Verwaltungsgericht Aachen Beschluss, 16. Juni 2016 - 1 L 344/16

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (LAFP) vom 11. April 2016 im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, das laufende Bewerbungsverfahren des Antragstellers um die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen im Jahr 2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzuführen.

    Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis zu 4.000 € festgesetzt.

G r ü n d e:

I.

Der am 19. August 1995 geborene Antragsteller bewarb sich im Oktober 2015 um die Einstellung in den gehobenen Polizeidienst des Landes Nordrhein-Westfalen. In seiner Erklärung zum medizinischen Auswahlverfahren gab er an, im März 2010 und November 2012 jeweils wegen eines Nierensteins in ärztlicher Behandlung gewesen zu sein. Aus dem der Bewerbung beigefügten Entlassungsbrief vom 29. März 2010 des Universitätsklinikum Bonn ergibt sich, dass er sich am 24. März 2010 einer extrakorporalen Stoßwellenbehandlung (ESWL) unterzogen hatte, um einen Harnleiterstein links zu zertrümmern. Zur allgemeinen Harnsteinmetaphylaxe wurde ihm empfohlen, auf eine tägliche Flüssigkeitszufuhr von 2,5 bis 3 Liter und eine ausgewogene Ernährung zu achten. Dem Arztbrief des Kreis-Krankenhauses Mechernich vom 19. November 2012 ist zu entnehmen, dass während eines stationären Aufenthaltes vom 14. bis 16. November 2012 im rechten Harnleiter des Antragstellers ein kleiner Harnleiterstein gefunden worden war, der wenige Tage später unbemerkt abgegangen war.

Mit Schreiben vom 1. Februar 2016 teilte das Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (LAFP) dem Antragsteller mit, dass es beabsichtige, seine Bewerbung um die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst wegen einer rezidivierenden Nierensteinbildung (Nephrolithiasis) nicht zu berücksichtigen.

Als Ergebnis einer ambulanten Vorstellung im Marienhospital Düsseldorf am 22. Februar 2016 wurde dem Antragsteller unter dem 21. März 2016 bescheinigt, dass er urologisch komplett beschwerdefrei sei. Es bestehe derzeit kein Hinweis auf ein weiteres Vorliegen des Harnsteinleidens. Dem Antragsteller werde eine ausreichende Harnsteinmetaphylaxe empfohlen.

Der Polizeiarzt M.    Dr. Q.      nahm unter dem 8. April 2016 zur Frage der Polizeidiensttauglichkeit des Antragstellers Stellung. Unter Berücksichtigung des nachgereichten urologischen Befundberichts aus dem Marienhospital Düsseldorf stellte er gleichwohl die Polizeidienstuntauglichkeit des Antragstellers fest. Zur Begründung gab er u.a. an, in der Literatur werde zur Nierensteinmetaphylaxe ausgeführt, dass bei reichlicher, gleichmäßig über den Tag verteilter Flüssigkeitszufuhr ein Steinrezidiv vermieden werden könne. Der Polizeiberuf biete wegen der nicht immer vorhersehbaren Belastungen beispielsweise durch akute oder langandauernde Einsätze im Wach- oder Wechseldienst oder in geschlossenen Einsätzen der Bereitschaftspolizei nicht die Gewähr für eine absolut regelmäßige Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr. Schon aus diesem Grund bestehe für den Antragsteller ein höheres gesundheitliches Risiko, wieder an Nierensteinen zu erkranken. Es sei die besondere Aufgabe der Polizeiärzte bei der Feststellung der Tauglichkeit für den Polizeivollzugsdienst auf "Zufallsbefunde" bzw. körperliche Besonderheiten zu achten, auch wenn diese derzeit ohne jede klinische Bedeutung sein sollten. Es müsse auf die Möglichkeit einer lebenslangen uneingeschränkten Berufsausübung als Polizeivollzugsbeamter abgezielt werden, bei der jede Form des gesundheitlichen Risikos auszuschließen sei.

Mit Bescheid vom 11. April 2016 lehnte das LAFP eine Einstellung des Antragstellers in den Polizeivollzugsdienst mit der Begründung ab, dass er polizeidienstuntauglich sei.

Der Antragsteller hat am 28. April 2016 Klage erhoben und einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt. Zur Begründung führt er aus, die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes sei erforderlich, weil das Klageverfahren mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht beendet sein werde, bevor die Eignungstest des Antragsgegners für die Einstellung in den gehobenen Polizeidienst im Jahre 2016 abgeschlossen sind. Der Klage in der Hauptsache sei stattzugeben, weil der Kläger polizeidiensttauglich sei und ihm die Teilnahme an den Einstellungstests zu Unrecht verwehrt werde. Aus urologischer Sicht sei er nicht als gesundheitlich beeinträchtigt anzusehen. Überdies vermindere die ihm empfohlene Metaphylaxe das Wiederholungsrisiko für einen Nierenstein, ein Nichteinhalten bedeute jedoch nicht zwingend, dass eine weitere Steinbildung auftreten werde. In den letzten Jahren habe er ein normales Leben ohne besondere Berücksichtigung der Metaphylaxe geführt, ohne dass es zu einer erneuten Steinbildung gekommen sei. Das Steinereignis habe sich in seiner Pubertät ereignet und deshalb für das Erwachsenenalter keine Konsequenz. Sein individuelles Risiko einer weiteren Nierensteinbildung sei nicht höher als bei jedem anderen Menschen auch. Überdies gefährde eine kurzfristige Unterbrechung des empfohlenen Trink- und Ernährungsverhaltens im Rahmen polizeilicher Einsätze nicht die Wirkung der auf langfristige Verhaltensmodifikation ausgelegten Metaphylaxe.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

dem Antragsgegner unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (LAFP) vom 11. April 2016 im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, sein laufendes Bewerbungsverfahren um die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen im Jahr 2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzuführen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es mangele an einem Anordnungsanspruch. Zur Begründung beruft er sich auf seinen Bescheid vom 11. April 2016. Ergänzend führt er aus, in den Vorbereitungsdienst für den gehobenen Polizeidienst (Laufbahnabschnitt II) könne nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 11 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung der Polizei - LVOPol) nur eingestellt werden, wer polizeidiensttauglich sei. Ob eine Polizeidiensttauglichkeit vorliege, beurteile sich nach der Polizeidienstvorschrift 300 "Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit" (im Folgenden: PDV 300). Diese bundeseinheitliche Verwaltungsvorschrift stelle über die Ländergrenzen hinweg sicher, dass die besonderen Anforderungen an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit sowie die seelische Belastbarkeit der Bewerber für den Polizeivollzugsdienst Berücksichtigung fänden. Die Beurteilungsmaßstäbe und die Festlegung der die Polizeidiensttauglichkeit ausschließenden Merkmale seien auf der Grundlage der neuesten wissenschaftlichen Erkenntnisse erarbeitet worden und würden ständig fortgeschrieben. Schon das Vorliegen eines einzigen in der PDV 300 aufgeführten Merkmals schließe die Polizeidiensttauglichkeit und damit die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst aus. Gem. Ziffer 2.3.3 der PDV 300 sei ein Bewerber als polizeidienstuntauglich zu beurteilen, wenn bei der Auswahluntersuchung ein oder mehrere die Polizeidiensttauglichkeit ausschließende Merkmale festgestellt würden, die in der Anlage 1.1 unter einer Merkmalnummer aufgeführt seien. Bei dem Antragsteller läge ein entsprechendes Merkmal vor. Merkmalnummer 10.2.2 der Anlage 1.1 zur PDV 300 laute:

"Krankheiten der Nieren, der Harnwege (…) z. B. chronische Entzündungen oder wiederholte Steinbildung."

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

Der gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist begründet.

Der Antragsteller hat sowohl einen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht gem. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO.

Gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Im Hinblick auf die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effektiven Rechtsschutzes ist der Antrag begründet, wenn der geltend gemachte Anspruch hinreichend wahrscheinlich ist (Anordnungsanspruch) und es dem Antragsteller schlechthin unzumutbar ist, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten (Anordnungsgrund). Die Voraussetzungen sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen.

Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass es zur Abwendung wesentlicher Nachteile einer vorläufigen gerichtlichen Entscheidung bedarf (Anordnungsgrund). Er kann sich angesichts des nächsten Einstellungstermins zum 1. September 2016 - so veröffentlicht im Bewerbungs-Portal der Polizei NRW - auf Eilbedürftigkeit und damit auf einen Anordnungsgrund berufen. Insbesondere kann der Antragsteller nicht darauf verwiesen werden, sich nach einem Jahr erneut um die Einstellung zu bewerben, weil er gerade eine Einstellung im Jahr 2016 anstrebt.

Auch den notwendigen Anordnungsanspruch für eine Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO auf Fortführung des Bewerbungsverfahrens hat der Antragsteller glaubhaft gemacht.

Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt für jeden Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung das Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Allerdings vermittelt diese Grundrechtsnorm, ebenso wie die zu ihrer Konkretisierung auf landesrechtlicher Ebene erlassenen Normen § 111 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 LBG NRW i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 11 Abs. 1 LVO Pol NRW, keinen strikten Rechtsanspruch auf Einstellung bzw. Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Ernennungen sind nach § 9 BeamtStG, § 15 LBG NRW nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber vorzunehmen. Geeignet in diesem Sinne ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist. Fehlt es an der gesundheitlichen Eignung, kann ein Bewerber unabhängig von seiner fachlichen Eignung nicht verbeamtet werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, juris.

In den Polizeidienst kann nur eingestellt werden, wer darüber hinaus nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 LVO Pol NRW polizeidiensttauglich ist. Die Entscheidung hierüber liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der bei seiner Entscheidung die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. § 9 BeamtStG zu beachten hat. Diese Vorschriften begründen grundrechtsgleiche Rechte der Bewerber auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris,

und beinhalten auch einen Anspruch auf Fortführung des Einstellungsverfahrens, wenn dieses zu Unrecht eingestellt worden ist.

Nach der im Rahmen des Eilverfahrens allein möglichen summarischen Prüfung hat der Antragsgegner im Falle des Antragstellers das Bewerbungsverfahren zu Unrecht eingestellt, weil er eine rechtlich nicht tragfähige Entscheidung über dessen Polizeidiensttauglichkeit getroffen hat.

Die für den Zugang zu einem öffentlichen Amt erforderliche gesundheitliche Eignung besaß nach bisheriger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur derjenige, bei dem aufgrund seiner körperlichen Veranlagung die Möglichkeit häufiger Erkrankungen oder der Eintritt der dauernden Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden konnte. Bei der Entscheidung, ob ein Bewerber über die erforderliche gesundheitliche Eignung verfügt, wurde angenommen, stehe der Einstellungsbehörde ein gerichtlich nur begrenzt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

Vgl.              hierzu VG Minden, Urteil vom 27. September 2012 - 4 K 88/12 -, juris Rn. 20 ff., mit Verweis auf die damals ständige Rechtsprechung des BVerwG, z.B. Urteile vom 18. Juli 2001 - 2 A 5/00 - und vom 25. Februar 1993 - 2 C 27.90 -, beide juris; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2010 - 6 A 209/10 -, juris.

Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer anschließt, darf - solange der Gesetzgeber keinen kürzeren Prognosezeitraum bestimmt - aktuell dienstfähigen Bewerbern die allgemeine gesundheitliche Eignung nur dann abgesprochen werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird oder der Bewerber bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen wird, als vom Gesetzgeber erwartet.

Der Ausschluss des Zugangs zum Beamtenverhältnis aus gesundheitlichen Gründen ungeachtet der fachlichen Eignung stellt eine Einschränkung der durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Zugangsmöglichkeit dar, die einer subjektiven Berufswahlschranke im Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG entspricht. Bei der Entscheidung, ob der Bewerber den festgelegten laufbahnbezogenen Voraussetzungen gesundheitlicher Hinsicht genügt, steht dem Dienstherrn wegen Art. 19 Abs. 4, 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG kein Beurteilungsspielraum zu.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, juris, Rn. 16, 24 ff., und vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 -, juris, Rn. 19 ff.

Die vorgenannten Maßstäbe sind auch auf Beamtenbewerber für den Polizeivollzugsdienst anwendbar, obwohl der Polizeidienstbewerber seine individuelle körperliche Leistungsfähigkeit an einem strengeren Maßstab messen lassen muss als der Beamtenbewerber für den allgemeinen Verwaltungsdienst.

Vgl.              VG Würzburg, Beschluss vom 21. August 2014 - W 1 E 14.733 -, juris, Rn. 20; VG Berlin, Urteil vom 22. Januar 2014 -7 K 117.13 -, juris.

Der Polizeivollzugsdienst stellt besondere Anforderungen an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit sowie an die seelische Belastbarkeit, insbesondere muss der Polizeivollzugsbeamte jederzeit, an jedem Ort und in jeder Stellung einsetzbar sein, die seinem statusrechtlichen Amt entspricht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März  2005 - 2 C 4.04 -, juris.

Hinsichtlich der auf medizinischer Tatsachenbasis zu beantwortenden Frage, ob die Leistungsfähigkeit des einzelnen Bewerbers diesen höheren Anforderungen genügt, kann jedoch nichts anderes gelten als für andere Beamtenbewerber, denn eine Rechtfertigung dafür, neben den höheren körperlichen Anforderung bei den gesundheitlichen Einstellungsvoraussetzungen weiterhin das Vorliegen eines Beurteilungsspielraums sowie die Anwendung eines anderen Wahrscheinlichkeitsmaßstabs als bei anderen Beamtenbewerbern zu bejahen, ist nicht ersichtlich. In seinen Aussagen spricht das Bundesverwaltungsgericht gerade nicht nur vom Lehramtsberuf bzw. dem allgemeinen Verwaltungsdienst, sondern allgemein von Beamtenbewerbern und den Anforderungen der jeweiligen Laufbahn. Es nimmt damit gerade auch Laufbahn mit anderen körperlichen Anforderung – wie hier den Polizeivollzugsdienst – in den Blick.

Vgl. VG Würzburg, Beschluss vom 21. August 2014 - W 1 E 14.733 -, a.a.O.

Aus dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27. April 2016 (6 A 1235/14, juris Rn. 75 ff.) folgt nach Ansicht der Kammer nichts anderes, weil dieser Entscheidung die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Feststellung einer Polizeidienstunfähigkeit zu Grunde lag, welche nicht - wie im vorliegenden Fall eines Bewerbers - eine zukunftsgerichtete Prognose betraf, sondern die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit zu einem konkreten Zeitpunkt, dem der letzten Verwaltungsentscheidung.

Gemessen an diesen Maßstäben erweist sich die Feststellung, der Antragsteller sei nicht polizeidiensttauglich, als rechtswidrig. Sie beruht auf einer prognostischen Annahme, die den vorstehenden Grundsätzen widerspricht.

Die Prognose, ob der Bewerber den gesundheitlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn voraussichtlich genügen wird, ist aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachenbasis zu treffen. Der Arzt muss das Ausmaß der Einschränkung feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit sowie für die Erfüllung der dienstlichen Anforderung medizinisch fundiert einschätzen. In seiner Stellungnahme muss er Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, seine Untersuchungsmethoden erläutern und seine Hypothesen sowie deren Grundlage offen legen. Auf dieser Grundlage hat der unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Bewerbers eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen, die den Dienstherrn wiederum in die Lage versetzt, die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung eigenverantwortlich zu beantworten.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, juris Rn. 22 f., und vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 -, juris Rn. 31.

Vor diesem Hintergrund kann allein durch den Verweis auf Merkmalsnummer 10.2.2 der Anlage 1.1 PDV 300 die Polizeidienstuntauglichkeit des Antragstellers nicht begründet werden. Die PDV 300 stellt eine den Begriff der Polizeidienstuntauglichkeit konkretisierende Verwaltungsvorschrift dar, mit der die gleichmäßige Anwendung der gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen gewährleistet werden sollte. Durch Erlass und Anwendung der PDV 300 hatte der Dienstherr das ihm in Bezug auf die gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen eingeräumte Ermessen gebunden bzw. den diesbezüglich bestehenden Beurteilungsspielraum ausgefüllt, um sicherzustellen, dass die gesundheitliche Eignung der Bewerber nach einheitlichen Maßstäben beurteilt wird. Die in den Anlagen zur PDV 300 aufgelisteten Merkmalsnummern bezeichnen Gesundheitsbeeinträchtigungen bzw. körperliche Zustände, bei deren Vorliegen der Dienstherr vor dem Hintergrund der vormaligen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entweder von aktueller Dienstunfähigkeit ausgegangen ist oder prognostiziert hat, dass künftig gehäufte Erkrankung oder Leistungsschwächen wie auch vorzeitige Dienstunfähigkeit nicht mit einem hohen Wahrscheinlichkeitsgrad ausgeschlossen werden konnten.

In seiner Stellungnahme vom 8. April 2016 schreibt der Polizeiarzt, er müsse bei der Bewertung der Polizeidiensttauglichkeit der Bewerber auf die Möglichkeit einer lebenslangen uneingeschränkten Berufsausübung als Polizeivollzugsbeamter abzielen, jede Form des gesundheitlichen Risikos sei auszuschließen. Bereits dieser Ansatz entspricht nicht den dargelegten Vorgaben der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, sondern orientiert sich offenkundig an der früheren Rechtsprechung. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für den Eintritt einer Dienstunfähigkeit beim Antragsteller vor Erreichen der Altersgrenze oder einer erheblich geringeren Lebensdienstzeit wegen über Jahre hinweg auftretender, regelmäßiger krankheitsbedingter Ausfallzeiten hat der Antragsgegner mit seinen Ausführungen gerade nicht dargelegt mit der Folge, dass der Ablehnungsbescheid des LAFP vom 11. April 2016 aus Klarstellungsgründen aufzuheben war.

Unter Berücksichtigung des Vorstehenden kann offen bleiben, ob der Polizeiarzt die Polizeidiensttauglichkeit des Antragstellers allein nach Aktenlage beurteilen konnte oder gehalten gewesen wäre, diesen zu untersuchen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Sätze 2 bis 4 GKG.