechtswidrig dar, da der Antragsgegner auf Seiten 2 und 3 des Schreibens des Bayerischen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom 21. September 2017 selbst einräume, dass „aufgrund der Eigenart der zu besetzenden Stelle“ von Anfang an vorgesehen gewesen sei, ein „wissenschaftlich fundiertes Auswahlgespräch vorliegend in Form eines strukturierten Interviews neben dem reinen Beurteilungsvergleich durchzuführen“.

Ungeachtet dessen habe der Antragsgegner die Erwägungen für seine Auswahlentscheidung auch nicht hinreichend dokumentiert. So hätten an dem strukturierten Auswahlinterview der Antragstellerin neben einer Interviewerin und einem Protokollanten vier Beobachter teilgenommen. Einer der Beobachter sei über das Handy zugeschaltet gewesen. Demgegenüber erwähne Seite 7 des Auswahlvermerks des Kultusministeriums insgesamt nur fünf Personen. Alle Anwesenden hätten sich Notizen gemacht. Diese seien jedoch nicht in der Akte dokumentiert. Auch die Aufzeichnungen des abwesenden Herrn ... seien nicht in der Akte dokumentiert. Aus den Unterlagen ergebe sich auch nicht, wie ausgewertet worden sei und welche Aussagen in die Gesamtauswertung mit aufgenommen worden seien bzw. ob es auch Aussagen gegeben habe, die mit „neutral“ bewertet worden seien. Die Beurteilungskriterien seien nicht genannt. Hier stelle sich die Frage, ob es vergleichbar sei, wenn es keine feste Anzahl an Auswertungen gebe. Auswahlverfahren arbeiteten zum Teil mit einer festen Punktzahl, die alle Antworten zuordneten. Auf Seite 10 des Schreibens vom 21. September 2017 sei vermerkt, dass es sich um ein wissenschaftlich fundiertes Auswahlverfahren im Sinne von Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG gehandelt habe. Es sei nicht ersichtlich, dass dies für die Fragen und für die Auswertung zutreffe.

Der Antragsgegner trat dem Antrag mit Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom 18. Oktober 2017 entgegen. Für ihn ist beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Eigenart der zu besetzenden Stelle habe erfordert, ein Auswahlinterview durchzuführen und diesem ein erhebliches Gewicht beizumessen. Dies sei rechtlich nicht zu beanstanden. Aus Art. 16 LlbG ergebe sich, dass Grundlage für die Entscheidung dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlgespräche sein könnten, wobei der Dienstherr über die Gewichtung entscheiden könne. Nach der aktuellen gültigen Fassung der Norm komme dienstlichen Beurteilungen kein genereller Vorrang mehr zu. Vielmehr seien dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren gleichgestellt. Deshalb sei auch die bisherige Rechtsprechung dazu überholt. Letztendlich liege es im personalpolitischen Ermessen des Dienstherrn, nach welchen Methoden er seine Personalauswahl treffe. Vor diesem Hintergrund sei die Durchführung eines Auswahlgesprächs zulässig und auch angezeigt gewesen, da die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber aus mehreren Gründen nicht als ausreichend aussagekräftig für die Auswahlentscheidung anzusehen gewesen seien. Exemplarisch hierfür sei angeführt, dass sich das Handeln einer Schulleitung im Hinblick auf die Personalführung auf ihre Vorgesetzteneigenschaft und Weisungsbefugnis gegenüber den Lehrkräften und dem sonstigen Personal der eigenen Schule beziehe. Hierbei seien die üblichen, an einer Schule der jeweiligen Schulart zu erwartenden Verwaltungsaufgaben zu bewältigen. Neben den Aufgaben im Rahmen der Leitung einer Schule sei ein Schulleiter/eine Schulleiterin zudem unterrichtend tätig. Wesentlich anders seien hingegen die Aufgaben bei der Leitung der zu besetzenden Abteilung 3 der ALP in .... Diese Abteilung bestehe aus hochgradig spezialisierten einzelnen und in Bayern nur einmal existierenden Organisationseinheiten. Insofern handele es sich bis zu einem gewissen Grad für jeden Bewerber und jede Bewerberin beim Wechsel in die Abteilung 3 der ALP um einen Berufswechsel. Eine unterrichtliche Tätigkeit bzw. eine Tätigkeit mit unmittelbarem Unterrichtsbezug stelle die Leitung der Abteilung 3 nicht dar. Damit der entsprechend dem Leistungsprinzip bestgeeignete Kandidat habe ausgewählt werden können, sei es nicht nur nötig gewesen, die Leistungen an der bisherigen Wirkungsstätte mit in die Entscheidung einfließen zu lassen, sondern es sei insbesondere durch das Auswahlgespräch sicherzustellen gewesen, dass die Bewerber für die spezifischen Aufgaben im Rahmen der Leitung der Abteilung 3 an der ALP geeignet seien.

Die von der Antragstellerin angeführte Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 28. Oktober 2015 (Az. M 5 E 15.3937) sei nur bedingt auf den vorliegenden Fall übertragbar, da ihr mit einer schullaufbahninternen Stellenbesetzung eine andere Sachlage zugrunde gelegen habe. Zunächst sei angemerkt, dass das Verwaltungsgericht München maßgeblich auch deswegen die dienstliche Beurteilung als vorrangig hergezogen habe, da laut Ziffer 3.3 Abs. 2 der entsprechenden Richtlinien für die Beförderung von Lehrkräften und Förderlehrkräften an Volksschulen, Förderschulen und Schulen ein Personalauswahlgespräch nicht den auf der Grundlage von dienstlichen Beurteilungen vorzunehmenden Vergleich der Bewerber und Bewerberinnen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ersetzen könne. Insofern habe der Dienstherr in dem dortigen Fall sein Ermessen, welches ihm nach Art. 16 Abs. Satz 5 gewährt werde, bereits durch Erlass der Richtlinien zugunsten der dienstlichen Beurteilungen ausgeübt. Eine solche Richtlinie existiere vorliegend aber nicht. Zudem hätten im Rahmen der genannten Entscheidung des Verwaltungsgerichts München durch die dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin (Rektorin; Bes.Gr. A 13 + Z) und der Beigeladenen (Lehrerin; Bes.Gr. A 12) unmittelbare Rückschlüsse auf die Eignung hinsichtlich der ausgeschriebenen Rektorenstelle an der einer Grundschule (A 13 + Z) gezogen werden können. Denn die dortige Antragstellerin habe bereits die gleiche Funktionsstelle bekleidet, während die Beigeladene als Lehrerin noch keine Führungsposition innegehabt habe, allerdings habe sie eine Verwendungseignung für Führungspositionen in ihren Beurteilungen vermerkt gehabt. Wenn eine solche Verwendungseignung festgestellt worden sei, könne davon ausgegangen werden, dass der beurteilte Beamte für eben die im Rahmen der Verwendungseignung aufgelisteten Tätigkeiten geeignet sei. Insofern hätten die der Entscheidung des Verwaltungsgerichts München zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen auch herangezogen werden können, da sie zum einen Aufschluss über die Leistungen im Rahmen des Unterrichts gegeben und zum anderen auch über die Eignung als Rektorin eine Aussage getroffen hätten, entweder weil eine solche Tätigkeit der dienstlichen Beurteilung zugrunde lag oder weil eine entsprechende Verwendungseignung ausgesprochen worden sei. Eine gänzlich andere Sachlage liege jedoch der vorliegenden Stellenbesetzung zugrunde. Zum einen sei keine Verwendungseignung für die zu besetzende Stelle verlangt worden. Dies gründe darauf, dass von vornherein bekannt gewesen sei, dass sich die zu besetzende Stelle sowohl hinsichtlich des Aufgabenzuschnitts als auch hinsichtlich der fachlichen Anforderungen derart vom Tätigkeitsfeld einer Lehrkraft sowie eines Schulleiters, welches der regulären dienstlichen Beurteilung zugrunde liege, unterscheide. Insofern hätte auch keine valide Aussage hinsichtlich der Eignung mittels einer entsprechenden Verwendungseignung getroffen werden können. Zum anderen seien die Aufgaben, die im Rahmen der zu besetzenden Stelle zu bewältigen seien, weder unterrichtlicher Natur noch wiesen sie Bezug zu einer spezifischen Schulart auf. Dies werde jedoch im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung bewertet. Insofern ließen die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber im vorliegenden Fall keine unmittelbaren Rückschlüsse auf die Eignung hinsichtlich der zu besetzenden Stelle zu.

Auch sei vorliegend die grundsätzlich zentrale Bedeutung der dienstlichen Beurteilung nicht verkannt worden. Wie dem Stellenbesetzungsvermerk zu entnehmen sei, seien zuvorderst die dienstlichen Beurteilungen auch im Hinblick auf die Anforderungskriterien miteinander verglichen worden. So hätten zwei Mitbewerber aufgrund eines Rückstands nach Vergleich der Gesamtprädikate nicht weiter berücksichtigt werden können, da deren Rückstand auch nicht durch ein Auswahlgespräch als einholbar erachtet worden sei. Demgegenüber hätten sowohl die Antragstellerin als auch der Beigeladene im gleichen Statusamt das gleiche Gesamtprädikat erzielt. Im weiteren Vergleich der Einzelkriterien sei zwar ein Vorsprung der Antragstellerin festzustellen. Allerdings habe der Beigeladene im Gegensatz zur Antragstellerin die für die zu besetzende Stelle zentrale Erfahrung im schulaufsichtlichen Aufgabenspektrum. Zudem habe sich der Vorsprung der Antragstellerin lediglich auf der Ebene der Einzelkriterien abgespielt und die unterschiedlichen Beurteilungssysteme hätten einen direkten Vergleich mit der Bewerberin A nicht zugelassen. Insofern sei in der Gesamtschau kein entscheidender Vorteil der Antragstellerin zu verzeichnen gewesen, so dass bei aller Beachtung des Inhalts der vorliegenden dienstlichen Beurteilungen sowie der rechtlichen Bedeutung dienstlicher Beurteilungen an sich sowohl Raum für ein Auswahlgespräch geblieben sei, da der Vorsprung der Antragstellerin (über-)kompensierbar gewesen sei, als auch aus oben genannten Gründen ein Auswahlgespräch notwendig gewesen sei. Vor diesem Hintergrund sei auch nicht angezeigt gewesen, die weiteren (älteren) dienstlichen Beurteilungen miteinander zu vergleichen, um sie in die Entscheidung mit einfließen zu lassen.

Hinsichtlich des Vortrags der Antragstellerin zur Dokumentation des Auswahlgesprächs sei angemerkt, dass der Auswahlvermerk sechs Personen auf Seite 7 liste. Im dritten Spiegelstrich seien zwei Personen gelistet. Die Einzelaufzeichnungen seien nicht zwingend in der Akte zu dokumentieren, wenn deren Inhalt ausreichend in die zusammenfassende Würdigung des Gesprächs eingeflossen sei. Diese zusammenfassende Würdigung sei von allen im Stellenbesetzungsvermerk genannten Personen – also Interviewer wie Beobachter – gebilligt worden, so dass gewährleistet sei, dass diese Würdigung das gemeinsame Ergebnis der am Interview beteiligten Personen darstelle.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag ist begründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d.h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerin hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).

Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, ihren auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu ihrem Nachteil abzuwenden. Ein Bewerberverfahrensanspruch ist bei der Vergabe von Beförderungsdienstposten dann gegeben, wenn der Dienstherr durch eine nicht auf einen bestimmten Adressatenkreis (etwa nur Versetzungs- und Umsetzungsbewerber) beschränkte Stellenausschreibung diese auch für Bewerber um höherwertige Dienstposten öffnet (VG München, B.v. 20.5.2014 – M 5 E 15.1358 – juris Rn. 23; VG Würzburg, B.v. 17.10.2014 – W 1 E 14.707 – juris Rn. 22). Bewerber, die sich im Vergleich zur Wertigkeit der ausgeschriebenen Stelle in einem niedrigeren statusmäßigen Amt befinden, sind Beförderungsbewerber. Hat der Dienstherr den Dienstposten sowohl für Versetzungsbzw. Umsetzungsbewerber als auch für Beförderungsbewerber ausgeschrieben, so muss er die Auswahl des Bewerbers, dem der Dienstposten übertragen werden soll, unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG vornehmen (BVerwG, U.v. 25.11.2004 – 2 C 17.03 – juris Rn. 16 ff.). Durch die Übertragung des Dienstpostens auf einen Beförderungsbewerber erlangt dieser eine Position, die bei Wiederholung der Auswahlentscheidung zum Nachteil des Mitbewerbers berücksichtigt werden kann. Denn der Beförderungsbewerber könnte einen faktischen Bewährungsvorsprung erlangen. Mit der nominellen Übertragung der Funktion wird sein Stand gestärkt und der Status quo verfestigt (BayVGH, B.v. 4.2.2009 – 3 CE 08.2852 – juris Rn. 34). Zu berücksichtigen ist auch, dass sich durch den Zeitablauf während eines gerichtlichen Verfahrens bei allen in die engere Auswahl einbezogenen Bewerbern entscheidungsrelevante Änderungen ergeben können. Jedenfalls nach längerer Zeit erscheint die quasi künstliche Ausblendung solcher Entwicklungen wirklichkeitsfremd und könnte bei einer späteren, neuen Auswahlentscheidung zu Ergebnissen führen, die zu dem Zeitpunkt, in dem der streitbefangene Dienstposten endgültig besetzt werden kann, mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht mehr vereinbar wären. Die Verneinung eines Anordnungsgrundes widerspricht dann dem Gebot effektiven Rechtsschutzes, wenn die Tätigkeit des Konkurrenten auf dem streitigen Dienstposten trotz der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung bei deren Wiederholung zum Nachteil des unterlegenen Beamten berücksichtigt werden kann (vgl. BayVGH, B.v. 30.9.2009 – 3 CE 09.1879 – juris Rn. 33; B.v. 4.2.2009, a.a.O.; B.v. 11.12.2006 – 3 CE 06.3004 – juris Rn. 19).

Vorliegend handelt es sich um keinen Fall der bloßen Dienstpostenübertragung, jedenfalls liegt keine Erklärung des Antragsgegners vor, einen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen unberücksichtigt zu lassen (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 12.9.2017 – 6 CE 17.1220 – juris Rn. 17 ff.). Damit ist ein Anordnungsanspruch gegeben.

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamtinnen und Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Er gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11 – NVwZ 2011, 1191; BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16.09 – BVerwGE 138, 102; U.v. 17.8.2005 – 2 C 37.04 – BVerwGE 124, 99; U.v. 28.10.2004 – 2 C 23.03 – BVerwGE 122, 147).

Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verlauf ernsthaft möglich erscheint (vgl. BVerwG, U.v. 4.11.2010, a.a.O.; BVerfG, B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – ZBR 2008, 164; B.v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 – NVwZ 2003, 200). Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt daher die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers, in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf fehlerfreie Auswahl verletzt worden ist. Der Beamte kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen (vgl. BVerwG, U.v. 17.8.2005 – 2 C 37.04 – BVerwGE 124, 99; U.v. 28.10.2004 – 2 C 23.03 – BVerwGE 122, 147). Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (vgl. BVerfG, B.v. 20.9.2007 – 2 BvR 1972/07 – ZBR 2008, 167).

Gemessen an diesen Grundsätzen wird sich die Auswahlentscheidung voraussichtlich als rechtswidrig erweisen. Vorliegend genügt der zwischen den beiden Bewerbern vorgenommene Leistungsvergleich nicht den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG.

Die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind regelmäßig auf aussagekräftige, also hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen zu stützen (vgl. BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11 – NVwZ 2011, 1191; B.v. 5.9.2007 – 2 BvR 1855/07 – NVwZ-RR 2008, 433; BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16.09 – BVerwGE 138, 102; BayVGH, B.v. 24.11.2006 – 3 CE 06.2680 – DÖD 2007, 108). Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen, denen für die Frage der Eignung und Befähigung eines Beamten besondere Bedeutung zukommt (vgl. BVerfG, B.v. 11.5.2011, a.a.O.; BVerwG, U.v. 4.11.2010, a.a.O.). Bei einem etwaigen Gleichstand im Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilungen sind diese inhaltlich auszuschöpfen; sog. Binnendifferenzierung (vgl. BayVGH, B.v. 17.5.2013 – 3 CE 12.2469 – juris Rn. 32 ff.; B.v. 17.5.2013 – 3 CE 12.2470 – juris Rn. 36).

Mit Wirkung vom 1. August 2013 wurde Art. 16 Abs. 1 LlbG durch § 4 des Gesetzes Gesetz zur Änderung des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes und weiterer Rechtsvorschriften vom 24. Juli 2013 (GVBl S. 450) geändert, indem Satz 4 neu gefasst und Satz 5 eingefügt wurden. Danach können Grundlagen für die Entscheidung des Dienstherrn dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren, wie insbesondere systematisierte Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews oder Assessment-Center sein, sofern diese von Auswahlkommissionen durchgeführt werden. Werden für eine Auswahlentscheidung dienstliche Beurteilungen sowie weitere verschiedene Auswahlmethoden nach Satz 4 verwandt, bestimmt der Dienstherr die Gewichtung. Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG stellt als Grundlagen für die Entscheidung des Dienstherrn dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren, wie insbesondere systematisierte Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews oder Assessment-Center, sofern diese von Auswahlkommissionen durchgeführt werden, nebeneinander. Zur Auswahlentscheidung selbst trifft jedoch Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG dahingehend eine Abstufung, dass dienstliche Beurteilungen stets verwendet werden müssen und weitere Auswahlmethoden zusätzlich gestattet sind (vgl. BayVGH, B.v. 5.8.2014 – 3 CE 14.771 – juris Rn. 45 f.; Günther, RiA 2014, 101; Kathke, RiA 2013, 193; kritisch zur Neuregelung mit Blick auf das Leistungsprinzip Zängl in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand Dezember 2016, Art. 16 LlbG Rn. 31).

Beabsichtigt der Dienstherr die durch die Rechtsänderung des Art. 16 LlbG eröffneten Spielräume zu nutzen, bedarf es einer vorhergehenden Festlegung der jeweiligen Gewichtung von Beurteilung(en) und wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahren (hier: strukturiertes Auswahlgespräch). Diese Festlegung ist bereits im Vorhinein anhand des Ausschreibungsprofils oder anhand von Ausschreibungsrichtlinien zu treffen, da sich der Dienstherr ansonsten dem Verdacht aussetzt, die Gewichtung erst in Kenntnis des Abschneidens der Bewerber getroffen zu haben (vgl. BayVGH, U.v. 8.2.2018 – 3 CE 17.2304 – juris Rn. 13). Außerdem würde den Beförderungsbewerbern ansonsten die Möglichkeit genommen, sich auf eine entsprechende Gewichtung einzustellen und vorzubereiten (vgl. VG Greifswald, U.v. 14.9.2017 – 6 A 2308/16 HGW – juris Rn.50).

Diesen Anforderungen wurde der Antragsgegner im vorliegenden Einzelfall nicht gerecht. Dabei ist es im Hinblick auf Art. 16 Abs. 1 Satz 4 und 5 LlbG zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst bei der angenommenen „Pattsituation“ nach Vergleich der dienstlichen Beurteilungen entscheidungserheblich auf ein strukturiertes Auswahlinterview abgestellt hat (vgl. BayVGH, B.v. 5.8.2014 – 3 CE 14.771 – juris Rn. 45 f.). Jedoch hätte diese Vorgehensweise im Vorhinein gegenüber den Bewerbern bekanntgegeben werden müssen. Weder regelt die Stellenausschreibung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom 8. Mai 2017, wie die dienstlichen Beurteilungen einerseits und das Ergebnis des Auswahlverfahrens andererseits zu gewichten sind. Noch wurde eine entsprechende Regelung in etwaigen Ausschreibungsrichtlinien des Antragsgegners getroffen, da solche im vorliegenden Fall nicht existieren. Insbesondere kann auch nicht auf Ziffer 3.3 Abs. 2 der Richtlinien für die Beförderung von Lehrkräften und Förderlehrkräften an Volksschulen, Förderschulen und Schulen vom 18. März 2011 (Az. IV.5-5 P 7010.1-4.23 489), die eine entsprechende Gewichtung enthält, zurückgegriffen werden, da sich diese gerade nicht auf die Ausschreibung für Stellen an der ALP in ... bezieht. Damit fehlt es an der notwendigen vorherigen Mitteilung des Dienstherrn über die Gewichtung der einzelnen Auswahlelemente (vgl. BayVGH, U.v. 8.2.2018 – 3 CE 17.2304 – juris Rn. 13). Damit besteht für die Antragstellerin auch ein Anordnungsanspruch.

Da ihre Auswahl in einem den rechtlichen Anforderungen entsprechenden neuen Auswahlverfahren möglich erscheint (vgl. VG Augsburg, B.v. 15.2.2018 – Au 2 E 17.1897 – juris Rn. 33), war dem Antrag stattzugeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene, der keinen eigenen Antrag gestellt hat, seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Der Streitwert war auf ein Viertel der für ein Kalenderjahr in dem angestrebten Amt zu zahlenden Bezüge nach Maßgabe von § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3 GKG festzusetzen (vgl. BayVGH, B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429 – juris Rn. 6). Danach war der Streitwert ausgehend von der Besoldungsgruppe A 16 auf 20.758,80 Euro (3 x 6.919,80 Euro) festzusetzen.

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(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

(1) Wer eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, kann sich aller Beweismittel bedienen, auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden.

(2) Eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, ist unstatthaft.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

I.

Dem Antragsgegner wird untersagt, die Stelle der Rektorin der Grundschule S. mit der Beigeladenen zu besetzen (kommissarisch oder endgültig), bevor über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden worden ist.

II.

Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die am ... geborene Antragstellerin ist seit dem 1. August 2014 Rektorin (Besoldungsgruppe A 13 + Z) der Grundschule N. und bereits seit dem 1. August 2013 mit dieser Funktion betraut. In der letzten dienstlichen periodischen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2014 wurde der Antragstellerin das Gesamtprädikat „Leistung, die die Anforderungen übersteigt (UB)“ zuerkannt.

Mit Ausschreibung vom ... Februar 2015 wurde im ... die Funktionsstelle einer Rektorin an der Grundschule S. (Besoldungsgruppe A 13 + Z) ausgeschrieben. Ausweislich der angeführten Hinweise sollte das Auswahlverfahren in der Regel nach dem Leistungsprinzip erfolgen. Soweit sich für eine Funktionsstelle sowohl Versetzungs- als auch Beförderungsbewerber bewerben würden, würden Versetzungsbewerber dann grundsätzlich vorrangig berücksichtigt, wenn die Versetzung aus dienstlichen Gründen geboten sei oder (zwingende) private Gründe für die Versetzung vorlägen. Ansonsten erfolge die Auswahlentscheidung unter Einbeziehung auch der Versetzungsbewerber nach dem Leistungsprinzip. Weiter wurde darauf hingewiesen, dass erwartet werde, dass die Bewerber die Tätigkeit in der angestrebten Funktionsstelle als Rektor mindestens drei Jahre ausübten.

Die Antragstellerin bewarb sich neben der Beigeladenen mit Schreiben vom ... Februar 2015 und gab als Gründe für die gewünschte Versetzung an, dass sie sich mit ihrer Stellvertreterin überworfen habe und die angestrebte Stelle überdies eine bessere Vereinbarkeit mit der Betreuung ihrer Kinder bedeute. Außerdem ergäbe sich eine Zeitersparnis sowie ein finanzieller Vorteil für sie.

Die Beigeladene steht als Lehrerin (Besoldungsgruppe A 12) in den Diensten des Antragsgegners und ist an der Grundschule S. tätig. In der letzten dienstlichen periodischen Beurteilung zum Stichtag 31. Dezember 2014 wurde der Beigeladenen das Gesamturteil „Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt (BG)“ zuerkannt.

Mit Besetzungsvermerk vom 2. März 2015 entschied sich der Antragsgegner, die ausgeschriebene Stelle der Beigeladenen zu übertragen. Sie erfülle die Beförderungsrichtlinien. Die Antragstellerin sei erst seit August 2013 an der Grundschule N. und damit noch keine drei Jahre im Amt. Eine Kontinuität in der Amtsführung - auch hinsichtlich des geplanten Schulhausneubaus - wäre nicht mehr gegeben. Auf die innerschulischen Konflikte habe das Staatliche Schulamt bereits reagiert. Die persönlichen Gründe für die Versetzung kämen außerdem nicht zum Tragen, weil die Antragstellerin sich mehrfach auf Schulen in der Umgebung beworben und dabei die Folgen bewusst in Kauf genommen hatte. Die dienstliche Notwendigkeit der Fortsetzung ihrer Amtsführung wirke schwerer als die angegebenen persönlichen Gründe.

Der Bezirkspersonalrat stimmte der Übertragung der Stelle an die Beigeladene mit Schreiben vom ... März 2015 zu.

Der Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 26. März 2015 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die Stelle der Beigeladenen zu übertragen. Maßgeblich für die Auswahlentscheidung seien die Beförderungsrichtlinien sowie das am Wettbewerbsprinzip orientierte Auswahlverfahren der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Auswahlentscheidung habe sich in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen. Unter Anwendung dieser Grundsätze sei die Entscheidung auf die Beigeladene gefallen.

Dagegen ließ die Antragstellerin mit Schriftsatz vom ... April 2015 Widerspruch einlegen, über den noch nicht entschieden wurde.

Mit Schriftsatz vom ... April 2014, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit folgendem Inhalt beantragt:

Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Stelle der Rektorin der Grundschule S. bis zur bestandskräftigen Entscheidung der Hauptsache nicht (kommissarisch oder endgültig) mit einer anderen Bewerberin als der Antragstellerin zu besetzen.

Die Antragstellerin sei wegen ihrer Erfahrung als Schulleiterin der Beigeladenen vorzuziehen. Ein Leistungsvergleich habe überhaupt nicht stattgefunden. Darüber hinaus lägen dienstliche und persönliche Gründe für die Versetzung der Antragstellerin vor. Ein Anordnungsgrund bestünde, weil beabsichtigt sei, die Stelle der ausgewählten Beamtin zu übertragen.

Mit Schreiben vom 15. April 2015 hat die Regierung von O. für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es lägen weder dienstliche noch private Gründe für eine Versetzung der Antragstellerin vor. Die Verweildauer an der Schule sei auch in der Ausschreibung für die jetzige Stelle der Antragstellerin bereits ausweislich der Vorgaben im Schulanzeiger (4/2013) maßgeblich gewesen.

Da die Beigeladene in einer niedrigeren Besoldungsgruppe als die Antragstellerin über ein höheres Prädikat verfüge, sei keine echte Vergleichbarkeit mit der Antragstellerin gegeben. Daher habe auf andere Gründe zurückgegriffen werden müssen und die dienstlichen Gründe für den Verbleib an der Schule seien ausschlaggebend gewesen.

Mit Beschluss vom 17. April 2015 wurde die ausgewählte Beamtin zum Verfahren beigeladen. Sie hat mit Schreiben vom 30. April 2015 beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie habe bereits die stellvertretende Schulleitung inne. Die Leitung der Schule sei ihr inzwischen auch kommissarisch übertragen worden, wodurch sie zeige, dass sie über die notwendigen Fähigkeiten verfüge.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig und begründet.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerin hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Ein solcher ist nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zum sogenannten Beförderungsdienstposten dann gegeben, wenn der Dienstherr durch eine nicht auf einen bestimmten Adressatenkreis (etwa nur Versetzungs- und Umsetzungsbewerber) beschränkte Stellenausschreibung diese auch für Bewerber um höherwertige Dienstposten öffnet (VG Würzburg, B. v. 17.10.2014 - W 1 E 14.707 - juris Rn. 22). Solche Bewerber, die sich im Vergleich zur Wertigkeit der ausgeschriebenen Stelle in einem niedrigeren statusmäßigen Amt befinden, sind Beförderungsbewerber. Hat der Dienstherr nun den Dienstposten sowohl für Versetzungs- bzw. Umsetzungsbewerber als auch für Beförderungsbewerber ausgeschrieben, so muss er die Auswahl des Bewerbers, dem der Dienstposten übertragen werden soll, unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland/GG vornehmen (BVerwG, U. v. 25.11.2004 - 2 C 17/03 - juris Rn. 16 ff.). Durch die Übertragung des Dienstpostens auf einen Beförderungsbewerber erlangt dieser eine Position, die bei Wiederholung der Auswahlentscheidung zum Nachteil des Mitbewerbers berücksichtigt werden kann. Denn der Beförderungsbewerber könnte einen faktischen Bewährungsvorsprung erlangen. Mit der nominellen Übertragung der Funktion wird sein Stand gestärkt und der Status quo verfestigt (BayVGH, B. v. 4.2.2009 - 3 CE 08.2852 - juris). Zu berücksichtigen ist auch, dass sich durch den Zeitablauf während eines gerichtlichen Verfahrens bei allen in die engere Auswahl einbezogenen Bewerbern entscheidungsrelevante Änderungen ergeben können. Jedenfalls nach längerer Zeit erscheint die quasi künstliche Ausblendung solcher Entwicklungen wirklichkeitsfremd und könnte bei einer späteren, neuen Auswahlentscheidung zu Ergebnissen führen, die zu dem Zeitpunkt, in dem der streitbefangene Dienstposten endgültig besetzt werden kann, mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht mehr vereinbar wären. Die Verneinung eines Anordnungsgrundes widerspricht dann dem Gebot effektiven Rechtsschutzes, wenn die Tätigkeit des Konkurrenten auf dem streitigen Dienstposten trotz der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung bei deren Wiederholung zum Nachteil des unterlegenen Beamten berücksichtigt werden kann (vgl. BayVGH, B. v. 30.9.2009 - 3 CE 09.1879; B. v. 4.2.2009 - 3 CE 08.2852 - juris; B. v. 11.12.2006 - 3 CE 06.3004 - juris Rn. 19).

Es lässt sich daher nicht ausschließen, dass die Beigeladene durch den Aufgabenwechsel einen Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung in der konkreten Tätigkeit als Rektorin der Grundschule S. im Vergleich zur Antragstellerin erzielen würde, der im Fall einer erneuten Auswahlentscheidung, die gegebenenfalls erst aufgrund eines länger dauernden Hauptsacheverfahrens durchzuführen wäre, zugunsten der Beigeladenen berücksichtigt würde. Demgegenüber verkürzt eine einstweilige Anordnung diese Zeit und führt eine schnellere - der maßgeblichen Ausgangssituation zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Auswahlentscheidung gerecht werdende - Klärung der Rechtslage herbei (vgl. BayVGH, B. v. 11.12.2006, a. a. O.). Daran ändert nichts, dass die Beigeladene bereits jetzt die Stellvertretung der Schulleitung inne hat, denn der Aufgabenbereich einer endgültigen oder kommissarischen Schulleitung geht über die stellvertretende Leitung weit hinaus.

3. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Das von dem Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt nicht in genügendem Maße erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese in einer die Prognose rechtfertigenden Weise eingehalten wären, die Antragstellerin werde in dem Hauptsacheverfahren ohne Erfolg bleiben. Bei einer erneuten Auswahl erscheint ihre Bestellung möglich.

Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist nach dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 der Verfassung des Freistaats Bayern/BV, § 9 des Beamtenstatusgesetzes/BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 Satz 1 des Leistungslaufbahngesetzes/LlbG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Diese Regeln der Bestenauslese dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Stellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, B. v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2470 - juris Rn. 30). Auch für die Antragstellerin, obwohl sie nicht Beförderungsbewerberin, sondern lediglich Versetzungsbewerberin ist, gelten die Regeln der Bestenauslese, weil sich der Antragsgegner hier - durch den Hinweis im Schulanzeiger unter 2.4 - dafür entschieden hat, Beförderungs- und Versetzungsbewerber gleich zu behandeln (vgl. BVerwG, U. v. 25.11.2004 - 2 C 17/03 - NVwZ 2005, 702).

Hiervon ausgehend ist im Rahmen der gebotenen summarischen Überprüfung die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen rechtlich zu beanstanden.

a) Die Auswahlentscheidung ist fehlerhaft, weil der Antragsgegner sie zu Unrecht auf die verbrachte Dienstzeit im Amt gestützt hat.

Der Dienstherr bestimmt primär im Rahmen seines organisatorischen Ermessens, welche Eignungsvoraussetzungen (Anforderungsprofil) der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss (BVerwG, B. v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 27 ff.; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 76 ff.). Erfüllt ein Bewerber auch nur eines der vom Dienstherrn als zwingend vorausgesetzten Qualifikationsmerkmale nicht (sog. konstitutives oder besonderes Anforderungsprofil), so bleibt seine Bewerbung unberücksichtigt, unabhängig davon, wie er beurteilt worden ist (BVerwG, U. v. 16.8.2001 - 2 A 3/00 - BVerwGE 115, 58).

Das konstitutive, spezielle Anforderungsprofil zeichnet sich dadurch aus, dass es für die Bestenauslese einen ganz neuen, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls vom Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält. Bei diesem speziellen Anforderungsprofil einerseits und den dienstlichen Beurteilungen andererseits handelt es sich vom Ansatz her um unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Dieser absolut wirkenden Ausschlussfunktion entspricht es auch, dass konstitutive Anforderungsprofile nur aus besonderem Grund in ein Auswahlverfahren eingeführt werden dürfen, so etwa, wenn der zu besetzende Dienstposten spezielle Eignungsanforderungen stellt, die nicht durch den Inhalt der dienstlichen Beurteilungen umfassend abgedeckt sind (BVerwG, B. v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - BVerwGE 147, 20;). Ob diese Voraussetzungen hier vorliegen, ist jedoch fraglich. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U. v. 16.8.2001 - 2 A 3/00 - BVerwGE 115, 58) legt der Dienstherr durch die Bestimmung des Anforderungsprofils die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Für das jeweilige Auswahlverfahren bleibt diese Dienstpostenbeschreibung verbindlich. Der Dienstherr ist an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden. Ob er seine eigenen Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt auch in vollem Umfang gerichtlicher Kontrolle (BayVGH, B. v. 21.11.2011 - 3 ZB 08.2715 - juris).

Gemessen an diesen Grundsätzen lag ein konstitutives Anforderungsprofil nicht vor. Grundlage der Auswahlentscheidung waren die Ausschreibung im oberbayerischen Schulanzeiger sowie die Richtlinien für die Beförderung von Lehrkräften und Förderlehrkräften an Volksschulen, Förderschulen und Schulen für Kranke (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 18.3.2011). Nach Ziffer 2.2 ist ein besonderes Anforderungsprofil aufzunehmen, wenn es ein wesentliches Qualifikationsmerkmal darstellt, das sich nicht bereits aus dem Amt selbst oder aus anderweitigen Regelungen ergibt.

Der unter 2.2 im Schulanzeiger 2/2015 aufgenommene Hinweis, dass erwartet werde, dass der Bewerber die Stelle als Rektor mindestens drei Jahre ausübe, kann aber nicht als konstitutives Anforderungsprofil verstanden werden. Dieser Hinweis ist lediglich für die Zukunft formuliert und enthält keine Maßgaben hinsichtlich des Zeitraums, den eine Lehrkraft bereits jetzt an einer Schule verbracht haben muss. Es ist weder grammatikalisch noch systematisch ersichtlich, dass eine bereits erfolgte Tätigkeit in der Funktionsstelle als Rektor die Voraussetzung dafür bilden soll, in den engeren Bewerberkreis aufgenommen zu werden, innerhalb dessen nach dem Leistungsgrundsatz abgestuft wird. Dass in einer vorherigen Stellenausschreibung eine ebensolche Voraussetzung aufgestellt wurde, kann für das vorliegende Verfahren nicht herangezogen werden. Denn ansonsten könnte der Dienstherr ein einmalig aufgestelltes, konstitutives Anforderungsprofil für jede künftige Stellenbesetzung gelten lassen.

Ferner legen auch die Einlassungen des Antragsgegners nahe, dass er nicht von einem zwingenden Anforderungsprofil ausgeht. Denn dargelegt wird zwar, dass die Antragstellerin die im Schulanzeiger aufgestellten Vorgaben nicht erfülle, aber eine weitere Prüfung der dienstlichen und privaten Gründe wird dennoch vorgenommen. Auch die Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen der Bewerberinnen wird thematisiert. Zudem wird im Ablehnungsschreiben an die Antragstellerin vom 26. März 2015 allein auf die dienstlichen Beurteilungen, nicht aber auf ein etwaiges Anforderungsprofil abgestellt. Insofern ist nicht davon auszugehen, dass der Antragsgegner von einem solchen ausging.

Im Übrigen ist fraglich, ob die Vorgaben im oberbayrischen Schulanzeiger in rechtlicher zulässiger Weise aufgestellt wurden (BVerwG, B. v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - BVerwGE 147, 20 - juris Rn. 31 ff.). Das kann jedoch offen bleiben, da damit kein konstitutives Anforderungsprofil aufgestellt wurde.

b) Nach alledem hat der Antragsgegner zu Unrecht die dienstlichen Beurteilungen bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt.

Es überzeugt nicht, dass im Schreiben vom 26. März 2015 an die Antragstellerin die dienstlichen Beurteilungen und die „Superkriterien“ sowie Personalauswahlgespräche erwähnt werden. Eine Auswahl anhand der dienstlichen Beurteilungen hat der Antragsgegner gleichwohl weder getroffen noch dokumentiert. Leistungsgesichtspunkte finden sich im Besetzungsvermerk vom ... März 2015 nicht. Zwar ist eine Übersicht der Beurteilungsergebnisse angefügt, allerdings werden keinerlei Ausführungen zu den unterschiedlichen Statusämtern und die im jeweiligen Amt erbrachten Leistungen der Konkurrentinnen gemacht. Wenn der Antragsgegner davon ausging, dass dienstliche oder zwingende private Gründe auf Seiten der Antragstellerin als Versetzungsbewerberin nicht vorlagen, so wäre er an seine eigenen Vorgaben im oberbayrischen Schulanzeiger gebunden gewesen (Ziffer 2.4 und 2.1) und hätte eine Auswahlentscheidung anhand des Leistungsprinzips treffen müssen.

Beim Vergleich der Konkurrenten müssen die zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sein. Dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Vorliegend sind die maßgeblichen aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen nicht unmittelbar vergleichbar, da die Antragstellerin sich im höheren Statusamt befand (dazu BayVGH, B. v. 24.4.2009 - 3 CE 08.3152 - juris, Rn. 29 f.). Der Dienstherr hat in seiner Besetzungsentscheidung unbeachtet gelassen, dass die Antragstellerin zwar ein niedrigeres Gesamtprädikat als die Beigeladene erhalten hat, dies ihr aber im höheren Statusamt zuerkannt wurde. Da mit einem höheren Amt regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind (BVerfG, B. v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris), hätte der Antragsgegner darlegen müssen, wie er die Leistungen der Bewerberinnen in den unterschiedlichen Statusämtern bewertet und ob sich möglicherweise sogar ein Leistungsvorsprung zugunsten der Antragstellerin ergibt.

Entgegen der Ansicht des Antragsgegners ist es nicht nur möglich, sondern sogar geboten, im Rahmen des Leistungsgrundsatzes die dienstlichen Beurteilungen vor anderen Erwägungen zur Auswahlentscheidung heranzuziehen. Ein Rückgriff auf sonstige Gründe darf nur im Falle einer wesentlich gleichen Beurteilungslage vorgenommen werden, nachdem die Beurteilungen inhaltlich ausgeschöpft wurden (BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris).

c) Zweifelhaft ist im Übrigen, ob die Regierung von O. ihre Auswahlerwägungen ausreichend schriftlich dokumentiert und fixiert hat. Aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (BVerfG, B. v. 9.7 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178/1179; BayVGH, B. v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2899 - NVwZ-RR 2006, 346; VG München, U. v. 29.4.2014 - M 5 K 12.6074 - juris).

Vorliegend wird im Besetzungsvermerk vom ... März 2015 lediglich knapp dargestellt, aus welchen Gründen die zwingenden persönlichen und dienstlichen Gründe für eine Versetzung der Antragstellerin nicht vorliegen. Erwägungen zugunsten der Beigeladenen werden nicht angestellt, auch ein Leistungsvergleich, der über eine tabellarische Aufstellung der Beurteilungsergebnisse hinausgeht, fehlt.

4. Der Antragsgegner hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zur Hälfte zu tragen. Da die Beigeladene erfolglos einen Antrag gestellt hat, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten hälftig auch ihr aufzuerlegen, § 154 Abs. 3 VwGO.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 7. Juni 2017 – B 5 E 17.362 – wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000‚-Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der 1985 geborene Antragsteller steht als Polizeioberkommissar (Besoldungsgruppe A 10) im Dienst der Antragsgegnerin. Er wurde zum Stichtag 30. September 2014 für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2012 bis 30. September 2014 mit sechs Punkten bewertet. Bei der folgenden dienstlichen Beurteilung vom 1. Oktober 2016 für den Zeitraum 1. Oktober 2014 bis 30. September 2016 (eröffnet am 21.3.2017) erhielt er das Gesamturteil B 2. Hiergegen hat der Antragsteller durch Schreiben seines Bevollmächtigten vom 30. März 2017 Widerspruch eingelegt.

Für die Beförderungsrunde 2017 wurden der Bundespolizeiakademie durch das Bundespolizeipräsidium mit Teil-Kassenanschlag u.a. 34 Beförderungsmöglichkeiten im Polizeivollzugsdienst zur Besoldungsgruppe A 11 zugewiesen (vgl. Bl. 15‚ 32 der Vorgangsheftung der Bundespolizeiakademie Dezernat 3). In Ausübung seines Organisationsermessens hat der Dienstherr entschieden‚ diese Beförderungsplanstellen an diejenigen Beamten zu vergeben‚ die bei der Regelbeurteilung 2016 mindestens die Gesamtnote A 2 und in den Leistungsmerkmalen Ziff. 1.1, 2., 4.2, 4.3 einen Mindestdurchschnitt von 5‚50 Punkten erzielen konnten. Aus der entsprechenden Rangfolgeliste (Bl. 43 ff. der Vorgangsheftung) ergab sich‚ dass 32 Beamte der Besoldungsgruppe A 10 diesen Vorgaben entsprachen. Daher kündigte die Polizeiakademie mit Schreiben vom 3. Mai 2017 32 Ernennungen zum Polizeihauptkommissar der Besoldungsgruppe A 11 an.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 9. Mai 2017 ließ der Antragsteller gegen diese Auswahlentscheidung Widerspruch einlegen. Zur Begründung wiederholte er im Wesentlichen seine Einwände gegen seine Regelbeurteilung zum Stichtag 30. September 2016. Insgesamt müsse die Leistung des Antragstellers mit der Gesamtbewertung A 2 bewertet werden.

Zugleich hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Bayreuth beantragt‚ der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO vorläufig zu untersagen‚ die für die Beförderung zum Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) ausgewählten Bewerber vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 zu befördern.

Die Antragsgegnerin hat beantragt‚ diesen Antrag abzulehnen‚ da es bereits an einem Anordnungsgrund fehle. Sie verfüge über zwei zusätzliche Planstellen der erforderlichen Wertigkeit; eine davon werde für den Antragsteller bis zum rechtskräftigen Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens freigehalten. Die Antragsgegnerin sicherte mit Schreiben an das Verwaltungsgericht vom 31. Mai 2017 klarstellend zu‚ die weitere Planstelle für den Antragsteller‚ der im Übrigen derzeit auf Platz 234 der Rangfolgeliste gelistet sei‚ abhängig vom rechtskräftigen Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens bzw. bis zum Abschluss des sich gegebenenfalls anschließenden Hauptsacheverfahrens freizuhalten.

Mit Beschluss vom 7. Juni 2017 hat das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin aufgegeben‚ zumindest eine der ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 solange freizuhalten‚ bis über den Widerspruch des Antragstellers vom 9. Mai 2017 bestandskräftig entschieden worden sei. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Nach summarischer Prüfung sei die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung unter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers ergangen‚ da die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 30. September 2016 jedenfalls mangels nachvollziehbarer Begründung materiell rechtswidrig sei. Trotz der jetzigen Listung des Antragstellers auf Platz 234 der maßgeblichen Rangfolgeliste sei nicht auszuschließen‚ dass er bei Zugrundelegung einer neu zu erstellenden rechtsfehlerfreien dienstlichen Regelbeurteilung im Beförderungsverfahren zum Zuge käme. Zur Sicherung der Beförderungsmöglichkeit genüge aber die – von der Antragsgegnerin zugesicherte – Freihaltung einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 11‚ so dass sein Antrag auf Freihaltung sämtlicher zur Vergabe anstehenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 11 abzulehnen sei.

Mit der am 21. Juni 2017 eingegangenen Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Er vertritt die Auffassung‚ aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG ergebe sich die grundsätzliche Verpflichtung des Dienstherrn‚ bei mehreren beabsichtigten Beförderungen auf der Grundlage einer Rangliste vorläufig alle Beförderungen zu unterlassen‚ auf die sich der Rechtsschutzantrag des unberücksichtigt gebliebenen Beamten erstrecke‚ da dieser bezüglich aller zur Beförderung konkret anstehenden Beamten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen könne. Im Übrigen gebe es bundesweit „noch weitere Verfahren“ hinsichtlich derselben Stellen‚ so dass der Antragsteller die freigehaltene Stelle möglicherweise nicht erlangen könne.

Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen. Die hiermit erstrebte „Blockade“ sämtlicher zur Beförderung nach A 11 anstehenden 32 Konkurrenten sei zur Wahrung des Rechtsschutzinteresses des Antragstellers nicht geboten und nicht verhältnismäßig‚ zumal der Antragsteller mit E-Mail seines Bevollmächtigten vom 7. August 2017 ohne Angaben von Gründen einen Vergleichsvorschlag der Antragsgegnerin abgelehnt habe‚ der im Wesentlichen das geboten habe‚ was der Antragsteller auch in einem Hauptsacheverfahren maximal erreichen könne. Auch dies zeige‚ dass es dem Antragsteller offenkundig in erster Linie darum gehe‚ die Beförderung der Konkurrenten zu blockieren‚ um Druck auf die Antragsgegnerin auszuüben, auch ihn zu befördern. Damit stelle sich sein mit der Beschwerde weiterverfolgtes Begehren als rechtsmissbräuchlich dar. Die entsprechend dem Beschluss des Verwaltungsgerichts erfolgende Reservierung der letzten Planstelle (also Platz 32 der Rangfolgenliste) sei zur Sicherung der Rechtsposition des Antragstellers mehr als ausreichend‚ zumal entsprechend der Zusage der Antragsgegnerin eine weitere (33.) Planstelle für den Antragsteller freigehalten werde. Diese sei auch bereits vor Abschluss des aktuellen Auswahlverfahrens verfügbar gewesen und in dieses einbezogen worden.

Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 18. August 2017 in Abstimmung mit der für die Aufhebung der streitgegenständlichen Beurteilung und Neubeurteilung zuständigen Bundespolizeidirektion München erklärt‚ dass die streitgegenständliche Regelbeurteilung von Amts wegen aufgehoben werde, und sich zur zeitnahen Neubeurteilung durch die zuständigen Erst- und Zweitbeurteiler unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts Bayreuth verpflichtet.

Ungeachtet dessen hält der Antragsteller weiter an seiner Beschwerde fest. Die Blockierung der Beförderungen sei nun mal die Konsequenz eines gerichtlichen Eilverfahrens, darauf habe der Antragsteller keinen Einfluss. Wenn die Antragsgegnerin die dadurch entstandene Drucksituation beseitigen wolle, stelle sich die Frage, weshalb nicht dergestalt eingelenkt werde, dass auch der Antragsteller befördert werde, zumal sein Verfahren nach dem Vortrag der Antragsgegnerin das einzige noch offene Verfahren sei. Erstmals macht der Antragsteller im Schriftsatz vom 1. September 2017 darüber hinaus geltend, bei rund 21% der Beamten der Beförderungsrangliste POK/A 10 wichen die vier besonders wichtigen Leistungsmerkmale der Bundespolizei zum Teil erheblich von der Gesamtnote ab, so dass die Gesamtnote für einen Dritten jeweils nicht schlüssig und plausibel sei.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, soweit mit ihm der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO auf Freihaltung nicht nur einer, sondern aller Beförderungsplanstellen abgelehnt worden ist, bleibt ohne Erfolg. Die fristgerecht zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung in ihrem ablehnenden Teil nicht in Frage. Von einer Beiladung der 32 ausgewählten Bewerber wurde aus diesem Grund abgesehen.

1. Zunächst dürfte das die Voraussetzung der Zulässigkeit eines jeden Antrags bildende allgemeine Rechtsschutzbedürfnis an der begehrten Entscheidung des Gerichts entfallen sein‚ nachdem der Antragsteller mit der Annahme des seitens der Antragsgegnerin angebotenen Vergleichs den von ihm angestrebten Erfolg (Offenhalten der Möglichkeit, bei der weiterhin beabsichtigten Stellenbesetzung mit seiner Bewerbung zum Zuge zu kommen) auf einfachere‚ schnellere und billigere Art und Weise hätte erreichen können, so dass er zur Sicherung seines Rechtsschutzziels der gerichtlichen Hilfe in Form des Erlasses einer einstweiligen Anordnung im begehrten Umfang nicht bedarf.

2. Unabhängig davon hat der Antragsteller jedenfalls einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1‚ Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 936‚ 920 Abs. 2 ZPO). Dieser besteht in Konkurrentenstreitigkeiten nur dann‚ wenn die begehrte einstweilige Anordnung (im beantragten Umfang) notwendig und geeignet ist‚ um den auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden. Das ist hinsichtlich des im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten Rechtsschutzbegehrens auf Freihaltung nicht nur einer, sondern sämtlicher Beförderungsplanstellen für die in Streit stehende Beförderungsrunde nicht der Fall.

Zu Unrecht macht der Antragsteller mit seiner Beschwerde geltend, das Verwaltungsgericht habe die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts missachtet, wonach der Beamte bezüglich aller zur Beförderung konkret anstehenden Beamten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen könne.

Aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG leitet das Bundesverwaltungsgericht zwar ab‚ dass sich der Beförderungsverfahrensanspruch des unberücksichtigt gebliebenen Beamten bei mehreren beabsichtigten Beförderungen auf der Grundlage einer Beförderungsrangliste grundsätzlich auf alle aktuell vorgesehenen Beförderungen erstreckt (vgl. BVerwG‚ B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5.12 – juris Rn. 19) – wobei aber (anders als der Antragsteller anzunehmen scheint) der Betroffene selbst bestimmt, ob er die Beförderung nur eines ausgewählten Bewerbers oder aber mehrerer oder gar aller Bewerber angreift.

Maßgeblich für den Erfolg eines entsprechenden Antrags im einstweiligen Anordnungsverfahren bleibt allerdings auch in diesen Fällen, ob ein Anordnungsgrund für den Erlass der einstweiligen Anordnung im begehrten Umfang glaubhaft gemacht ist. Der Anordnungsgrund – also die Eilbedürftigkeit der Sache – besteht in Konkurrentenstreitigkeiten in der Gefahr der Vereitelung des Primärrechtsschutzes durch die Besetzung der streitbefangenen Stelle(n) mit einem Konkurrenten (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, U.v. 21.8.2003 – 2 C 14.02 – juris Rn. 16 m.w.N.). Besteht diese Gefahr nicht (mehr), fehlt es am erforderlichen Anordnungsgrund. Das gilt auch dann, wenn zeitgleich mehrere Beförderungen beabsichtigt sind.

Die – rechtmäßige – exklusive Freihaltung einer weiteren Stelle für den unterlegenen Bewerber führt zum Wegfall des Anordnungsgrundes, da sie diesem insoweit eine hinreichend sichere Rechtsposition vermittelt und damit die Gefahr der Vereitelung des Primärrechtsschutzes beseitigt. Eine rechtmäßige Zusicherung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vor, wenn die weitere Stelle bereits vor Abschluss des aktuellen Auswahlverfahrens (d.h. vor Ernennung der Konkurrenten) verfügbar geworden ist und bereits in dieses Auswahlverfahren einbezogen worden war (BVerwG, U.v. 21.8.2003 – 2 C 14.02 – juris Rn. 21).

Sie ist dann mit den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn die Erlangung dieser Stelle allein bedingt ist durch das Ergebnis der Überprüfung der ursprünglichen Auswahlentscheidung, und daher allein vom Ergebnis der rechtmäßigen Wiederholung des Auswahlverfahrens im Hinblick auf den Antragsteller und nicht von weiteren Einflussfaktoren (wie z.B. haushaltsrechtlichen oder sonstigen Vorbehalten) abhängt (BVerwG‚ U.v. 22.1.1998 – 2 C 8.97 – juris Rn. 20), da unter diesen Umständen auch über die Besetzung der weiteren Stelle unter Berücksichtigung der aktuell zur Verfügung stehenden Kandidaten nach dem Leistungsprinzip entschieden wird. Das hat zur Folge, dass die Zusicherung in diesen Ausnahmefällen den endgültigen Verlust der streitbefangenen Stellen durch deren Besetzung mit den ausgewählten Konkurrenten kompensiert, so dass es für den Antrag auf Anordnung der Freihaltung aller streitbefangenen Stellen am Anordnungsgrund fehlt. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist diese Rechtsprechung weder veraltet noch widerspricht sie der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 – (vgl. Hoof‚ Die Freihaltung bzw. Schaffung sog. dritter‚ streitunbefangener Stellen im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit, ZBR 2007‚ 156-163).

Die Antragsgegnerin hat gegenüber dem Antragsteller eine solche rechtmäßige Zusage abgegeben. Das aktuelle Auswahlverfahren war im Zeitpunkt der Abgabe der Zusicherungserklärung vor dem Verwaltungsgericht noch nicht abgeschlossen, da die 32 ausgewählten Bewerber noch nicht befördert waren. Die für den Antragsteller freigehaltene Planstelle stand auch bereits zu Beginn des Auswahlverfahrens zur Verfügung‚ nachdem der Antragsgegnerin mit dem Kassenanschlag für 2017 34 Planstellen zur Beförderung nach A 11 zugewiesen worden waren. Es obliegt der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn‚ wie viele der ihm zugewiesenen Planstellen er tatsächlich vergeben will (BVerwG, Gb.v. 21.9.2005 – 2 A 5.04 – juris Rn.21). Im öffentlichen Interesse entscheidet der Dienstherr in diesem Zusammenhang auch über die qualitativen Anforderungen an die Beamten‚ mit denen er diese Planstellen besetzen will. Vorliegend hatte der Dienstherr entschieden‚ dass für eine Ernennung eine Regelbeurteilung 2016 mit der Gesamtnote A 2 sowie ein durchschnittlicher Wert der für die Bundespolizei besonders wichtigen Leistungsmerkmale von 5‚50 Punkten vorausgesetzt werde. Da diese Voraussetzungen nur von 32 auf der Beförderungsrangliste gelisteten Beamten erfüllt wurden‚ sollten dementsprechend von den 34 zur Verfügung stehenden Planstellen nur 32 besetzt werden. Der Dienstherr wollte somit die beiden „überschüssigen“ Planstellen tatsächlich besetzen‚ konnte dies aber mangels die Voraussetzung erfüllenden Kandidaten nicht tun.

Die Zusage ist auch mit dem Grundsatz der Auslese nach Eignung‚ Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) vereinbar. Der Antragsteller erlangt dadurch ein subjektives Recht auf die begehrte Beförderung unter Einweisung in die freigehaltene Stelle unter der einzigen Bedingung, dass sich unter Zugrundelegung der unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts neu zu erstellenden Regelbeurteilung des Antragstellers zum Stichtag 1. Oktober 2016 herausstellt‚ dass er die o.g. Voraussetzungen für eine Beförderung nach A 11 erfüllt und daher (als einer von dann dreiunddreißig Kandidaten) zu befördern gewesen wäre. Auf einen direkten Leistungsvergleich mit den ausgewählten Bewerbern kommt es daher vorliegend nicht mehr an, gleichgültig, auf welchem der dreiunddreißig ersten Plätze der Rangliste sich der Antragsteller auf der Grundlage der neuen Beurteilung tatsächlich einreiht.

Im Hinblick darauf fehlt es für das Begehren des Antragstellers‚ der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen‚ die für die Beförderung zum Polizeihauptkommissar‚ Besoldungsgruppe A 11‚ ausgewählten Bewerber/ Bewerberinnen vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 zu befördern‚ am erforderlichen Anordnungsgrund.

Die vom Antragsteller mit seiner Beschwerde beabsichtigte Blockade sämtlicher zur Beförderung anstehenden 32 Beförderungsstellen ist zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht notwendig. Durch die – rechtmäßige – Zusicherung der Antragsgegnerin‚ eine weitere – dreiunddreißigste und damit streitunbefangene – Stelle für den Antragsteller freizuhalten‚ ist sichergestellt, dass die Beförderung der 32 ausgewählten Mitbewerber den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzen kann. Denn sein Rechtschutzziel, selbst befördert zu werden, erledigt sich vorliegend durch die Ernennung der ausgewählten 32 Kandidaten gerade nicht, da eine freie gleichwertige Planstelle verfügbar bleibt. Der weiter verfolgte Antrag soll daher offensichtlich aus rein prozesstaktischen Gründen zeitlichen Druck auf den Dienstherrn ausüben, der vorläufig in seiner Personalplanung nicht vorankommt. Diese prozesstaktischen Gründe werden vorliegend eindrucksvoll bestätigt durch die Ausführungen des Bevollmächtigten des Antragstellers im Schriftsatz vom 1. September 2017‚ die Antragsgegnerin könne die Drucksituation durch ein Einlenken dergestalt beseitigen‚ dass auch der Antragsteller befördert werde; so könne die Angelegenheit schnell und unkompliziert beendet werden. Damit wird offenbar, dass die „Blockade“ der 32 Beförderungsstellen die Antragsgegnerin veranlassen soll‚ die Beurteilung des Antragstellers entsprechend dessen eigenen Vorstellungen möglichst rasch so abzuändern‚ dass seine Beförderung möglich wird. Das ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten im Sinne der Rechtsprechung (BVerwG‚ B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5.12 – juris Rn. 20).

3. Nach alldem war die Beschwerde mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG (vgl. BayVGH‚ B.v. 16.4.2013 – 6 C 13.284 – juris).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO‚ § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Gründe

A.

I.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein beamtenrechtliches Konkurrentenstreitverfahren. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auswahlentscheidung des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport des Landes Baden-Württemberg zur Besetzung der Stelle eines Schulleiters/einer Schulleiterin einschließlich eines in der Sache ergangenen Widerspruchsbescheids und gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes.

2

Die Beschwerdeführerin ist Studiendirektorin und ständige Vertreterin des Schulleiters am N. Gymnasium in S. (Besoldungsgruppe A 15 mit Amtszulage). In ihrer letzten dienstlichen Beurteilung erhielt sie das Gesamturteil "gut - sehr gut (1,5)". Im März 2009 bewarb sie sich auf die Stelle des Schulleiters/der Schulleiterin am Gymnasium L. In einer Eignungsbewertung wurde sie als "nicht geeignet" eingestuft. Die Auswahlentscheidung des Kultusministeriums von September 2009 fiel auf einen als "gut geeignet" bewerteten Mitbewerber, dessen Gesamturteil in der letzten dienstlichen Beurteilung "sehr gut (1,0)" lautete. Im Beurteilungszeitraum war er als Abteilungsleiter auf einer in die Besoldungsgruppe A 15 eingruppierten Stelle tätig gewesen. Den Eignungsbewertungen lag unter anderem jeweils eine "Unterrichtsanalyse mit Beratung" zugrunde. Die Aufgabenstellung bestand dabei in einem beratenden Gespräch mit einem Kollegen über dessen Planung und Durchführung einer vorher besuchten Unterrichtsstunde. Die Unterrichtsanalyse war bei der Beschwerdeführerin mit "3,5 (befriedigend bis ausreichend)", beim Mitbewerber mit "2,0 (gut)" bewertet worden.

3

Gegen die Auswahlentscheidung erhob die Beschwerdeführerin Widerspruch. Auf ihren Antrag untersagte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 30. Dezember 2009 vorläufig die Besetzung der Schulleiterstelle. Die Bewertung der Beschwerdeführerin mit "nicht geeignet" weiche ohne plausible Begründung von ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung ab. Beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen sei der Laufbahnvorsprung der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt worden. Das Regierungspräsidium Stuttgart änderte daraufhin das Ergebnis der Eignungsbewertung der Beschwerdeführerin in "geeignet". Am 10. August 2010 entschied das Kultusministerium intern, die Schulleiterstelle mit dem Mitbewerber zu besetzen.

4

Der Widerspruch der Beschwerdeführerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010 zurückgewiesen. Ihr Bewerbungsverfahrensanspruch sei nach der neuen Eignungsbewertung nicht mehr verletzt. Bei der Eignungsfeststellung komme den aktuellen dienstlichen Beurteilungen entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdeführerin sei aufgrund ihres Statusamtes an höheren Anforderungen gemessen worden als der Mitbewerber. Die Gesamtbetrachtung ergebe, dass die dienstliche Beurteilung der Beschwerdeführerin zwar nicht eine halbe Note, aber dennoch etwas schlechter sei als die des Mitbewerbers, allenfalls aber im Wesentlichen gleich. Die Beschwerdeführerin habe ein höheres Amt als der Mitbewerber inne, der Unterschied belaufe sich aber lediglich auf eine Amtszulage. In den Beurteilungen seien Initiative, Einsatzbereitschaft und Fähigkeit zur Menschenführung als Vorgesetzter beim Mitbewerber besser eingeschätzt worden als bei der Beschwerdeführerin. Der Mitbewerber habe in einer "Unterrichtsanalyse mit Beratung" besser abgeschnitten als die Beschwerdeführerin und sich daher als geeigneter erwiesen. Die Unterrichtsanalyse stelle kein bloßes Hilfskriterium, sondern eine Ergänzung der dienstlichen Beurteilung dar. Sie prüfe Fähigkeiten der Personalführung mit zentraler Bedeutung für einen Schulleiter.

5

Einen neuen Antrag der Beschwerdeführerin auf einstweiligen Rechtsschutz lehnte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 22. November 2010 ab. Nach den Erwägungen im Widerspruchsbescheid erhalte der Mitbewerber nunmehr rechtmäßig den Vorzug vor der Beschwerdeführerin. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin wies der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg am 14. März 2011 zurück. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht nicht beanstandet, dass der Beschwerdeführerin nur eine im Wesentlichen gleiche Beurteilung zugestanden worden sei. Das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erzielten Beurteilung sei nicht schematisch zu bewerten, sondern hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Dienstherr habe die Differenz einer halben Note und die Tatsache erwogen, dass sich der Unterschied zwischen den Ämtern der Konkurrenten nur auf eine Amtszulage belaufe. Bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin angenommenen Gleichstand nach den dienstlichen Beurteilungen habe der Dienstherr sodann entscheidend auf die Unterrichtsanalyse mit Beratung abstellen dürfen. Bei der Unterrichtsanalyse handle es sich um ein unmittelbar leistungsbezogenes Kriterium, das sich als Ergänzung der dienstlichen Beurteilung darstelle.

II.

6

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 14. März 2011, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 22. November 2010, den "Bescheid" des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 10. August 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010. Sie rügt eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG. Insbesondere ist sie der Auffassung, ihr hätte aufgrund ihres höheren Statusamtes der Vorzug vor ihrem im maßgeblichen Beurteilungszeitraum nur nach A 14 besoldeten Mitbewerber gegeben werden müssen, da die Anlassbeurteilungen - auch nach Auffassung der Verwaltung - weitgehend gleich seien. Die Eignungsrelevanz des höheren Statusamts werde nicht durch Einzelpunkte der Beurteilung in Frage gestellt. Die Fachgerichte hätten nicht dargelegt und begründet, in welchen Befähigungsmerkmalen der Mitbewerber für die angestrebte Stelle mindestens gleich geeignet sei wie die Beschwerdeführerin. Obwohl der Mitbewerber keine Führungsarbeit geleistet habe, sei ihm eine besonders stark ausgeprägte Fähigkeit zur Menschenführung attestiert worden. Es dürfe nicht auf Eignungsbewertungen abgestellt werden, denen formal eine Unterrichtsanalyse mit Beratung und ein Bewerbungsgespräch zugrunde gelegen hätten. Wesentliche Grundlage für die Leistungsbeurteilung im Zusammenhang mit der Besetzung von Beförderungsdienstposten bilde die zeitnahe dienstliche Beurteilung des Bewerbers.Der Widerspruch der ursprünglichen Eignungsbewertung zur Anlassbeurteilung der Beschwerdeführerin indiziere Willkür.

B.

7

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind. Ihr kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch ist die Annahme zur Durchsetzung der Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt.

I.

8

Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen den "Bescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 10. August 2010" und den Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010 wendet, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig. Hinsichtlich des Bescheids vom 10. August 2010 ist schon zweifelhaft, ob ein Rechtsakt mit Außenwirkung existiert. Aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich ist lediglich eine interne Entscheidung des Kultusministeriums dieses Datums. Jedenfalls wäre der Rechtsweg nicht erschöpft. Rechtswegerschöpfung ist auch bezüglich des Widerspruchsbescheids vom 27. August 2010 nicht eingetreten. Das von der Beschwerdeführerin betriebene verwaltungsgerichtliche Eilverfahren hat hinsichtlich der Auswahlentscheidung und des darauf bezogenen Widerspruchsbescheids nicht zu einer Rechtswegerschöpfung geführt. Gegenstand des Eilverfahrens war nicht die Auswahlentscheidung selbst, sondern der Anspruch der Beschwerdeführerin auf vorläufige Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs (BVerfGK 10, 474 <477>).

II.

9

Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch die angegriffenen gerichtlichen Entscheidungen richtet, ist sie jedenfalls unbegründet. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Beschwerdeführerin ist durch die Beschlüsse der Fachgerichte nicht verletzt.

10

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 284 <287>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, BayVBl 2011, S. 268). Mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; 108, 282 <296>; zu dienstlichen Beurteilungen BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 -, NVwZ 2002, S. 1368 <1368>). Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine dienstrechtliche Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; BVerfGK 1, 292 <295 f.>; 10, 474 <477>).

11

Im öffentlichen Dienst sind bei der Bewertung der Eignung vor allem zeitnahe Beurteilungen heranzuziehen (BVerfGE 110, 304 <332>; vgl. auch BVerfGK 12, 106 <109>). Beziehen sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter, so wird in der Rechtsprechung der Fachgerichte vielfach angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Diese Auffassung ist grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfGK 10, 474<478>). Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Diese Erwägung kann jedoch nicht schematisch auf jeden Fall der Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilungen von den Umständen des Einzelfalls ab (BVerfGK 10, 474 <478>). Ein Rechtssatz, dass dem Inhaber des höheren Statusamts auch bei formal schlechterer Beurteilung grundsätzlich der Vorzug gegeben werden muss, lässt sich Art. 33 Abs. 2 GG nicht entnehmen. Die grundsätzliche Höhergewichtung der statushöheren Beurteilung schließt nicht aus, dass ein Statusrückstand durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann.

12

Obwohl sich ein Vergleich aussagekräftiger und hinreichend aktueller dienstlicher Beurteilungen als Grundlage einer Auswahlentscheidung eignet (vgl. BVerfGE 110, 304 <332>; BVerfGK 10, 474 <477 f.>; 12, 106 <109>), ist der Dienstherr verfassungsrechtlich nicht gezwungen, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen. Anhand welcher Mittel die Behörden die Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber feststellen, ist durch Art. 33 Abs. 2 GG nicht im Einzelnen festgelegt. Die Heranziehung weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit diese hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind. Somit verbietet es Art. 33 Abs. 2 GG nicht grundsätzlich, prüfungsähnliche Bestandteile in ein Beurteilungsverfahren zu integrieren. Hinsichtlich der Frage, inwieweit der Dienstherr mögliche weitere Beurteilungsgrundlagen, etwa Ergebnisse von Prüfungen und Tests oder Bewerbungsgespräche, ergänzend zur dienstlichen Beurteilung heranzieht und wie er diese gewichtet, kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu.

13

2. Gemessen an diesem Maßstab sind die Entscheidungen der Fachgerichte nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht Stuttgart und der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg haben die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG weder außer Acht gelassen noch ihren Inhalt verkannt.

14

a) Dass der Dienstherr seiner Auswahlentscheidung einen unterstellten Beurteilungsgleichstand zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitbewerber zugrundegelegt und daher ergänzende Eignungserwägungen angestellt hat, hätten die Fachgerichte nicht von Verfassungs wegen beanstanden müssen. Sie haben insbesondere nicht verkannt, dass bei formal gleichen Bewertungen in der Regel diejenige höher zu gewichten ist, die sich auf ein höheres Statusamt bezieht. Sie folgen vielmehr der Auffassung des Dienstherrn, dass im Fall der Beschwerdeführerin und ihres Mitbewerbers keine formal gleichen Beurteilungen vorlägen. Dies ist nicht zu beanstanden, da die Beurteilung der Beschwerdeführerin formal um eine halbe Note unter der des Mitbewerbers liegt. Die Beschwerdeführerin missversteht bei ihrer Argumentation die Einstufung der Verwaltung, die Beurteilungen seien "allenfalls im Wesentlichen gleich". Diese Einschätzung ergibt sich, wie der Widerspruchsbescheid klar darlegt, erst nach Berücksichtigung des höheren Gewichts des Statusamts der Beschwerdeführerin und sagt daher gerade nicht aus, dass das Gesamturteil als solches formal gleich sei. Die Argumentation der Fachgerichte, der Dienstherr habe davon ausgehen dürfen, dass sich die durch eine Amtszulage verursachte statusbedingte Höherwertigkeit der Beurteilung der Beschwerdeführerin und das um eine halbe Note bessere Gesamturteil des Mitbewerbers in etwa ausglichen, erweist sich ebenfalls nicht als Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Die Fachgerichte durften annehmen, dass es sich in den Grenzen des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn hält, wenn dieser den Statusvorsprung der Beschwerdeführerin durch die bessere Note des Mitbewerbers kompensiert sah. Dass die zugrunde liegende Annahme des Dienstherrn, der Statusunterschied belaufe sich nur auf eine Amtszulage, nicht beanstandet wurde, verstößt ebenfalls nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Nach den - von der Beschwerdeführerin unbestrittenen - Feststellungen der Fachgerichte wurde der Mitbewerber im Rahmen seiner Beurteilung an den Anforderungen eines Amtes nach A 15 gemessen, da die von ihm wahrgenommene Stelle nach A 15 bewertet war. Für den Vergleich der dienstlichen Beurteilungen darauf abzustellen, auf welches Statusamt sich die jeweilige Beurteilung bezieht, stellt keinen von den Gerichten zu beanstandenden Verstoß gegen den Bestenauslesegrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG dar (vgl. BVerfGK 10, 474 <478>).

15

b) Nach dem oben dargelegten Maßstab stellt es weiterhin keinen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG dar, wenn die Fachgerichte nicht beanstandet haben, dass der Dienstherr bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin angenommenen Gleichstand der dienstlichen Beurteilungen sodann entscheidend auf das Ergebnis einer "Unterrichtsanalyse mit Beratung" abgestellt hat. Sie folgen der Einlassung des Dienstherrn, dass die Unterrichtsanalyse bei der Besetzung einer Schulleiterstelle eine relevante Ergänzung der dienstlichen Beurteilung darstelle, da die in der Unterrichtsanalyse geprüften und für einen Schulleiter zentralen Fähigkeiten in dienstlichen Beurteilungen von Bewerbern um eine Schulleiterstelle regelmäßig nicht angemessen erfasst seien. Angesichts des Beurteilungsspielraums des Dienstherren hinsichtlich der Mittel, derer er sich für die Bewertung der Eignung von Bewerbern bedient, ergibt sich hieraus nicht, dass die Verwaltungsgerichte den Inhalt des Art. 33 Abs. 2 GG verkannt hätten.

16

c) Soweit die Beschwerdeführerin die Bewertung einzelner Befähigungsmerkmale rügt, verkennt sie die aufgrund des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn nur eingeschränkte Prüfungspflicht der Fachgerichte.

17

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

18

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Gründe

A.

I.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein beamtenrechtliches Konkurrentenstreitverfahren. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auswahlentscheidung des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport des Landes Baden-Württemberg zur Besetzung der Stelle eines Schulleiters/einer Schulleiterin einschließlich eines in der Sache ergangenen Widerspruchsbescheids und gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes.

2

Die Beschwerdeführerin ist Studiendirektorin und ständige Vertreterin des Schulleiters am N. Gymnasium in S. (Besoldungsgruppe A 15 mit Amtszulage). In ihrer letzten dienstlichen Beurteilung erhielt sie das Gesamturteil "gut - sehr gut (1,5)". Im März 2009 bewarb sie sich auf die Stelle des Schulleiters/der Schulleiterin am Gymnasium L. In einer Eignungsbewertung wurde sie als "nicht geeignet" eingestuft. Die Auswahlentscheidung des Kultusministeriums von September 2009 fiel auf einen als "gut geeignet" bewerteten Mitbewerber, dessen Gesamturteil in der letzten dienstlichen Beurteilung "sehr gut (1,0)" lautete. Im Beurteilungszeitraum war er als Abteilungsleiter auf einer in die Besoldungsgruppe A 15 eingruppierten Stelle tätig gewesen. Den Eignungsbewertungen lag unter anderem jeweils eine "Unterrichtsanalyse mit Beratung" zugrunde. Die Aufgabenstellung bestand dabei in einem beratenden Gespräch mit einem Kollegen über dessen Planung und Durchführung einer vorher besuchten Unterrichtsstunde. Die Unterrichtsanalyse war bei der Beschwerdeführerin mit "3,5 (befriedigend bis ausreichend)", beim Mitbewerber mit "2,0 (gut)" bewertet worden.

3

Gegen die Auswahlentscheidung erhob die Beschwerdeführerin Widerspruch. Auf ihren Antrag untersagte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 30. Dezember 2009 vorläufig die Besetzung der Schulleiterstelle. Die Bewertung der Beschwerdeführerin mit "nicht geeignet" weiche ohne plausible Begründung von ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung ab. Beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen sei der Laufbahnvorsprung der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt worden. Das Regierungspräsidium Stuttgart änderte daraufhin das Ergebnis der Eignungsbewertung der Beschwerdeführerin in "geeignet". Am 10. August 2010 entschied das Kultusministerium intern, die Schulleiterstelle mit dem Mitbewerber zu besetzen.

4

Der Widerspruch der Beschwerdeführerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010 zurückgewiesen. Ihr Bewerbungsverfahrensanspruch sei nach der neuen Eignungsbewertung nicht mehr verletzt. Bei der Eignungsfeststellung komme den aktuellen dienstlichen Beurteilungen entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdeführerin sei aufgrund ihres Statusamtes an höheren Anforderungen gemessen worden als der Mitbewerber. Die Gesamtbetrachtung ergebe, dass die dienstliche Beurteilung der Beschwerdeführerin zwar nicht eine halbe Note, aber dennoch etwas schlechter sei als die des Mitbewerbers, allenfalls aber im Wesentlichen gleich. Die Beschwerdeführerin habe ein höheres Amt als der Mitbewerber inne, der Unterschied belaufe sich aber lediglich auf eine Amtszulage. In den Beurteilungen seien Initiative, Einsatzbereitschaft und Fähigkeit zur Menschenführung als Vorgesetzter beim Mitbewerber besser eingeschätzt worden als bei der Beschwerdeführerin. Der Mitbewerber habe in einer "Unterrichtsanalyse mit Beratung" besser abgeschnitten als die Beschwerdeführerin und sich daher als geeigneter erwiesen. Die Unterrichtsanalyse stelle kein bloßes Hilfskriterium, sondern eine Ergänzung der dienstlichen Beurteilung dar. Sie prüfe Fähigkeiten der Personalführung mit zentraler Bedeutung für einen Schulleiter.

5

Einen neuen Antrag der Beschwerdeführerin auf einstweiligen Rechtsschutz lehnte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 22. November 2010 ab. Nach den Erwägungen im Widerspruchsbescheid erhalte der Mitbewerber nunmehr rechtmäßig den Vorzug vor der Beschwerdeführerin. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin wies der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg am 14. März 2011 zurück. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht nicht beanstandet, dass der Beschwerdeführerin nur eine im Wesentlichen gleiche Beurteilung zugestanden worden sei. Das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erzielten Beurteilung sei nicht schematisch zu bewerten, sondern hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Dienstherr habe die Differenz einer halben Note und die Tatsache erwogen, dass sich der Unterschied zwischen den Ämtern der Konkurrenten nur auf eine Amtszulage belaufe. Bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin angenommenen Gleichstand nach den dienstlichen Beurteilungen habe der Dienstherr sodann entscheidend auf die Unterrichtsanalyse mit Beratung abstellen dürfen. Bei der Unterrichtsanalyse handle es sich um ein unmittelbar leistungsbezogenes Kriterium, das sich als Ergänzung der dienstlichen Beurteilung darstelle.

II.

6

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 14. März 2011, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 22. November 2010, den "Bescheid" des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 10. August 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010. Sie rügt eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG. Insbesondere ist sie der Auffassung, ihr hätte aufgrund ihres höheren Statusamtes der Vorzug vor ihrem im maßgeblichen Beurteilungszeitraum nur nach A 14 besoldeten Mitbewerber gegeben werden müssen, da die Anlassbeurteilungen - auch nach Auffassung der Verwaltung - weitgehend gleich seien. Die Eignungsrelevanz des höheren Statusamts werde nicht durch Einzelpunkte der Beurteilung in Frage gestellt. Die Fachgerichte hätten nicht dargelegt und begründet, in welchen Befähigungsmerkmalen der Mitbewerber für die angestrebte Stelle mindestens gleich geeignet sei wie die Beschwerdeführerin. Obwohl der Mitbewerber keine Führungsarbeit geleistet habe, sei ihm eine besonders stark ausgeprägte Fähigkeit zur Menschenführung attestiert worden. Es dürfe nicht auf Eignungsbewertungen abgestellt werden, denen formal eine Unterrichtsanalyse mit Beratung und ein Bewerbungsgespräch zugrunde gelegen hätten. Wesentliche Grundlage für die Leistungsbeurteilung im Zusammenhang mit der Besetzung von Beförderungsdienstposten bilde die zeitnahe dienstliche Beurteilung des Bewerbers.Der Widerspruch der ursprünglichen Eignungsbewertung zur Anlassbeurteilung der Beschwerdeführerin indiziere Willkür.

B.

7

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind. Ihr kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch ist die Annahme zur Durchsetzung der Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt.

I.

8

Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen den "Bescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 10. August 2010" und den Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010 wendet, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig. Hinsichtlich des Bescheids vom 10. August 2010 ist schon zweifelhaft, ob ein Rechtsakt mit Außenwirkung existiert. Aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich ist lediglich eine interne Entscheidung des Kultusministeriums dieses Datums. Jedenfalls wäre der Rechtsweg nicht erschöpft. Rechtswegerschöpfung ist auch bezüglich des Widerspruchsbescheids vom 27. August 2010 nicht eingetreten. Das von der Beschwerdeführerin betriebene verwaltungsgerichtliche Eilverfahren hat hinsichtlich der Auswahlentscheidung und des darauf bezogenen Widerspruchsbescheids nicht zu einer Rechtswegerschöpfung geführt. Gegenstand des Eilverfahrens war nicht die Auswahlentscheidung selbst, sondern der Anspruch der Beschwerdeführerin auf vorläufige Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs (BVerfGK 10, 474 <477>).

II.

9

Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch die angegriffenen gerichtlichen Entscheidungen richtet, ist sie jedenfalls unbegründet. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Beschwerdeführerin ist durch die Beschlüsse der Fachgerichte nicht verletzt.

10

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 284 <287>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, BayVBl 2011, S. 268). Mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; 108, 282 <296>; zu dienstlichen Beurteilungen BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 -, NVwZ 2002, S. 1368 <1368>). Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine dienstrechtliche Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; BVerfGK 1, 292 <295 f.>; 10, 474 <477>).

11

Im öffentlichen Dienst sind bei der Bewertung der Eignung vor allem zeitnahe Beurteilungen heranzuziehen (BVerfGE 110, 304 <332>; vgl. auch BVerfGK 12, 106 <109>). Beziehen sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter, so wird in der Rechtsprechung der Fachgerichte vielfach angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Diese Auffassung ist grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfGK 10, 474<478>). Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Diese Erwägung kann jedoch nicht schematisch auf jeden Fall der Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilungen von den Umständen des Einzelfalls ab (BVerfGK 10, 474 <478>). Ein Rechtssatz, dass dem Inhaber des höheren Statusamts auch bei formal schlechterer Beurteilung grundsätzlich der Vorzug gegeben werden muss, lässt sich Art. 33 Abs. 2 GG nicht entnehmen. Die grundsätzliche Höhergewichtung der statushöheren Beurteilung schließt nicht aus, dass ein Statusrückstand durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann.

12

Obwohl sich ein Vergleich aussagekräftiger und hinreichend aktueller dienstlicher Beurteilungen als Grundlage einer Auswahlentscheidung eignet (vgl. BVerfGE 110, 304 <332>; BVerfGK 10, 474 <477 f.>; 12, 106 <109>), ist der Dienstherr verfassungsrechtlich nicht gezwungen, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen. Anhand welcher Mittel die Behörden die Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber feststellen, ist durch Art. 33 Abs. 2 GG nicht im Einzelnen festgelegt. Die Heranziehung weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit diese hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind. Somit verbietet es Art. 33 Abs. 2 GG nicht grundsätzlich, prüfungsähnliche Bestandteile in ein Beurteilungsverfahren zu integrieren. Hinsichtlich der Frage, inwieweit der Dienstherr mögliche weitere Beurteilungsgrundlagen, etwa Ergebnisse von Prüfungen und Tests oder Bewerbungsgespräche, ergänzend zur dienstlichen Beurteilung heranzieht und wie er diese gewichtet, kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu.

13

2. Gemessen an diesem Maßstab sind die Entscheidungen der Fachgerichte nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht Stuttgart und der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg haben die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG weder außer Acht gelassen noch ihren Inhalt verkannt.

14

a) Dass der Dienstherr seiner Auswahlentscheidung einen unterstellten Beurteilungsgleichstand zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitbewerber zugrundegelegt und daher ergänzende Eignungserwägungen angestellt hat, hätten die Fachgerichte nicht von Verfassungs wegen beanstanden müssen. Sie haben insbesondere nicht verkannt, dass bei formal gleichen Bewertungen in der Regel diejenige höher zu gewichten ist, die sich auf ein höheres Statusamt bezieht. Sie folgen vielmehr der Auffassung des Dienstherrn, dass im Fall der Beschwerdeführerin und ihres Mitbewerbers keine formal gleichen Beurteilungen vorlägen. Dies ist nicht zu beanstanden, da die Beurteilung der Beschwerdeführerin formal um eine halbe Note unter der des Mitbewerbers liegt. Die Beschwerdeführerin missversteht bei ihrer Argumentation die Einstufung der Verwaltung, die Beurteilungen seien "allenfalls im Wesentlichen gleich". Diese Einschätzung ergibt sich, wie der Widerspruchsbescheid klar darlegt, erst nach Berücksichtigung des höheren Gewichts des Statusamts der Beschwerdeführerin und sagt daher gerade nicht aus, dass das Gesamturteil als solches formal gleich sei. Die Argumentation der Fachgerichte, der Dienstherr habe davon ausgehen dürfen, dass sich die durch eine Amtszulage verursachte statusbedingte Höherwertigkeit der Beurteilung der Beschwerdeführerin und das um eine halbe Note bessere Gesamturteil des Mitbewerbers in etwa ausglichen, erweist sich ebenfalls nicht als Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Die Fachgerichte durften annehmen, dass es sich in den Grenzen des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn hält, wenn dieser den Statusvorsprung der Beschwerdeführerin durch die bessere Note des Mitbewerbers kompensiert sah. Dass die zugrunde liegende Annahme des Dienstherrn, der Statusunterschied belaufe sich nur auf eine Amtszulage, nicht beanstandet wurde, verstößt ebenfalls nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Nach den - von der Beschwerdeführerin unbestrittenen - Feststellungen der Fachgerichte wurde der Mitbewerber im Rahmen seiner Beurteilung an den Anforderungen eines Amtes nach A 15 gemessen, da die von ihm wahrgenommene Stelle nach A 15 bewertet war. Für den Vergleich der dienstlichen Beurteilungen darauf abzustellen, auf welches Statusamt sich die jeweilige Beurteilung bezieht, stellt keinen von den Gerichten zu beanstandenden Verstoß gegen den Bestenauslesegrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG dar (vgl. BVerfGK 10, 474 <478>).

15

b) Nach dem oben dargelegten Maßstab stellt es weiterhin keinen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG dar, wenn die Fachgerichte nicht beanstandet haben, dass der Dienstherr bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin angenommenen Gleichstand der dienstlichen Beurteilungen sodann entscheidend auf das Ergebnis einer "Unterrichtsanalyse mit Beratung" abgestellt hat. Sie folgen der Einlassung des Dienstherrn, dass die Unterrichtsanalyse bei der Besetzung einer Schulleiterstelle eine relevante Ergänzung der dienstlichen Beurteilung darstelle, da die in der Unterrichtsanalyse geprüften und für einen Schulleiter zentralen Fähigkeiten in dienstlichen Beurteilungen von Bewerbern um eine Schulleiterstelle regelmäßig nicht angemessen erfasst seien. Angesichts des Beurteilungsspielraums des Dienstherren hinsichtlich der Mittel, derer er sich für die Bewertung der Eignung von Bewerbern bedient, ergibt sich hieraus nicht, dass die Verwaltungsgerichte den Inhalt des Art. 33 Abs. 2 GG verkannt hätten.

16

c) Soweit die Beschwerdeführerin die Bewertung einzelner Befähigungsmerkmale rügt, verkennt sie die aufgrund des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn nur eingeschränkte Prüfungspflicht der Fachgerichte.

17

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

18

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Tenor

I.

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 1. April 2014 wird der Antragsgegnerin aufgegeben, die Stelle Amtsleiter/in des Revisionsamtes nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

II.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller und die Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern -um die von der Antragsgegnerin am 5. September 2013 ausgeschriebene Stelle für eine/n Amtsleiter/in des Revisionsamtes (Besoldungsgruppe B4). Folgende Anforderungen an die Stelleninhaberin/den Stelleninhaber wurden festgelegt:

„Für die ausgeschriebene Position suchen wir eine überzeugende Persönlichkeit mit herausragenden und in der Praxis erprobten Führungs- und Managementqualitäten im Sinne der Grundsätze für Führung und Zusammenarbeit.

- Soziale Kompetenz, wie Gender- und interkulturelle Kompetenz, ausgeprägtes Verhandlungsgeschick, die Fähigkeit, die kooperative Zusammenarbeit zu fördern und mit Konflikten angemessen umzugehen

- Methodische Kompetenz, z. B. zielorientiertes Handeln, fachübergreifend vernetztes Vorgehen, relevante Potentiale der Weiterentwicklung der Rechnungsprüfung erkennen, erschließen und in den prüferischen Alltag integrieren, ausgeprägte Entscheidungs- und Lösungskompetenz auch bei fachübergreifenden Themen

- Persönliche Eigenschaften, insbesondere sehr hohes Engagement, die Fähigkeit, unterschiedliche Fachdisziplinen zu einem einheitlichen Prüfansatz zu vereinen, Motivationsfähigkeit, hohes Verantwortungsbewusstsein, überzeugendes Auftreten, auch gegenüber hochrangigen Mitgliedern der Stadtverwaltung sowie gegenüber dem ehrenamtlichen Stadtrat

- Fachliche Kompetenz: Einen guten Überblick über die Aufgaben und Arbeitsweisen der Stadtverwaltung, der Eigenbetriebe und der städtischen Gesellschaften. Betriebswirtschaftliche Kenntnisse und vertiefte Kenntnisse des MKRw. Erkennen von Schnittstellen und Zusammenhängen zwischen Rechnungswesen und anderen Fachlichkeiten. Die Fähigkeit, sich in der großen Bandbreite aller im Prüfgeschehen vorkommenden Fachlichkeiten ggf. auch vertieft zurecht zu finden. Von Vorteil sind praktische Erfahrungen im Bereich kommunaler Rechnungslegung und Prüfung von kommunalen Jahresabschlüssen sowie von deren Weiterentwicklung.“

Der ... geborene Antragsteller steht seit dem 1. September 1971 in den Diensten der Antragsgegnerin und ist als Leiter der Hauptabteilung Haushaltswirtschaft in der Stadtkämmerei (Besoldungsgruppe B2) tätig. In der letzten dienstlichen periodischen Beurteilung aus dem Jahr 2011 erreichte der Antragsteller für den Beurteilungszeitraum 1. Juli 2007 bis zum 31. Dezember 2010 in der Besoldungsgruppe A16 das Gesamtprädikat „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“; der aktuelle Leistungsbericht, der den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 9. Oktober 2013 umfasst, schließt für den Antragsteller in der Besoldungsgruppe B2 mit demselben Gesamturteil ab.

Die ... geborene Beigeladene war nach Studium der Betriebswirtschaft und Promotion zunächst beruflich anderweitig tätig und wurde 1997 Prüferin im Revisionsamt der ... und ist seit 2005 Prüfgebietsleiterin im Revisionsamt, seit 1. Juli 2012 in der Besoldungsgruppe A15. In der letzten dienstlichen periodischen Beurteilung aus dem Jahr 2011 erreichte die Beigeladene für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2008 bis 31. Dezember 2010 in der Besoldungsgruppe A14 das Gesamtprädikat „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“; der aktuelle Leistungsbericht, der den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 9. Oktober 2013 umfasst, schließt für die Beigeladene in der Besoldungsgruppe A15 mit demselben Gesamturteil ab.

Der Antragsteller sowie ein weiterer Bewerber - jeweils in der Besoldungsgruppe B2 -wurden zur Vorstellungsrunde am 17. Dezember 2013 geladen. Der weitere Bewerber zog einen Tag vor der Vorstellungsrunde seine Bewerbung zurück. Die Vorstellungsrunde fand dann nur mit dem Antragsteller statt.

Dem Antragsteller wurde mit Schreiben vom 23. Januar 2014 mitgeteilt, dass er für die zu besetzende Stelle nicht infrage komme, weil es ihm an der erforderlichen Eignung fehle. Es werde eine Vorauswahl aus den weiteren Bewerberinnen und Bewerbern vorgenommen. Ferner wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass Rechtsbehelfe gegen eine Verfahrenshandlung nur gleichzeitig mit einem Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung zulässig seien und dass der Antragsteller über den Ausgang des Verfahrens abschließend informiert werde.

Am 18. Februar 2014 erhob der Antragsteller gegen die Ablehnung seiner Bewerbung Widerspruch und beantragte beim Verwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, der Antragsgegnerin aufzugeben, die Stelle Amtsleiter/in des Revisionsamtes nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Auswahlentscheidungen seien in erster Linie anhand der dienstlichen Beurteilungen zu treffen, so dass es zwar richtig gewesen sei, den Antragsteller und einen gleich beurteilten Bewerber zum Vorstellungsgespräch einzuladen. Nachdem dieser seine Bewerbung zurückgezogen habe, sei der Antragsteller der am besten geeignete Beamte gewesen. Darüber hinaus könne ein nur kurze Zeit dauerndes Vorstellungsgespräch keinesfalls ein höheres Gewicht haben als eine dienstliche Beurteilung, der jahrelange Feststellungen zugrunde lägen. Ein Anordnungsgrund ergebe sich aus der rechtswidrigen Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers, so dass ihm eine länger andauernde Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht zuzumuten sei.

Die Antragsgegnerin beantragte, den Antrag abzulehnen.

Es liege kein Anordnungsgrund vor, weil bis zum jetzigen Zeitpunkt noch keine Besetzungsentscheidung getroffen worden sei und somit keine Dringlichkeit bestünde.

Mit Beschluss vom 1. April 2014 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ab. Für den Antrag bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag ziele darauf ab, der Antragsgegnerin bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über die Bewerbung zu untersagen, die Stelle des Amtsleiters/der Amtsleiterin des Revisionsamts zu besetzen und damit das Stellenbesetzungsverfahren weiterzuführen. Mit diesem auf vorläufigen Rechtsschutz gerichteten Unterlassungsanspruch wende sich der Antragsteller gegen eine behördliche Verfahrenshandlung. Er begehre in unzulässiger Weise vorbeugenden Rechtsschutz im Hinblick auf eine erst noch zu treffende Auswahlentscheidung, ohne jedoch ein besonders qualifiziertes Rechtsschutzinteresse hierfür im Einzelnen darzulegen.

Bereits am 18. Februar 2014 hatte die Antragsgegnerin eine weitere Vorstellungsrunde mit der Beigeladenen und zwei weiteren Bewerbern durchgeführt. Die Vorstellungskommission war sich einig, dass die Beigeladene ihre Eignung für die ausgeschriebene Stelle am besten darstellen konnte. Am 20. März 2014 präsentierten sich die Beigeladene und ein weiterer Bewerber vor dem Verwaltungs- und Personalausschuss und dem Rechnungsprüfungsausschuss der Antragsgegnerin. Der Rechnungsprüfungsausschuss schlug in seiner Stellungnahme vom 25. März 2014 die Beigeladene für die Besetzung der Stelle vor. Der Verwaltungs- und Personalausschuss hat in seiner Sitzung am 2. April 2014 beschlossen, die Beigeladene nach Art. 104 Abs. 3 GO zur Leiterin des Revisionsamtes zu bestellen, vorbehaltlich des Ausgangs anhängiger verwaltungsgerichtlicher Eilverfahren. Nach rechtkräftigem Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens könne dann die Stellenbesetzung erfolgen. Der Stadtrat hat in seiner Sitzung vom 9. April 2014 einen inhaltsgleichen Beschluss gefasst.

Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts legte der Antragsteller am 3. April 2014 Beschwerde ein und beantragte,

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 1. April 2014 der Antragsgegnerin aufzugeben, die Stelle Amtsleiter/in des Revisionsamtes nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde, für den Fall der Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Verpflichtung, die Stelle nicht zu besetzen, wird der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, das sich aber auf 10.000 € belaufen sollte, angedroht.

Die Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers mit Schreiben vom 23. Januar 2014 stelle keine Verfahrenshandlung dar, vielmehr handele es sich um eine endgültige Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers, die einen Verwaltungsakt darstelle. Es liege auch ein Anordnungsgrund vor. Nach Art. 33 Abs. 2 GG seien Besetzungsentscheidungen auf der Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu treffen - lediglich dann, wenn eine wesentlich gleiche Beurteilungslage vorliege, dürfe ein Hilfskriterium, wie etwa ein Vorstellungsgespräch - herangezogen werden. Nach Zurückziehen der Bewerbung durch den zweiten Bewerber hätte die Antragsgegnerin sowohl nach der Rechtsprechung als auch nach ihren eigenen Ausschreibungsrichtlinien das Vorstellungsgespräch überhaupt nicht durchführen dürfen. Rechtswidrig sei auch die frühere Praxis der Antragsgegnerin, Stellenbesetzungsentscheidungen auf das Ergebnis eines Vorstellungsgespräches zu stützen.

Mit Schreiben vom 9. April 2014 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Diese Ablehnung führte der Antragsteller mit Schreiben vom 24. April 2014 in das Verfahren ein.

Mit Schriftsatz vom 30. April 2014 beantragte die Antragsgegnerin,

den Antrag abzulehnen.

Das Verwaltungsgericht habe rechtsfehlerfrei die Vorschrift des § 44 a VwGO auf den hier vorliegenden Sachverhalt angewendet. Der Antrag sei zudem auch unbegründet, da es an einem Anordnungsanspruch fehle. Das Auswahlverfahren verletze den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Vorliegend sei nach der ersten Vorauswahl, nach welcher der Antragsteller gleichauf mit einem Mitbewerber gelegen habe, eine Bewerbungssituation entstanden, aufgrund derer die Antragsgegnerin nach sachgerechter Prüfung zu der Auffassung gelangt sei, dass eine Stellenbesetzung mit dem Antragsteller dem Maßstab der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen nicht gerecht werde und dem Grundsatz der Bestenauslese für den zu besetzenden Dienstposten zuwiderlaufen würde. Das öffentliche Interesse der Antragsgegnerin an der bestmöglichen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle sei vorrangig. Der Antragsteller habe nicht den Erwartungen entsprochen und habe das Vorliegen der für die konkrete Stelle geforderten Kriterien nicht nachweisen können. Es sei nicht rechtsfehlerhaft, wenn die Antragsgegnerin ihre Beurteilung, der Antragsteller sei für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet, auf die im Rahmen des Vorstellungsgespräches zutage getretenen Mängel hinsichtlich der geforderten Kompetenzen gestützt habe. Die Antragsgegnerin habe das Vorstellungsgespräch führen dürfen, um sich von der Eignung des Antragstellers für die ausgeschriebene Stelle zu überzeugen. Der Auffassung des Antragstellers folgend hätte die Antragsgegnerin die streitgegenständliche Stelle auch einem Bewerber übertragen müssen, der in seiner dienstlichen Beurteilung z. B. das schlechteste Gesamturteil, bei Erfüllung jedenfalls der konstitutiven Kriterien des Anforderungsprofils, erhalten hätte. Der Antragsgegnerin müsse es aber in Hinblick auf die exponierte Bedeutung der Stelle des Amtsleiters/der Amtsleiterin des Revisionsamtes möglich sein, einen Bewerber hinsichtlich der Erfüllung der konkreten Anforderungskriterien - auch und im Besonderen der deskriptiven Merkmale - zu prüfen. Hinsichtlich der für die streitgegenständliche Stelle besonders wichtigen Merkmale fänden sich in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers keine hinreichenden Aussagen. Seine bisherigen Beurteilungen bezögen sich auf gänzlich andere Aufgabenstellungen im Gefüge der normalen Verwaltungstätigkeit. Nach Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG könnten Grundlagen der Entscheidung des Dienstherrn dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren, wie insbesondere systematisierte Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews oder Assessment-Center sein, sofern diese von Auswahlkommissionen durchgeführt werden. Auch insofern dürfte sich die Antragsgegnerin in einem Vorstellungsgespräch ein Bild davon machen, ob der Antragsteller die für die Stelle erforderlichen Anforderungen tatsächlich erfülle.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist aufgrund der Änderung der Sachlage (endgültige Auswahlentscheidung und Mitteilung an die Bewerber im April 2014) aufzuheben und die beantragte einstweilige Anordnung zu erlassen.

1. Maßgeblich für die Entscheidung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts. Dies gilt sowohl für den Anordnungsgrund als auch für den Anordnungsanspruch, wobei der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung des Anordnungsanspruchs auch im vorläufigen Rechtsschutz nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht früher sein kann (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 123 Rn. 46 und 54; Kopp, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 123 Rn. 27). Da hier kein früherer Zeitpunkt in Betracht kommt, hat der Senat die im Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgebliche Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen. Zu diesem Zeitpunkt hat die Auswahlentscheidung, die durch den zuständigen Stadtrat durch Beschluss vom 9. April 2014 erfolgt ist, stattgefunden (§ 2 Nr. 22 GeschO vom 2.5.2002 i. d. F. vom 26.6.2013). Damit sind die Voraussetzungen für den vom Antragsteller gestellten Antrag spätestens mit Erhalt des Ablehnungsschreibens der Antragsgegnerin vom 9. April 2014 erfüllt. Die Ablehnung der Bewerbung hat der Antragsteller im Laufe der Beschwerdebegründungsfrist in das Verfahren eingeführt, so dass auch dem § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO Rechnung getragen ist, wonach das Oberverwaltungsgericht nur die dargelegten Gründe prüft.

Ob der beim Verwaltungsgericht am 18. Februar 2014 gestellte Antrag bereits aufgrund des Schreibens der Antragsgegnerin vom 23. Januar 2014 zulässig war, kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben.

2. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats besteht sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch.

Ein Anordnungsgrund ist zu bejahen, da die Antragsgegnerin das Stellenbesetzungsverfahren mit dem Beschluss des Stadtrats vom 9. April 2014 und der daraufhin erfolgten Mitteilungen an die Bewerber abgeschlossen hat und die ausgeschriebene Stelle zügig besetzt werden soll.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch, weil die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung, die streitgegenständliche Stelle aufgrund der Auswahlgespräche mit der Beigeladenen zu besetzen, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Mit den Begriffen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Beförderungsentscheidungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Damit korrespondiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, dass die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (BVerfG, B. v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 10; BVerwG, B. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 28).

Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Der Bewerberauswahl dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Bei der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers ist im Rahmen einer Prognose auf die Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen. Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich genügen wird (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 23 st. Rspr.).

Der Dienstherr bestimmt primär im Rahmen seines organisatorischen Ermessens, welche Eignungsvoraussetzungen (Anforderungsprofil) der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss (BVerwG, B. v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 27 ff.; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 76 ff.). Bei den in der Ausschreibung unter soziale Kompetenz, methodische Kompetenz, persönliche Eigenschaften und fachliche Kompetenz genannten Anforderungen an die Stelleninhaberin/den Stelleninhaber handelt es sich um deklaratorische bzw. beschreibende Merkmale eines Anforderungsprofils. Die beschreibenden Anforderungsprofile informieren den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Ihrer bedarf es häufig nicht unbedingt, denn vielfach ergibt sich das beschreibende oder auch allgemeine Anforderungsprofil ohne weiteres aus dem angestrebten Statusamt. Ein solches Anforderungsprofil gibt dem die Stelle Ausschreibenden aber auch die Gelegenheit, bestimmte Kriterien, auf die es ihm besonders ankommt und die im Rahmen eines leistungsbezogenen Vergleichs mehrerer in die Auswahl einbezogener Bewerber von erhöhtem Gewicht sein sollen, aufzustellen.

Unter Umständen kann anhand von solchen, besonders bedeutsamen Kriterien, die in einem lediglich beschreibenden Anforderungsprofil enthalten sind, ein Beurteilungsrückstand aufgeholt (BayVGH, B. v. 16.9.2011 - 3 CE 11.1132 - Rn. 36; BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - juris Rn. 32 -) oder sogar ein Vorsprung des zunächst aufgrund der dienstlichen Beurteilungen zurückliegenden Bewerbers (Überkompensation) begründet werden (BVerwG, B. v. 25.10.2011 - 2 VR 4/11 - Rn. 18; BayVGH, B. v. 22.11.2007 - 3 CE 07.2274 - juris Rn. 68).

Maßgebend für den Leistungsvergleich sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in erster Linie in den dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, B. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - BayVBl. 2003, 533; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108 f.; BayVGH B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 32 f.). Dabei ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden, je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, um ausgewählt werden zu können (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - juris Rn. 25).

Die Antragsgegnerin konnte den Antragsteller und einen weiteren Bewerber, die beide in der Besoldungsgruppe B2 und mit der besten Beurteilungsstufe beurteilt waren, zu einem Personalauswahlgespräch laden. Durch die Rücknahme der Bewerbung des geladenen Konkurrenten einen Tag vor dem Personalauswahlgespräch ist die Berechtigung hierzu nicht entfallen. Grundsätzlich lässt Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG solche systematisierten Personalauswahlgespräche zu, ohne weitere Voraussetzungen aufzustellen.

Im Rahmen der Personalvorauswahl hat die Antragsgegnerin im Vermerk vom 27. Dezember 2013 unter 2.1 festgestellt, dass für die ausgeschriebene Stelle in der Praxis erprobte Führungs- und Managementqualitäten im Sinn der Grundsätze für Führung und Zusammenarbeit gefordert werden, sowie ein guter Überblick über die Aufgaben und Arbeitsweisen der Stadtverwaltung, der Eigenbetriebe und der städtischen Gesellschaften. Voraussetzung für die Wahrnehmung der Aufgaben sind ebenso betriebswirtschaftliche und vertiefte Kenntnisse des MKRw sowie das Erkennen von Schnittstellen und Zusammenhängen zwischen Rechnungswesen und anderen Fachlichkeiten und die Fähigkeit, sich in der großen Bandbreite aller im Prüfungsgeschehen vorkommenden Fachlichkeiten gegebenenfalls auch vertieft zurecht zu finden. Von Vorteil sind praktische Erfahrungen im Bereich kommunaler Rechnungslegung und Prüfung von kommunalen Jahresabschlüssen sowie von deren Weiterentwicklung. Zusammenfassend wird festgestellt, dass der Antragsteller die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils dem Grunde nach erfüllt.

Im Rahmen der Vorauswahl wurde die Eignung der internen Kandidatinnen und Kandidaten anhand der aktuellen Leistungsberichte und der dienstlichen Beurteilungen überprüft. Dabei wurde festgestellt, dass zwischen dem Antragsteller und einem weiteren Bewerber eine im Wesentlichen gleiche Beurteilungslage vorliegt und diese nach der Papierlage (gemeint wohl: den Beurteilungen) alle im Anforderungsprofil geforderten Kompetenzen und Eigenschaften dem Grunde nach abdecken (vgl. Vermerk 2.2). Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass nach der dienstlichen Beurteilung der Antragsteller für die ausgeschriebene Stelle nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung geeignet ist und den Anforderungen des höherwertigen Dienstpostens nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewachsen ist.

In 3.3 des Auswahlvermerks „Grundlage der Auswahlentscheidung“ ist dann ausgeführt, dass diese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 BV, § 9 BeamtStG, den einschlägigen Bestimmungen des LlbG und den Ausschreibungsrichtlinien der Antragsgegnerin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist. Wer auf der Grundlage des gesamten auf das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle bezogenen, für die Einschätzung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bedeutsamen Inhalts der Personalakte die fachlichen und persönlichen Anforderungen der zu besetzenden Stelle am besten erfüllt, ist auszuwählen. Dabei kommt den aktuellen Leistungsberichten und dienstlichen Beurteilungen besondere Bedeutung zu. Unter Anwendung der Grundsätze der Bestenauslese nahm die Vorstellungskommission die Wertung der Bewerber unter Einbeziehung der oben genannten Unterlagen, Bewerbungsschreiben sowie der Erkenntnisse aus der Vorstellungsrunde vor. Diese Darstellung der Grundlage der Auswahlentscheidung entspricht zwar den gesetzlichen Vorgaben, betrachtet man jedoch die Gesamtwürdigung unter 3.4 ist nicht erkennbar, inwieweit die Antragsgegnerin diesen an sich richtig dargestellten Grundsätzen Rechnung getragen hat. In der Gesamtwürdigung wird festgestellt, dass der Antragsteller seine Eignung für die ausgeschriebene Stelle nicht unter Beweis stellen konnte. Danach werden die Mängel beim Vorstellungsgespräch bestehend aus Kurzvortrag, Konfliktgespräch, Fachvortrag und Fachfragen bewertet und dann in der Zusammenfassung festgestellt, dass der Antragsteller trotz der guten Papierlage (gemeint wohl: dienstliche Beurteilungen) in der Vorstellungsrunde nicht überzeugend nachweisen konnte, dass er für die Leitungsposition des Revisionsamtes geeignet sei und über die im Anforderungsprofil hierfür festgelegten speziellen Kompetenzen und Eigenschaften verfüge.

Allein durch das Vorstellungsgespräch lässt sich nicht begründen, dass der Antragsteller das beschreibende Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle nicht erfüllt. Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung ist auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen und kann daher nicht anhand der Anforderungen des konkreten Dienstpostens erfolgen, außer es bestehen gesetzliche Vorgaben (wie hier Art. 104 Abs. 4 GO als Leiter des Rechnungsprüfungsamts, die hier jedoch nicht im Streit sind) oder die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens setzt zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraus, die ein Bewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne zumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, B. v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - BVerwGE 147, 20 - juris Rn. 28). Bei dem hier vorliegenden beschreibenden Anforderungsprofil handelt es sich nicht um zwingende besondere Kenntnisse, die der Bewerber in der Regel nicht mitbringt. Dies wurde ihm auch in der Vorauswahl bescheinigt. Damit ist es rechtlich problematisch, dem Antragsteller die erforderliche Eignung für die Stelle generell abzusprechen.

Darüber hinaus wird in der Auswahlentscheidung nicht deutlich, ob bzw. inwieweit die dienstlichen Beurteilungen bei ihr eine Rolle gespielt haben. Denn nach der dienstlichen Beurteilung bzw. dem Leistungsbericht, in denen der Antragsteller mit dem Prädikat „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“ jeweils die beste Beurteilungsstufe erreicht hat, erfüllt der Antragsteller, wie die Antragsgegnerin unter 2.1 selbst festgestellt hat, die Anforderungen an die Stelle. Darüber hinaus wurde in der dienstlichen Beurteilung zu den Einsatzmöglichkeiten (Verwendungseignung) festgestellt, dass der Antragsteller für alle Spitzenämter der Stadtverwaltung bestens geeignet ist. Im besonderen Maße gilt dies, wenn es darum geht, große Organisationseinheiten zu führen, da er ausgesprochen hohe Führungsqualitäten besitzt. Damit ist in der dienstlichen Beurteilung die Eignung des Antragstellers für die ausgeschriebene Stelle festgestellt, während die Antragsgegnerin nur aufgrund des Vorstellungsgesprächs zum Ergebnis kommt, dass er für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet sei.

Mit Wirkung vom 1. August 2013 wurde Art. 16 Abs. 1 LlbG durch § 4 (Gesetz vom 24.7.2013 [GVBl. S. 450]) geändert und Satz 4 neu gefasst und Satz 5 eingefügt. Danach können Grundlagen für die Entscheidung des Dienstherrn dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren, wie insbesondere systematisierte Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews oder Assessment-Center sein, sofern diese von Auswahlkommissionen durchgeführt werden. Werden für eine Auswahlentscheidung dienstliche Beurteilungen sowie weitere verschiedene Auswahlmethoden nach Satz 4 verwandt, bestimmt der Dienstherr die Gewichtung.

Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin widerspricht Art. 16 Abs. 1 Satz 4 und 5 LlbG in der ab 1. August 2013 geltenden Fassung. Ob die Änderungen des Art. 16 Abs. 1 Satz 4 und 5 LlbG in der Fassung ab 1. August 2013 verfassungsgemäß sind, kann demnach dahinstehen (vgl. hierzu Günther, Recht im Amt 2014, 101, 102). Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG stellt als Grundlagen für die Entscheidung des Dienstherrn dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren, wie insbesondere systematisierte Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews oder Assessment-Center, sofern diese von Auswahlkommissionen durchgeführt werden, nebeneinander. Zur Auswahlentscheidung selbst trifft jedoch Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG dahingehend eine Abstufung, dass dienstliche Beurteilungen stets verwendet werden müssen und weitere Auswahlmethoden zusätzlich gestattet sind (vgl. Günther, a. a. O., S. 106; Kathke, Recht im Amt 2013, 193, 197; vgl. auch dritte Änderung der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht vom 24.4.2014, Az. 22/21-P 1003/114 257/14, FMBL 2014, 260 Unterabschnitt 4, wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren).

Bei dem von der Antragsgegnerin durchgeführten Personalauswahlgespräch dürfte es sich um ein systematisiertes Personalauswahlgespräch handeln, das von einer Auswahlkommission durchgeführt wurde. Inwieweit es sich um ein wissenschaftlich fundiertes Auswahlverfahren handelt, muss in diesem Verfahren nicht geklärt werden. Die in Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG festgelegte Gewichtungsbefugnis des Dienstherrn ist jedoch nicht grenzenlos, sondern wird durch den rechtlichen Rahmen des vom Bund gesetzten Statusrechts (§ 9 BeamtStG) und des Grundgesetzes (Art. 33 Abs. 2 GG) begrenzt. Die Gewichtung muss zweckgerecht, den Aspekten des Leistungsprinzips entsprechend wahrgenommen werden. Nur dienstliche Beurteilungen decken alle drei Kernelemente (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) ab, darüber hinaus haben sie den Vorteil von Langzeitbeobachtungen, während systematisierte Personalauswahlgespräche nur die augenblickliche Leistung bewerten. Im Rahmen der Auswahlentscheidung wurde der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers keine signifikante Bedeutung mehr zugemessen, da die Nichtgeeignetheit des Antragstellers für die ausgeschriebene Stelle nur mit dem systematisierten Auswahlgespräch begründet wurde, während die dienstliche Beurteilung nur Maßstab war, wer zu den Auswahlgesprächen zugelassen wurde. Dies wird Art. 16 Abs. 1 LlbG nicht gerecht. Aus der dienstlichen Beurteilung ergibt sich, wie die Antragsgegnerin selbst feststellt, die Geeignetheit des Antragstellers für die ausgeschriebene Stelle. Dieser dienstlichen Beurteilung ist Gewicht beizumessen. In der dienstlichen Beurteilung wurde festgestellt, dass der Antragsteller für alle Spitzenämter der Stadtverwaltung bestens geeignet ist, wobei dies im besonderen Maße gilt, wenn es darum geht, große Organisationseinheiten zu führen, da er ausgesprochen hohe Führungsqualitäten besitzt. In dem systematisierten Auswahlgespräch kam die Auswahlkommission zu der gegenteiligen Auffassung, dass der Antragsteller nicht überzeugend nachweisen konnte, dass er für die Leitungsposition des Revisionsamtes geeignet ist und über die im Anforderungsprofil hierfür festgelegten speziellen Kompetenzen und Eigenschaften verfügt. Damit stehen sich einerseits aus der dienstlichen Beurteilung die Eignung für die Stelle sowie aufgrund des systematisierten Personalauswahlgesprächs die Nichteignug gegenüber. Im Rahmen einer Gewichtung sowohl des systematisierten Personalauswahlgesprächs und der dienstlichen Beurteilung erscheint ein Urteil, das dem Antragsteller die Geeignetheit für die Stelle vollständig abspricht, nicht tragfähig. Würde man der Antragsgegnerin folgen, würde der dienstlichen Beurteilung ein Gewicht zukommen, das gegen Null tendiert. Das würde, ohne dass die Frage endgültig geklärt werden muss, welche Vorgaben § 9 BeamtStG und Art. 33 Abs. 2 GG für die Gewichtung geben, Art. 16 Abs. 1 Satz 4 und 5 LlbG widersprechen. Die dienstliche Beurteilung würde hier zur Marginalie werden.

Damit ist eine Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs des Antragstellers gegeben. Ein derartiger Verstoß hat Auswirkung auf die Bewerbung des Antragstellers, dessen Erfolg bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest möglich sein kann.

3. Der Antrag, für den Fall der Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Verpflichtung, die Stelle nicht zu besetzen, der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, das sich aber auf 10.000 € belaufen sollte, anzudrohen, bleibt ohne Erfolg.

Der Antrag des Antragstellers stützt ich auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 890 Abs. 2 ZPO, wonach zur Durchsetzung von Unterlassungspflichten ein Ordnungsgeld angedroht werden kann. Der Antrag steht in Zusammenhang mit § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. einer entsprechenden Anwendung des § 929 Abs. 2 ZPO, wonach die Vollziehung eines Arrestbefehls (einstweilige Anordnung) unstatthaft ist, wenn seit dem Tag, an dem der Befehl verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. Unter Vollziehung wird im Zivilrecht die Einleitung der Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Anordnung verstanden. Einer gesonderten Vollziehung bedarf es jedoch im Stellenbesetzungsverfahren im Beamtenrecht nicht, da die Antragsgegnerin mit der Zustellung bzw. Verkündung an sie gebunden ist, so dass damit auch die Voraussetzungen des § 929 Abs. 2 ZPO als erfüllt anzusehen sind (so auch OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 29.3.2007 - 4 S 16.06 - juris Rn. 6; a. A. VGH Baden-Württemberg, B. v. 8.2.2012 -4 S 3153/11 - juris; OVG Magdeburg, B. v. 20.1.2014 - 1 M 132/13 - NVwZ-RR 2014, [372]).

Die vom Senat ausgesprochene Verpflichtung, die Stelle des Amtsleiters/der Amtsleiterin des Revisionsamtes nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist, bindet demnach die Antragsgegnerin unmittelbar und bedarf keiner weiteren Vollziehung in Form der Androhung eines Ordnungsgeldes. Die Antragsgegnerin ist von Verfassungs wegen nach Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG gehindert, sich über die einstweilige Anordnung hinwegzusetzen (BVerwG, U. v. 21.8.2003 - 2 C 14.02 - juris Rn. 19). Der unterlegene Bewerber kann gerichtlichen Rechtsschutz in einem solchen Fall im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung des Mitbewerbers erlangen mit dem Ziel, die Ernennung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben (BVerwG, U. v. 4.11.2010 2 C 16/09 - juris). Es würde den vorgenannten Grundsätzen widersprechen, von dem in einem Auswahlverfahren unterlegenen Bewerber, der eine einstweilige Anordnung erstritten hat, zu verlangen, zusätzlich gegen seinen Dienstherrn zugleich bzw. innerhalb einer Vollziehungsfrist von einem Monat ab Zustellung der einstweiligen Anordnung, Vollstreckungsmaßnahmen nach § 167 VwGO i. V. m. § 890 Abs. 2 ZPO zu beantragen. Einem solchen Antrag fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, weil erwartet werden kann, dass sich der Dienstherr nicht über die gerichtliche Entscheidung hinwegsetzt. Darüber hinaus ist der Antragsteller durch die dargestellte Klagemöglichkeit im Falle, dass sich der Dienstherr über die einstweilige Anordnung hinwegsetzt, voll umfänglich geschützt. Der mit § 929 Abs. 2 ZPO für den Zivilprozess bezweckte Schutz des Vollstreckungsschuldners, der nicht im Ungewissen gelassen werden soll, ob er noch aus dem Titel in Anspruch genommen wird, mit dem sichergestellt werden soll, dass der Arrestgrund im Zeitpunkt der Vollziehung noch fortwirkt (vgl. BVerfG, B. v. 27.4.1988 - 1 BvR 549/87 - juris), kommt in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit nicht zum Tragen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 29.3.2007 - 4 S 16.06 - juris Rn. 6).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2, § 47 GKG.

Tenor

I. Die Beschwerden werden zurückgewiesen.

II. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens jeweils zur Hälfte.

III. Der Streitwert wird in Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses für beide Instanzen auf jeweils 23.459,19 € festgesetzt.

Gründe

Die zulässigen Beschwerden sowohl der Antragsgegnerin als auch der Beigeladenen, die der Senat anhand der jeweils fristgerecht dargelegten Gründe überprüft (§ 146 Abs. 4 Sätze 6 und 1 VwGO), haben keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass das Auswahlverfahren fehlerhaft war. Gegen seine Begründung, mangels aktuellen Leistungsnachweises für die Beigeladene sei ein - Auswahlgesprächen stets vorgeschalteter - Leistungsvergleich mit dem Antragsteller nicht möglich gewesen, wenden sich sowohl die Antragsgegnerin als auch die Beigeladene. Die mit den Beschwerden vorgebrachten Einwände rechtfertigen nicht die Abänderung des angefochtenen Beschlusses, weil sie die Ergebnisrichtigkeit des angefochtenen Beschluss nicht in Frage stellen.

1. Die zu Lasten des Antragstellers auf der Grundlage des Vorstellungsgesprächs vom 23. Mai 2017 vor dem Kommunalausschuss als Werkausschuss für den Abfallwirtschaftsbetrieb M* … getroffene Auswahlentscheidung ist schon deshalb rechtswidrig, weil sie - gemessen an Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG), Art. 19 Abs. 4 GG - unzureichend begründet ist, worauf der Antragsteller bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hingewiesen hatte. In der Auswahlentscheidung - der Sitzungsvorlage für die Vollversammlung des Stadtrates vom 28. Juni 2017 betreffend die Einstellung und Bestellung der Zweiten Werkleitung des Abfallwirtschaftsbetriebes M* … (BesGr. B 3 bzw. Sonderdienstvertrag entsprechend der Bruttobezüge der BesGr. B 3) - wird lediglich festgestellt, die Beigeladene habe substantiiertere Antworten gegeben als ihre Mitbewerber, habe überzeugend nachweisen können, dass sie das Anforderungsprofil der Stelle in einem deutlich höheren Maße erfülle als der nach Status anführende Antragsteller und dass sie im Vergleich mit allen die beste Eignung für die ausgeschriebene Stelle besitze. Dies erfüllt nicht die Anforderungen, die an einen Auswahlvermerk zu stellen sind:

Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch bestehen. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anhang 5 Rn. 2; BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris Rn. 22; BVerwG, B.v. 16.12.2008 - 1 WB 19/08 - juris Rn. 35). Insoweit hat sich die Antragsgegnerin in Buchstabe D Nr. 3.3.4 der Ausschreibungsrichtlinien (Ausführungsbestimmungen) auch selbst auferlegt, dass sich die Mitglieder der Vorstellungskommission zu den fachlichen und persönlichen Stärken und Schwächen (= Eignungsprofil) der Kandidatinnen und Kandidaten bezogen auf das Anforderungsprofil der Stelle äußern. Nach Buchstabe D Nr. 3.3.5 der Ausschreibungsrichtlinien (Ausführungsbestimmungen) ist das Ergebnis der Vorstellungsrunde schriftlich niederzulegen.

Dem verfahrensgegenständlichen Auswahlvermerk lässt sich nicht entnehmen, welche Gesichtspunkte und Erwägungen letztlich für die Auswahlentscheidung maßgeblich waren und den Ausschlag zu Gunsten der Beigeladenen gegeben haben. Ein Auswahlvermerk mit den wesentlichen Erwägungen liegt nicht vor. Die Einschätzung der Antragsgegnerin, die Beigeladene erfülle das Anforderungsprofil der Stelle in einem deutlich höheren Maße als der nach Status anführende Bewerber, kann vom Senat daher nicht auf ihre Plausibilität überprüft werden. Die Antragsgegnerin hat zwar den Verlauf der Vorstellungsgespräche am 23. Mai 2017 in der Art einer Niederschrift protokolliert, aber weder Einzel- noch Gesamtbewertungen vorgelegt, obwohl dies auch nach ihren eigenen Ausschreibungsrichtlinien erforderlich gewesen wäre. Soweit der Auswahlvermerk des Weiteren meint, die Schlussfolgerung, die Beigeladene habe substantiiertere Antworten gegeben, auch auf die vorausgegangenen verwaltungsinternen Vorstellungsgespräche erstrecken zu können, erschließt sich dies aus der Vormerkung vom 4. Mai 2017, wonach der Antragsteller und Beigeladene dort mit identischer Gesamtwürdigung – gut geeignet - abgeschnitten haben, nicht.

Der von der Antragsgegnerin in anderem Zusammenhang erfolgte Hinweis auf Art. 88 Abs. 2 GO ändert nichts an den Anforderungen, die an den Auswahlvermerk zu stellen sind. Die Bestellung der Werkleitung erfolgt durch Beschluss gemäß Art. 51 Abs. 1 GO, nicht etwa durch geheime Wahl (Schulz in PdK Bayern, Art. 88 GO Anm. 2.1.1.). Modifikationen des Grundsatzes der Bestenauslese sind deshalb nicht veranlasst (vgl. zu Bundesrichterwahlen, BVerfG, B.v. 20.9.2016 - 2 BvR 2453/15 - NJW 2016, 3425).

2. Soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladene das durchgeführte Bewerbungsverfahren in ihrem Beschwerdevorbringen [im Übrigen] als rechtmäßig ansehen und dem Verwaltungsgericht vorhalten, es habe der Gesetzesänderung des Art. 16 LlbG zum 1. August 2013 nicht Rechnung getragen, sondern auf dadurch überholte Rechtsprechung verwiesen, sind folgende Klarstellungen veranlasst:

2.1 Nach Art. 16 Abs. 1 Sätze 4 und 5 LlbG (i.d.F. des Gesetzes vom 24.7.2013 ) können dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren, wie insbesondere systematisierte Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews oder Assessment-Center, sofern diese von Auswahlkommissionen durchgeführt werden, Grundlage für die Entscheidung des Dienstherrn sein. Werden für eine Auswahlentscheidung dienstliche Beurteilungen sowie weitere verschiedene Auswahlmethoden nach Satz 4 verwandt, bestimmt der Dienstherr die Gewichtung (zur Gesetzeshistorie s. Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Nov. 2017, Art. 16 LlbG Rn. 26 ff; Kathke, RiA 2013, 193/196; zur Verfassungsmäßigkeit vgl. Günther, RiA 2014, 101, 102; Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anhang 2 Rn. 142). Zur Auswahlentscheidung selbst trifft Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG dahingehend eine Abstufung, dass dienstliche Beurteilungen stets verwendet werden müssen und weitere Auswahlmethoden zusätzlich gestattet sind (BayVGH, B.v. 5.8.2014 - 3 CE 14.771 - juris Rn. 45 f.; vgl. Günther, a.a.O., S. 106; Kathke, RiA 2013, 193, 197 sowie die dritte Änderung der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht vom 24.4.2014, Az. 22/21-P 1003/1-023-14 257/14, FMBL 2014, 62/64 Abschnitt 4, wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren: Die dienstliche Beurteilung darf nicht zur Marginalie werden).

2.2 Im vorliegenden Einzelfall durfte die Antragsgegnerin die Beigeladene in wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren einbeziehen, weil aussagekräftige - aktuelle - Erkenntnisquellen für die Beigeladene nicht vorhanden waren (vgl. BVerfG, B.v. 12.7.2005 - 1 BvR 972/04, 1 BvR 11 BvR 1858/04 - juris Rn. 33; vgl. auch BayVGH, B.v. 28.7.2014 - 3 ZB 13.1642 - juris Rn. 17; B.v. 24.4.2017 - 3 CE 17.434 - juris) und es in Ausnahmefällen zulässig sein kann, auf ein Zwischenzeugnis eines externen Bewerbers zu verzichten (HessVGH, B.v. 26.11.2008 - 1 B 1870/08 - NVwZ-RR 2009, 527 ).

Hier lagen dienstliche Beurteilungen für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2014 sowohl für den Antragsteller als auch für die (während dieser Zeit in Diensten der Antragsgegnerin stehenden) Beigeladene vor. Diese waren aber nach Buchstabe D Ziffer 2 Absatz 2 der Ausschreibungsrichtlinien (Ausführungsbestimmungen) der Antragsgegnerin in der Fassung vom 10.12.2014 nicht mehr ausreichend aktuell und ergaben einen Beurteilungsgleichstand, wenngleich in unterschiedlichen Statusämtern. Bei einem Rückgriff auf diese Beurteilungen hätte die Durchführung eines Auswahlgesprächs dem Regelwerk der Antragsgegnerin entsprochen.

Mit dem von der Antragsgegnerin der Beigeladenen erteilten Arbeitszeugnis vom 4. Januar 2016 lag zwar ein hinreichend aktueller Leistungsnachweis vor. Das Arbeitszeugnis eignet sich jedoch nicht als Grundlage für einen Leistungsvergleich mit dem unter dem 10. Januar 2017 erstellten Leistungsbericht für den Antragsteller, da zwischen einer dienstlichen Beurteilung und einem Dienst- oder Arbeitszeugnis grundlegende Unterschiede bestehen (BayVGH, B.v. 18.11.2015 - 6 CE 15.2260 - juris Rn. 13; OVG SH, B.v. 27.1.2016 - 2 MB 20/15 - juris Rn. 25). Nur wenn das (Zwischen-)Zeugnis Surrogat für eine dienstliche Beurteilung bzw. ein Leistungsäquivalent einer dienstlichen Beurteilung ist, kann es taugliche Grundlage eines Auswahlverfahrens sein (vgl. Zimmerling, RiA 2002, 165/175; OVG NW, B.v. 13.5.2004 - 1 B 300/04 - juris; ThürOVG, B.v. 9.10.2017 - 2 EO 113/17 - juris Rn. 12, HessVGH, B.v. 27.1.1994 - 1 TG 2485/93 - juris Rn. 31; vgl aber auch OVG LSA, B.v. 14.11.2014 - 1 M 125/14 - juris Rn. 22: „Übersetzbarkeit“ eines Arbeitszeugnisses). Die letztgenannten Voraussetzungen erfüllt das Zeugnis vom 4. Januar 2016 nicht. Jedoch war die Beigeladene der Antragsgegnerin aufgrund langjähriger Tätigkeit beim Abfallwirtschaftsbetrieb M* … bekannt, so dass an deren grundsätzlicher Eignung keine Zweifel bestanden.

Auf die Frage der Zumutbarkeit der Vorlage eines (Zwischen-)Zeugnisses kommt es vor diesem Hintergrund nicht an. Der jetzige Arbeitgeber der Beigeladenen stellt - anders als die Antragsgegnerin - keine sog. qualifizierten Arbeitszeugnisse aus.

2.3 Die vor Inkrafttreten des Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG erlassenen Ausschreibungsrichtlinien der Antragsgegnerin regeln nicht, wie die dienstlichen Beurteilungen einerseits und das Ergebnis des Auswahlverfahrens (bzw. seiner Komponenten) andererseits in den Regelfällen lückenlos vorliegender Beurteilungen für die Bewerber zu gewichten sind. Erst recht lässt sich ihnen nicht entnehmen, wie beim vorliegenden Sachverhalt (Konkurrenz von internem und externem Bewerber) mit dem Leistungsbericht vom 10. Januar 2017, der für den statushöheren Antragsteller mit dem Bestprädikat erstellt worden ist, umzugehen wäre. In Buchstaben D Ziff. 2.1.1 der Ausschreibungsrichtlinien (Ausführungsbestimmungen) findet sich eine entsprechende Gewichtung nicht. Die Bestimmung regelt lediglich, unter welchen Kautelen eine Einladung zum Vorstellungsgespräch erfolgen kann. Will die Antragsgegnerin die durch die Rechtsänderung des Art. 16 LlbG eröffneten Spielräume nutzen, bedarf es einer Gewichtung von Beurteilung(en) und wissenschaftlich fundiertem Auswahlverfahren (bzw. dessen Komponenten). Will sich der Dienstherr nicht dem Verdacht aussetzen, diese Gewichtung erst in Kenntnis des Abschneidens der Bewerber getroffen zu haben, wird diese zumindest im Vorhinein anhand des Ausschreibungsprofils zu treffen sein (vgl. VG Greifswald, U.v. 14.9.2017 - 6 A 2308/16 HGW - juris Rn. 50). Die alleinige Heranziehung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens würde die Beurteilungen andernfalls zur Marginalie machen.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2, Abs. 3, 1. Halbsatz 2. Alt. VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3, § 47, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG (Änderung der Rechtsprechung, vgl. BayVGH, B.v. 24.10.2017 - 6 C 17.1429 - juris). Danach war der Streitwert ausgehend von der Besoldungsgruppe B 3 von 5.000 € auf 23.459,19 € (3 x 7.819,73 €) anzuheben.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt über die Bewerbung des Klägers auf die mit Stellenausschreibung vom 27.März.2015 ausgeschriebene Stelle des „Vorstands der Landesforstanstalt“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens; außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Höhe der Kostenschuld vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Besetzung des Vorstandspostens der Landesforstanstalt. Die Stelle des Vorstandes wird im Rahmen eines Sonderdienstvertrages befristet auf fünf Jahre besetzt. Die Vergütung erfolgt gemäß der Besoldungsstufe B5 des Bundesbesoldungsgesetzes.

2

Der Kläger war vom 1. Juli 2006 bis zum 30. Juni 2016 auf der Grundlage zweier aufeinanderfolgender Sonderdienstverträge in der Funktion des Vorstandes der Beklagten beschäftigt.

3

Unter dem 27. März 2015 schrieb die Beklagte die besagte Stelle erneut aus.

4

Von fünf Bewerbern erwiesen sich der Beigeladene und der Kläger als geeignet.

5

Das anschließende Auswahlverfahren bestand aus einem psychodiagnostischen Eignungstest und einem strukturierten Auswahlgespräch, welches von einer fünfköpfigen Auswahlkommission durchgeführt wurde. Die Auswahlkommission wurde durch den Verwaltungsrat bestimmt. Hierbei belegte der Kläger im Rahmen des Eignungstests den Rangplatz 1, im Auswahlgespräch wurde der Beigeladene besser bewertet. Aufgrund einer Bewertung des Auswahlgesprächs im Verhältnis zum Eignungstest von zwei zu eins wurde der Beigeladene ausgewählt.

6

Der Kläger ist seit dem 1. Juli 2016 in seinem während des Zeitraums der Vorstandstätigkeit ruhenden Beamtenverhältnis im Statusamt A 15 bei der Beklagten tätig. Die dem Vorstandsposten zugehörigen Aufgaben werden derzeit durch den Beigeladenen kommissarisch wahrgenommen.

7

Der Kläger hat am 12. Dezember 2016 Klage erhoben.

8

Der Kläger meint, die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig und verstoße insbesondere gegen den Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG. Der Kläger begründet seine Klage im Wesentlichen damit, dass die Auswahlentscheidung ergangen sei, ohne dienstliche Beurteilungen hierfür einzuholen. Dies sei nötig um einen umfassenden Eindruck von den gezeigten Leistungen der Bewerber zu erhalten, da das gewählte Auswahlverfahren lediglich eine Momentaufnahme wiedergeben könne und daher dem Leistungsprinzip nicht gerecht werde. Wegen des sich dabei zwingend abzeichnenden Leistungsvorsprungs aufgrund der ausgeübten Tätigkeit, wäre eine Besetzung nur mit dem Kläger rechtmäßig gewesen.

9

Weiter sei das Verfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, da den Bewerbern nicht mitgeteilt worden sei, dass das Ergebnis des Auswahlgespräches doppelt gewertet werde gegenüber dem Ergebnis des psychodiagnostischen Eignungstests. Diese Gewichtung hätte bereits vor Eröffnung des Auswahlverfahrens durch den für das Auswahlverfahren zuständigen Verwaltungsrat beschlossen werden müssen. Ein nachträglicher Beschluss des Verwaltungsrates vom 17. November 2015 nach Kenntnis der Ergebnisse widerspräche jedenfalls dem Gebot der Chancengleichheit. Darüber hinaus widerspräche es dem Leistungsgrundsatz das Auswahlgespräch höher zu gewichten als einen psychodiagnostischen Eignungstest, da letzterer nicht nur eine Momentaufnahme, sondern das für die Eignung entscheidendere Persönlichkeitsprofil abbilde.

10

Letztlich sei das Auswahlverfahren auch deswegen fehlerhaft, da die Beurteiler 4 und 5 zu Lasten des Klägers unsachgerechte und willkürliche Bewertungen vorgenommen hätten.

11

Der Kläger beantragt,

12

die Beklagte unter Aufhebung der die Bewerbung des Klägers ablehnenden Mitteilung vom 19. November 2015 sowie der die Ablehnung inhaltlich bestätigenden Mitteilung vom 22. Januar 2016 und 11. Februar 2016 sowie aller sonstigen dem klägerischen Begehren entgegenstehenden Mitteilungen der Beklagten, diese zu verurteilen, über die Bewerbung des Klägers auf die mit der Stellenausschreibung vom 27. März 2015 ausgeschriebene Stelle des „Vorstands der Landesforstanstalt“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

13

Die Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Sie trägt vor, dem Kläger habe zum Zeitpunkt der Bewerbung als Vorstand keine Beurteilung, sondern lediglich ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zugestanden. Dieses sei nicht vergleichbar mit einer Beurteilung, insbesondere auch, da der Kläger weisungsfrei tätig geworden sei. Zudem handele es sich hier auch um eine Sonderkonstellation in der weder die Aufgaben noch die Funktionen einem Vergleich zugänglich seien. Hinzu käme, dass beide Bewerber der Auswahlkommission wegen der langjährigen Tätigkeit für die Landesforstanstalt Mecklenburg-Vorpommern bekannt gewesen seien.

16

Die Beklagte behauptet, dass die Bewertung des Eignungstests im Verhältnis zum Auswahlgespräch bereits vor der Durchführung des Verfahrens in der vom Verwaltungsrat eingesetzten Auswahlkommission abgesprochen worden sei. Im Übrigen entspräche es der gängigen Praxis bei Stellenbesetzungsverfahren innerhalb des Landwirtschaftsministeriums. Jedenfalls genüge aber auch die nachträgliche Genehmigung durch den Verwaltungsrat. Diese Gewichtung sei auch sachgerecht gewesen. Der Eignungstest habe lediglich die sekundären Leistungsfaktoren erfassen sollen, vorrangig für das Auswahlverfahren sei hingegen die fachliche Eignung gewesen, welche sich lediglich mit dem Auswahlgespräch habe feststellen lassen.

17

Letztlich trägt die Beklagte vor, dass die Beurteiler ausschließlich aus sachgerechten Erwägungen Bewertungen vorgenommen hätten. Im Rahmen des Ergebnisses der Ausschreibung sei erwartet worden, dass der Vorstand sich künftig kreativer und innovativer einbringe. Dies sei im Rahmen des Auswahlgespräches durch gezielte Fragen überprüft worden. Subjektive Bewertungen des besagten seien daher zu erwarten und gewünscht gewesen. Eine vorsätzliche negative Bewertung sei nicht erfolgt. Sofern sachfremde Erwägungen in den Niederschriften Eingang gefunden hätten, seien diese jedenfalls nicht Ausschlag gebend für die Bewertung gewesen.

18

Mit Beschluss vom 9. Januar 2017 ist der obsiegende Bewerber beigeladen worden.

19

Der Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert.

20

Für die weiteren Einzelheiten wird auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie auf die Gerichtsakte und den Inhalt der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 14. September 2017 verwiesen.

Entscheidungsgründe

21

Die zulässige Klage ist begründet.

22

Das Begehren des Klägers ist als allgemeine Leistungsklage zulässig. Die allgemeine Leistungsklage ist statthaft, wenn der Kläger ein Tun, Dulden oder Unterlassen begehrt, das nicht in dem Erlass eines Verwaltungsaktes besteht. Dies entspricht dem Begehren des Klägers. Diesem geht es nämlich darum eine erneute Entscheidung der Beklagten über die Besetzung der Stelle des Vorstandes der Beklagten zu erreichen. Die Entscheidung über die Stellenbesetzung, welche auf Abschluss eines Dienstleistungsvertrages gerichtet ist, stellt keinen Verwaltungsakt dar.

23

Der Kläger hat einen Anspruch auf eine erneute Entscheidung über die Bewerbung des Klägers auf die mit Stellenausschreibung vom 27. März 2015 ausgeschriebene Stelle des „Vorstands der Landesforstanstalt“.

24

Die derzeitige Besetzungsentscheidung ist rechtswidrig.

25

Im Rahmen der Besetzung einer Angestelltenstelle bei einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber, wie der Beklagten, gilt, wie auch bei der Ernennung eines Beamten, der Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG.

26

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Der Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG verleiht Bewerbern um öffentliche Ämter ein grundrechtsgleiches Recht auf Einbeziehung in die Bewerberauswahl nach Maßgabe der Kriterien Eignung, Leistung und Befähigung sowie auf rechtsfehlerfreie Anwendung dieser Kriterien - sogenannter Bewerberverfahrensanspruch (BVerfG, Beschluss vom 04. Oktober 2012, 2 BvR 1120/12; BAG, Urteil vom 24. März 2009, 9 AZR 277/08; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, 2 VR 1/13, juris; VGH München, Beschluss vom 14. August 2015, 3 CE 15.993, juris; jeweils m.w.N.). Dies gilt sowohl für Einstellungen als auch für den beruflichen Aufstieg innerhalb des öffentlichen Dienstes (BAG, Urteil vom 19. Februar 2008, 9 AZR 70/07, juris m.w.N.).

27

Das vorliegende Bewerbungsverfahren unterfällt dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG. Die Beklagte ist eine vom Land getragene Anstalt des öffentlichen Rechts, § 1 Satz 1 Gesetz zur Errichtung der Landesforstanstalt. Der Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG differenziert nicht zwischen Beamten und Angestellten. Die sich unmittelbar aus dem Schutzzweck des Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Bindungen des öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers gelten daher auch für Arbeiter und Angestellte (BAG, Urteil vom 19. Februar 2008, a.a.O.; Urteil vom 21. Januar 2003, 9 AZR 72/02, juris). Gemäß der Ausschreibung vom 27. März 2015 war eine Einstellung als Angestellter angestrebt.

28

Die von der Beklagten getroffene Entscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle widerspricht dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG.

29

Der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Bewerberverfahrensanspruch beinhaltet auch das Recht des Bewerbers auf eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung (OVG Magdeburg, Beschluss vom 19. Dezember 1996, B 3 S 193/96, juris m.w.N.). Da Grundrechtsschutz auch durch die Gestaltung von Verfahren bewirkt wird (BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991, 1 BvR 1529/84, juris), muss das Auswahlverfahren so ausgestaltet sein, dass es eine materiell-rechtlich korrekte Entscheidung über die Bewerbung nach dem Bestenausleseprinzip gewährleisten kann (BAG, Urteil vom 21. Januar 2003, a.a.O.). Etwaige Fehler im Auswahlverfahren führen zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen.

30

Ein derartiger Fehler im Auswahlverfahren liegt allerdings nicht schon deswegen vor, weil die Beklagte auf die Einholung aktueller dienstlicher Beurteilungen bzw. eines qualifizierten Arbeitszeugnisses verzichtet hat.

31

Aus der Geltung des Leistungsgrundsatzes aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt nicht, dass die Durchführung des Eignungs- und Leistungsvergleichs zwingend durch den Vergleich der bisher gezeigten Leistungen zu erfolgen hätte. Das Gebot der Heranziehung aktueller dienstlicher Beurteilungen gilt in erster Linie für Auswahlentscheidungen über Beförderungen innerhalb der beamtenrechtlichen (und richterlichen) Laufbahn. Die dienstliche Beurteilung trifft eine Aussage dazu, ob und in welchem Maße der Bewerber den Anforderungen seines Amtes und dessen Laufbahn gerecht geworden ist (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014, BVerwG 2 VR 1.14, juris); sie soll den Vergleich mehrerer Bewerber miteinander ermöglichen und zu einer objektiven und gerechten Bewertung der einzelnen Beamten oder Richter führen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001, BVerwG 2 C 41.00, juris). Daraus folgt, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden müssen. Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes ist unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beurteilung ihren Zweck erfüllt, einen Vergleich der Beamten untereinander anhand vorgegebener Sach- und Differenzierungsmerkmale zu ermöglichen. Ihre wesentliche Aussagekraft erhält eine dienstliche Beurteilung erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen.

32

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass bei Entscheidungen über die Besetzung öffentlich-rechtlicher Stellen grundsätzlich ein Leistungsvergleich über Beurteilungen bzw. vergleichbare Arbeitszeugnisse vorzunehmen ist, welcher gegebenenfalls durch weitere Instrumente des Leistungsvergleichs, z.B. strukturierte Auswahlgespräche, Arbeitsproben etc. ausgeschärft werden kann (BVerfG, Beschluss vom 11. Mai 2011, 2 BvR 764/11, juris; BAG, Urteil vom 21. Januar 2003, 9 AZR 72/02; BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014 und vom 20. Juni 2013, a.a.O.; OVG Münster, Urteil vom 21. Juni 2012, 6 A 1991/1-, juris; OVG Sachsen, Beschluss vom 25. September 2013, 2 B 436/13, juris).

33

In einzelnen atypischen Fällen kann es jedoch geboten sein, auf die Einholung von derartigen Leistungsbezeugungen zu verzichten (BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010, 1 WB 39/09, juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 16. Dezember 2014, 5 ME 177/14, juris; VGH Kassel, Beschluss vom 26. November 2008, 1 B 1870/08, juris). Ein derartiger atypischer Fall liegt hier vor.

34

Zum einen mangelt es vorliegend an einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen. Der Beigeladene wäre auf seinem Dienstposten mit der Besoldungsstufe A 16 zu bewerten gewesen. Der Kläger hingegen war als Angestellter auf einem Posten tätig, welcher entsprechend der Besoldungsgruppe B5 vergütet wird.

35

Die komplexen Eignungsanforderungen des Vorstandspostens der Landesforstanstalt finden größtenteils keine Entsprechungen in etwaigen dienstlichen Beurteilungsmerkmalen und sind weitgehend von den Besonderheiten der Aufgabenwahrnehmung im politischen Raum geprägt. Der Vorstand des Landesforstanstalt hat insbesondere die kaufmännische Leitung der Landesforst unter Beachtung der forst- und haushaltspolitischen Ziele des Landes zu gewährleisten. Eine vergleichbare Funktion kommt einem Laufbahnbeamten nicht zu und wird daher auch nicht in einer Beurteilung abgebildet. Insbesondere kann im Rahmen einer Beurteilung nicht abgebildet werden, inwiefern der Bewerber maßgeblich bereit ist, politische Vorgaben umzusetzen. Derartige Entscheidungen kommen einem weisungsgebundenen Laufbahnbeamten nicht zu.

36

Unter diesen Umständen können dienstliche Beurteilungen die ihnen sonst regelmäßig zukommende Funktion, als maßgebende Grundlagen für die Auswahlentscheidung der Verwaltung zu dienen, in welchem Maße Bewerber den Anforderungen des Amtes genügen werden, nicht erfüllen (vgl. VG Bremen, Beschluss vom 25. September 2012, 6 V 900/12, juris m.w.N.). In diesen Fällen hat vielmehr die Festlegung eines speziellen Anforderungsprofils für die ausgeschriebene Stelle eine besondere Bedeutung. Denn dadurch wird der Bewerberkreis in der Weise vorgeprägt, dass nur Bewerber zum Zuge kommen können, die das vom Dienstherrn selbst gesetzte Anforderungsprofil erfüllen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. August 2005, 2 B 6/05, juris). Ein derartiges Anforderungsprofil findet sich in der Stellenausschreibung vom 27. März 2015.

37

Eine Pflicht zur Einholung von Beurteilungen bzw. Arbeitszeugnissen widerspräche auch der deutlich erkennbaren Intention des Gesetzgebers, den Dienstposten unabhängig von der Leistung des Vorstandes der Landesforst in regelmäßigen Abständen neu besetzen zu können. In § 6 Abs. 3 Landesforstanstaltserrichtungsgesetz wird die Dauer der Berufung auf fünf Jahre befristet. Aus dem Wortlaut ergibt sich des Weiteren, dass eine erneute Berufung möglich ist. Der Formulierung nach stellt sie aber jedenfalls nicht die Regel dar. Dieser Entscheidung des Gesetzgebers, den Posten des Vorstandes nach jeweils fünf Jahren neu besetzen zu können, kann das Auswahlverfahren nur gerecht werden, wenn nach der Feststellung der grundsätzlichen Eignung, zu welcher gegebenenfalls Beurteilungen herangezogen werden können, jedoch nicht müssen, nicht auf die bisherigen Leistungen, sondern den derzeitigen Leistungsstand und die politische Ausrichtung des Bewerbers abgestellt wird.

38

Dem entspricht im Übrigen auch, dass es sich bei dem Dienstposten um ein politisches Amt handelt. Der Vorstand der Landesforst ist weisungsfrei tätig und unterliegt lediglich der Rechtsaufsicht. Die Aufgabe der Landesforstanstalt ergibt sich aus der Präambel des Landesforstanstaltserrichtungsgesetzes. Danach unterhält das Land Mecklenburg-Vorpommern die Landesforstverwaltung zum Schutz und zur Mehrung des Waldes, zur nachhaltigen Sicherung seiner sozialen, ökologischen, ökonomischen und kulturellen Funktionen sowie zur Entwicklung des ländlichen Raumes.

39

Wie genau diese Ziele zu erreichen sind, unterliegt einer politischen Einschätzungsprärogative. Über die Leitlinien für die Tätigkeit der Landesforstanstalt sowie über deren forstpolitische Grundsatzangelegenheiten beschließt gemäß § 8 Abs. 1 Landesforstanstaltserrichtungsgesetz der Verwaltungsrat. Die Mitglieder der obersten Landesbehörden, welche im Verwaltungsrat vertreten sind, sind in Fragen von besonderer Bedeutung für die Landesforstanstalt an Vorgaben der Landesregierung gebunden, § 8 Abs. 4 Landesforstanstaltserrichtungsgesetz. Da diesbezügliche Meinungen bei den politischen Meinungsträgern und dem Vorstand der Landesforstanstalt durchaus divergieren können, ist es auch schon dem Amt an sich fremd, die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung maßgeblich anhand der bisher gezeigten Leistungen zu messen. Vielmehr muss es dem Verwaltungsrat offen stehen aus den grundsätzlich geeigneten Bewerbern jenen auszuwählen, der prognostisch die politischen Vorgaben umzusetzen bereit ist.

40

Der durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Beurteilungsspielraum, nach dem es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen bleibt, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst (BVerwG, Urteil vom 16. August 2001, 2 A 3.00, juris), und der einer gerichtlichen Feststellung einer zu beachtenden Rangfolge in der Regel entgegensteht, wird durch die Ergänzung politischer Erwägungen der vertrauensvollen Zusammenarbeit nicht unmaßgeblich erweitert.

41

Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers ist auch nicht deshalb verletzt, weil der ausgewählte Bewerber nicht dem Anforderungsprofil entsprechen würde.

42

Dass der Beigeladene die an den zu besetzenden Dienstposten zu erfüllenden Anforderungen, so wie sie in der Ausschreibung vom 27. März 2015 niedergelegt sind, genügt, ist unstrittig und wird auch vom Gericht nicht bezweifelt. Der Kläger macht lediglich geltend, in höherem Maße geeignet zu sein als der Beigeladene.

43

Darüber hinaus waren sowohl der Beigeladene als auch der Kläger dem Auswahlgremium aufgrund langjähriger Tätigkeit in der Landesforstanstalt bekannt, sodass an deren grundsätzlicher Eignung keine derartigen Zweifel bestanden, dass die Einholung einer Anlassbeurteilungen sowie eines qualifizierten Arbeitszeugnisses vonnöten gewesen wäre (vgl. auch OVG Bremen, Urteil vom 9. Januar 2014, 2 B 198/13, juris).

44

Das Auswahlverfahren ist jedoch verfahrensfehlerhaft, weil das Auswahlgremium die gezeigten Leistungen im psychodiagnostischen Eignungsverfahren und dem strukturierten Auswahlgespräch im Verhältnis eins zu zwei vornahm.

45

Diese Auswahlinstrumente sind in der vorliegenden Konstellation, in der die Auswahl aus den dargelegten Gründen nicht maßgeblich auf der Grundlage von dienstlichen Beurteilungen und Dienstleistungszeugnissen erfolgt, grundsätzlich geeignete Mittel, um den gebotenen Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber vorzunehmen (vgl. dazu etwa OVG Berlin, Beschluss vom 30. März 2017, OVG 10 S 32.16, juris; OVG Münster, Beschluss vom 13. Mai 2004, 1 B 300/04, juris m.w.N.),

46

Die Gewichtung der Ergebnisse verschiedener Auswahlinstrumente obliegt grundsätzlich der Einschätzungsprärogative des Dienstherrn, respektive des öffentlich- rechtlichen Arbeitgebers (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 11. Mai 2011, 2 BvR 764/11, juris). Eine Grenze ist dieser Einschätzungsprärogative jedoch durch das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Leistungsprinzip sowie das Willkürverbot gesetzt. Es ist dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn überlassen, welchen Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nicht das Prinzip selbst in Frage gestellt ist (OVG Münster, Urteil vom 21. Juni 2012, 6 A 1991/11, juris).

47

Grundsätzlich begegnet es keinen gerichtlichen Bedenken, das strukturierte Auswahlgespräch höher zu bewerten als die psychologischen Eignungstests. Diese Bewertung widerspricht nicht dem allgemeinen Leistungsgrundsatz. Die Ausführungen der Beklagten, dass die Feststellung der fachlichen Eignung Vorrang vor den personengebundenen Eigenschaften haben sollten, sind nachvollziehbar und stellen keine sachfremden Erwägungen dar. Es sollte Festgestellt werden, dass im psychologischen Bewerberprofil keine Auffälligkeiten gegeben waren, die eine vom Auswahlgespräch abweichende Bewertung des Bewerbers gebietet.

48

Vorliegend ist jedoch das Verfahren bei der Gewichtung der einzelnen Auswahlinstrumente fehlerhaft gewesen. Zwar ist es grundsätzlich denkbar, dass im Fall eines Eignungsgleichstandes durch nachträglichen Beschluss ein Überwiegen eines Auswahlinstrumentes festgestellt wird. Dies setzt jedoch voraus, dass dezidiert zu jedem dieser Auswahlinstrumente festgestellt werden muss, inwiefern ein Unterschied zwischen den Bewerbern besteht und ob ein gegebenenfalls geringes Überwiegen eines Bewerbers in einem Auswahltest durch ein starkes Überwiegen des anderen Bewerbers in einem anderen Auswahltest ausgeglichen wird oder nicht. Eine schematische Bewertung der Auswahlergebnisse im Verhältnis zwei zu eins verbietet sich demnach. Andernfalls hätte sich das Auswahlverfahren sofort auf das strukturierte Auswahlgespräch beschränken können, da der Bewerber, welcher hier obsiegt bereits zwangsläufig die Gesamtpunktbewertung anführt.

49

Andererseits ist es durchaus möglich, eine derartige schematische Gewichtung vorzunehmen. Dies hätte jedoch bei lediglich zwei Bewerbern immer nur die Funktion eines Anforderungsprofils dergestalt, dass der psychodiagnostische Eignungstest lediglich bestanden worden sein muss. Die Auswahlentscheidung fußt dann allein auf dem Auswahlgespräch. Im Ergebnis ist dies auch im streitgegenständlichen Verfahren so gewertet worden. Dies ergibt sich aus den Ausführungen des Beklagten zu der Bedeutung der psychologischen Auswahltests sowie den Ausführungen des Klägers zu den Ausführungen des Herrn K über die Wertigkeit der Ergebnisse des psychodiagnostischen Eignungstests.

50

Aus dem Gebot der Fairness als Ausdruck des Grundsatzes der Chancengleichheit folgt jedoch, dass eine derartige Wertung durch das zuständige Gremium, hier also dem Verwaltungsrat vorher beschlossen und die Gewichtung den Bewerbern bekannt gegeben wird. Ohne eine derartige Mitteilung ist aus Sicht der Bewerber davon auszugehen, dass bei mehreren Verfahrensabschnitten jeder gleich gewichtet wird. Einem Bewerber wird ohne die entsprechende Mitteilung die Möglichkeit genommen, sich auf eine entsprechende Gewichtung einzustellen. Auch besteht das Risiko, dass ein derartiges schematisches Vorgehen nach Kenntnis der personalisierten Ergebnisse bewusst oder unbewusst durch ein gewünschtes Ergebnis beeinflusst ist. Letztlich steht bei einer nachträglichen Entscheidung nach Kenntnis des Abschneidens der Bewerber bei den Auswahlverfahren der obsiegende Bewerber mit Gewichtung der Ergebnisse fest.

51

Das Bewerbungsverfahren ist weiter deswegen fehlerhaft, weil das Auswahlgremium, welches das strukturierte Auswahlgespräch durchgeführt hat, sich bei dessen Auswertung teilweise von sachfremden Erwägungen oder gar einem falschen Sachverhalt leiten ließ.

52

Gemäß der Beurteilungsmatrix war im Rahmen des strukturierten Auswahlgesprächs hinsichtlich der Gesprächsthemen die Fachkompetenz, die Kommunikationskompetenz, die Methodenkompetenz sowie die Sozial- und Führungskompetenz zu beurteilen.

53

Dabei ist es jedoch mehrfach zur Beurteilung der zeitlichen Länge des Auswahlgespräches bzw. einzelner Fragen gekommen.

54

So findet sich z.B. im Rahmen des Gesamturteils zum Beigeladenen bei dem Beurteiler 2 die Aussage, dass der Beigeladene besonders belastbar sei. Dieser habe sich dem Auswahlverfahren von 8 bis 13 Uhr ohne Pause gestellt. Dies widerspricht jedoch den Notizen zum zeitlichen Verlauf, welche der Beurteiler 3 fertigte. Diesem zufolge begann die Befragung des Beigeladenen um 10.35 Uhr, die letzte zeitliche Angabe notiert 12.15 Uhr.

55

Diese zeitlichen Angaben wiederum weichen erheblich von dem Zeitplan zum Auswahlverfahren ab. Dieser sah vor, dass der Beigeladene ab 9 Uhr strukturiert interviewt werden sollte, wohl ab 10 Uhr, nach einer 15minütigen Vorbereitungszeit, einen Vortrag halten solle und vom 10.30 Uhr bis 12.20 Uhr Fachfragen beantworten solle. Mithin sollte der Beigeladene 3 Stunden und 20 Minuten geprüft werden.

56

Vergleichbare Zeiten ergaben sich laut Plan für den Kläger. Dieser sollte 14 Uhr beginnen und bis etwa 17.10 Uhr also 3 Stunde und 10 Minuten befragt werden.

57

Die zeitliche Komponente ist auch in der Bewertung des Klägers von Relevanz. So wird ihm, nach einem notierten Beginn um 13.50 Uhr durch den Beurteiler 4 entgegen gehalten, dass er fünf Minuten verspätet sei, was sich sowohl zu Beginn des Fragebogens als auch in der Zusammenfassung der Bewertung wiederfindet. Dieser negative Vermerk ist deswegen sachfremd, da sich aus den abgereichten Unterlagen nicht ergibt, dass der Kläger um 13.45 Uhr überhaupt hätte erscheinen sollen. Darüber hinaus ist unwidersprochen, dass der Kläger nicht aus eigenem Antrieb den Raum betrat, sondern er vielmehr durch eine Aufsicht führende Person entsandt wurde.

58

Ebenso wurde eine Frage des Klägers, die Frage 7 dem Beurteiler 4 nach wegen Zeitüberschreitung abgebrochen. Der Beurteiler 5 hält zu der Frage 12 fest, dass der Kläger zeitlich überzogen hätte. Ein Hinweis auf eine zeitliche Begrenzung der Fragen findet sich lediglich in der Planung der Auswahlgespräche. Danach sollten pro Frage 20 Minuten zur Beantwortung zur Verfügung stehen. Es ist jedoch weder ersichtlich, dass dies den Bewerbern mitgeteilt wurde, noch dass diese Zeitvorgaben eingehalten wurden. Dies zeigt sich bereits aus den erheblichen Abweichungen der Planung vom tatsächlichen bzw. dokumentierten Verlauf.

59

Darüber hinaus ist das Interview gemäß seiner vorgegebenen Struktur bei jedem Bewerber in vergleichbarer Weise durchzuführen, um dem Wettbewerbsgrundsatz und dem Gebot der Chancengleichheit gerecht zu werden. Aus den notierten Zeiten ist bereits nicht ersichtlich, ob den Bewerbern gerade auch zur Beantwortung der letzten Fragen vergleichbare Zeit eingeräumt wurde. Ein Endpunkt wurde lediglich für den Kläger, nicht jedoch für den Beigeladenen notiert, wobei der Beurteiler 4 den Endzeitpunkt 16.30Uhr negativ zu bewerten scheint.

60

Weiter stellt der Beurteiler 4 im Rahmen der zusammenfassenden Bewertung maßgeblich darauf ab, dass der Kläger die Auswahlkommission per Handschlag begrüßt hat und bewertet er dies offenbar negativ. Dies ist in keiner Weise von der Beurteilungsmatrix erfasst und stellt bereits deswegen eine sachfremde Erwägung dar.

61

Es finden sich jedoch auch weitere Vermerke in den Befragungsbögen, die auf sachfremden Erwägungen beruhen.

62

So hat der Beurteiler 4 moniert, dass der Kläger im Rahmen der Befragung zur Motivation nicht geschildert hätte, warum er 2014 kundgab, nicht für den Vorstand zur Verfügung zu stehen. Eine derartige Schilderung besagt nichts über die Motivation zum Zeitpunkt des Auswahlverfahrens, welches nahezu ein Jahr später stattfand. Ebenso ist es fehlerhaft, wenn der Beurteiler 4 bei der Frage nach den Fähigkeiten, auf welche der Bewerber sich zukünftig stützen will, moniert, dass diese Aussagen im Widerspruch zur bisherigen Tätigkeit stünden.

63

Zwar wollte die Beklagte mit der Ausschreibung eine Neuorientierung des Vorstandes erreichen. Dies sollte aber ausdrücklich nicht dazu führen, dass der bisherige Vorstand, der Kläger, von einer etwaigen erneuten Berufung abgehalten wird. Insofern war auch ihm zuzugestehen, dass er eine Neuausrichtung anstrebe, ohne ihm sein bisheriges Verhalten anzulasten.

64

Aufgrund der Vielzahl der sachfremden Erwägungen, insbesondere bei den Beurteilern 4 und 5 beim Kläger, welche als Beurteiler 2 und 3 beim Beigeladenen auftreten und dem Fakt, dass der Kläger durch eben jene Beurteiler besonders schlecht, der Beigeladene jedoch besonders gut bewertet wurde, ist es auch nicht auszuschließen, dass eben jene sachfremden Erwägungen letztlich auch das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst haben. Entgegen der Ansicht des Klägers ergibt sich jedoch auch unter Beachtung der sachfremden Erwägungen nicht, dass die Beurteiler befangen gewesen wären. Es ist dem Gericht nicht erkennbar, dass die sachfremden Erwägungen in der Absicht einbezogen wurden, dem Kläger zu schaden.

65

Das Auswahlverfahren war fehlerhaft und somit auch die darauf beruhende Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen.

66

Dieser Fehler ist auch nicht mehr heilbar. Die Bewertungsgrundlagen sind inkongruent. Anhand der Stichpunkte ist nach Ablauf von etwa zwei Jahren eine sachgerechte Beurteilung des Gesagten nicht mehr möglich. Darüber hinaus fehlt es an belastbaren Aussagen zum zeitlichen Ablauf des strukturierten Auswahlgespräches. Eine bloße Neubewertung scheidet daher aus.

67

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen Antrag gestellt und sich damit nach § 154 Abs. 3 VwGO nicht in ein Kostenrisiko begeben hat.

68

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. 709 ZPO.

69

Die Berufung wird zugelassen, da die Rechtssache besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten aufweist, § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Es handelt sich bei dem streitgegenständlichen Vorstandsposten um eine Einzelfallkonstruktion. In der Rechtsprechung ist derzeit ungeklärt, ob in einem solchen Fall auf die Einholung von Beurteilungen bzw. qualifizierten Arbeitszeugnissen verzichtet werden kann. Daneben stellen sich schwierige Fragen zur Festlegung einer Gewichtung verschiedener Auswahlinstrumente.

Tenor

I.

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 1. April 2014 wird der Antragsgegnerin aufgegeben, die Stelle Amtsleiter/in des Revisionsamtes nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

II.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller und die Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern -um die von der Antragsgegnerin am 5. September 2013 ausgeschriebene Stelle für eine/n Amtsleiter/in des Revisionsamtes (Besoldungsgruppe B4). Folgende Anforderungen an die Stelleninhaberin/den Stelleninhaber wurden festgelegt:

„Für die ausgeschriebene Position suchen wir eine überzeugende Persönlichkeit mit herausragenden und in der Praxis erprobten Führungs- und Managementqualitäten im Sinne der Grundsätze für Führung und Zusammenarbeit.

- Soziale Kompetenz, wie Gender- und interkulturelle Kompetenz, ausgeprägtes Verhandlungsgeschick, die Fähigkeit, die kooperative Zusammenarbeit zu fördern und mit Konflikten angemessen umzugehen

- Methodische Kompetenz, z. B. zielorientiertes Handeln, fachübergreifend vernetztes Vorgehen, relevante Potentiale der Weiterentwicklung der Rechnungsprüfung erkennen, erschließen und in den prüferischen Alltag integrieren, ausgeprägte Entscheidungs- und Lösungskompetenz auch bei fachübergreifenden Themen

- Persönliche Eigenschaften, insbesondere sehr hohes Engagement, die Fähigkeit, unterschiedliche Fachdisziplinen zu einem einheitlichen Prüfansatz zu vereinen, Motivationsfähigkeit, hohes Verantwortungsbewusstsein, überzeugendes Auftreten, auch gegenüber hochrangigen Mitgliedern der Stadtverwaltung sowie gegenüber dem ehrenamtlichen Stadtrat

- Fachliche Kompetenz: Einen guten Überblick über die Aufgaben und Arbeitsweisen der Stadtverwaltung, der Eigenbetriebe und der städtischen Gesellschaften. Betriebswirtschaftliche Kenntnisse und vertiefte Kenntnisse des MKRw. Erkennen von Schnittstellen und Zusammenhängen zwischen Rechnungswesen und anderen Fachlichkeiten. Die Fähigkeit, sich in der großen Bandbreite aller im Prüfgeschehen vorkommenden Fachlichkeiten ggf. auch vertieft zurecht zu finden. Von Vorteil sind praktische Erfahrungen im Bereich kommunaler Rechnungslegung und Prüfung von kommunalen Jahresabschlüssen sowie von deren Weiterentwicklung.“

Der ... geborene Antragsteller steht seit dem 1. September 1971 in den Diensten der Antragsgegnerin und ist als Leiter der Hauptabteilung Haushaltswirtschaft in der Stadtkämmerei (Besoldungsgruppe B2) tätig. In der letzten dienstlichen periodischen Beurteilung aus dem Jahr 2011 erreichte der Antragsteller für den Beurteilungszeitraum 1. Juli 2007 bis zum 31. Dezember 2010 in der Besoldungsgruppe A16 das Gesamtprädikat „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“; der aktuelle Leistungsbericht, der den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 9. Oktober 2013 umfasst, schließt für den Antragsteller in der Besoldungsgruppe B2 mit demselben Gesamturteil ab.

Die ... geborene Beigeladene war nach Studium der Betriebswirtschaft und Promotion zunächst beruflich anderweitig tätig und wurde 1997 Prüferin im Revisionsamt der ... und ist seit 2005 Prüfgebietsleiterin im Revisionsamt, seit 1. Juli 2012 in der Besoldungsgruppe A15. In der letzten dienstlichen periodischen Beurteilung aus dem Jahr 2011 erreichte die Beigeladene für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2008 bis 31. Dezember 2010 in der Besoldungsgruppe A14 das Gesamtprädikat „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“; der aktuelle Leistungsbericht, der den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 9. Oktober 2013 umfasst, schließt für die Beigeladene in der Besoldungsgruppe A15 mit demselben Gesamturteil ab.

Der Antragsteller sowie ein weiterer Bewerber - jeweils in der Besoldungsgruppe B2 -wurden zur Vorstellungsrunde am 17. Dezember 2013 geladen. Der weitere Bewerber zog einen Tag vor der Vorstellungsrunde seine Bewerbung zurück. Die Vorstellungsrunde fand dann nur mit dem Antragsteller statt.

Dem Antragsteller wurde mit Schreiben vom 23. Januar 2014 mitgeteilt, dass er für die zu besetzende Stelle nicht infrage komme, weil es ihm an der erforderlichen Eignung fehle. Es werde eine Vorauswahl aus den weiteren Bewerberinnen und Bewerbern vorgenommen. Ferner wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass Rechtsbehelfe gegen eine Verfahrenshandlung nur gleichzeitig mit einem Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung zulässig seien und dass der Antragsteller über den Ausgang des Verfahrens abschließend informiert werde.

Am 18. Februar 2014 erhob der Antragsteller gegen die Ablehnung seiner Bewerbung Widerspruch und beantragte beim Verwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, der Antragsgegnerin aufzugeben, die Stelle Amtsleiter/in des Revisionsamtes nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Auswahlentscheidungen seien in erster Linie anhand der dienstlichen Beurteilungen zu treffen, so dass es zwar richtig gewesen sei, den Antragsteller und einen gleich beurteilten Bewerber zum Vorstellungsgespräch einzuladen. Nachdem dieser seine Bewerbung zurückgezogen habe, sei der Antragsteller der am besten geeignete Beamte gewesen. Darüber hinaus könne ein nur kurze Zeit dauerndes Vorstellungsgespräch keinesfalls ein höheres Gewicht haben als eine dienstliche Beurteilung, der jahrelange Feststellungen zugrunde lägen. Ein Anordnungsgrund ergebe sich aus der rechtswidrigen Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers, so dass ihm eine länger andauernde Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht zuzumuten sei.

Die Antragsgegnerin beantragte, den Antrag abzulehnen.

Es liege kein Anordnungsgrund vor, weil bis zum jetzigen Zeitpunkt noch keine Besetzungsentscheidung getroffen worden sei und somit keine Dringlichkeit bestünde.

Mit Beschluss vom 1. April 2014 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ab. Für den Antrag bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag ziele darauf ab, der Antragsgegnerin bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über die Bewerbung zu untersagen, die Stelle des Amtsleiters/der Amtsleiterin des Revisionsamts zu besetzen und damit das Stellenbesetzungsverfahren weiterzuführen. Mit diesem auf vorläufigen Rechtsschutz gerichteten Unterlassungsanspruch wende sich der Antragsteller gegen eine behördliche Verfahrenshandlung. Er begehre in unzulässiger Weise vorbeugenden Rechtsschutz im Hinblick auf eine erst noch zu treffende Auswahlentscheidung, ohne jedoch ein besonders qualifiziertes Rechtsschutzinteresse hierfür im Einzelnen darzulegen.

Bereits am 18. Februar 2014 hatte die Antragsgegnerin eine weitere Vorstellungsrunde mit der Beigeladenen und zwei weiteren Bewerbern durchgeführt. Die Vorstellungskommission war sich einig, dass die Beigeladene ihre Eignung für die ausgeschriebene Stelle am besten darstellen konnte. Am 20. März 2014 präsentierten sich die Beigeladene und ein weiterer Bewerber vor dem Verwaltungs- und Personalausschuss und dem Rechnungsprüfungsausschuss der Antragsgegnerin. Der Rechnungsprüfungsausschuss schlug in seiner Stellungnahme vom 25. März 2014 die Beigeladene für die Besetzung der Stelle vor. Der Verwaltungs- und Personalausschuss hat in seiner Sitzung am 2. April 2014 beschlossen, die Beigeladene nach Art. 104 Abs. 3 GO zur Leiterin des Revisionsamtes zu bestellen, vorbehaltlich des Ausgangs anhängiger verwaltungsgerichtlicher Eilverfahren. Nach rechtkräftigem Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens könne dann die Stellenbesetzung erfolgen. Der Stadtrat hat in seiner Sitzung vom 9. April 2014 einen inhaltsgleichen Beschluss gefasst.

Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts legte der Antragsteller am 3. April 2014 Beschwerde ein und beantragte,

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 1. April 2014 der Antragsgegnerin aufzugeben, die Stelle Amtsleiter/in des Revisionsamtes nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde, für den Fall der Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Verpflichtung, die Stelle nicht zu besetzen, wird der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, das sich aber auf 10.000 € belaufen sollte, angedroht.

Die Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers mit Schreiben vom 23. Januar 2014 stelle keine Verfahrenshandlung dar, vielmehr handele es sich um eine endgültige Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers, die einen Verwaltungsakt darstelle. Es liege auch ein Anordnungsgrund vor. Nach Art. 33 Abs. 2 GG seien Besetzungsentscheidungen auf der Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu treffen - lediglich dann, wenn eine wesentlich gleiche Beurteilungslage vorliege, dürfe ein Hilfskriterium, wie etwa ein Vorstellungsgespräch - herangezogen werden. Nach Zurückziehen der Bewerbung durch den zweiten Bewerber hätte die Antragsgegnerin sowohl nach der Rechtsprechung als auch nach ihren eigenen Ausschreibungsrichtlinien das Vorstellungsgespräch überhaupt nicht durchführen dürfen. Rechtswidrig sei auch die frühere Praxis der Antragsgegnerin, Stellenbesetzungsentscheidungen auf das Ergebnis eines Vorstellungsgespräches zu stützen.

Mit Schreiben vom 9. April 2014 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Diese Ablehnung führte der Antragsteller mit Schreiben vom 24. April 2014 in das Verfahren ein.

Mit Schriftsatz vom 30. April 2014 beantragte die Antragsgegnerin,

den Antrag abzulehnen.

Das Verwaltungsgericht habe rechtsfehlerfrei die Vorschrift des § 44 a VwGO auf den hier vorliegenden Sachverhalt angewendet. Der Antrag sei zudem auch unbegründet, da es an einem Anordnungsanspruch fehle. Das Auswahlverfahren verletze den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Vorliegend sei nach der ersten Vorauswahl, nach welcher der Antragsteller gleichauf mit einem Mitbewerber gelegen habe, eine Bewerbungssituation entstanden, aufgrund derer die Antragsgegnerin nach sachgerechter Prüfung zu der Auffassung gelangt sei, dass eine Stellenbesetzung mit dem Antragsteller dem Maßstab der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen nicht gerecht werde und dem Grundsatz der Bestenauslese für den zu besetzenden Dienstposten zuwiderlaufen würde. Das öffentliche Interesse der Antragsgegnerin an der bestmöglichen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle sei vorrangig. Der Antragsteller habe nicht den Erwartungen entsprochen und habe das Vorliegen der für die konkrete Stelle geforderten Kriterien nicht nachweisen können. Es sei nicht rechtsfehlerhaft, wenn die Antragsgegnerin ihre Beurteilung, der Antragsteller sei für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet, auf die im Rahmen des Vorstellungsgespräches zutage getretenen Mängel hinsichtlich der geforderten Kompetenzen gestützt habe. Die Antragsgegnerin habe das Vorstellungsgespräch führen dürfen, um sich von der Eignung des Antragstellers für die ausgeschriebene Stelle zu überzeugen. Der Auffassung des Antragstellers folgend hätte die Antragsgegnerin die streitgegenständliche Stelle auch einem Bewerber übertragen müssen, der in seiner dienstlichen Beurteilung z. B. das schlechteste Gesamturteil, bei Erfüllung jedenfalls der konstitutiven Kriterien des Anforderungsprofils, erhalten hätte. Der Antragsgegnerin müsse es aber in Hinblick auf die exponierte Bedeutung der Stelle des Amtsleiters/der Amtsleiterin des Revisionsamtes möglich sein, einen Bewerber hinsichtlich der Erfüllung der konkreten Anforderungskriterien - auch und im Besonderen der deskriptiven Merkmale - zu prüfen. Hinsichtlich der für die streitgegenständliche Stelle besonders wichtigen Merkmale fänden sich in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers keine hinreichenden Aussagen. Seine bisherigen Beurteilungen bezögen sich auf gänzlich andere Aufgabenstellungen im Gefüge der normalen Verwaltungstätigkeit. Nach Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG könnten Grundlagen der Entscheidung des Dienstherrn dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren, wie insbesondere systematisierte Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews oder Assessment-Center sein, sofern diese von Auswahlkommissionen durchgeführt werden. Auch insofern dürfte sich die Antragsgegnerin in einem Vorstellungsgespräch ein Bild davon machen, ob der Antragsteller die für die Stelle erforderlichen Anforderungen tatsächlich erfülle.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist aufgrund der Änderung der Sachlage (endgültige Auswahlentscheidung und Mitteilung an die Bewerber im April 2014) aufzuheben und die beantragte einstweilige Anordnung zu erlassen.

1. Maßgeblich für die Entscheidung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts. Dies gilt sowohl für den Anordnungsgrund als auch für den Anordnungsanspruch, wobei der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung des Anordnungsanspruchs auch im vorläufigen Rechtsschutz nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht früher sein kann (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 123 Rn. 46 und 54; Kopp, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 123 Rn. 27). Da hier kein früherer Zeitpunkt in Betracht kommt, hat der Senat die im Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgebliche Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen. Zu diesem Zeitpunkt hat die Auswahlentscheidung, die durch den zuständigen Stadtrat durch Beschluss vom 9. April 2014 erfolgt ist, stattgefunden (§ 2 Nr. 22 GeschO vom 2.5.2002 i. d. F. vom 26.6.2013). Damit sind die Voraussetzungen für den vom Antragsteller gestellten Antrag spätestens mit Erhalt des Ablehnungsschreibens der Antragsgegnerin vom 9. April 2014 erfüllt. Die Ablehnung der Bewerbung hat der Antragsteller im Laufe der Beschwerdebegründungsfrist in das Verfahren eingeführt, so dass auch dem § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO Rechnung getragen ist, wonach das Oberverwaltungsgericht nur die dargelegten Gründe prüft.

Ob der beim Verwaltungsgericht am 18. Februar 2014 gestellte Antrag bereits aufgrund des Schreibens der Antragsgegnerin vom 23. Januar 2014 zulässig war, kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben.

2. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats besteht sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch.

Ein Anordnungsgrund ist zu bejahen, da die Antragsgegnerin das Stellenbesetzungsverfahren mit dem Beschluss des Stadtrats vom 9. April 2014 und der daraufhin erfolgten Mitteilungen an die Bewerber abgeschlossen hat und die ausgeschriebene Stelle zügig besetzt werden soll.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch, weil die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung, die streitgegenständliche Stelle aufgrund der Auswahlgespräche mit der Beigeladenen zu besetzen, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Mit den Begriffen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Beförderungsentscheidungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Damit korrespondiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, dass die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (BVerfG, B. v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 10; BVerwG, B. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 28).

Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Der Bewerberauswahl dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Bei der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers ist im Rahmen einer Prognose auf die Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen. Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich genügen wird (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 23 st. Rspr.).

Der Dienstherr bestimmt primär im Rahmen seines organisatorischen Ermessens, welche Eignungsvoraussetzungen (Anforderungsprofil) der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss (BVerwG, B. v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 27 ff.; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 76 ff.). Bei den in der Ausschreibung unter soziale Kompetenz, methodische Kompetenz, persönliche Eigenschaften und fachliche Kompetenz genannten Anforderungen an die Stelleninhaberin/den Stelleninhaber handelt es sich um deklaratorische bzw. beschreibende Merkmale eines Anforderungsprofils. Die beschreibenden Anforderungsprofile informieren den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Ihrer bedarf es häufig nicht unbedingt, denn vielfach ergibt sich das beschreibende oder auch allgemeine Anforderungsprofil ohne weiteres aus dem angestrebten Statusamt. Ein solches Anforderungsprofil gibt dem die Stelle Ausschreibenden aber auch die Gelegenheit, bestimmte Kriterien, auf die es ihm besonders ankommt und die im Rahmen eines leistungsbezogenen Vergleichs mehrerer in die Auswahl einbezogener Bewerber von erhöhtem Gewicht sein sollen, aufzustellen.

Unter Umständen kann anhand von solchen, besonders bedeutsamen Kriterien, die in einem lediglich beschreibenden Anforderungsprofil enthalten sind, ein Beurteilungsrückstand aufgeholt (BayVGH, B. v. 16.9.2011 - 3 CE 11.1132 - Rn. 36; BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - juris Rn. 32 -) oder sogar ein Vorsprung des zunächst aufgrund der dienstlichen Beurteilungen zurückliegenden Bewerbers (Überkompensation) begründet werden (BVerwG, B. v. 25.10.2011 - 2 VR 4/11 - Rn. 18; BayVGH, B. v. 22.11.2007 - 3 CE 07.2274 - juris Rn. 68).

Maßgebend für den Leistungsvergleich sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in erster Linie in den dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, B. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - BayVBl. 2003, 533; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108 f.; BayVGH B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 32 f.). Dabei ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden, je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, um ausgewählt werden zu können (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - juris Rn. 25).

Die Antragsgegnerin konnte den Antragsteller und einen weiteren Bewerber, die beide in der Besoldungsgruppe B2 und mit der besten Beurteilungsstufe beurteilt waren, zu einem Personalauswahlgespräch laden. Durch die Rücknahme der Bewerbung des geladenen Konkurrenten einen Tag vor dem Personalauswahlgespräch ist die Berechtigung hierzu nicht entfallen. Grundsätzlich lässt Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG solche systematisierten Personalauswahlgespräche zu, ohne weitere Voraussetzungen aufzustellen.

Im Rahmen der Personalvorauswahl hat die Antragsgegnerin im Vermerk vom 27. Dezember 2013 unter 2.1 festgestellt, dass für die ausgeschriebene Stelle in der Praxis erprobte Führungs- und Managementqualitäten im Sinn der Grundsätze für Führung und Zusammenarbeit gefordert werden, sowie ein guter Überblick über die Aufgaben und Arbeitsweisen der Stadtverwaltung, der Eigenbetriebe und der städtischen Gesellschaften. Voraussetzung für die Wahrnehmung der Aufgaben sind ebenso betriebswirtschaftliche und vertiefte Kenntnisse des MKRw sowie das Erkennen von Schnittstellen und Zusammenhängen zwischen Rechnungswesen und anderen Fachlichkeiten und die Fähigkeit, sich in der großen Bandbreite aller im Prüfungsgeschehen vorkommenden Fachlichkeiten gegebenenfalls auch vertieft zurecht zu finden. Von Vorteil sind praktische Erfahrungen im Bereich kommunaler Rechnungslegung und Prüfung von kommunalen Jahresabschlüssen sowie von deren Weiterentwicklung. Zusammenfassend wird festgestellt, dass der Antragsteller die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils dem Grunde nach erfüllt.

Im Rahmen der Vorauswahl wurde die Eignung der internen Kandidatinnen und Kandidaten anhand der aktuellen Leistungsberichte und der dienstlichen Beurteilungen überprüft. Dabei wurde festgestellt, dass zwischen dem Antragsteller und einem weiteren Bewerber eine im Wesentlichen gleiche Beurteilungslage vorliegt und diese nach der Papierlage (gemeint wohl: den Beurteilungen) alle im Anforderungsprofil geforderten Kompetenzen und Eigenschaften dem Grunde nach abdecken (vgl. Vermerk 2.2). Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass nach der dienstlichen Beurteilung der Antragsteller für die ausgeschriebene Stelle nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung geeignet ist und den Anforderungen des höherwertigen Dienstpostens nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewachsen ist.

In 3.3 des Auswahlvermerks „Grundlage der Auswahlentscheidung“ ist dann ausgeführt, dass diese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 BV, § 9 BeamtStG, den einschlägigen Bestimmungen des LlbG und den Ausschreibungsrichtlinien der Antragsgegnerin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist. Wer auf der Grundlage des gesamten auf das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle bezogenen, für die Einschätzung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bedeutsamen Inhalts der Personalakte die fachlichen und persönlichen Anforderungen der zu besetzenden Stelle am besten erfüllt, ist auszuwählen. Dabei kommt den aktuellen Leistungsberichten und dienstlichen Beurteilungen besondere Bedeutung zu. Unter Anwendung der Grundsätze der Bestenauslese nahm die Vorstellungskommission die Wertung der Bewerber unter Einbeziehung der oben genannten Unterlagen, Bewerbungsschreiben sowie der Erkenntnisse aus der Vorstellungsrunde vor. Diese Darstellung der Grundlage der Auswahlentscheidung entspricht zwar den gesetzlichen Vorgaben, betrachtet man jedoch die Gesamtwürdigung unter 3.4 ist nicht erkennbar, inwieweit die Antragsgegnerin diesen an sich richtig dargestellten Grundsätzen Rechnung getragen hat. In der Gesamtwürdigung wird festgestellt, dass der Antragsteller seine Eignung für die ausgeschriebene Stelle nicht unter Beweis stellen konnte. Danach werden die Mängel beim Vorstellungsgespräch bestehend aus Kurzvortrag, Konfliktgespräch, Fachvortrag und Fachfragen bewertet und dann in der Zusammenfassung festgestellt, dass der Antragsteller trotz der guten Papierlage (gemeint wohl: dienstliche Beurteilungen) in der Vorstellungsrunde nicht überzeugend nachweisen konnte, dass er für die Leitungsposition des Revisionsamtes geeignet sei und über die im Anforderungsprofil hierfür festgelegten speziellen Kompetenzen und Eigenschaften verfüge.

Allein durch das Vorstellungsgespräch lässt sich nicht begründen, dass der Antragsteller das beschreibende Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle nicht erfüllt. Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung ist auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen und kann daher nicht anhand der Anforderungen des konkreten Dienstpostens erfolgen, außer es bestehen gesetzliche Vorgaben (wie hier Art. 104 Abs. 4 GO als Leiter des Rechnungsprüfungsamts, die hier jedoch nicht im Streit sind) oder die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens setzt zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraus, die ein Bewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne zumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, B. v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - BVerwGE 147, 20 - juris Rn. 28). Bei dem hier vorliegenden beschreibenden Anforderungsprofil handelt es sich nicht um zwingende besondere Kenntnisse, die der Bewerber in der Regel nicht mitbringt. Dies wurde ihm auch in der Vorauswahl bescheinigt. Damit ist es rechtlich problematisch, dem Antragsteller die erforderliche Eignung für die Stelle generell abzusprechen.

Darüber hinaus wird in der Auswahlentscheidung nicht deutlich, ob bzw. inwieweit die dienstlichen Beurteilungen bei ihr eine Rolle gespielt haben. Denn nach der dienstlichen Beurteilung bzw. dem Leistungsbericht, in denen der Antragsteller mit dem Prädikat „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“ jeweils die beste Beurteilungsstufe erreicht hat, erfüllt der Antragsteller, wie die Antragsgegnerin unter 2.1 selbst festgestellt hat, die Anforderungen an die Stelle. Darüber hinaus wurde in der dienstlichen Beurteilung zu den Einsatzmöglichkeiten (Verwendungseignung) festgestellt, dass der Antragsteller für alle Spitzenämter der Stadtverwaltung bestens geeignet ist. Im besonderen Maße gilt dies, wenn es darum geht, große Organisationseinheiten zu führen, da er ausgesprochen hohe Führungsqualitäten besitzt. Damit ist in der dienstlichen Beurteilung die Eignung des Antragstellers für die ausgeschriebene Stelle festgestellt, während die Antragsgegnerin nur aufgrund des Vorstellungsgesprächs zum Ergebnis kommt, dass er für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet sei.

Mit Wirkung vom 1. August 2013 wurde Art. 16 Abs. 1 LlbG durch § 4 (Gesetz vom 24.7.2013 [GVBl. S. 450]) geändert und Satz 4 neu gefasst und Satz 5 eingefügt. Danach können Grundlagen für die Entscheidung des Dienstherrn dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren, wie insbesondere systematisierte Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews oder Assessment-Center sein, sofern diese von Auswahlkommissionen durchgeführt werden. Werden für eine Auswahlentscheidung dienstliche Beurteilungen sowie weitere verschiedene Auswahlmethoden nach Satz 4 verwandt, bestimmt der Dienstherr die Gewichtung.

Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin widerspricht Art. 16 Abs. 1 Satz 4 und 5 LlbG in der ab 1. August 2013 geltenden Fassung. Ob die Änderungen des Art. 16 Abs. 1 Satz 4 und 5 LlbG in der Fassung ab 1. August 2013 verfassungsgemäß sind, kann demnach dahinstehen (vgl. hierzu Günther, Recht im Amt 2014, 101, 102). Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG stellt als Grundlagen für die Entscheidung des Dienstherrn dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren, wie insbesondere systematisierte Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews oder Assessment-Center, sofern diese von Auswahlkommissionen durchgeführt werden, nebeneinander. Zur Auswahlentscheidung selbst trifft jedoch Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG dahingehend eine Abstufung, dass dienstliche Beurteilungen stets verwendet werden müssen und weitere Auswahlmethoden zusätzlich gestattet sind (vgl. Günther, a. a. O., S. 106; Kathke, Recht im Amt 2013, 193, 197; vgl. auch dritte Änderung der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht vom 24.4.2014, Az. 22/21-P 1003/114 257/14, FMBL 2014, 260 Unterabschnitt 4, wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren).

Bei dem von der Antragsgegnerin durchgeführten Personalauswahlgespräch dürfte es sich um ein systematisiertes Personalauswahlgespräch handeln, das von einer Auswahlkommission durchgeführt wurde. Inwieweit es sich um ein wissenschaftlich fundiertes Auswahlverfahren handelt, muss in diesem Verfahren nicht geklärt werden. Die in Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG festgelegte Gewichtungsbefugnis des Dienstherrn ist jedoch nicht grenzenlos, sondern wird durch den rechtlichen Rahmen des vom Bund gesetzten Statusrechts (§ 9 BeamtStG) und des Grundgesetzes (Art. 33 Abs. 2 GG) begrenzt. Die Gewichtung muss zweckgerecht, den Aspekten des Leistungsprinzips entsprechend wahrgenommen werden. Nur dienstliche Beurteilungen decken alle drei Kernelemente (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) ab, darüber hinaus haben sie den Vorteil von Langzeitbeobachtungen, während systematisierte Personalauswahlgespräche nur die augenblickliche Leistung bewerten. Im Rahmen der Auswahlentscheidung wurde der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers keine signifikante Bedeutung mehr zugemessen, da die Nichtgeeignetheit des Antragstellers für die ausgeschriebene Stelle nur mit dem systematisierten Auswahlgespräch begründet wurde, während die dienstliche Beurteilung nur Maßstab war, wer zu den Auswahlgesprächen zugelassen wurde. Dies wird Art. 16 Abs. 1 LlbG nicht gerecht. Aus der dienstlichen Beurteilung ergibt sich, wie die Antragsgegnerin selbst feststellt, die Geeignetheit des Antragstellers für die ausgeschriebene Stelle. Dieser dienstlichen Beurteilung ist Gewicht beizumessen. In der dienstlichen Beurteilung wurde festgestellt, dass der Antragsteller für alle Spitzenämter der Stadtverwaltung bestens geeignet ist, wobei dies im besonderen Maße gilt, wenn es darum geht, große Organisationseinheiten zu führen, da er ausgesprochen hohe Führungsqualitäten besitzt. In dem systematisierten Auswahlgespräch kam die Auswahlkommission zu der gegenteiligen Auffassung, dass der Antragsteller nicht überzeugend nachweisen konnte, dass er für die Leitungsposition des Revisionsamtes geeignet ist und über die im Anforderungsprofil hierfür festgelegten speziellen Kompetenzen und Eigenschaften verfügt. Damit stehen sich einerseits aus der dienstlichen Beurteilung die Eignung für die Stelle sowie aufgrund des systematisierten Personalauswahlgesprächs die Nichteignug gegenüber. Im Rahmen einer Gewichtung sowohl des systematisierten Personalauswahlgesprächs und der dienstlichen Beurteilung erscheint ein Urteil, das dem Antragsteller die Geeignetheit für die Stelle vollständig abspricht, nicht tragfähig. Würde man der Antragsgegnerin folgen, würde der dienstlichen Beurteilung ein Gewicht zukommen, das gegen Null tendiert. Das würde, ohne dass die Frage endgültig geklärt werden muss, welche Vorgaben § 9 BeamtStG und Art. 33 Abs. 2 GG für die Gewichtung geben, Art. 16 Abs. 1 Satz 4 und 5 LlbG widersprechen. Die dienstliche Beurteilung würde hier zur Marginalie werden.

Damit ist eine Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs des Antragstellers gegeben. Ein derartiger Verstoß hat Auswirkung auf die Bewerbung des Antragstellers, dessen Erfolg bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest möglich sein kann.

3. Der Antrag, für den Fall der Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Verpflichtung, die Stelle nicht zu besetzen, der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, das sich aber auf 10.000 € belaufen sollte, anzudrohen, bleibt ohne Erfolg.

Der Antrag des Antragstellers stützt ich auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 890 Abs. 2 ZPO, wonach zur Durchsetzung von Unterlassungspflichten ein Ordnungsgeld angedroht werden kann. Der Antrag steht in Zusammenhang mit § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. einer entsprechenden Anwendung des § 929 Abs. 2 ZPO, wonach die Vollziehung eines Arrestbefehls (einstweilige Anordnung) unstatthaft ist, wenn seit dem Tag, an dem der Befehl verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. Unter Vollziehung wird im Zivilrecht die Einleitung der Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Anordnung verstanden. Einer gesonderten Vollziehung bedarf es jedoch im Stellenbesetzungsverfahren im Beamtenrecht nicht, da die Antragsgegnerin mit der Zustellung bzw. Verkündung an sie gebunden ist, so dass damit auch die Voraussetzungen des § 929 Abs. 2 ZPO als erfüllt anzusehen sind (so auch OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 29.3.2007 - 4 S 16.06 - juris Rn. 6; a. A. VGH Baden-Württemberg, B. v. 8.2.2012 -4 S 3153/11 - juris; OVG Magdeburg, B. v. 20.1.2014 - 1 M 132/13 - NVwZ-RR 2014, [372]).

Die vom Senat ausgesprochene Verpflichtung, die Stelle des Amtsleiters/der Amtsleiterin des Revisionsamtes nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist, bindet demnach die Antragsgegnerin unmittelbar und bedarf keiner weiteren Vollziehung in Form der Androhung eines Ordnungsgeldes. Die Antragsgegnerin ist von Verfassungs wegen nach Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG gehindert, sich über die einstweilige Anordnung hinwegzusetzen (BVerwG, U. v. 21.8.2003 - 2 C 14.02 - juris Rn. 19). Der unterlegene Bewerber kann gerichtlichen Rechtsschutz in einem solchen Fall im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung des Mitbewerbers erlangen mit dem Ziel, die Ernennung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben (BVerwG, U. v. 4.11.2010 2 C 16/09 - juris). Es würde den vorgenannten Grundsätzen widersprechen, von dem in einem Auswahlverfahren unterlegenen Bewerber, der eine einstweilige Anordnung erstritten hat, zu verlangen, zusätzlich gegen seinen Dienstherrn zugleich bzw. innerhalb einer Vollziehungsfrist von einem Monat ab Zustellung der einstweiligen Anordnung, Vollstreckungsmaßnahmen nach § 167 VwGO i. V. m. § 890 Abs. 2 ZPO zu beantragen. Einem solchen Antrag fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, weil erwartet werden kann, dass sich der Dienstherr nicht über die gerichtliche Entscheidung hinwegsetzt. Darüber hinaus ist der Antragsteller durch die dargestellte Klagemöglichkeit im Falle, dass sich der Dienstherr über die einstweilige Anordnung hinwegsetzt, voll umfänglich geschützt. Der mit § 929 Abs. 2 ZPO für den Zivilprozess bezweckte Schutz des Vollstreckungsschuldners, der nicht im Ungewissen gelassen werden soll, ob er noch aus dem Titel in Anspruch genommen wird, mit dem sichergestellt werden soll, dass der Arrestgrund im Zeitpunkt der Vollziehung noch fortwirkt (vgl. BVerfG, B. v. 27.4.1988 - 1 BvR 549/87 - juris), kommt in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit nicht zum Tragen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 29.3.2007 - 4 S 16.06 - juris Rn. 6).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2, § 47 GKG.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Tenor

Auf die Beschwerde der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin wird die Streitwertfestsetzung im Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 23. Dezember 2016 – M 21 E 16.3698 – geändert und der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren auf 10.255,74 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertbeschwerde, die die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin aus eigenem Recht eingelegt haben, ist zulässig (§ 68 GKG, § 32 Abs. 2 RVG). Sie wurde innerhalb der Sechs-Monatsfrist des § 68 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 i.V. mit § 63 Abs. 3 Satz 2 GKG eingelegt. Der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt 200,- Euro (§ 68 Abs. 1 Satz 1 GKG).

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der vom Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der bisherigen Senatsrechtsprechung auf 5.000 Euro festgesetzte Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren auf Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz im Rahmen eines beamtenrechtlichen Konkurrentenstreits um ein höherwertiges Statusamt wird von 5.000 Euro auf 10.255,74 Euro angehoben.

Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Inhalt, der Antragsgegnerin zu untersagen, im Rahmen einer Beförderungsrunde nach Besoldungsgruppe A 9-VZ Konkurrenten der Antragstellerin zu befördern, solange nicht über deren Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung bestandskräftig entschieden ist.

In einem solchen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes richtet sich der Streitwert gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG nach § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Er ist folglich, soweit nichts anderes bestimmt ist, nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Bietet der Sach- und Streitstand dafür keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5.000 Euro anzunehmen.

Der Senat hat bislang – in Absprache mit dem für das Landesbeamtenrecht zuständigen 3. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs – den Streitwert in Verfahren auf Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz im Rahmen von Konkurrentenstreitigkeiten, die auf die vorläufige Freihaltung eines zu besetzenden Beförderungsamts (im funktionellen oder statusrechtlichen Sinn) gerichtet sind, einheitlich mit dem vollen Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG von 5.000 Euro bemessen und nicht unter Rückgriff auf § 52 Abs. 6 Sätze 1 und 4 GKG in Abhängigkeit von den in dem letztlich konkret angestrebten höherwertigen (Status-)Amt zu zahlenden Bezügen (BayVGH, B.v. 16.4.2013 – 6 C 13.284 – BayVBl. 2013, 609; B.v. 26.11.2013 – 3 C 13.1831 – juris Rn. 5). Grund für das Abstellen auf den Auffangwert war die Erwägung, dass es im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur um das bloße Freihalten des Beförderungsamts geht, während sich das Hauptsacheverfahren unmittelbar auf die Beförderung selbst oder zumindest auf Neuverbescheidung des Beförderungsbegehrens richtet (zur Streitwertfestsetzung im Hauptsacheverfahren etwa BayVGH, B.v. 22.4.2013 – 3 C 13.298 – BayVBl 2013, 610).

An dieser Streitwertpraxis wird nach erneuter Überprüfung – wiederum in Absprache mit dem für das Landesbeamtenrecht zuständigen 3. Senat – nicht mehr festgehalten. In Ausübung des durch § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit § 52 Abs. 1 GKG eröffneten Ermessens wird der Streitwert für beamtenrechtliche Konkurrentenstreitigkeiten um ein höherwertiges Beförderungsamt (im funktionellen oder statusrechtlichen Sinn) im Eilverfahren künftig entsprechend der Streitwertberechnung im Hauptsacheverfahren für Verbescheidungsklagen mit der Hälfte des nach § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG maßgebenden Werts bemessen. Er beträgt mithin in der Regel ein Viertel der für ein Kalenderjahr in dem angestrebten Amt zu zahlenden Bezüge nach Maßgabe von § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3 GKG. Die beantragte Zahl der freizuhaltenden Stellen wirkt sich dabei nicht streitwerterhöhend aus (vgl. insoweit BayVGH, B.v. 16.4.2013 – 6 C 13.284 – BayVBl 2013, 609 Rn. 4 a.E.; BVerwG, B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5.12 – juris Rn. 40).

Für die Änderung der Streitwertpraxis, mit der sich der Verwaltungsgerichtshof der überwiegenden Ansicht in der Rechtsprechung anschließt (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 23.8.2013 – 6 L 56.13 – NVwZ-RR 2014, 78 Rn. 3 und VGH Kassel, B.v. 20.6.2014 – 1 E 970/14 – juris Rn. 11, jeweils m.w.N.), sind folgende Erwägungen maßgebend:

Richtschnur für die Streitwertbemessung ist nach § 52 Abs. 1 GKG die sich aus dem Antrag ergebende Bedeutung der Sache für den Rechtsschutzsuchenden. Nur wenn der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte bietet, ist nach § 52 Abs. 2 GKG ein Streitwert von 5.000 Euro anzunehmen. Auf diesen sogenannten Auffangwert darf mithin erst abgestellt werden, wenn die Bedeutung der Sache nicht beziffert werden kann. Kommt eine betragsmäßige Berechnung nicht in Betracht, ist eine Schätzung vorzunehmen; nur wenn es hierfür keine Anhaltspunkte gibt, ist auf den Auffangwert zurückzugreifen. Dieses Regel-Ausnahmeverhältnis führt dazu, dass ein Rückgriff auf die Auffangregelung in § 52 Abs. 2 GKG erst dann in Betracht kommt, wenn alle anderen Möglichkeiten zur Bestimmung des Streitwerts ausgeschöpft wurden, wenn also für ein bezifferbares Interesse des Rechtsschutzsuchenden keinerlei Anhaltspunkte bestehen.

Mit Blick auf Statusstreitigkeiten um ein besoldetes öffentlich-rechtliches Dienst- oder Amtsverhältnis sieht das Gesetz in § 52 Abs. 6 GKG im Allgemeinen (Satz 1) und auf Streitverfahren um – unter anderem – die Verleihung eines anderen Amtes im Besonderen (Satz 4) eine spezielle Bewertungsregel vor, die auf die nach Maßgabe der Sätze 1 bis 3 zu berechnenden Bezüge für ein Kalenderjahr abstellt. § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG erfasst insbesondere auch die Verleihung eines höherwertigen und dementsprechend auch höher besoldeten (Beförderungs-)Amtes, auf das die in Rede stehenden Konkurrentenstreitigkeiten letztlich abzielen. Dementsprechend hat der Senat bereits bislang den Streitwert für Hauptsacheverfahren bei Konkurrentenstreitigkeiten nach Maßgabe dieser Vorschrift bestimmt. Dabei war und ist weiterhin zu unterscheiden, ob das Klagebegehren unmittelbar auf die Verpflichtung zur Beförderung gerichtet ist oder – wie in der überwiegenden Zahl der Fälle – nur auf die Verpflichtung des Dienstherrn zielt, über das Beförderungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden (vgl. BayVGH, B.v. 22.4.2013 – 3 C 13.298 – BayVBl 2013, 610 Rn. 6). Im ersten Fall bemisst sich der Streitwert nach § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG; er ist auf die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr im angestrebten Amt zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängigen Bezügebestandteile festzusetzen (§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG). Im zweiten Fall ist dieser Wert unter Zugrundelegung von Nr. 1.4 des Streitwertkatalogs 2013 (abgedruckt bei Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, Anhang) nochmals zu halbieren; er beträgt also ein Viertel des nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG) zu berechnenden Jahresbetrags.

Es erscheint sachgerechter, auch für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes den Streitwert unter Rückgriff auf § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG wie für eine Hauptsacheklage auf Neuverbescheidung zu bemessen und damit an die Bezüge im angestrebten Amt zu koppeln, anstatt – wie bisher – pauschal den Auffangwert von 5.000 Euro festzulegen. Zum einen entspricht das dem Regel-Ausnahmeverhältnis, das einen Rückgriff auf den Auffangwert nur zulässt, wenn alle anderen Möglichkeiten zur Bemessung des Streitwerts ausgeschöpft sind; solche speziellen Bewertungsregeln stellt das Gesetz aber mit § 52 Abs. 6 GKG gerade zur Verfügung. Zum anderen kann die Streitwertbemessung nach § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG der individuellen Bedeutung der Sache für den einzelnen Rechtsschutzsuchenden besser Rechnung tragen, indem sie auf das konkret in Streit stehende Beförderungsamt abstellt und damit zumindest das mit der angestrebten Beförderung verbundene finanzielle Interesse genauer abbildet. Während die bisherige Streitwertpraxis mit dem Auffangwert die erheblichen Unterschiede in der Wertigkeit der Beförderungsämter in den einzelnen Laufbahngruppen vollständig eingeebnet hat, werden die Streitwerte in Anwendung von § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG angemessen gespreizt und insbesondere für Eilverfahren um Spitzenämter in angemessener Weise erhöht.

Dass das Rechtsschutzziel im Konkurrenteneilverfahren naturgemäß in aller Regel nur auf eine vorläufige Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs und nicht auf dessen endgültige Durchsetzung gerichtet sein kann, zwingt nicht zu einem Rückgriff auf den Auffangwert. Denn auch in sonstigen Fällen wird der Streitwert in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in Abhängigkeit von dem für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwert gebildet. So sieht der Streitwertkatalog 2013 in Nr. 1.5 vor, dass für die Streitwertbemessung in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der Hauptsachestreitwert grundsätzlich halbiert wird; wenn die Entscheidung in der Sache vorweggenommen wird, kann der Streitwert bis zur Höhe des für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwerts erhöht werden.

Es ist angemessen, für Konkurrenteneilverfahren in der Regel denselben Streitwert festzulegen wie für Hauptsacheklagen, die auf Verpflichtung zur Neuverbescheidung des Beförderungsbegehrens gerichtet sind, und diesen nicht wegen der Vorläufigkeit des Rechtsschutzbegehrens weiter zu ermäßigen. Die jeweiligen wirtschaftlichen Interessen sind weitgehend identisch. Denn das vorgelagerte Eilrechtsschutzverfahren übernimmt in der Praxis die Funktion des Hauptsacheverfahrens (vgl. BayVGH, B.v. 16.4.2013 – 6 C 13.284 – BayVBl 2013, 609 Rn. 4) und darf daher mit Blick auf die sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter dem Hauptsacheverfahren zurückbleiben (vgl. BVerwG, B.v. 25.10.2011 – 2 VR 4.11 – NVwZ-RR 2012, 241 Rn. 12). Bezogen auf die durch das Eilverfahren zu sichernde Klage im Hauptsacheverfahren, die – wie dargelegt – in der Regel nur auf eine Neubescheidung gerichtet wäre, wird durch die gerichtliche Entscheidung über den Eilantrag regelmäßig die Hauptsache fast vollständig vorweggenommen. Daher ist eine Ermäßigung des Hauptsachestreitwerts nicht angezeigt.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe war der Streitwert unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung von 5.000 Euro auf 10.255,74 Euro anzuheben. Dabei ist hier vom Grundgehalt der (End-)Stufe 8 in dem angestrebten Amt der Besoldungsgruppe A 9 auszugehen, das sich im maßgeblichen Zeitpunkt des Antragseingangs beim Verwaltungsgericht am 16. August 2016 (vgl. § 40 GKG) auf monatlich 3.418,58 Euro belief.

Das Verfahren ist gebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet (§ 68 Abs. 3 GKG).

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).