Sozialgericht Düsseldorf Urteil, 28. Jan. 2016 - S 8 KR 288/14
Tenor
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 10.1.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.3.2014 verurteilt, Krankengeld für die Zeit vom 7.1.2014 bis zum 21.3.2014 nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften zu bewilligen. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers werden der Beklagten auferlegt.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten über die Frage der Krankengeldzahlung für die Zeit vom 7.1.2014 bis zum 21.3.2014.
3Der 1973 geborene Kläger ist seit dem 7.11.2013 arbeitsunfähig und hat seit dem 19.12.2013 von der Beklagten Krankengeld erhalten. Zuletzt legte der Kläger eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit bis zum 6.1.2014 vor. Die nächste Wiedervorstellung des Klägers bei seinem behandelnden Arzt und die Ausstellung eines Auszahlscheines erfolgte am 7.1.2014 (Dienstag). In der Folgezeit legte er der Beklagten Auszahlscheine und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für die Zeit bis zum 21.3.2014 vor.
4Mit Bescheid vom 10.1.2014 verfügte die Beklagte, dass die Mitgliedschaft und der Krankengeldanspruch des Klägers am 6.1.2014 ende, da die anschließende Arbeitsunfähigkeit nicht durchgehend bescheinigt worden sei.
5Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Widerspruch, mit dem er geltend machte, dass keine Lücke zwischen den Feststellungen der Arbeitsunfähigkeit vorliege. Es sei zu keiner Lücke von einem Tag oder 24 Stunden gekommen. Er fügte eine Bescheinigung des behandelnden Arztes S. N bei, dass die bestehende Arbeitsunfähigkeit urlaubsbedingt erst am 7.1.2014 verlängert worden sei. Diesen Widerspruch wies der Widerspruchsausschuss der Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 12.3.2014 zurück.
6Der Kläger hat gegen die Bescheide der Beklagten Klage erhoben, mit der er einen über den 6.1.2014 hinausgehenden Anspruch auf Krankengeld ist zum 21.3.2014 geltend macht. Die durchgehende Arbeitsunfähigkeit über den 6.1.2014 hinaus sei vom behandelnden Arzt bestätigt worden. Ebenso habe der Arzt bestätigt, dass seine Wiedereinbestellung vom Arzt urlaubsbedingt zum 7.1.2014 festgelegt worden sei. Die von der Beklagten verfügte Rechtsfolge führe zu einer ungebührlichen Benachteiligung, da der Kläger keine anderen Sozialversicherungsleistungen, insbesondere wegen der bestehenden Arbeitsunfähigkeit kein Arbeitslosengeld, erhalten konnte. Aus diesem Grund fänden die von der Beklagten zitierten Urteil des Bundessozialgerichts keine Anwendung. Der Krankengeldausfall habe zu einer Verschuldung seiner Familie i.H.v. 4.000 EUR geführt. Der Kläger beantragt,
7die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 10.1.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12.3.2014 zu verurteilen, Krankengeld für die Zeit vom 7.1.2014 bis zum 21.3.2014 zu bewilligen.
8Die Beklagte beantragt,
9die Klage abzuweisen.
10Sie hält die angefochtenen Bescheide aus den dort ausgeführten Gründen und insbesondere unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts für rechtmäßig.
11Zur weiteren Ermittlung des Sachverhalts hat das Gericht eine Auskunft des behandelnden Facharztes für Allgemeinmedizin S. N eingeholt. Auf den Inhalt dieser Auskunft sowie auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze und Unterlagen der Beteiligten einschließlich der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten wird Bezug genommen.
12Entscheidungsgründe:
13Die Klage ist begründet.
14Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtswidrig, soweit sie einen Krankengeldanspruch über den 6.1.2014 hinaus bis zum 21.3.2014 ablehnen. Für diesen Zeitraum steht dem Kläger ein Anspruch auf Krankengeld zu, §§ 44 ff. des Fünften Buches des Sozialgesetzbuches (SGB V).
15A. Der Kläger ist in diesem Zeitraum arbeitsunfähig gewesen, § 44 SGB V.
16B. Entgegen dem Standpunkt der Beklagten ist die Arbeitsunfähigkeit auch in ausreichender und gesetzeskonformer Weise festgestellt, § 46 SGB V. Insbesondere die Feststellung der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit am 7.1.2014 durch den behandelnden Arzt S. N ist für den Erhalt des Krankengeldanspruchs ausreichend.
171. Zu dieser Wertung ist das Gericht in erster Linie unter Berücksichtigung des § 46 SGBV i.V.m. dem Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Versorgungsstärkungsgesetz - GKV-VSG -) vom 23.7.2015 gekommen. In verfassungskonformer Auslegung ist davon auszugehen, dass es sich bei Art. 1 Nr. 15 GKV-VSG um ein rückwirkend in Kraft getretenes bzw. klarstellendes Gesetz handelt, so dass § 46 S. 1 Nr. 2 und S. 2 SGB V n.F. auch auf vor diesem Datum (23.7.2015) liegende Sachverhalte anzuwenden ist.
18a. Diese Auslegung gebietet zunächst Art. 3 des Grundgesetzes (GG), damit eine Gleichbehandlung mit Beziehern von Arbeitslosengeld, Unterhaltsgeld oder Kurzarbeitergeld gewährleistet ist, die bereits in der Vergangenheit einen Anspruch auf Krankengeld vom ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit an hatten, § 47b Abs. 1 S. 2 SGB V. Diese Ungleichbehandlung ohne rechtfertigenden Grund in der Vergangenheit hat auch der Gesetzgeber gesehen und ihn unter anderem zur entsprechenden Gesetzesänderung veranlasst (BT-Drucks. 18/4095, S. 80).
19b. Des Weiteren ist die rückwirkende Auslegung geboten, da es andernfalls in verfassungswidriger Weise zu unverhältnismäßigen Eingriffen in die vom Gesetz vorgesehenen und eingerichteten Entgeltersatzansprüche käme; dies ohne ausreichenden Grund oder Rechtfertigung durch Sinn und Zweck der Maßgabe einer lückenlosen Feststellung von Arbeitsunfähigkeit (AU-Feststellung) im Sinne der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts; und dies zudem oftmals ohne Verschulden der Versicherten und ohne ihre genaue Kenntnis der Rechtslage (so auch die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. a.a.O., S. 81). Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts vor und ohne Inkrafttreten des GKV-VSG mit der nahezu bedingungslosen Forderung nach einer AU-Feststellung spätestens am Tag der letzten AU-Feststellung ist es oftmals zum Verlust von mehrmonatigen (bis zu 18 Monaten) Ansprüchen auf - existenziell bedeutsame - Lohnersatzleistungen gekommen, verursacht durch einen demgegenüber geringfügigen Anlass, nämlich einer lediglich eintägigen Verzögerung der Wiedervorstellung beim behandelnden Arzt. Hinzu kommt, dass solche Verspätungen nicht nur ohne Verschulden des Versicherten oder aus bloßer Unkenntnis eingetreten sein können, sondern darüber hinaus ihre Ursache im Verantwortungsbereich der Krankenkassen haben können (Verhalten eines sich richtlinienkonform verhaltenden Vertragsarztes, §§ 5, 6 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses). Hinzu kommt, dass der unverhältnismäßige endgültige Verlust eines ggf. mehrmonatigen Krankengeldanspruchs bis zur Höchstanspruchsdauer (und ggf. eine zusätzliche und höhere Beitragslast gemäß § 240 SGB V) aufgrund einer nur geringfügigen und ggf. unverschuldeten Obliegenheitsverletzung vom Sinn und Zweck der nahtlosen Feststellung von Arbeitsunfähigkeit nicht mehr gedeckt ist. Denn vermieden werden soll durch eine nahtlose Feststellung von Arbeitsunfähigkeit ein Missbrauch und die praktische Schwierigkeit, zu der die nachträgliche Behauptung einer Arbeitsunfähigkeit und deren rückwirkende Bescheinigung beitragen kann (vgl. BSG, Urteil vom 8.11.2005 – B 1 KR 30/04 R -, juris.de, Rn. 16, 18). Insbesondere bei längerfristigen, chronischen Erkrankungen erscheint ein Missbrauch oder die praktische Nachweisschwierigkeit der Arbeitsunfähigkeit bei einer lediglich 1- oder 2-tägigen Verzögerung der AU-Feststellung ausgeschlossen. Dementsprechend ist auch gemäß der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie grundsätzlich die Möglichkeit einer rückwirkenden Feststellung von Arbeitsunfähigkeit - wenn auch als Ausnahme - zugelassen (§ 5 Abs. 3). Darüber hinaus ist gemäß § 6 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie nach dem Wegfall der Entgeltfortzahlung grundsätzlich eine rückwirkende Feststellung der (anhaltenden) Arbeitsunfähigkeit vorgesehen. Bei der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie handelt es sich um gesetzlich legitimierte Bestimmungen des Gemeinsamen Bundesausschusses (gesetzliche Ermächtigungsgrundlage: § 92 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 SGB V).
20c. Die angeführte verfassungskonforme Auslegung ist zudem unter Berücksichtigung der gesetzlichen Systematik zum verfassungsgemäßen Erhalt gesetzlicher Ansprüche bei Fristvorgaben geboten. Denn der Gesetzgeber hat zur verfassungsgemäßen Wahrung von Rechtsansprüchen grundsätzlich die Möglichkeit der Anspruchserhaltung bei schuldloser Fristversäumnis vorgesehen: § 27 SGB X, § 67 SGG (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11.4.1991 – 2 BvR 1996/89 -, 27.6.1996 – 1 BvR 1979/95 -, 13.6.1979 – 1 BvL 27/76 -, juris.de). In den Fällen der Nahtlosigkeit der AU-Feststellung ist zudem und insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich bei der - hier streiterheblichen - Lückenlosigkeit um keine gesetzliche Frist, sondern um eine von der Rechtsprechung entwickelte Vorgabe handelt. Diese – fast schon eine Überschneidung fordernde - Vorgabe hat offensichtlich nicht der Intention des Gesetzgebers entsprochen, der sich als Reaktion auf die Entscheidungen des Ersten Senats des Bundessozialgerichts zu der o.a. Gesetzesänderung (Art. 1 Nr. 15 GKV-VSG) veranlasst sah (abweichende Entscheidungen bereits auch von verschiedenen Landessozialgerichten: z.B. LSG NRW, Urteile vom 17.7.2014 - L 16 KR 429/13, L 16 KR 160/13, L 16 KR 146/14, L 16 KR 208/13 -; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 11.12.2013 - L 5 KR 5378/12 -; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 10.9.2013 – L 4 KR 20/11 -).
21Des Weiteren erscheint die Rechtsprechung des Ersten Senats aus den ausgeführten Gründen auch nur schwer vereinbar mit dem vom Bundessozialgericht zur Vermeidung solch unverhältnismäßiger Folgen entwickelten Institut der Nachsichtgewährung, dessen Rechtsgedanke vorliegend ebenfalls Berücksichtigung finden muss (BSG, z.B. Urteile vom 16.5.2012 – B 4 AS 166/11 R -, 5.5.1988 – 12 RK 44/86 -).
22Die vom Ersten Senat des Bundessozialgerichts bislang allein berücksichtigten Umstände einer Geschäftsunfähigkeit und Handlungsunfähigkeit zur Wahrung von Krankengeldansprüchen bei unterbrochener Nahtlosigkeit erscheinen gerade im Licht der gesetzlichen Vorschriften des § 27 SGB X und § 67 SGG nicht ausreichend, wie insbesondere die bereits entschiedenen Fälle zeigen, bei denen die Ursache für den Unterbrechungstatbestand zudem im Bereich des Vertragsarztes lagen (BSG, Urteile vom 16.12.2014 - B 1 KR 25/14R, B 1 KR 19/14 R -) oder auf anderweitigen unverschuldeten Anlässen beruhen können (z.B. hindernde Erkrankungen ohne Verlust der Geschäfts- oder Handlungsunfähigkeit). Darüber hinaus erscheint auch der Verweis auf zivilrechtliche Ansprüche nicht angemessen (dazu unten).
23§ 46 Abs. 1 S. 2 in der Fassung des GKV-VSG und auch § 46 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 in der Fassung des GKV-VSG führen vorliegend dazu, dass von einer nahtlosen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit am 7.1.2014 auszugehen ist und der Krankengeldanspruch erhalten bleibt.
242. Hinzu kommt, dass die Ursache für die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit am 7.1.2014 anstatt am 6. oder 3.1.2014 im Verantwortungsbereich der Beklagten lag. Denn nach den glaubhaften und vom Arzt S. N bestätigten Angaben des Klägers hielt dieser Arzt es offensichtlich für ausreichend, wenn die Arbeitsunfähigkeit am Dienstag, den 7.1.2014, festgestellt wird. Mit dieser Einschätzung befindet sich der Arzt im Rahmen und in Übereinstimmung mit den Vorgaben der vom Gemeinsamen Bundesausschuss und damit unter Beteiligung der Krankenkassen erlassenen und gesetzlich legitimierten Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie. Denn gemäß § 6 der AU-Richtlinie darf der Arzt nach Ablauf der Entgeltfortzahlung und hier bei bereits wochenlang bestehender Arbeitsunfähigkeit diese ohnedies rückwirkend auf einem Auszahlschein feststellen, was der Arzt S. N mit dem Auszahlschein vom 7.1.2014 getan hat (Feststellung einer noch andauernden Arbeitsunfähigkeit). Selbst während der Entgeltfortzahlung ist gemäß § 5 Abs. 3 eine rückwirkende Feststellung der Arbeitsunfähigkeit bis zu zwei Tagen ausnahmsweise zulässig. Demgegenüber war in den vom Bundessozialgericht entschiedenen Fällen die Arbeitsunfähigkeit jeweils während des Entgeltfortzahlungszeitraums nicht rückwirkend, sondern auf Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für die Zukunft festgestellt worden (§ 5 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie). Unter Berücksichtigung dieser Rechtslage wären auch zivilrechtliche Schadensersatzansprüche gegenüber den behandelnden Ärzten, auf die der Erste Senat des BSG verwiesen hat, wohl von zweifelhafter Erfolgsaussicht. So ist die vom Bundessozialgericht in der Vergangenheit geübte Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Umständen im Verantwortungsbereich der Krankenkassen, zu denen es auch das Verhalten der (Kassen-) Vertragsärzte zählt, berechtigt und vorzuziehen:
25"Unterbleibt die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit allein aus Gründen, die dem Verantwortungsbereich des Kassen- (jetzt: Vertrags-) Arztes oder der sonstigen zur Sicherstellung der kassen- (jetzt: vertrags-) ärztlichen berufenen Personen oder Einrichtungen zuzuordnen seien, so dürfe sich das nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken." (BSG, Urteil vom 8.11.2005 – B 1 KR 30/04 R -, a.a.O., Rn. 26).
26Die jüngere Rechtsprechung des Ersten Senates würde auch dem von ihm früher geachteten Wert des Vertrauensverhältnisses zwischen Patient und Arzt nicht mehr gerecht werden: "Eine Ausdehnung dieser Obliegenheiten dahin, bis zum Erhalt einer nach eigener Einschätzung richtigerweise auszustellenden ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung neue Ärzte aufsuchen zu müssen, würde schließlich das Vertrauen zu den an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden und sonst in das Leistungssystem einbezogenen Ärzten untergraben und zudem einem nicht erwünschten sog. "Arzt-Hopping" zur Ausstellung bloßer "Wunschbescheinigungen" Vorschub leisten." (BSG, Urteil vom 8.11.2005 – B 1 KR 30/04 R -, a.a.O., Rn. 24).
27Von dieser Rechtsprechung ist der Erste Senat ohne Angabe von Gründen abgewichen. Rechtsprechung des nunmehr für Fragen des Krankengelds zuständigen Dritten Senats des Bundessozialgerichts ist noch nicht ersichtlich.
28C. Im Zeitraum nach der streitigen AU-Feststellung erfolgten die fortlaufenden Feststellungen (7.1.2014 – 21.3.2014) auch nach dem Standpunkt der Beklagten und den Maßgaben des Bundessozialgerichts rechtzeitig.
29Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG).
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(1) Versicherte haben Anspruch auf Krankengeld, wenn die Krankheit sie arbeitsunfähig macht oder sie auf Kosten der Krankenkasse stationär in einem Krankenhaus, einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung (§ 23 Abs. 4, §§ 24, 40 Abs. 2 und § 41) behandelt werden.
(2) Keinen Anspruch auf Krankengeld haben
- 1.
die nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a, 5, 6, 9, 10 oder 13 sowie die nach § 10 Versicherten; dies gilt nicht für die nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 Versicherten, wenn sie Anspruch auf Übergangsgeld haben, und für Versicherte nach § 5 Abs. 1 Nr. 13, sofern sie abhängig beschäftigt und nicht nach den §§ 8 und 8a des Vierten Buches geringfügig beschäftigt sind oder sofern sie hauptberuflich selbständig erwerbstätig sind und eine Wahlerklärung nach Nummer 2 abgegeben haben, - 2.
hauptberuflich selbständig Erwerbstätige, es sei denn, das Mitglied erklärt gegenüber der Krankenkasse, dass die Mitgliedschaft den Anspruch auf Krankengeld umfassen soll (Wahlerklärung), - 3.
Versicherte nach § 5 Absatz 1 Nummer 1, die bei Arbeitsunfähigkeit nicht mindestens sechs Wochen Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts auf Grund des Entgeltfortzahlungsgesetzes, eines Tarifvertrags, einer Betriebsvereinbarung oder anderer vertraglicher Zusagen oder auf Zahlung einer die Versicherungspflicht begründenden Sozialleistung haben, es sei denn, das Mitglied gibt eine Wahlerklärung ab, dass die Mitgliedschaft den Anspruch auf Krankengeld umfassen soll. Dies gilt nicht für Versicherte, die nach § 10 des Entgeltfortzahlungsgesetzes Anspruch auf Zahlung eines Zuschlages zum Arbeitsentgelt haben, - 4.
Versicherte, die eine Rente aus einer öffentlich-rechtlichen Versicherungseinrichtung oder Versorgungseinrichtung ihrer Berufsgruppe oder von anderen vergleichbaren Stellen beziehen, die ihrer Art nach den in § 50 Abs. 1 genannten Leistungen entspricht. Für Versicherte nach Satz 1 Nr. 4 gilt § 50 Abs. 2 entsprechend, soweit sie eine Leistung beziehen, die ihrer Art nach den in dieser Vorschrift aufgeführten Leistungen entspricht.
(3) Der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts bei Arbeitsunfähigkeit richtet sich nach arbeitsrechtlichen Vorschriften.
(4) Versicherte haben Anspruch auf individuelle Beratung und Hilfestellung durch die Krankenkasse, welche Leistungen und unterstützende Angebote zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit erforderlich sind. Maßnahmen nach Satz 1 und die dazu erforderliche Verarbeitung personenbezogener Daten dürfen nur mit schriftlicher oder elektronischer Einwilligung und nach vorheriger schriftlicher oder elektronischer Information des Versicherten erfolgen. Die Einwilligung kann jederzeit schriftlich oder elektronisch widerrufen werden. Die Krankenkassen dürfen ihre Aufgaben nach Satz 1 an die in § 35 des Ersten Buches genannten Stellen übertragen.
Der Anspruch auf Krankengeld entsteht
- 1.
bei Krankenhausbehandlung oder Behandlung in einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung (§ 23 Abs. 4, §§ 24, 40 Abs. 2 und § 41) von ihrem Beginn an, - 2.
im Übrigen von dem Tag der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit an.
(1) Das Krankengeld für Versicherte nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 wird in Höhe des Betrages des Arbeitslosengeldes oder des Unterhaltsgeldes gewährt, den der Versicherte zuletzt bezogen hat.
(2) Ändern sich während des Bezuges von Krankengeld die für den Anspruch auf Arbeitslosengeld oder Unterhaltsgeld maßgeblichen Verhältnisse des Versicherten, so ist auf Antrag des Versicherten als Krankengeld derjenige Betrag zu gewähren, den der Versicherte als Arbeitslosengeld oder Unterhaltsgeld erhalten würde, wenn er nicht erkrankt wäre. Änderungen, die zu einer Erhöhung des Krankengeldes um weniger als zehn vom Hundert führen würden, werden nicht berücksichtigt.
(3) Für Versicherte, die während des Bezuges von Kurzarbeitergeld arbeitsunfähig erkranken, wird das Krankengeld nach dem regelmäßigen Arbeitsentgelt, das zuletzt vor Eintritt des Arbeitsausfalls erzielt wurde (Regelentgelt), berechnet.
(4) Für Versicherte, die arbeitsunfähig erkranken, bevor in ihrem Betrieb die Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch erfüllt sind, wird, solange Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfalle besteht, neben dem Arbeitsentgelt als Krankengeld der Betrag des Kurzarbeitergeldes gewährt, den der Versicherte erhielte, wenn er nicht arbeitsunfähig wäre. Der Arbeitgeber hat das Krankengeld kostenlos zu errechnen und auszuzahlen. Der Arbeitnehmer hat die erforderlichen Angaben zu machen.
(5) Bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung ist von dem Arbeitsentgelt auszugehen, das bei der Bemessung der Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung zugrunde gelegt wurde.
(6) In den Fällen des § 232a Abs. 3 wird das Krankengeld abweichend von Absatz 3 nach dem Arbeitsentgelt unter Hinzurechnung des Winterausfallgeldes berechnet. Die Absätze 4 und 5 gelten entsprechend.
(1) Für freiwillige Mitglieder wird die Beitragsbemessung einheitlich durch den Spitzenverband Bund der Krankenkassen geregelt. Dabei ist sicherzustellen, daß die Beitragsbelastung die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des freiwilligen Mitglieds berücksichtigt; sofern und solange Mitglieder Nachweise über die beitragspflichtigen Einnahmen auf Verlangen der Krankenkasse nicht vorlegen, gilt als beitragspflichtige Einnahmen für den Kalendertag der dreißigste Teil der monatlichen Beitragsbemessungsgrenze (§ 223). Weist ein Mitglied innerhalb einer Frist von zwölf Monaten, nachdem die Beiträge nach Satz 2 auf Grund nicht vorgelegter Einkommensnachweise unter Zugrundelegung der monatlichen Beitragsbemessungsgrenze festgesetzt wurden, geringere Einnahmen nach, sind die Beiträge für die nachgewiesenen Zeiträume neu festzusetzen. Für Zeiträume, für die der Krankenkasse hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die beitragspflichtigen Einnahmen des Mitglieds die jeweils anzuwendende Mindestbeitragsbemessungsgrundlage nicht überschreiten, hat sie die Beiträge des Mitglieds neu festzusetzen. Wird der Beitrag nach den Sätzen 3 oder 4 festgesetzt, gilt § 24 des Vierten Buches nur im Umfang der veränderten Beitragsfestsetzung.
(2) Bei der Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sind mindestens die Einnahmen des freiwilligen Mitglieds zu berücksichtigen, die bei einem vergleichbaren versicherungspflichtig Beschäftigten der Beitragsbemessung zugrunde zu legen sind. Abstufungen nach dem Familienstand oder der Zahl der Angehörigen, für die eine Versicherung nach § 10 besteht, sind unzulässig. Der zur sozialen Sicherung vorgesehene Teil des Gründungszuschusses nach § 94 des Dritten Buches in Höhe von monatlich 300 Euro darf nicht berücksichtigt werden. Ebenfalls nicht zu berücksichtigen ist das an eine Pflegeperson weitergereichte Pflegegeld bis zur Höhe des Pflegegeldes nach § 37 Absatz 1 des Elften Buches. Die §§ 223 und 228 Abs. 2, § 229 Abs. 2 und die §§ 238a, 247 Satz 1 und 2 und § 248 Satz 1 und 2 dieses Buches sowie § 23a des Vierten Buches gelten entsprechend.
(3) Für freiwillige Mitglieder, die neben dem Arbeitsentgelt eine Rente der gesetzlichen Rentenversicherung beziehen, ist der Zahlbetrag der Rente getrennt von den übrigen Einnahmen bis zur Beitragsbemessungsgrenze zu berücksichtigen. Soweit dies insgesamt zu einer über der Beitragsbemessungsgrenze liegenden Beitragsbelastung führen würde, ist statt des entsprechenden Beitrags aus der Rente nur der Zuschuß des Rentenversicherungsträgers einzuzahlen.
(3a) (weggefallen)
(4) Als beitragspflichtige Einnahmen gilt für den Kalendertag mindestens der neunzigste Teil der monatlichen Bezugsgröße. Für freiwillige Mitglieder, die Schüler einer Fachschule oder Berufsfachschule oder als Studenten an einer ausländischen staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eingeschrieben sind oder regelmäßig als Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung im Umherziehen anbieten (Wandergesellen), gilt § 236 in Verbindung mit § 245 Abs. 1 entsprechend. Satz 1 gilt nicht für freiwillige Mitglieder, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie seit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zur Stellung des Rentenantrags mindestens neun Zehntel der zweiten Hälfte dieses Zeitraums Mitglied oder nach § 10 versichert waren; § 5 Abs. 2 Satz 1 gilt entsprechend.
(4a) Die nach dem Arbeitseinkommen zu bemessenden Beiträge werden auf der Grundlage des zuletzt erlassenen Einkommensteuerbescheides vorläufig festgesetzt; dabei ist der Einkommensteuerbescheid für die Beitragsbemessung ab Beginn des auf die Ausfertigung folgenden Monats heranzuziehen; Absatz 1 Satz 2 zweiter Halbsatz gilt entsprechend. Bei Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit werden die Beiträge auf der Grundlage der nachgewiesenen voraussichtlichen Einnahmen vorläufig festgesetzt. Die nach den Sätzen 1 und 2 vorläufig festgesetzten Beiträge werden auf Grundlage der tatsächlich erzielten beitragspflichtigen Einnahmen für das jeweilige Kalenderjahr nach Vorlage des jeweiligen Einkommensteuerbescheides endgültig festgesetzt. Weist das Mitglied seine tatsächlichen Einnahmen auf Verlangen der Krankenkasse nicht innerhalb von drei Jahren nach Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres nach, gilt für die endgültige Beitragsfestsetzung nach Satz 3 als beitragspflichtige Einnahme für den Kalendertag der 30. Teil der monatlichen Beitragsbemessungsgrenze. Für die Bemessung der Beiträge aus Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung gelten die Sätze 1, 3 und 4 entsprechend. Die Sätze 1 bis 5 gelten nicht, wenn auf Grund des zuletzt erlassenen Einkommensteuerbescheides oder einer Erklärung des Mitglieds für den Kalendertag beitragspflichtige Einnahmen in Höhe des 30. Teils der monatlichen Beitragsbemessungsgrenze zugrunde gelegt werden.
(4b) Der Beitragsbemessung für freiwillige Mitglieder sind 10 vom Hundert der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches zugrunde zu legen, wenn der Anspruch auf Leistungen für das Mitglied und seine nach § 10 versicherten Angehörigen während eines Auslandsaufenthaltes, der durch die Berufstätigkeit des Mitglieds, seines Ehegatten, seines Lebenspartners oder eines seiner Elternteile bedingt ist, oder nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 ruht. Satz 1 gilt entsprechend, wenn nach § 16 Abs. 1 der Anspruch auf Leistungen aus anderem Grund für länger als drei Kalendermonate ruht, sowie für Versicherte während einer Tätigkeit für eine internationale Organisation im Geltungsbereich dieses Gesetzes.
(5) Soweit bei der Beitragsbemessung freiwilliger Mitglieder das Einkommen von Ehegatten, die nicht einer Krankenkasse nach § 4 Absatz 2 angehören, berücksichtigt wird, ist von diesem Einkommen für jedes gemeinsame unterhaltsberechtigte Kind, für das keine Familienversicherung besteht, ein Betrag in Höhe von einem Drittel der monatlichen Bezugsgröße, für nach § 10 versicherte Kinder ein Betrag in Höhe von einem Fünftel der monatlichen Bezugsgröße abzusetzen. Für jedes unterhaltsberechtigte Kind des Ehegatten, das nicht zugleich ein Kind des Mitglieds ist, ist ein Betrag in Höhe von einem Sechstel der monatlichen Bezugsgröße abzusetzen, wenn für das Kind keine Familienversicherung besteht; für jedes nach § 10 versicherte Kind des Ehegatten, das nicht zugleich ein Kind des Mitglieds ist, ist ein Betrag in Höhe von einem Zehntel der monatlichen Bezugsgröße abzusetzen. Für nach § 10 versicherungsberechtigte Kinder, für die eine Familienversicherung nicht begründet wurde, gelten die Abzugsbeträge für nach § 10 versicherte Kinder nach Satz 1 oder Satz 2 entsprechend. Wird für das unterhaltsberechtigte Kind des Ehegatten, das nicht zugleich ein Kind des Mitglieds ist, vom anderen Elternteil kein Unterhalt geleistet, gelten die Abzugsbeträge nach Satz 1; das freiwillige Mitglied hat in diesem Fall die Nichtzahlung von Unterhalt gegenüber der Krankenkasse glaubhaft zu machen. Der Abzug von Beträgen für nicht nach § 10 versicherte Kinder nach Satz 1 oder Satz 2 ist ausgeschlossen, wenn das Kind nach § 5 Absatz 1 Nummer 1, 2, 2a, 3 bis 8, 11 bis 12 versichert oder hauptberuflich selbständig erwerbstätig ist oder ein Gesamteinkommen hat, das regelmäßig im Monat ein Siebtel der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches überschreitet, oder die Altersgrenze im Sinne des § 10 Absatz 2 überschritten hat.
(1) Der Gemeinsame Bundesausschuss beschließt die zur Sicherung der ärztlichen Versorgung erforderlichen Richtlinien über die Gewähr für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten; dabei ist den besonderen Erfordernissen der Versorgung von Kindern und Jugendlichen sowie behinderter oder von Behinderung bedrohter Menschen und psychisch Kranker Rechnung zu tragen, vor allem bei den Leistungen zur Belastungserprobung und Arbeitstherapie; er kann dabei die Erbringung und Verordnung von Leistungen oder Maßnahmen einschränken oder ausschließen, wenn nach allgemein anerkanntem Stand der medizinischen Erkenntnisse der diagnostische oder therapeutische Nutzen, die medizinische Notwendigkeit oder die Wirtschaftlichkeit nicht nachgewiesen sind; er kann die Verordnung von Arzneimitteln einschränken oder ausschließen, wenn die Unzweckmäßigkeit erwiesen oder eine andere, wirtschaftlichere Behandlungsmöglichkeit mit vergleichbarem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen verfügbar ist. Er soll insbesondere Richtlinien beschließen über die
- 1.
ärztliche Behandlung, - 2.
zahnärztliche Behandlung einschließlich der Versorgung mit Zahnersatz sowie kieferorthopädische Behandlung, - 3.
Maßnahmen zur Früherkennung von Krankheiten und zur Qualitätssicherung der Früherkennungsuntersuchungen sowie zur Durchführung organisierter Krebsfrüherkennungsprogramme nach § 25a einschließlich der systematischen Erfassung, Überwachung und Verbesserung der Qualität dieser Programme, - 4.
ärztliche Betreuung bei Schwangerschaft und Mutterschaft, - 5.
Einführung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, - 6.
Verordnung von Arznei-, Verband-, Heil- und Hilfsmitteln, Krankenhausbehandlung, häuslicher Krankenpflege, Soziotherapie und außerklinischer Intensivpflege sowie zur Anwendung von Arzneimitteln für neuartige Therapien im Sinne von § 4 Absatz 9 des Arzneimittelgesetzes, - 7.
Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit einschließlich der Arbeitsunfähigkeit nach § 44a Satz 1 sowie der nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a versicherten erwerbsfähigen Hilfebedürftigen im Sinne des Zweiten Buches, - 8.
Verordnung von im Einzelfall gebotenen Leistungen zur medizinischen Rehabilitation und die Beratung über Leistungen zur medizinischen Rehabilitation, Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben und ergänzende Leistungen zur Rehabilitation, - 9.
Bedarfsplanung, - 10.
medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft nach § 27a Abs. 1 sowie die Kryokonservierung nach § 27a Absatz 4, - 11.
Maßnahmen nach den §§ 24a und 24b, - 12.
Verordnung von Krankentransporten, - 13.
Qualitätssicherung, - 14.
spezialisierte ambulante Palliativversorgung, - 15.
Schutzimpfungen.
(1a) Die Richtlinien nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 sind auf eine ursachengerechte, zahnsubstanzschonende und präventionsorientierte zahnärztliche Behandlung einschließlich der Versorgung mit Zahnersatz sowie kieferorthopädischer Behandlung auszurichten. Der Gemeinsame Bundesausschuss hat die Richtlinien auf der Grundlage auch von externem, umfassendem zahnmedizinisch-wissenschaftlichem Sachverstand zu beschließen. Das Bundesministerium für Gesundheit kann dem Gemeinsamen Bundesausschuss vorgeben, einen Beschluss zu einzelnen dem Bundesausschuss durch Gesetz zugewiesenen Aufgaben zu fassen oder zu überprüfen und hierzu eine angemessene Frist setzen. Bei Nichteinhaltung der Frist fasst eine aus den Mitgliedern des Bundesausschusses zu bildende Schiedsstelle innerhalb von 30 Tagen den erforderlichen Beschluss. Die Schiedsstelle besteht aus dem unparteiischen Vorsitzenden, den zwei weiteren unparteiischen Mitgliedern des Bundesausschusses und je einem von der Kassenzahnärztlichen Bundesvereinigung und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen bestimmten Vertreter. Vor der Entscheidung des Bundesausschusses über die Richtlinien nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 ist den für die Wahrnehmung der Interessen von Zahntechnikern maßgeblichen Spitzenorganisationen auf Bundesebene Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; die Stellungnahmen sind in die Entscheidung einzubeziehen.
(1b) Vor der Entscheidung des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Richtlinien nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 4 ist den in § 134a Absatz 1 genannten Organisationen der Leistungserbringer auf Bundesebene Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; die Stellungnahmen sind in die Entscheidung einzubeziehen.
(2) Die Richtlinien nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 6 haben Arznei- und Heilmittel unter Berücksichtigung der Bewertungen nach den §§ 35a und 35b so zusammenzustellen, daß dem Arzt die wirtschaftliche und zweckmäßige Auswahl der Arzneimitteltherapie ermöglicht wird. Die Zusammenstellung der Arzneimittel ist nach Indikationsgebieten und Stoffgruppen zu gliedern. Um dem Arzt eine therapie- und preisgerechte Auswahl der Arzneimittel zu ermöglichen, sind zu den einzelnen Indikationsgebieten Hinweise aufzunehmen, aus denen sich für Arzneimittel mit pharmakologisch vergleichbaren Wirkstoffen oder therapeutisch vergleichbarer Wirkung eine Bewertung des therapeutischen Nutzens auch im Verhältnis zu den Therapiekosten und damit zur Wirtschaftlichkeit der Verordnung ergibt; § 73 Abs. 8 Satz 3 bis 6 gilt entsprechend. Um dem Arzt eine therapie- und preisgerechte Auswahl der Arzneimittel zu ermöglichen, können ferner für die einzelnen Indikationsgebiete die Arzneimittel in folgenden Gruppen zusammengefaßt werden:
- 1.
Mittel, die allgemein zur Behandlung geeignet sind, - 2.
Mittel, die nur bei einem Teil der Patienten oder in besonderen Fällen zur Behandlung geeignet sind, - 3.
Mittel, bei deren Verordnung wegen bekannter Risiken oder zweifelhafter therapeutischer Zweckmäßigkeit besondere Aufmerksamkeit geboten ist.
(2a) Der Gemeinsame Bundesausschuss kann im Einzelfall mit Wirkung für die Zukunft vom pharmazeutischen Unternehmer im Benehmen mit der Arzneimittelkommission der deutschen Ärzteschaft und dem Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte oder dem Paul-Ehrlich-Institut innerhalb einer angemessenen Frist ergänzende versorgungsrelevante Studien zur Bewertung der Zweckmäßigkeit eines Arzneimittels fordern. Absatz 3a gilt für die Forderung nach Satz 1 entsprechend. Das Nähere zu den Voraussetzungen, zu der Forderung ergänzender Studien, zu Fristen sowie zu den Anforderungen an die Studien regelt der Gemeinsame Bundesausschuss in seiner Verfahrensordnung. Werden die Studien nach Satz 1 nicht oder nicht rechtzeitig vorgelegt, kann der Gemeinsame Bundesausschuss das Arzneimittel abweichend von Absatz 1 Satz 1 von der Verordnungsfähigkeit ausschließen. Eine gesonderte Klage gegen die Forderung ergänzender Studien ist ausgeschlossen.
(3) Für Klagen gegen die Zusammenstellung der Arzneimittel nach Absatz 2 gelten die Vorschriften über die Anfechtungsklage entsprechend. Die Klagen haben keine aufschiebende Wirkung. Ein Vorverfahren findet nicht statt. Eine gesonderte Klage gegen die Gliederung nach Indikationsgebieten oder Stoffgruppen nach Absatz 2 Satz 2, die Zusammenfassung der Arzneimittel in Gruppen nach Absatz 2 Satz 4 oder gegen sonstige Bestandteile der Zusammenstellung nach Absatz 2 ist unzulässig.
(3a) Vor der Entscheidung über die Richtlinien nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 zur Verordnung von Arzneimitteln und zur Anwendung von Arzneimitteln für neuartige Therapien im Sinne von § 4 Absatz 9 des Arzneimittelgesetzes und Therapiehinweisen nach Absatz 2 Satz 7 ist den Sachverständigen der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaft und Praxis sowie den für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisationen der pharmazeutischen Unternehmer, den betroffenen pharmazeutischen Unternehmern, den Berufsvertretungen der Apotheker und den maßgeblichen Dachverbänden der Ärztegesellschaften der besonderen Therapierichtungen auf Bundesebene Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Stellungnahmen sind in die Entscheidung einzubeziehen. Der Gemeinsame Bundesausschuss hat unter Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Gutachten oder Empfehlungen von Sachverständigen, die er bei Richtlinien nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 zur Verordnung von Arzneimitteln und zur Anwendung von Arzneimitteln für neuartige Therapien im Sinne von § 4 Absatz 9 des Arzneimittelgesetzes sowie bei Therapiehinweisen nach Absatz 2 Satz 7 zu Grunde legt, bei Einleitung des Stellungnahmeverfahrens zu benennen und zu veröffentlichen sowie in den tragenden Gründen der Beschlüsse zu benennen.
(4) In den Richtlinien nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 sind insbesondere zu regeln
- 1.
die Anwendung wirtschaftlicher Verfahren und die Voraussetzungen, unter denen mehrere Maßnahmen zur Früherkennung zusammenzufassen sind, - 2.
das Nähere über die Bescheinigungen und Aufzeichnungen bei Durchführung der Maßnahmen zur Früherkennung von Krankheiten, - 3.
Einzelheiten zum Verfahren und zur Durchführung von Auswertungen der Aufzeichnungen sowie der Evaluation der Maßnahmen zur Früherkennung von Krankheiten einschließlich der organisierten Krebsfrüherkennungsprogramme nach § 25a.
(4a) Der Gemeinsame Bundesausschuss beschließt bis zum 31. Dezember 2021 in den Richtlinien nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 7 Regelungen zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit im Rahmen der ausschließlichen Fernbehandlung in geeigneten Fällen. Bei der Festlegung der Regelungen nach Satz 1 ist zu beachten, dass im Falle der erstmaligen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit im Rahmen der ausschließlichen Fernbehandlung diese nicht über einen Zeitraum von bis zu drei Kalendertagen hinausgehen und ihr keine Feststellung des Fortbestehens der Arbeitsunfähigkeit folgen soll. Der Gemeinsame Bundesausschuss hat dem Ausschuss für Gesundheit des Deutschen Bundestages zwei Jahre nach dem Inkrafttreten der Regelungen nach Satz 1 über das Bundesministerium für Gesundheit einen Bericht über deren Umsetzung vorzulegen. Bei der Erstellung des Berichtes ist den Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. In Ergänzung der nach Satz 1 beschlossenen Regelungen beschließt der Gemeinsame Bundesausschuss bis zum 31. Januar 2024 in den Richtlinien nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 7 Regelungen zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit bei Erkrankungen, die keine schwere Symptomatik vorweisen sowie ausschließlich bezogen auf in der jeweiligen ärztlichen Praxis bekannte Patientinnen und Patienten auch nach telefonischer Anamnese.
(5) Vor der Entscheidung des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Richtlinien nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 8 ist den in § 111b Satz 1 genannten Organisationen der Leistungserbringer, den Rehabilitationsträgern (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 bis 7 des Neunten Buches) sowie der Bundesarbeitsgemeinschaft für Rehabilitation Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; die Stellungnahmen sind in die Entscheidung einzubeziehen. In den Richtlinien ist zu regeln, bei welchen Behinderungen, unter welchen Voraussetzungen und nach welchen Verfahren die Vertragsärzte die Krankenkassen über die Behinderungen von Versicherten zu unterrichten haben.
(6) In den Richtlinien nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 6 ist insbesondere zu regeln
- 1.
der Katalog verordnungsfähiger Heilmittel, - 2.
die Zuordnung der Heilmittel zu Indikationen, - 3.
die indikationsbezogenen orientierenden Behandlungsmengen und die Zahl der Behandlungseinheiten je Verordnung, - 4.
Inhalt und Umfang der Zusammenarbeit des verordnenden Vertragsarztes mit dem jeweiligen Heilmittelerbringer, - 5.
auf welche Angaben bei Verordnungen nach § 73 Absatz 11 Satz 1 verzichtet werden kann sowie - 6.
die Dauer der Gültigkeit einer Verordnung nach § 73 Absatz 11 Satz 1.
(6a) In den Richtlinien nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 ist insbesondere das Nähere über die psychotherapeutisch behandlungsbedürftigen Krankheiten, die zur Krankenbehandlung geeigneten Verfahren, das Antrags- und Gutachterverfahren, die probatorischen Sitzungen sowie über Art, Umfang und Durchführung der Behandlung zu regeln; der Gemeinsame Bundesausschuss kann dabei Regelungen treffen, die leitliniengerecht den Behandlungsbedarf konkretisieren. Sofern sich nach einer Krankenhausbehandlung eine ambulante psychotherapeutische Behandlung anschließen soll, können erforderliche probatorische Sitzungen frühzeitig, bereits während der Krankenhausbehandlung sowohl in der vertragsärztlichen Praxis als auch in den Räumen des Krankenhauses durchgeführt werden; das Nähere regelt der Gemeinsame Bundesausschuss in den Richtlinien nach Satz 1 und nach Absatz 6b. Die Richtlinien nach Satz 1 haben darüber hinaus Regelungen zu treffen über die inhaltlichen Anforderungen an den Konsiliarbericht und an die fachlichen Anforderungen des den Konsiliarbericht (§ 28 Abs. 3) abgebenden Vertragsarztes. Der Gemeinsame Bundesausschuss beschließt in den Richtlinien nach Satz 1 Regelungen zur Flexibilisierung des Therapieangebotes, insbesondere zur Einrichtung von psychotherapeutischen Sprechstunden, zur Förderung der frühzeitigen diagnostischen Abklärung und der Akutversorgung, zur Förderung von Gruppentherapien und der Rezidivprophylaxe sowie zur Vereinfachung des Antrags- und Gutachterverfahrens. Der Gemeinsame Bundesausschuss beschließt bis spätestens zum 31. Dezember 2020 in einer Ergänzung der Richtlinien nach Satz 1 Regelungen zur weiteren Förderung der Gruppentherapie und der weiteren Vereinfachung des Gutachterverfahrens; für Gruppentherapien findet ab dem 23. November 2019 kein Gutachterverfahren mehr statt. Der Gemeinsame Bundesausschuss hat sämtliche Regelungen zum Antrags- und Gutachterverfahren aufzuheben, sobald er ein Verfahren zur Qualitätssicherung nach § 136a Absatz 2a eingeführt hat.
(6b) Der Gemeinsame Bundesausschuss beschließt bis spätestens zum 31. Dezember 2020 in einer Richtlinie nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 Regelungen für eine berufsgruppenübergreifende, koordinierte und strukturierte Versorgung, insbesondere für schwer psychisch kranke Versicherte mit einem komplexen psychiatrischen oder psychotherapeutischen Behandlungsbedarf. Der Gemeinsame Bundesausschuss kann dabei Regelungen treffen, die diagnoseorientiert und leitliniengerecht den Behandlungsbedarf konkretisieren. In der Richtlinie sind auch Regelungen zur Erleichterung des Übergangs von der stationären in die ambulante Versorgung zu treffen.
(6c) Der Gemeinsame Bundesausschuss beschließt bis spätestens zum 31. Dezember 2023 in einer Richtlinie nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 Regelungen für eine berufsgruppenübergreifende, koordinierte und strukturierte Versorgung für Versicherte mit Verdacht auf Long-COVID. Der Gemeinsame Bundesausschuss kann hierzu Regelungen treffen, die insbesondere eine interdisziplinäre und standardisierte Diagnostik und den zeitnahen Zugang zu einem multimodalen Therapieangebot sicherstellen. Er kann den Anwendungsbereich seiner Richtlinie auf die Versorgung von Versicherten erstrecken, bei denen ein Verdacht auf eine andere Erkrankung besteht, die eine ähnliche Ursache oder eine ähnliche Krankheitsausprägung wie Long-COVID aufweist.
(7) In den Richtlinien nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 6 sind insbesondere zu regeln
- 1.
die Verordnung der häuslichen Krankenpflege und deren ärztliche Zielsetzung, - 2.
Inhalt und Umfang der Zusammenarbeit des verordnenden Vertragsarztes mit dem jeweiligen Leistungserbringer und dem Krankenhaus, - 3.
die Voraussetzungen für die Verordnung häuslicher Krankenpflege und für die Mitgabe von Arzneimitteln im Krankenhaus im Anschluss an einen Krankenhausaufenthalt, - 4.
Näheres zur Verordnung häuslicher Krankenpflege zur Dekolonisation von Trägern mit dem Methicillin-resistenten Staphylococcus aureus (MRSA), - 5.
Näheres zur Verordnung häuslicher Krankenpflege zur ambulanten Palliativversorgung.
(7a) Vor der Entscheidung des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Richtlinien zur Verordnung von Hilfsmitteln nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 6 ist den in § 127 Absatz 9 Satz 1 genannten Organisationen der Leistungserbringer und den Spitzenorganisationen der betroffenen Hilfsmittelhersteller auf Bundesebene Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; die Stellungnahmen sind in die Entscheidung einzubeziehen.
(7b) Vor der Entscheidung über die Richtlinien zur Verordnung von spezialisierter ambulanter Palliativversorgung nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 14 ist den maßgeblichen Organisationen der Hospizarbeit und der Palliativversorgung sowie den in § 132a Abs. 1 Satz 1 genannten Organisationen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Stellungnahmen sind in die Entscheidung einzubeziehen.
(7c) Vor der Entscheidung über die Richtlinien zur Verordnung von Soziotherapie nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 6 ist den maßgeblichen Organisationen der Leistungserbringer der Soziotherapieversorgung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; die Stellungnahmen sind in die Entscheidung einzubeziehen.
(7d) Vor der Entscheidung über die Richtlinien nach den §§ 135, 137c und § 137e ist den jeweils einschlägigen wissenschaftlichen Fachgesellschaften Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; bei Methoden, deren technische Anwendung maßgeblich auf dem Einsatz eines Medizinprodukts beruht, ist auch den für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisationen der Medizinproduktehersteller und den jeweils betroffenen Medizinprodukteherstellern Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Bei Methoden, bei denen radioaktive Stoffe oder ionisierende Strahlung am Menschen angewandt werden, ist auch der Strahlenschutzkommission Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Stellungnahmen sind in die Entscheidung einzubeziehen.
(7e) Bei den Richtlinien nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 9 erhalten die Länder ein Antrags- und Mitberatungsrecht. Es wird durch zwei Vertreter der Länder ausgeübt, die von der Gesundheitsministerkonferenz der Länder benannt werden. Die Mitberatung umfasst auch das Recht, Beratungsgegenstände auf die Tagesordnung setzen zu lassen und das Recht zur Anwesenheit bei der Beschlussfassung. Der Gemeinsame Bundesausschuss hat über Anträge der Länder in der nächsten Sitzung des jeweiligen Gremiums zu beraten. Wenn über einen Antrag nicht entschieden werden kann, soll in der Sitzung das Verfahren hinsichtlich der weiteren Beratung und Entscheidung festgelegt werden. Entscheidungen über die Einrichtung einer Arbeitsgruppe und die Bestellung von Sachverständigen durch den zuständigen Unterausschuss sind nur im Einvernehmen mit den beiden Vertretern der Länder zu treffen. Dabei haben diese ihr Votum einheitlich abzugeben.
(7f) Bei den Richtlinien nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 13 und den Beschlüssen nach den §§ 136b und 136c erhalten die Länder ein Antrags- und Mitberatungsrecht; Absatz 7e Satz 2 bis 7 gilt entsprechend. Vor der Entscheidung über die Richtlinien nach § 136 Absatz 1 in Verbindung mit § 136a Absatz 1 Satz 1 bis 3 ist dem Robert Koch-Institut Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Das Robert Koch-Institut hat die Stellungnahme mit den wissenschaftlichen Kommissionen am Robert Koch-Institut nach § 23 des Infektionsschutzgesetzes abzustimmen. Die Stellungnahme ist in die Entscheidung einzubeziehen.
(7g) Vor der Entscheidung über die Richtlinien zur Verordnung außerklinischer Intensivpflege nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 ist den in § 132l Absatz 1 Satz 1 genannten Organisationen der Leistungserbringer sowie den für die Wahrnehmung der Interessen der betroffenen Versicherten maßgeblichen Spitzenorganisationen auf Bundesebene Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; die Stellungnahmen sind in die Entscheidung einzubeziehen.
(8) Die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses sind Bestandteil der Bundesmantelverträge.
(1) War jemand ohne Verschulden verhindert, eine gesetzliche Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Das Verschulden eines Vertreters ist dem Vertretenen zuzurechnen.
(2) Der Antrag ist innerhalb von zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Die Tatsachen zur Begründung des Antrages sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Handlung nachzuholen. Ist dies geschehen, kann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden.
(3) Nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt oder die versäumte Handlung nicht mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war.
(4) Über den Antrag auf Wiedereinsetzung entscheidet die Behörde, die über die versäumte Handlung zu befinden hat.
(5) Die Wiedereinsetzung ist unzulässig, wenn sich aus einer Rechtsvorschrift ergibt, dass sie ausgeschlossen ist.
(1) Wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Verfahrensfrist einzuhalten, so ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
(2) Der Antrag ist binnen eines Monats nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Die Tatsachen zur Begründung des Antrags sollen glaubhaft gemacht werden. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Ist dies geschehen, so kann die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden.
(3) Nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist ist der Antrag unzulässig, außer wenn der Antrag vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war.
(4) Über den Wiedereinsetzungsantrag entscheidet das Gericht, das über die versäumte Rechtshandlung zu befinden hat. Der Beschluß, der die Wiedereinsetzung bewilligt, ist unanfechtbar.
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 15.03.2013 aufgehoben. Die Beklagte wird unter Änderung des Bescheides vom 11.02.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.03.2009 verurteilt, der Klägerin Krankengeld über den 31.01.2009 hinaus bis zum Erreichen der Höchstanspruchsdauer nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren. Die Beklagte trägt die Kosten der Klägerin in beiden Rechtszügen. Die Revision wird zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten über die Zahlung von Krankengeld (Krg) über den 31.01.2009 hinaus.
3Die 1963 geborene Klägerin war bei der Fa. U Regioservice GmbH beschäftigt und Mitglied der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis am 21.01.2009 zum 31.01.2009.
4Die Klägerin erkrankte arbeitsunfähig (au) mit dem 12.12.2008 (bis zum 13.12.2008). Folgebescheinigungen wurden ausgestellt am 15.12.2008 bis 20.12.2008, am 22.12.2008 bis 31.12.2008, am 02.01.2009 bis 07.01.2009, am 06.01.2009 bis 10.01.2009, am 12.01.2009 bis 17.01.2009, am 16.01.2009 bis 24.01.2009, am 23.01.2009 bis 31.01.2009, am 03.02.2009 bis zum 09.02.2009 und am 09.02.2009 bis zum 15.02.2009. Am 23.01.2009 beantragte die Klägerin Krg bei der Beklagten.
5Mit Bescheid vom 11.02.2009 bewilligte die Beklagte für den Zeitraum vom 26.01. bis zum 31.01.2009 Krg. Grundsätzlich bestehe ein Krg-Anspruch ab dem 13.12.2008. Da jedoch der Arbeitgeber den Lohn bis zum 25.01.2009 fortgezahlt habe, ruhe der Anspruch auf Krg bis zu diesem Tag. Mit dem 03.02.2009 als Feststellungstag sei eine neue AU-Bescheinigung bis 09.02.2009 ausgestellt worden. Das Beschäftigungsverhältnis und damit die Mitgliedschaft zur AOK Westfalen-Lippe habe mit dem 31.01.2009 geendet. Ab dem 01.02.2009 habe weder eine Mitgliedschaft noch Krankenversicherungsschutz bestanden, die einen Krg-Anspruch hätten auslösen können.
6Zur Begründung ihres dagegen gerichteten Widerspruchs vom 18.02.2009 trug die Klägerin vor, sie sei seit dem 12.12.2008 ohne Unterbrechung au erkrankt. Am 03.02.2009 sei keine neue AU-Bescheinigung, sondern eine Folgebescheinigung vorgelegt worden. Die Klägerin legte dazu ein ärztliches Attest des die AU bescheinigenden Arztes Dr. U vom 16.02.2009 vor: "O.g. Patientin stellte sich am 03.02.09 vor. Am gleichen Tage wurde eine AU-Folgebescheinigung ausgestellt. Nun fehlen der 01. + 02.02.09 für den Krankengeldbezug. Hiermit bescheinigen wir Frau H, dass sie durchgehend, einschließlich der beiden oben genannten Daten, arbeitsunfähig erkrankt war. Außerdem ist es unseres Wissens nach rechtens, zwei Werktage rückwirkend eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auszustellen." Weiter machte die Klägerin geltend, sie sei gesundheitlich am 02.02.2009 nicht in der Lage gewesen, den behandelnden Arzt aufzusuchen. Sie habe sich daher bei dem Arzt erkundigt, ob eine AU-Bescheinigung auch ohne Arztbesuch erteilt werden könnte, was zunächst bejaht worden sei. Erst am nachfolgenden Tag sei sie in der Lage gewesen, den Arzt persönlich aufzusuchen, um die Bescheinigung abzuholen. Ihr sei dann erklärt worden, dass sie persönlich mit dem Arzt sprechen müsse, um die Bescheinigung zu erhalten. Daher habe die Bescheinigung erst am 03.02.2009 ausgestellt werden können. Am 01.02.2009 hätte sie keine AU-Bescheinigung erhalten können, da dies ein Sonntag gewesen sei. Im Übrigen habe sie von der Beklagten den Hinweis erhalten, sie bräuchte gar keine AU-Bescheinigungen mehr vorzulegen, was nicht nur irreführend, sondern schlichtweg falsch gewesen sei. Die Mitgliedschaft habe nicht am 31.01.2009 geendet, sondern bestehe unverändert fort.
7Mit Widerspruchsbescheid vom 18.03.2009 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung verwies sie auf Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG). Danach könne AU grundsätzlich nicht rückwirkend festgestellt werden. Anspruch auf Krg bei AU entstehe erst mit dem Tag nach der ärztlichen Feststellung, unabhängig davon, ab wann AU tatsächlich bestehe. Die Voraussetzungen des Krg-Anspruchs müssten bei zeitlich befristeter AU-Feststellung und dementsprechender Krg-Gewährung für jeden Bewilligungsabschnitt erneut festgestellt werden. Die Regelung finde auch uneingeschränkt Anwendung, wenn es um eine Folge-AU aufgrund derselben Krankheit gehe. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BSG habe es die Klägerin bis zum 31.01.2009 schuldhaft versäumt, ihre weitere AU rechtzeitig ärztlich feststellen zu lassen. Das vorgelegte ärztliche Attest entbinde die Klägerin nicht von dieser Verpflichtung. Die Klägerin hätte sich spätestens bis zum 31.01.2009 (einem Samstag) bei dem behandelnden Arzt vorstellen müssen, um sich ggf. von ihm die weitere AU bestätigen zu lassen. Für die AU ab 03.02.2009 hätte die Klägerin allenfalls ab dem 04.02.2009, dem Tag nach der ärztlichen Feststellung, im Rahmen des § 19 Abs. 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) Anspruch auf Krg.
8Die Klägerin hat zur Begründung der Klage in Ergänzung des Widerspruchs ausgeführt: Es liege ein Ausnahmefall vor, der die rückwirkende Feststellung von AU zulasse. Sie sei an der rechtzeitigen ärztlichen Feststellung durch das Verhalten der Beklagten gehindert gewesen. Diese habe gegen ihre Aufklärungspflichten verstoßen und sie, die Klägerin, nicht ausreichend über ihre Pflichten aufgeklärt, insbesondere nicht über die Folgen einer verspätet ausgestellten AU-Bescheinigung und darüber, wann diese als verspätet ausgestellt gelte. Nach Erhalt der Kündigung durch ihren Arbeitgeber habe sie sich mit der Beklagten telefonisch in Verbindung gesetzt. Die Sachbearbeiterin habe ihr erklärt, sie bräuchte keine AU-Bescheinigungen mehr einzureichen, da sie ab dem 01.02.2009 ohnehin nicht mehr versichert sei (Zeugnis des H). Alles Weitere habe in einem persönlichen Gespräch am 30.01.2009 geklärt werden sollen. Anlässlich dieses Gesprächs sei nur die Rede davon gewesen, dass sie ab dem 01.02.2009 nicht mehr versichert sei. Es sei die Frage einer Familienversicherung diskutiert, auf die Stellung eines Rentenantrages und zuletzt noch auf die Möglichkeit der freiwilligen Mitgliedschaft hingewiesen worden. All diese Informationen seien falsch gewesen und hätten sie daran gehindert, noch an diesem Tag den behandelnden Arzt aufzusuchen und eine rechtzeitige weitere AU-Bescheinigung beizubringen. Sie sei zu keinem Zeitpunkt darüber aufgeklärt worden, dass sie weiterhin beitragsfreies Mitglied der Beklagten sein würde, wenn sie eine rechtzeitige AU-Bescheinigung vorlegen würde. Wäre die Beklagte ihren Pflichten nachgekommen und hätte sie sie ordnungsgemäß aufgeklärt, statt ihr nur Vorschläge zu unterbreiten, welche auf jeden Fall zum Verlust des Krg führen mussten, hätte sie noch vor Ablauf der bescheinigten AU den behandelnden Arzt aufgesucht. Die Beklagte habe ihr auch keinen Auszahlschein überlassen, auf dem der behandelnde Arzt hätte die AU bestätigen können. Diese rückwirkenden Bestätigungen erkenne die Beklagte im Übrigen ohne Weiteres an. Die Folgebescheinigung bestätige zwar den Fortbestand der AU, der Krg-Anspruch bestehe jedoch unabhängig davon. Es lägen die Voraussetzungen des sogenannten sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs vor.
9Die Klägerin hat ein weiteres ärztliches Attest ihrer die AU bescheinigenden Ärzte vom 31.03.2009 zu den Gerichtsakten gereicht. Darin ist ausgeführt: "Frau H hatte bei uns eine AU zum 31.01.2009 erhalten. Am 03.02.09 wurde eine AU-Folgebescheinigung ausgestellt, die unseres Wissens auch bis zu 3 Werktagen rückwirkend ausgestellt werden kann. Zur Dokumentation sind beide AU-Bescheinigungen als Duplikat beigefügt. Am 02.02.09 hatte sich die Patientin jedoch telefonisch in der Praxis gemeldet und nach Rücksprache für den nächsten Tag, dem 03.02.09 einen Termin erhalten, da sie am 02.02.09 nicht in der Lage war, aus gesundheitlichen Gründen persönlich zu erscheinen. Diesen Vorgang haben wir in einem Attest vom 16.02.09 bereits ebenfalls bescheinigt."
10Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass die Klägerin zum 01.02.2009 gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 SGB V hätte eine freiwillige Mitgliedschaft begründen können. Die Klägerin sei, da sie diese Option nicht genutzt habe, gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V pflichtversichert. Ein Beratungsfehler liege nicht vor, vielmehr habe die Klägerin ihre Obliegenheiten verletzt. Sie hat eine von der Zeugin S unter dem 02.11.2009 gefertigte Stellungnahme zum Vorwurf der Erteilung einer Falschauskunft vorgelegt, auf die Bezug genommen wird.
11Das Sozialgericht hat am 05.03.2012 einen Termin zur Erörterung und Beweisaufnahme durchgeführt und Beweis erhoben durch die Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen H sowie der Zeugin S, Sozialversicherungsfachangestellte. Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der nichtöffentlichen Sitzung des Sozialgerichts Dortmund vom 05.03.2012 verwiesen.
12Mit Urteil ohne mündliche Verhandlung vom 15.03.2013 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG sei ein Versicherter arbeitsunfähig, wenn er durch Krankheit gehindert sei, seine arbeitsvertraglich geschuldete, zuletzt ausgeübte Arbeit zu vernichten. Der Anspruch auf Krg entstehe nach § 46 Abs. 1 Nr. 2 SGB V von dem Tag an, der auf den Tag der ärztlichen Feststellung der AU folge. Zur Überzeugung der Kammer lasse sich nicht feststellen, dass im Fall der Klägerin ein Ausnahmefall greifen würde. Es stehe nämlich nicht fest, dass sie alles in ihrer Macht Stehende getan habe, um das Fortbestehen des Anspruchs auf Krg und der entsprechenden Mitgliedschaft zu sichern. Die erneute Feststellung der AU erst am 03.02.2009 sei verspätet. Die von der Klägerin geschilderte Falschberatung der Beklagten sei nicht erwiesen. Die Zeugin S habe glaubhaft versichert, dass sie einem Versicherten, der au sei und die Arbeit verloren habe, nicht dahingehend berate, dass er keine AU-Bescheinigungen mehr vorlegen bräuchte. Dies sei im Hinblick auf die Erfahrung auch fernliegend. Die Aussage des Zeugen H sei demgegenüber nicht geeignet, die Kammer zu veranlassen, von der gegenteiligen Sachverhaltsschilderung der Klägerin überzeugt zu sein. Dabei sei zu berücksichtigen, dass er als ehemaliger Lebensgefährte der Klägerin in ihrem Lager stehe. Dies gehe nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast im sozialgerichtlichen Verfahren zulasten der Klägerin. Dahinstehen könne schließlich, dass die ärztlich festgestellten AU-Zeiten der Klägerin im weiteren Verlauf ebenfalls Lücken aufwiesen.
13Gegen das ihr am 22.04.2013 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin vom 03.05.2013. Die Klägerin verweist auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und hält an ihrer Auffassung fest, dass ihr über den 31.01.2009 hinaus Krg zustehe. Die in ihrem Fall erfolgte Falschberatung sei eine bei der Beklagten offensichtlich gängige Praxis, denn ihr seien mindestens zwei weitere Fälle bekannt, in denen Sachbearbeiter der Beklagten genau denselben Hinweis erteilt hätten. Der Klägerin sei dies selbst widerfahren am 26.10.2010, als sie der Beklagten mitgeteilt habe, dass ein von ihr zwischenzeitlich eingegangenes Arbeitsverhältnis gekündigt worden sei. Ihr sei - bei wiederum bestehender AU - durch den zuständigen Sachbearbeiter bedeutet worden, sie solle sich an das Jobcenter wenden, damit sie dort Leistungen erhalte und über das Jobcenter krankenversichert sei. In einem weiteren Telefonat am 03.11.2011 habe ihr eine andere Sachbearbeiterin den Rat erteilt, keine weiteren AU-Bescheinigungen des Arztes mehr ausstellen zu lassen und sich sodann beim Jobcenter arbeitsuchend zu melden. Sie würde kein Krg mehr erhalten. Einem Zeugen seien ähnliche Ratschläge erteilt worden. Die Fehlinformationen hätten offenbar Methode, um sich berechtigten Krg-Zahlungen zu entziehen. Möglich sei allerdings auch, dass die einzelnen Sachbearbeiter der Beklagten völlig falsch unterrichtet seien. Aber auch dies müsste der Beklagten angelastet werden. Belegt werde dies durch ein Rundschreiben des Bundesversicherungsamtes an alle bundesunmittelbaren Krankenkassen vom 12.11.2010. Darin werde ausführlich dargelegt, dass es oft Verfahrensfehler bei der Einstellung von Krg-Zahlungen gebe, die unrechtmäßig seien.
14Die Klägerin beantragt,
15das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 15.03.013 aufzuheben und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 11.02.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.03.2009 zu verurteilen, ihr Krankengeld über den 31.01.2009 hinaus bis zum Erreichen der Höchstanspruchsdauer nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren.
16Die Beklagte beantragt,
17die Berufung zurückzuweisen.
18Sie hält das erstinstanzliche Urteil unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BSG für zutreffend. Die Voraussetzungen eines Krg-Anspruchs und damit auch die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nach § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V müssten bei zeitlich befristeten Feststellungen von AU und dementsprechender Krg-Gewährung jeweils erneut für jeden Bewilligungsabschnitt vorliegen. Eine nur in Ausnahmefällen mögliche rückwirkende Nachholung der ärztlichen Feststellung der AU scheide hier aus. Die von der Klägerin benannten Mitarbeiter hätten, zu den Vorwürfen der Klägerin befragt, entweder mitgeteilt, es habe zu keiner Zeit telefonischen Kontakt zur Klägerin gegeben, oder schriftlich dargelegt, die Klägerin in einem Telefonat über die weitere Mitgliedschaft und ihre weitergehenden Ansprüche auf Arbeitslosengeld ordnungsgemäß beraten zu haben.
19In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte erklärt, sie werde der Klägerin Krg nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen bis zum Erreichen der Höchstanspruchsdauer gewähren, falls rechtskräftig entschieden werde, dass bei zeitlich befristeten AU-Bescheinigungen die ärztliche Feststellung des Weiterbestehens der AU nicht spätestens am letzten Tag des zuvor bescheinigten Zeitraums zu erfolgen habe, sondern für den Krg-Anspruch das objektive Bestehen von AU maßgeblich sei.
20Die Klägerin hat Kopien der AU-Bescheinigungen für den Zeitraum vom 23.01.2009 bis zum 08.06.2010 vorgelegt; auf die genannten Unterlagen wird Bezug genommen.
21Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.
22Entscheidungsgründe:
23I. Die Berufung der Klägerin ist statthaft und auch sonst zulässig.
24II. Ihre Berufung ist auch begründet. Der Bescheid vom 11.02.2009 ist rechtswidrig, soweit Krg über den 31.01.2009 hinaus verweigert worden ist. Der Klägerin steht Krg auch für die Zeit ab dem 01.02.2009 bis zur Anspruchserschöpfung am 08.06.2009 zu, so dass das Sozialgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen hat.
25Nach § 44 Abs. 1 1. Alt. SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krg, wenn Krankheit sie au macht. Ob der Betreffende mit Anspruch auf Krg versichert ist, bestimmt sich nach seinem Status zum Zeitpunkt der ärztlichen Feststellung der AU (so jetzt BSGE 111, 18, Rn. 15; anders allerdings erneut BSG, Urteil vom 04.03.2014 - B 1 KR 17/13 R - Rn. 14, wo wieder die frühere Formulierung aufgegriffen wird, für den Umfang des Versicherungsschutzes sei auf den Tag abzustellen, der dem Tag der Feststellung der AU folge). Die Klägerin war aufgrund ihrer Beschäftigung bei der Fa. U Regioservice GmbH mit Anspruch auf Krg versichert (§§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 44 SGB V). Ihre Mitgliedschaft endete aber nicht mit dem Wegfall der Beschäftigung gegen Entgelt, sondern blieb nach Maßgabe des § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V durch den Bezug von Krg bzw. einen Anspruch auf Krg erhalten. Somit bestand die Mitgliedschaft aus der Beschäftigtenversicherung bis zum 31.01.2009 schon aufgrund der Gewährung von Krg fort. Sie bestand aber auch im Zeitraum nach dem 31.01.2009 fort, da der Klägerin aufgrund der am 12.12.2008 eingetretenen und festgestellten AU ein durchgehender mitgliedschaftserhaltender Krg-Anspruch zustand, der unabhängig vom Zeitpunkt weiterer ärztlicher AU-Feststellungen bestand.
26Allerdings geht das BSG in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass auch bei fortdauernder AU, "aber abschnittsweiser Krg-Bewilligung" in jedem Bewilligungszeitraum rechtlich selbstständige Ansprüche auf Krg bestehen. Das BSG verlangt "bei zeitlich befristeter AU-Feststellung und dementsprechender Krg-Gewährung", dass die Voraussetzungen des Krg-Anspruchs, vor allem ein Mitgliedschaftsverhältnis mit Anspruch auf Krg, für jeden Bewilligungsabschnitt erneut festgestellt werden müssen, wobei § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V uneingeschränkt auch dann Anwendung finden soll, wenn es um die Folge-AU wegen derselben Krankheit geht (vgl. BSGE 94, 247; 95, 219; SozR 4-2500 § 44 Nr. 12; SozR 4-2500 § 46 Nr. 12; Urteil vom 26.07.2007 - B 1 KR 2/07 R = USK 2007-33; SozR 4-2500 § 44 Nr. 14; SozR 4-2500 § 192 Nr. 4; BSGE 111, 9; 111, 18; Urteil vom 04.03.2014 - B 1 KR 17/13 R). Das BSG nimmt somit eine Kette rechtlich selbstständiger Ansprüche an, die jeweils neu entstehen müssen. Da nach § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V ein Krg-Anspruch am Tag nach der ärztlichen Feststellung der AU entsteht, muss die weitere AU vor Ablauf des Krg-Bewilligungsabschnitts (und zwar spätestens am letzten Tag des Bewilligungszeitraums) erneut ärztlich festgestellt werden, damit eine nahtlose Reihe von Krg-Ansprüchen besteht, die für die Erhaltung der Mitgliedschaft erforderlich ist. Wegen der verzögerten Anspruchsentstehung erst am Tag nach der ärztlichen Feststellung der AU (anders allerdings bei Versicherten im Rahmen der Krankenversicherung der Arbeitslosen (KVdA), § 47b Abs. 1 Satz 2 SGB V, s. dazu unten 2 f) führt eine "Lücke" in den AU-Feststellungen (in Wahrheit liegt allerdings insoweit keine Lücke vor, weil eine AU-Feststellung am Tag nach dem zuletzt bescheinigten Zeitraum nahtlos an die vorangegangene Feststellung anknüpft; lediglich wegen der Anwendung des § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V kommt es zu einer Lücke in den Krg-Anspruchszeiträumen) dazu, dass mit dem Ende des Krg-Anspruchs auch die über ihn aufrecht erhaltene Mitgliedschaft mit Anspruch auf Krg endet und anschließend allenfalls ein nachgehender Krg-Anspruch (§ 19 Abs. 2 SGB V) in Betracht kommt (s. dazu BSGE 111,9 Rn. 30 ff.).
27Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung haben die Beklagte und das Sozialgericht angenommen, die Klägerin sei am 03.02.2009 bei der erneuten ärztlichen Feststellung der AU nicht mehr mit Anspruch auf Krg versichert gewesen, da ihre Mitgliedschaft mit dem Krg-Anspruch am 31.01.2009 geendet habe. Diese Annahme ist allerdings schon auf dem Boden der zitierten Rechtsprechung des BSG deshalb fragwürdig, weil dessen Argumentation immer auf das Ende des Krg-Bewilligungszeitraums abstellt. Da hier die Beklagte Krg erst nachträglich mit Bescheid vom 11.02.2009 bewilligt hat, gab es keinen am 31.01.2009 ablaufenden Krg-Bewilligungsabschnitt, so dass sich damit hätte die Frage aufdrängen müssen, warum trotz durchgehend bescheinigter AU der Krg-Anspruch am 31.01.2009 enden sollte.
28Der Senat, der bisher ebenso wie andere Obergerichte (s. nur LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.11.2011 - L 9 KR 563/11; LSG Hamburg, Urteil vom 04.12.2012 - L 1 KR 25/11; LSG Hessen, Urteil vom 24.10.2013 - L 8 KR 114/12; LSG NRW, Urteil vom 19.12.2012 - L 11 KR 538/12; Urteil vom 11.4.2013 - L 5 KR 462/12) der genannten Rechtsprechung des BSG gefolgt ist (s. etwa Senat, Urteil vom 14.07.2011 - L 16 KR 73/10; Urteil vom 15.03.2012 - L 16 KR 146/11), hält nach Überprüfung hieran nicht fest und ist der Auffassung, dass es der ärztlichen Feststellung der AU als Voraussetzung der Entstehung des Krg-Anspruchs nur für den Beginn des Krg-Anspruchs bedarf und dieser - unabhängig von ärztlichen Feststellungen und Bescheinigungen - so lange fortbesteht, wie objektiv AU wegen derselben Krankheit vorliegt (ebenso SG Trier, Urteil vom 24.04.2013 - S 5 KR 77/12; SG Mainz, Urteil vom 24.09.2013 - S 17 KR 247/12; SG Speyer, Urteil vom 22.11.2013 - S 19 KR 600/11). Es ist demnach unerheblich, dass hier nach der AU-Bescheinigung bis 31.01.2009 die Folgebescheinigung erst am 03.02.2009 erfolgte und auch später weitere AU-Feststellungen nicht rechtzeitig i.S. der zitierten Rechtsprechung des BSG erfolgt sind.
291. Das BSG hat erstmals im Urteil vom 22.03.2005 (BSGE 94, 247) angenommen, dass bei abschnittsweiser Gewährung von Krg das Vorliegen der leistungsrechtlichen Voraussetzungen für jeden weiteren Bewilligungsabschnitte zu prüfen sei. Es hat dabei an frühere Rechtsprechung angeknüpft (nach dem Leitsatz zu 1) wird das Urteil unter anderem als Fortführung von BSGE 70,31 bezeichnet), die allerdings nur den Inhalt von Krg-Bewilligungen betraf. Das BSG hatte insoweit entschieden, dass in einer Gewährung von Krg wegen AU auf der Grundlage einer befristeten AU-Bescheinigung vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung regelmäßig die Entscheidung der Kasse zu sehen sei, dass Krg für die Zeit der bescheinigten AU gewährt werde, so dass damit mit der Krg-Bewilligung auch über das - vorläufige - Ende der Krg-Bezugszeit entschieden werde (grundlegend BSG SozR 2200 § 182 Nr. 103; BSGE 70, 31). Rechtliche Bedeutung hat diese Aussage des BSG aber allein auf der verfahrensrechtlichen Ebene: Aufgrund der zeitlichen Begrenzung der Bewilligung kann die Kasse über die Weiterbewilligung von Krg ungeachtet der vorangegangenen Bewilligung ohne die Bindungen der §§ 45, 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) entscheiden. Sie kann also eigenständig prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen des Krg-Anspruchs (weiter) vorliegen und dürfte ohne Rücksicht auf die vorangegangene Bewilligung eine Weitergewährung ablehnen, wenn etwa die AU unzutreffend beurteilt oder ein gesetzlicher Ausschlussgrund (s. § 50 Abs. 1 SGB V) nicht beachtet worden wäre. Ebenso liegt in der Ablehnung der Weitergewährung nicht der Entzug der Leistung, so dass § 86a Abs. 2 Nr. 3 SGG nicht eingreift (s. Bayerisches LSG, NZS 2012, 341; Schleswig-Holsteinisches LSG, Breith. 2013, 657). In den genannten Entscheidungen wird dementsprechend auch nicht vom Ende des Krg-Anspruchs, sondern nur vom "Ende der Krg-Bezugszeit" gesprochen.
30Über diese Rechtsprechung geht das BSG im Urteil vom 22.03.2005 (und in den folgenden Entscheidungen) hinaus, wenn es ausführt, dass auch nach vorangegangener Krg-Gewährung "die rechtlichen Voraussetzungen des Krg-Anspruchs und damit ein neuer Leistungsfall" zu prüfen seien (juris Rn. 31). Es nimmt jetzt also an, dass mit Ablauf des bisher bewilligten Krg-Bezugs ein neuer Krg-Anspruch entstehen muss, so dass folgerichtig auch § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V zur Anwendung kommt (so ausdrücklich BSG SozR 4-2500 § 44 Nr. 12 Rn.16).
31Demgegenüber hatte das BSG im Urteil vom 26.11.1991 (BSGE 70, 31) noch betont, Entstehung und Fortbestand sozialrechtlicher Ansprüche bestimmten sich nach dem Recht, das zur Zeit der Anspruchsentstehung gegolten habe, sofern nicht später entstandenes Recht etwas anderes bestimme (juris Rn. 14), so dass es in einem Fall, in dem ein (in der sechsten Blockfrist) im November 1988 wiederaufgelebter Krg-Anspruch für die Zeit ab Inkrafttreten des SGB V (01.01.1989) in Frage stand, ungeachtet einer abschnittsweisen Krg-Bewilligung entschieden hat, dass auf die weitere Dauer des wiederaufgelebten Krg-Anspruchs das alte Recht Anwendung finde (juris Rn. 16). Es war also ersichtlich der Ansicht, dass auch bei abschnittsweiser Krg-Bewilligung ein einheitlicher Leistungsanspruch vorliegt und nicht entsprechend den Bezugszeiträumen jeweils ein neuer selbstständiger Leistungsanspruch entsteht. Diese Sichtweise bestimmt auch noch das Urteil vom 08.02.2000 (BSGE 85,271). Es beschäftigt sich nur mit der Frage, ob einem rückwirkend nach zwei Jahren erhobenen Anspruch auf Krg das Ruhen wegen der unterbliebenen Meldung (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V) entgegenstehe. Das BSG hat zwar in der Entscheidung gefordert, dass die AU vor jeder erneuten Inanspruchnahme des Krg angezeigt werden müsse und dazu ausgeführt, auch wenn bei ununterbrochenem Leistungsbezug wegen der Befristung der bisherigen Krankschreibung über die Weitergewährung neu zu befinden sei, müsse der Versicherte die AU rechtzeitig vor Fristablauf feststellen lassen und seiner Krankenkasse melden, wenn er das Ruhen des Leistungsanspruchs vermeiden wolle (a.a.O. S. 275). Dass das BSG in diesem Zusammenhang aber nur das Ruhen des Anspruchs anspricht, zeigt, dass es offensichtlich die ärztliche Feststellung nicht als Entstehensvoraussetzung des weiteren Krg-Anspruchs angesehen hat, sondern (nur) als selbstverständliche Voraussetzung der Meldung (denn Ruhen kann nur ein entstandener Anspruch).
32Weshalb das BSG in dem Urteil vom 22.03.2005 hiervon abgerückt und - wie der Verweis auf BSGE 90,72, 83, wo es um die erstmalige Entstehung des Krg-Anspruchs gegangen war, zeigt - jetzt annimmt, dass mit jedem Bewilligungszeitraum ein neuer Anspruch auf Krg entstehen muss, wird in der Entscheidung nicht näher begründet. Ohnehin ging es in der genannten Entscheidung nur um die Frage, ob bei einem während des Bezugs von Arbeitslosengeld (Alg) au gewordenen Versicherten die bei Beginn der AU geltenden Zumutbarkeitsbestimmungen des (damals geltenden) § 121 Drittes Buch Sozialgesetzbuch ((SGB III), jetzt § 140 Abs. 3 SGB III) maßgeblich für die Beurteilung der AU auch für die späteren Bewilligungsabschnitte sind. Insoweit hat das BSG sein Abrücken von dem Grundsatz, dass der Fortbestand sozialrechtlicher Ansprüche nach dem zur Zeit der Anspruchsentstehung geltenden Recht zu beurteilen sei, u.a. damit begründet, es gehe hier nicht um eine Rechtsänderung, sondern um die Anwendung abgestufter Zumutbarkeitskriterien, die dem Anspruch auf Alg von vornherein innewohnten (juris Rn. 32).
33Im Urteil vom 08.11.2005 (BSGE 95, 219) hat das BSG diese Rechtsprechung nunmehr auch auf das Mitgliedschaftsverhältnis bezogen. Da es zu Lücken bei der ärztlichen Feststellung der AU gekommen sei, habe es an einer den Krg-Anspruch erhaltenden ärztlichen Feststellung durchgehender AU gefehlt, so dass die an die frühere Beschäftigung anknüpfende Mitgliedschaft mangels durchgehenden Krg-Anspruchs bei der späteren Geltendmachung des Krg-Anspruchs nicht mehr bestanden habe (Rn. 14).
342. Der Senat hält diese Rechtsprechung des BSG nicht für überzeugend.
35a) Es fehlt schon an einer nachvollziehbaren Begründung, weshalb das BSG abweichend von seiner früheren Auffassung jetzt annimmt, dass trotz durchgehender AU bei den in der Praxis üblichen zeitlich befristeten AU-Bescheinigungen und Krg-Bewilligungen jeweils rechtlich selbstständige Leistungsansprüche bestehen, auf die jeweils § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V Anwendung findet. Der Wortlaut der Vorschrift spricht nur von der Entstehung "des" Anspruchs auf Krg. Das Gesetz bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass dieser Anspruch nur für die Dauer des prognostizierten Zeitraums entsteht oder an dessen Ende erlischt und damit bei Fortbestehen der AU eine Kette von Krg-Ansprüchen besteht. Regelungen zum Ende bzw. dem Wegfall des Krg-Anspruchs trifft das Gesetz in § 50 Abs. 1 SGB V und § 51 Abs. 3 SGB V. Gerade mit Blick auf § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB V, wonach Krg wegen derselben Krankheit von Beginn der AU für begrenzte Zeit gezahlt wird, liegt es näher, dass der durch die Feststellung der AU ausgelöste Krg-Anspruch so lange besteht, wie die durch dieselbe Krankheit verursachte AU objektiv vorliegt.
36Dagegen spricht auch nicht der Zweck der Vorschrift. Sie soll den Versicherten bewegen, rechtzeitig die AU durch einen Arzt feststellen zu lassen, um damit Missbrauch und Unsicherheiten wegen eines behaupteten früheren Eintritts von AU vorzubeugen (BSGE 95, 219 Rn.16). Die Erforderlichkeit einer ärztlichen Feststellung der AU geht auf eine Neufassung der Vorgängerregelung in § 182 Abs. 3 RVO zurück. Während davor der Nachweis der AU auch rückwirkend geführt werden konnte, hat dann der Gesetzgeber aus Gründen der Praktikabilität und zur Missbrauchsabwehr die Feststellung durch den Arzt für maßgeblich erklärt. Es ging also bei der Neuregelung (nur) darum, den Eintritt des Versicherungsfalls zuverlässig feststellen zu können und die Zuerkennung von Krg vor Aufsuchen eines Arztes auszuschließen (vgl. BSGE 24, 278, 279; Schmidt in Peters, Handbuch der Krankenversicherung - SGB V, § 46 Rn. 21). Dieses Ziel ist erreicht, wenn man die erstmalige Gewährung von Krg von der ärztlichen Feststellung abhängig macht, weil damit das Vorliegen des Versicherungsfalls festgestellt ist und von der Kasse überprüft werden kann. Im Folgenden geht es nur noch um die Prüfung, ob dieser Versicherungsfall weiter vorliegt. Daher ist die Auffassung überzeugend, dass nach der Erstfeststellung der AU alle weiteren Krg-Ansprüche allein in Abhängigkeit vom tatsächlichen Fortbestehen des Versicherungsfalles entstehen und die weiteren AU-Feststellungen nur dem Nachweis des Fortbestehens der AU und nicht der Feststellung einer neuen AU dienen (Berchtold, Krankengeld, 2004, Rn. 527; Schmidt, a.a.O., § 44 Rn. 35a, § 46 Rn.32, § 49 Rn. 110a).
37b) Auch die Leistungsentscheidungen der Krankenkasse können nicht bewirken, dass ein entstandener Krg-Anspruch bei fortbestehender AU erlischt und neu entstehen muss. Dass bei zeitlich befristeten Krg-Bewilligungen schon das Ende des Bezugszeitraums festgelegt wird und dementsprechend eine neue Entscheidung für den Folgezeitraum zu ergehen hat, bedeutet nur, dass über die Folgezeit neu entschieden werden muss, ist aber unerheblich für die Frage, ob auch für die Folgeperiode der Krg-Anspruch neu entstehen muss. Wie oben gezeigt, hat die Rechtsprechung, wonach Krg nur für die Dauer des bescheinigten Zeitraums bewilligt wird, verfahrensrechtliche Bedeutung. Zwar müssen auch für den weiteren Krg-Bezug die gesetzlichen Voraussetzungen, namentlich fortbestehende AU vorliegen und es dürfen keine entgegenstehende Gründe wie die Anspruchserschöpfung (§ 48 Abs. 1 SGB V) oder ein gesetzlicher Ausschlusstatbestand (§ 50 Abs. 1 SGB V) eingreifen. Damit wird aber nur der Fortbestand des materiellen Krg-Anspruchs geprüft. Mit Recht ist daher in den Ausgangsentscheidungen des BSG nicht vom Ende des Krg-Anspruchs, sondern des Krg-Bezugsraums die Rede.
38Wenn demgegenüber das BSG jetzt meint, der Krg-Anspruch müsse für jeden Bewilligungsabschnitt neu entstehen und eigenständig geprüft werden, werden die Fragen des Ent- bzw. Bestehens des materiellen Krg-Anspruchs und dessen Zuerkennung durch die Kasse miteinander vermengt. Der materielle Krg-Anspruch besteht unabhängig von der Entscheidung der Kasse; ein zu Unrecht abgelehnter Anspruch geht, wie schon § 44 SGB X zeigt, nicht unter, sondern muss nur gegen die Kasse durchgesetzt werden. Im Übrigen geht das BSG auch selbst davon aus, dass die Entscheidung der Kasse nicht maßgeblich für das Bestehen des materiellen Krg-Anspruchs ist, wenn es annimmt, dass eine zeitlich nicht eingegrenzte ärztliche AU-Bescheinigung auch einen über den gegenwärtigen Krg-Bewilligungsabschnitt hinausreichenden Anspruch für weitere Bewilligungsabschnitte begründen kann (BSGE 111,18 Rn. 18; BSG, Urteil vom 12.03.2013 - B 1 KR 7/12 R juris Rn. 15). Demnach besteht der materielle Krg-Anspruch unabhängig von der Verwaltungsentscheidung der Kasse.
39c) Wenn das BSG von zeitlich befristeten AU-Bescheinigungen und dementsprechender Krg-Bewilligung spricht und fordert, dass die weitere Feststellung der AU vor Ablauf des Krg-Bewilligungsabschnitts erfolgen müsse, liegt dem offenbar die Vorstellung zugrunde, dass Krg im Voraus für die Zeit der ärztlich prognostizierten Dauer der AU gewährt werde (s. auch LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.11.2011 - L 9 KR 563/07, juris Rn. 39 ff., das unter Zitierung der Rechtsprechung des BSG meint, nach der "gesetzlichen Konzeption" könne ein Anspruch auf Krg nur für zukünftige, der Feststellung der AU folgende Zeiträume begründet werden, so dass es "grob fehlerhaft" sei, wenn eine Kasse für abgelaufene Zeiträume AU-Bescheinigungen verlange und nur für diese Zeiträume Krg zahle).
40Dem entspricht aber die sich auch in § 6 Abs. 2 Satz 2 der "Richtlinien des Gemeinsamen Bundesauschusses über die Beurteilung der AU und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 SGB V" ((AU-RL) i.d.F. vom 14.11.2013 (BAnz AT 27.01.2014 B4)) ausdrückende Praxis der Krankenkassen nicht. Nach Ablauf der Entgeltfortzahlung, während der der Krg-Anspruch ruht (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V), erfolgt die Krg-Gewährung in der Praxis nach Kenntnis des Senats aus zahlreichen Verfahren verbreitet unter Verwendung von Auszahlscheinen. Dabei wird überwiegend das Krg nur bis zum Zeitpunkt der Ausstellung des Auszahlscheins gezahlt, auch wenn der Arzt darüber hinaus für eine Folgezeit AU bescheinigt hat. Andere Kassen - wie in dem mit Urteil vom heutigen Tag entschiedenen Parallelverfahren L 16 KR 208/13 - zahlen das Krg auch über das Datum der Ausstellung hinausgehend bis zum Ende des Monats. In allen Fällen erfolgt aber immer die Gewährung von Krg rückwirkend für einen (zumindest weitgehend) bereits abgelaufenen Zeitraum. Wird von der Krankenkasse Krg nachträglich nur bis zum Datum der Ausstellung der letzten AU-Bescheinigung gezahlt, gibt es also nie einen Bewilligungsabschnitt, vor dessen Ablauf AU erneut festgestellt werden könnte. Dieser Praxis der Kassen entspricht § 6 Abs. 2 Satz 1 AU-RL, der vorsieht, dass die Bescheinigung für die Krg-Zahlung rückwirkend für einen nicht mehr als sieben Tage umfassenden Zeitraum (und nur für zwei Tage im Voraus) erfolgen soll, wobei Abs. 3 sogar davon ausgeht, dass rückwirkend AU auch dann bescheinigt werden darf, wenn der Versicherte mit triftigem Grund einen ärztlichen Behandlungstermin nicht wahrgenommen hat. Die Regelung geht also davon aus, dass es ausreicht, wenn rückblickend zuverlässig das objektive Bestehen von AU festgestellt werden kann. Auch wenn die AU-RL nicht einer gesetzlichen Regelung widersprechen oder sie modifizieren können, zeigen sie doch, dass die Praxis der Krg-Gewährung nicht (und noch nie) dem "Modell" des BSG einer Krg-Zahlung für einen der Bescheinigung nachfolgenden Zeitraum entspricht. Es ist somit festzustellen, dass die Krankenkassen zwar verbal die Rechtsprechung des BSG rezipieren, ihre Praxis der Krg-Zahlung aber einem anderen "Modell" folgt. Warum die Krankenkassen gleichwohl meinen, auf der Grundlage dieser Rechtsprechung Krg verweigern zu dürfen, wenn Versicherte zu einem späteren als dem im Auszahlschein angegebenen Datum den Arzt aufsuchen, um weiter AU bescheinigen zu lassen, bleibt offen. Sie können sich jedenfalls nicht darauf berufen, aufgrund ihrer befristeten Bewilligung habe der Krg-Anspruch mit dem Ende des Bewilligungszeitraums geendet, wenn sie ohnehin nicht für die voraussichtliche weitere Dauer der AU, sondern nur für den zurückliegenden Zeitraum Krg bewilligt haben (daher unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium der Krankenkasse die Berufung auf eine rückwirkende Feststellung von AU versagend, wenn bislang immer im Auszahlscheinverfahren Krg für rückwirkend bescheinigte AU-Zeiten gezahlt worden ist LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 24.04.2012 - L 11 KR 384/10, juris Rn. 38).
41d) In Wahrheit ist aber auch für das BSG die Krg-Bewilligung letztlich ohne rechtliche Bedeutung. Obwohl es immer die Formulierung von "zeitlich befristeter AU-Feststellung und dementsprechender Krg-Gewährung" gebraucht bzw. die "Feststellung von AU vor Ablauf des Krg-Bewilligungsabschnitts" fordert, prüft es in den Entscheidungen nie, wann Bewilligungen erfolgt waren und welchen Inhalt diese hatten. Tatsächlich geht das BSG immer nur vom Inhalt der ärztlichen Bescheinigungen aus. Dies wird besonders deutlich in den Fällen, in denen überhaupt keine Krg-Bewilligung vorlag. So hatte in einem der am 26.06.2007 entschiedenen Fälle der Versicherte Entgeltfortzahlung auf der Grundlage einer entsprechend befristeten AU-Bescheinigung bis zum Ende der Beschäftigung am 31.05. erhalten. Die weitere ärztliche Feststellung der AU erfolgte dann am 01.06. Das BSG behauptet in der Entscheidung ohne weiteres, es gebe einen neuen Bewilligungsabschnitt ab dem 01.06., für den es dann an der Aufrechterhaltung der Mitgliedschaft fehle (BSG SozR 4-2500 § 44 Nr. 12 Rn. 16), obwohl mit Sicherheit wegen der Entgeltfortzahlung keine Entscheidung über das Krg ergangen war und der noch während der Beschäftigung entstandene Krg-Anspruch lediglich wegen des Bezugs von Arbeitsentgelt geruht hatte (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Auch in dem dem Urteil vom 10.05.2012 (BSGE 111, 9) zugrunde liegenden Fall war keine Krg-Bewilligung erfolgt. Die Kasse hatte nämlich schon von Anfang an die Entstehung eines Krg-Anspruchs verneint, weil die AU erst am letzten Tag des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt worden war, was die Kasse unter Hinweis auf ein Besprechungsergebnis der (früheren) Spitzenverbände der Krankenkassen (Besprechungsergebnis vom 07.05.2008, Die Leistungen 2008, 751) nicht für ausreichend gehalten hatte. Ebenso hatte in der Entscheidung vom 02.11.2007 die Krankenkasse aus Rechtsgründen von Anfang an die Zahlung von Krg abgelehnt - das BSG bejahte wohl grundsätzlich einen Krg-Anspruch, hielt aber bei der Prüfung dessen Dauer bei einer Lücke in den AU-Feststellungen den Verlust der Mitgliedschaft mit Krg-Anspruch für möglich (BSG SozR 4-2500 § 44 Nr. 14 Rn. 21). In allen diesen Fällen konnte es mangels Entscheidungen über das Krg auch keine Entscheidung der Kasse über das Ende des Anspruchs geben, so dass entgegen der Formel von "zeitlich befristeter AU-Feststellung und dementsprechender Krg-Gewährung" allein der Inhalt der ärztlichen AU-Bescheinigungen über den Bestand des Krg-Anspruchs entscheiden sollte. Bezeichnenderweise verlangt das BSG in einem obiter dictum sogar bei einem Streit zwischen Kasse und Versichertem über das Bestehen von AU als Voraussetzung eines Krg-Anspruchs, dass der Versicherte sich bei befristeten AU-Bescheinigungen vor Fristablauf die AU erneut ärztlich bescheinigen lassen und der Kasse melden müsse, wenn er das Erlöschen oder das Ruhen des Anspruchs vermeiden wolle (BSGE 111, 18 Rn. 20), obwohl in dieser Zeit gerade keine "dementsprechenden" Krg-Bewilligungen erfolgen. Das behauptete Erlöschen des Krg-Anspruchs mit Ablauf des bescheinigten AU-Zeitraums konnte somit nicht durch eine das Ende des Krg-Anspruchs festlegende Entscheidung der Kasse über den Bezugszeitraum bewirkt worden sein.
42e) Wie dargelegt stellt somit das BSG allein auf den Inhalt der ärztlichen Bescheinigung für den Bestand des Krg-Anspruchs ab. Bescheinigt der Arzt AU auf unbestimmte Zeit, bestünde demnach ein zeitlich nicht begrenzter Krg-Anspruch, während eine befristete Feststellung von AU dazu führen würde, dass auch nur ein entsprechend zeitlich begrenzter Anspruch auf Krg entsteht. Hierfür gibt aber weder der Wortlaut des § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V etwas her, noch wäre diese Annahme mit der Bedeutung der ärztlichen Feststellung vereinbar. Die AU ist ein Rechtsbegriff, dessen Bestimmung jenseits der medizinischen Kompetenz des Arztes liegt (Tischler in BeckOK Sozialrecht SGB V, § 46 Rn.15). Der Arzt muss nur die medizinischen Anteile des AU-Begriffs feststellen, also Art und Schwere der Gesundheitsstörung und die damit verbundene Einschränkung des Leistungsvermögens. Demgegenüber obliegt die Entscheidung, ob der Versicherte damit au ist, weil er mit diesem Leistungsvermögen weder seine letzte noch eine ähnliche Tätigkeit verrichten kann, der Krankenkasse. Mit der Befristung trifft der Arzt nur eine prognostische Aussage, wie lange voraussichtlich die Einschränkung des Leistungsvermögens bestehen wird. Auch wenn er in der Bescheinigung eine Aussage über das Vorliegen von AU trifft, hat seine Bescheinigung nur die Bedeutung einer die Kasse nicht bindenden ärztlich-gutachterlichen Stellungnahme (BSGE 111, 18 Rn. 14; KassKomm/Brandts, § 46 SGB V Rn. 14). Dementsprechend hat das BSG in anderem Zusammenhang dezidiert ausgeführt, der Arzt habe nicht über das rechtliche Bestehen von Leistungsansprüchen - hier auf Krg - zu befinden oder gar hierüber Verwaltungsakte zu erlassen (BSG SozR 4-2500 § 44 Nr. 7 Rn. 28; BSGE 95, 219 Rn. 25). Mit dieser Aussage wäre unvereinbar, wenn die ärztliche Bescheinigung für die Dauer des entstandenen Anspruchs auf Krg maßgeblich wäre, weil damit faktisch der Arzt doch über den rechtlichen Bestand des Krg-Anspruchs "entscheiden" würde. Der Befristung einer ärztlichen Bescheinigung kann damit nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass nur für den bescheinigten Zeitraum ein Krg-Anspruch entstanden ist. Damit fehlt es aber an einer tragfähigen Begründung für das Erlöschen des Krg-Anspruchs mit dem Ende des ärztlich bescheinigten AU-Zeitraums und die Notwendigkeit der Erfüllung aller leistungsrechtlichen Voraussetzungen einschließlich der ärztlichen Feststellung nach § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V für die Weiterbewilligung des Krg.
43f) Gegen die Auffassung des BSG ist auch einzuwenden, dass sie zu einer unterschiedlichen Behandlung von Versichertengruppen führt, die auch bei der Umsetzung der Rechtsprechung in der Praxis zu Verwirrungen führen kann. Für Versicherte in der KVdA gilt nämlich nicht § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V, sondern § 47b Abs. 1 Satz 2 SGB V, der ihnen einen Krg-Anspruch schon vom ersten Tag der AU an einräumt. Selbst wenn man entgegen dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, der nur auf das Bestehen von AU abstellt (daher einen Krg-Anspruch unabhängig von einer ärztlichen AU-Feststellung bejahend Just in Eichenhofer/Wenner, SGB V, § 47b Rn. 5; Joussen in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl., § 47b Rn. 2; Berchtold, Krankengeld, 2004, Rn. 888; Meyerhoff in jurisPK-SGB V, 2. Aufl., § 47b Rn. 35; Tischler in BeckOK-Sozialrecht, § 47b SGB V, Rn. 5; Krauskopf/Vay, Soz. Krankenversicherung, Pflegeversicherung, § 47b SGB V Rn. 7), mit dem BSG annimmt, "mit Rücksicht auf § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V" komme es auch bei § 47b Abs. 1 Satz 2 SGB V nicht auf den wirklichen Beginn der AU, sondern deren ärztliche Feststellung an (BSGE 90, 72, 82; ebenso KassKomm/Brandts, § 47b SGB V, Rn. 13), entsteht der Krg-Anspruch bereits mit dem ersten Tag der AU-Feststellung. Bei Annahme rechtlich selbstständiger Einzelansprüche müsste die Vorschrift nach Ablauf der Leistungsfortzahlung (§ 146 SGB III) auch für die Folgeansprüche gelten, so dass bei befristeten AU-Bescheinigungen die Folgefeststellungen nicht schon am letzten Tag des bescheinigten Zeitraums erfolgen müssen, sondern eine Feststellung am folgenden Tag ausreichend wäre. Denn damit würde bereits für diesen Tag der (weitere) Anspruch auf Krg entstehen und somit eine nahtlose Reihe von Krg-Ansprüchen vorliegen, die zur Aufrechterhaltung der mit Krg-Anspruch verbundenen Mitgliedschaft in der KVdA ausreichen würde (so jetzt ausdrücklich BSGE 111, 9 Rn. 18 für die Beschäftigtenversicherung; soweit das BSG in einem Urteil vom 26.07.2007 (B 1 KR 2/07 R) gemeint hat, die Versicherung in der KVdA sei bei einem bis zum 14.08. bestehenden Krg-Anspruch am 15.08. bei der weiteren ärztlichen AU-Feststellung bereits beendet gewesen (juris Rn. 14), dürfte es entweder übersehen haben, dass unabhängig vom Zeitpunkt der ärztlichen Feststellung an diesem Tag der Krg-Anspruch für den 15.08. entstanden war und dieser Anspruch sich damit nahtlos an den Krg-Bezug bis 14.08. anschloss oder es hat damals noch nicht eine nahtlose Kette von Krg-Ansprüchen für ausreichend gehalten). Es liegt auf der Hand, dass sowohl für Versicherte als auch Ärzte diese unterschiedlichen Voraussetzungen kaum verständlich sind und es damit zu Unsicherheiten hinsichtlich des Zeitpunkts eines Wiedervorstellungtermins kommen kann.
44Der Senat ist somit der Auffassung, dass lediglich für die erstmalige Entstehung des Krg-Anspruchs die ärztliche Feststellung der AU nach § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V erforderlich ist, während es bei durchgehender AU allein darauf ankommt, ob im gesamten Zeitraum objektiv AU bestanden hat. Aufgrund der vorliegenden AU-Bescheinigungen bestehen keine Zweifel, dass die Klägerin auch im Zeitraum ab dem 01.02.2009 bis 08.06.2010 durchgehend au war. Die Beklagte hat auch trotz ausdrücklicher Nachfrage des Senats weder das Vorliegen von AU bestritten noch sonst einem durchsetzbaren Krg-Anspruch entgegenstehende Gründe geltend gemacht, sondern vielmehr erklärt, sie werde Krg bis zur Anspruchserschöpfung gewähren, wenn rechtskräftig entschieden werde, dass für den Krg-Anspruch allein das objektive Weitebestehen von AU maßgeblich sei. Somit waren weitere Ermittlungen des Senats nicht veranlasst. Die Beklagte war daher entsprechend ihrer Erklärung zur Gewährung von Krg über den 31.01.2009 hinaus bis zur Anspruchserschöpfung zu verurteilen.
453. Von seiner Rechtsauffassung ausgehend kann der Senat dahinstehen lassen, ob hier die AU-Feststellung für den weiteren Bewilligungsabschnitt ab dem 01.02.2009 rückwirkend auf den letzten Tag des vorangegangenen Zeitraums nachgeholt werden könnte. Das BSG hält dies ausnahmsweise für möglich (vgl. zusammenfassend BSGE 95, 219 Rn. 18 ff.), ohne hierfür eine dogmatische Grundlage zu nennen. Daneben scheint das BSG auch einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch für anwendbar zu halten, wie die Prüfung dessen Voraussetzungen zeigt (vgl. BSGE 111, 9 Rn. 24; BSG, Urteil vom 04.03.2014 - B 1 KR 17/13 R Rn. 18). Es erscheint allerdings fraglich, ob hier die Nachholung der ärztlichen Feststellung der AU als Rechtsfolge eines Herstellungsanspruchs in Betracht kommt. Diese richterrechtlich entwickelte Rechtsinstitut knüpft an eine dem Versicherungsträger zuzurechnende Verletzung von Auskunfts-, Beratungs- und Betreuungspflichten an und ist auf die Herstellung derjenigen Position gerichtet, die der Versicherte bei ordnungsgemäßer Wahrnehmung der aus dem Sozialrechtsverhältnis erwachsenden Nebenpflichten innegehabt hätte, wobei die Herstellung dieses Zustandes durch eine rechtmäßige Amtshandlung des Trägers bewirkt werden können muss (vgl. etwa BSG SozR 3-2600 § 58 Nr. 2; SozR 4-3100 § 60 Nr. 1; BSGE 92, 182). Zwar ist im Einzelnen streitig, wie weit auf der Rechtsfolgenseite der Herstellungsanspruch reicht (vgl. Bieback, SGb 1990, 517, 521 ff.; Kreßel, NZS 1994, 395, 396 f.; Gagel, SGb 2000, 517, 518), in der Rechtsprechung des BSG ist es aber regelmäßig abgelehnt worden, die Korrektur von Lebenssachverhalten, die außerhalb des Sozialrechtsverhältnisses liegen, zuzulassen (vgl. SozR 4100 § 103 Nr. 36: fehlende Verfügbarkeit; SozR 4100 § 112 Nr. 52: Aufnahme einer Beschäftigung; Urteil vom 01.06.1994 - 7 RAr 86/93: Eintragung einer ungünstigen Steuerklasse; SozR 3-4100 § 134 Nr. 14 und Urteil vom 31.01.2006 - B 11a AL 15/05 R: Eintritt von Arbeitslosigkeit; BSGE 92, 241: fehlende Arbeitslosmeldung). Auf dem Boden dieser Rechtsprechung erscheint daher zweifelhaft, dass die unterbliebene "zeitgerechte" ärztliche Feststellung von AU im Wege eines Herstellungsanspruchs fingiert und so die Voraussetzung für die (Neu)Entstehung des Krg-Anspruchs geschaffen werden könnte (bejahend aber Keller, KrV 2013, 141, 143). Ob überhaupt der Klägerin die behauptete Auskunft, ihr stehe nach der Kündigung kein Anspruch auf Krg mehr zu und sie brauche keine AU-Bescheinigungen mehr beizubringen, von einer Mitarbeiterin der Beklagten erteilt worden ist und auf welcher rechtlichen Grundlage ggf. die Nachholung der AU-Feststellung möglich wäre, kann aber offen bleiben. Es braucht daher auch nicht entschieden werden, ob der Zeuge H zu dem Inhalt des von ihm (angeblich) mitgehörten Telefonats der Klägerin mit einer Mitarbeiterin der Beklagten gehört werden dürfte (s. dazu Gehrlein, VersR 2011, 1350, 1355).
46Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
47Der Senat hat die Revision wegen Abweichung von der Rechtsprechung des BSG und wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG) zugelassen.
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 14.01.2013 geändert. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 23.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.04.2012 verurteilt, dem Kläger auch für die Zeit vom 20.12.2011 bis 22.12.2011 und vom 01.01.2012 bis 22.09.2012 Krankengeld nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren. Die Beklagte trägt die Kosten des Klägers in beiden Rechtszügen. Die Revision wird zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Krankengeld (Krg) vom 20.12. - 22.12.2011 und über den 01.01.2012 hinaus bis zum 22.09.2012.
3Die Beklagte ist die Rechtsvorgängerin der früheren BKK T, mit der sie zum 01.01.2013 fusioniert hat. Der Kläger war Mitglied der BKK.
4Der 1960 geborene Kläger war zuletzt als Hochdruckarmaturenschlosser beschäftigt; dieses Beschäftigungsverhältnis endete durch Kündigung des Arbeitgebers zum 31.10.2011.
5Der Kläger war ab dem 29.08.2011 wegen Lumboischialgie (ICD-10: M54.4) arbeitsunfähig (au) erkrankt, die der Orthopäde Dr. Q festgestellt hatte. In einem Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) vom 17.11.2011 wurde festgestellt, die zuletzt ausgeübte Tätigkeit beinhalte regelhaft körperlich schwere Arbeiten. Diese seien dem Versicherten aufgrund der schmerzhaften Minderbelastbarkeit des Achsorgans sicher nicht mehr zuzumuten. Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit sei nicht leidensgerecht, es liege eine Gefährdung der Erwerbsfähigkeit vor, so dass die medizinischen Voraussetzungen des § 51 SGB V vorlägen. Aus medizinischer Sicht sei der Kläger auf Zeit au.
6Die Beklagte zahlte nach Auslaufen der Entgeltfortzahlung ab dem 10.10.2011 Krankengeld i.H.v. 52,49 EUR brutto/43,36 EUR netto. Die Zahlung erfolgte im Auszahlscheinverfahren, wobei Zahlungen monatsweise nachträglich erfolgten. Die Zahlung für den Zeitraum vom 10.10. bis 16.11.2011 erfolgte am 21.11.2011, die Zahlung für den Zeitraum 17.11. bis 05.12.2011 am 19.12.2011 und die abschließende Zahlung für den Zeitraum 06.12. bis 19.12.2011 am 27.12.2011. Die Beklagte hatte zu Beginn der Krg-Zahlung dem Kläger ein Informationsblatt übersandt, in dem es unter anderem unter der Überschrift "Einreichen der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung" heißt: "Die Zahlung von Krankengeld setzt voraus, dass sie ihre Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung lückenlos und unverzüglich bei der T BKK einreichen. "Lückenlos" bedeutet, dass die folgende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am letzten Tag der vorherigen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt sein soll. Dieses Verfahren gilt auch bei Benutzung des Krankengeld-Auszahlscheins".
7Dr. Q bescheinigte auf einem Auszahlschein vom 05.12.2011 Arbeitsunfähigkeit (AU) bis 19.12.2011. Unter dem 22.12.2011 bescheinigte er weiter AU bis 05.01.2012 und in einem weiteren Auszahlschein vom 05.01.2012 AU bis 20.01.2012.
8Mit Bescheid vom 23.12.2011 lehnte die Beklagte die Gewährung von Krg über den 19.12.2011 hinaus ab. Der Kläger sei aufgrund des Bezugs von Krg weiter Mitglied über das Ende seiner Beschäftigung hinaus gewesen. Man habe ihn zu Beginn der Krg-Zahlung informiert, dass die Zahlung von Krg voraussetze, dass lückenlose AU-Bescheinigungen eingereicht werden müssten. Dies bedeute, dass die folgende AU-Bescheinigung am letzten Tag des vorher bescheinigten Zeitraums ausgestellt sein müsse. In dem Auszahlschein vom 05.12.2011 sei AU bis 19.12.2011 attestiert worden. Im folgenden Auszahlschein sei erst am 22.12. AU festgestellt worden. Damit habe ab dem 20.12.2011 kein Versicherungsverhältnis mit Anspruch auf Krg mehr bestanden.
9Der Kläger machte mit seinem Widerspruch geltend, er sei wegen einer Magen-Darm-Erkrankung am 19.12.2011 gehindert gewesen, den Vorstellungstermin wahrzunehmen. Deswegen habe er ihn auf den 22.12.2011 verlegt. Er sei selbstverständlich weiter au gewesen, was sein Arzt auch bestätige. Es sei ihm unverständlich, dass trotz Fortbestehen der Krankschreibung die Gewährung von Krg verweigert werde. Er legte Bescheinigungen des Orthopäden Dr. Q vom 13.01.2012 und 30.01.2012 vor, wonach seit dem 29.08.2011 fortlaufend AU bestehe, auch in der Zeit vom 19. bis 22.12.2011. Mit Widerspruchsbescheid vom 12.04.2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück.
10Der Kläger bezog seit dem 01.01.2012 Arbeitslosengeld (Alg) II. Der Kreis Düren als Grundsicherungsträger hat deswegen einen Erstattungsanspruch bei der Beklagten angemeldet. Seit dem 01.10.2012 bezieht der Kläger eine Rente wegen voller Erwerbsminderung.
11Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht, er habe eine lückenlose AU nachgewiesen. Aufgrund seiner Erkrankung am 19.12.2011 sei er gehindert gewesen, bereits an diesem Tag die fortbestehende AU feststellen zu lassen. Ferner hat er unter Hinweis auf das Informationsblatt der Beklagten gerügt, er sei nicht zutreffend über die Folgen einer nicht rechtzeitigen Attestierung von AU aufgeklärt worden. In dem Merkblatt heißt es, dass die folgende AU-Bescheinigung am letzten Tag des vorhergehenden Zeitraums ausgestellt sein solle. Nunmehr mache die Beklagte aber geltend, dass diese Bescheinigung an diesem Tag ausgestellt sein müsse, so dass sie ihn nicht ausreichend auf die Folgen einer nicht rechtzeitigen Einreichung hingewiesen habe.
12Mit Urteil vom 14.01.2013 hat das Sozialgericht die Beklagte verurteilt, Krg noch für den Zeitraum vom 23.12. bis 31.12.2011 als nachgehenden Anspruch zu zahlen, im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Nach der Rechtsprechung des BSG habe der Krg-Anspruch aufgrund der bis zum 19.12.2011 befristeten AU-Bescheinigung an diesem Tag geendet, aufgrund der Folgebescheinigung vom 22.12.2011 habe nach § 46 Satz 1 Nr. 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) ein neuer Krg-Anspruch erst am 23.12. entstehen können. Diese Regelung gelte bei zeitlich befristeter AU-Feststellung für jeden neuen Bewilligungsabschnitt. Am 23.12. sei die über den Krg-Anspruch aufrecht erhaltene Mitgliedschaft wegen des Wegfalls des Krg-Anspruchs am 19.12. beendet gewesen. Eine rückwirkende Feststellung der AU komme hier nicht in Betracht. Diese Möglichkeit sei auf eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkt; mit den in der Literatur genannten Fällen wie einer mehrtägigen Bewusstlosigkeit oder eines Unfalls im Hochgebirge sei die geltend gemachte Magen-Darm-Erkrankung, die zudem nicht nachgewiesen sei, nicht vergleichbar. Ein Herstellungsanspruch scheide mangels Pflichtverletzung der Beklagten aus. Der Kläger sei schon nicht mit einem konkreten Beratungsbegehren an die Beklagte herangetreten. Ferner sehe die Kammer in der Formulierung des Informationsblattes keine Beratungspflichtverletzung. Zwar bestehe im juristischen Sprachgebrauch ein Unterschied zwischen "Soll" und "Muss", es sei aber für einen Laien eindeutig, dass AU-Bescheinigungen lückenlos sein müssten. Im Übrigen wäre eine Pflichtverletzung nicht kausal geworden, da der Kläger allein wegen der geltend gemachten Erkrankung den Arzt nicht aufgesucht habe. Der Kläger habe daher nur noch gem. § 19 Abs. 2 SGB V einen nachgehenden Anspruch für die Zeit vom 23.12. bis 31.12.2011.
13Gegen das ihm am 19.02.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 18.03.2013 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt er vor, ihm sei das Krg im Wege eines Herstellungsanspruchs wegen der irreführenden Formulierung im Informationsschreiben zuzusprechen. Zudem trage er krankheitsbedingt an der Verzögerung der Feststellung keine Schuld. Er habe bis Renteneintritt AU-Bescheinigungen bei der Beklagten eingereicht.
14Der Kläger beantragt,
15das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 14.01.2013 abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 23.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.04.2012 zu verurteilen, ihm Krankengeld auch für die Zeit vom 20.12.2011 bis 22.12.2011 und vom 01.01.2012 bis 22.09.2012 nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren.
16Die Beklagte beantragt,
17die Berufung zurückzuweisen.
18Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Sie hat mitgeteilt, ihr lägen keine über den 20.01.2012 hinausreichenden AU-Bescheinigungen vor. Der Krg-Anspruch des Klägers wäre am 22.09.2012 erschöpft gewesen.
19Der Kläger hat am 24.03.2012 einen Schlaganfall erlitten, wegen dem er sich vom 24.03. bis. 10.04.2012 in stationärer Krankenhausbehandlung und vom 10.04. bis 28.04.2012 in einer von der Beklagten getragenen stationären Rehabilitations-Maßnahme befunden hat. Wegen der Folgen des Apoplex ist von den behandelnden Ärzten AU für den Zeitraum vom 24.03.2012 bis 01.11.2012 bescheinigt worden. Dr. Q hat bescheinigt (Attest vom 04.02.2013), der Kläger sei vom 29.08.2011 bis 24.03.2012 au erkrankt gewesen, die Behandlung sei dann durch den Apoplex unterbrochen worden.
20Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.
21Entscheidungsgründe:
22I. Die Berufung des Klägers ist statthaft und auch sonst zulässig.
23II. Die Berufung des Klägers ist auch begründet. Der Bescheid vom 23.12.2011 ist rechtswidrig, denn dem Kläger steht Krg nicht nur als nachgehenden Anspruch für die Zeit vom 23.12. bis 31.12.2011, sondern auch für die Zeit vom 20.12. bis 22.12.2011 und vom 01.01.2012 bis zur Anspruchserschöpfung am 22.09.2012 zu, so dass das Sozialgericht die Klage insoweit zu Unrecht abgewiesen hat.
24Nach § 44 Abs. 1 1. Alt. SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krg, wenn Krankheit sie au macht. Ob der Betreffende mit Anspruch auf Krg versichert ist, bestimmt sich nach seinem Status zum Zeitpunkt der ärztlichen Feststellung der AU (so jetzt BSGE 111, 18, Rn. 15; anders allerdings erneut BSG, Urteil vom 04.03.2014 - B 1 KR 17/13 R - Rn. 14, wo wieder die frühere Formulierung aufgegriffen wird, für den Umfang des Versicherungsschutzes sei auf den Tag abzustellen, der dem Tag der Feststellung der AU folge). Der Kläger war aufgrund seiner Beschäftigung als Hochdruckarmaturenschlosser mit Anspruch auf Krg versichert (§§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 44 SGB V). Seine Mitgliedschaft endete aber nicht mit dem Wegfall der Beschäftigung gegen Entgelt, sondern blieb nach Maßgabe des § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V durch den Bezug von Krg bzw. einen Anspruch auf Krg erhalten. Somit bestand die Mitgliedschaft aus der Beschäftigtenversicherung bis zum 19.12.2011 schon aufgrund der Gewährung von Krg fort. Sie bestand aber auch im Zeitraum vom 20.12.2011 bis 22.09.2012 fort, da dem Kläger aufgrund der am 29.08.2011 eingetretenen und festgestellten AU ein durchgehender mitgliedschaftserhaltender Krg-Anspruch zustand, der unabhängig vom Zeitpunkt weiterer ärztlicher AU-Feststellungen bestand.
25Allerdings geht das BSG in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass auch bei fortdauernder AU, "aber abschnittsweiser Krg-Bewilligung" in jedem Bewilligungszeitraum rechtlich selbstständige Ansprüche auf Krg bestehen. Das BSG verlangt "bei zeitlich befristeter AU-Feststellung und dementsprechender Krg-Gewährung", dass die Voraussetzungen des Krg-Anspruchs, vor allem ein Mitgliedschaftsverhältnis mit Anspruch auf Krg, für jeden Bewilligungsabschnitt erneut festgestellt werden müssen, wobei § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V uneingeschränkt auch dann Anwendung finden soll, wenn es um die Folge-AU wegen derselben Krankheit geht (vgl. BSGE 94, 247; 95, 219; SozR 4-2500 § 44 Nr. 12; SozR 4-2500 § 46 Nr. 12; Urteil vom 26.07.2007 - B 1 KR 2/07 R = USK 2007-33; SozR 4-2500 § 44 Nr. 14; SozR 4-2500 § 192 Nr. 4; BSGE 111, 9; 111, 18; Urteil vom 04.03.2014 - B 1 KR 17/13 R). Das BSG nimmt somit eine Kette rechtlich selbstständiger Ansprüche an, die jeweils neu entstehen müssen. Da nach § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V ein Krg-Anspruch am Tag nach der ärztlichen Feststellung der AU entsteht, muss die weitere AU vor Ablauf des Krg-Bewilligungsabschnitts (und zwar spätestens am letzten Tag des Bewilligungszeitraums) erneut ärztlich festgestellt werden, damit eine nahtlose Reihe von Krg-Ansprüchen besteht, die für die Erhaltung der Mitgliedschaft erforderlich ist. Wegen der verzögerten Anspruchsentstehung erst am Tag nach der ärztlichen Feststellung der AU (anders allerdings bei Versicherten im Rahmen der Krankenversicherung der Arbeitslosen (KVdA), § 47b Abs. 1 Satz 2 SGB V, s. dazu unten 2 f) führt eine "Lücke" in den AU-Feststellungen (in Wahrheit liegt allerdings insoweit keine Lücke vor, weil eine AU-Feststellung am Tag nach dem zuletzt bescheinigten Zeitraum nahtlos an die vorangegangene Feststellung anknüpft; lediglich wegen der Anwendung des § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V kommt es zu einer Lücke in den Krg-Anspruchszeiträumen) dazu, dass mit dem Ende des Krg-Anspruchs auch die über ihn aufrecht erhaltene Mitgliedschaft mit Anspruch auf Krg endet und anschließend allenfalls ein nachgehender Krg-Anspruch (§ 19 Abs. 2 SGB V) in Betracht kommt (s. dazu BSGE 111, 9 Rn. 30 ff.).
26Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung haben die Beklagte und das Sozialgericht angenommen, der Kläger sei am 22.12.2011 bei der erneuten ärztlichen Feststellung der AU nicht mehr mit Anspruch auf Krg versichert gewesen, da seine Mitgliedschaft mit dem Krg-Anspruch am 19.12.2012 geendet habe. Diese Annahme ist allerdings schon auf dem Boden der zitierten Rechtsprechung des BSG deshalb fragwürdig, weil dessen Argumentation immer auf das Ende des Krg-Bewilligungszeitraums abstellt. Da hier die Beklagte am 19.12.2011 Krg für den Zeitraum 17.11. bis 05.12.2011 gezahlt hat, gab es keinen am 19.12.2011 ablaufenden Krg-Bewilligungsabschnitt, so dass die Forderung nach erneuter AU-Feststellung "vor Ablauf des letzten Bewilligungsabschnitts" ins Leere geht.
27Der Senat, der bisher ebenso wie andere Obergerichte (s. nur LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.11.2011 - L 9 KR 563/11; LSG Hamburg, Urteil vom 04.12.2012 - L 1 KR 25/11; LSG Hessen, Urteil vom 24.10.2013 - L 8 KR 114/12; LSG NRW, Urteil vom 19.12.2012 - L 11 KR 538/12; Urteil vom 11.04.2013 - L 5 KR 462/12) der genannten Rechtsprechung des BSG gefolgt ist (s. etwa Senat, Urteil vom 14.07.2011 - L 16 KR 73/10; Urteil vom 15.03.2012 - L 16 KR 146/11), hält nach Überprüfung hieran nicht fest und ist der Auffassung, dass es der ärztlichen Feststellung der AU als Voraussetzung der Entstehung des Krg-Anspruchs nur für den Beginn des Krg-Anspruchs bedarf und dieser - unabhängig von ärztlichen Feststellungen und Bescheinigungen - so lange fortbesteht, wie objektiv AU wegen derselben Krankheit vorliegt (ebenso SG Trier, Urteil vom 24.04.2013 - S 5 KR 77/12; SG Mainz, Urteil vom 24.09.2013 - S 17 KR 247/12; SG Speyer, Urteil vom 22.11.2013 - S 19 KR 600/11). Es ist demnach unerheblich, dass hier nach der AU-Bescheinigung bis 19.12.2011 die Folgebescheinigung erst am 22.12.2011 erfolgte.
281. Das BSG hat erstmals im Urteil vom 22.03.2005 (BSGE 94, 247) angenommen, dass bei abschnittsweiser Gewährung von Krg das Vorliegen der leistungsrechtlichen Voraussetzungen für jeden weiteren Bewilligungsabschnitt zu prüfen sei. Es hat dabei an frühere Rechtsprechung angeknüpft (nach dem Leitsatz zu 1) wird das Urteil unter anderem als Fortführung von BSGE 70,31 bezeichnet), die allerdings nur den Inhalt von Krg-Bewilligungen betraf. Das BSG hatte insoweit entschieden, dass in einer Gewährung von Krg wegen AU auf der Grundlage einer befristeten AU-Bescheinigung vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung regelmäßig die Entscheidung der Kasse zu sehen sei, dass Krg für die Zeit der bescheinigten AU gewährt werde, so dass damit mit der Krg-Bewilligung auch über das - vorläufige - Ende der Krg-Bezugszeit entschieden werde (grundlegend BSG SozR 2200 § 182 Nr. 103; BSGE 70, 31). Rechtliche Bedeutung hat diese Aussage des BSG aber allein auf der verfahrensrechtlichen Ebene: Aufgrund der zeitlichen Begrenzung der Bewilligung kann die Kasse über die Weiterbewilligung von Krg ungeachtet der vorangegangenen Bewilligung ohne die Bindungen der §§ 45, 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) entscheiden. Sie kann also eigenständig prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen des Krg-Anspruchs (weiter) vorliegen und dürfte ohne Rücksicht auf die vorangegangene Bewilligung eine Weitergewährung ablehnen, wenn etwa die AU unzutreffend beurteilt oder ein gesetzlicher Ausschlussgrund (s. § 50 Abs. 1 SGB V) nicht beachtet worden wäre. Ebenso liegt in der Ablehnung der Weitergewährung nicht der Entzug der Leistung, so dass § 86a Abs. 2 Nr. 3 SGG nicht eingreift (s. Bayerisches LSG, NZS 2012, 341; Schleswig-Holsteinisches LSG, Breith. 2013, 657). In den genannten Entscheidungen wird dementsprechend auch nicht vom Ende des Krg-Anspruchs, sondern nur vom "Ende der Krg-Bezugszeit" gesprochen.
29Über diese Rechtsprechung geht das BSG im Urteil vom 22.03.2005 (und in den folgenden Entscheidungen) hinaus, wenn es ausführt, dass auch nach vorangegangener Krg-Gewährung "die rechtlichen Voraussetzungen des Krg-Anspruchs und damit ein neuer Leistungsfall" zu prüfen seien (juris Rn. 31). Es nimmt jetzt also an, dass mit Ablauf des bisher bewilligten Krg-Bezugs ein neuer Krg-Anspruch entstehen muss, so dass folgerichtig auch § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V zur Anwendung kommt (so ausdrücklich BSG SozR 4-2500 § 44 Nr. 12 Rn.16).
30Demgegenüber hatte das BSG im Urteil vom 26.11.1991 (BSGE 70, 31) noch betont, Entstehung und Fortbestand sozialrechtlicher Ansprüche bestimmten sich nach dem Recht, das zur Zeit der Anspruchsentstehung gegolten habe, sofern nicht später entstandenes Recht etwas anderes bestimme (juris Rn. 14), so dass es in einem Fall, in dem ein (in der sechsten Blockfrist) im November 1988 wiederaufgelebter Krg-Anspruch für die Zeit ab Inkrafttreten des SGB V (01.01.1989) in Frage stand, ungeachtet einer abschnittsweisen Krg-Bewilligung entschieden hat, dass auf die weitere Dauer des wiederaufgelebten Krg-Anspruchs das alte Recht Anwendung finde (juris Rn. 16). Es war also ersichtlich der Ansicht, dass auch bei abschnittsweiser Krg-Bewilligung ein einheitlicher Leistungsanspruch vorliegt und nicht entsprechend den Bezugszeiträumen jeweils ein neuer selbstständiger Leistungsanspruch entsteht. Diese Sichtweise bestimmt auch noch das Urteil vom 08.02.2000 (BSGE 85, 271). Es beschäftigt sich nur mit der Frage, ob einem rückwirkend nach zwei Jahren erhobenen Anspruch auf Krg das Ruhen wegen der unterbliebenen Meldung (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V) entgegenstehe. Das BSG hat zwar in der Entscheidung gefordert, dass die AU vor jeder erneuten Inanspruchnahme des Krg angezeigt werden müsse und dazu ausgeführt, auch wenn bei ununterbrochenem Leistungsbezug wegen der Befristung der bisherigen Krankschreibung über die Weitergewährung neu zu befinden sei, müsse der Versicherte die AU rechtzeitig vor Fristablauf feststellen lassen und seiner Krankenkasse melden, wenn er das Ruhen des Leistungsanspruchs vermeiden wolle (a.a.O. S. 275). Dass das BSG in diesem Zusammenhang aber nur das Ruhen des Anspruchs anspricht, zeigt, dass es offensichtlich die ärztliche Feststellung nicht als Entstehensvoraussetzung des weiteren Krg-Anspruchs angesehen hat, sondern (nur) als selbstverständliche Voraussetzung der Meldung (denn Ruhen kann nur ein entstandener Anspruch).
31Weshalb das BSG in dem Urteil vom 22.03.2005 hiervon abgerückt und - wie der Verweis auf BSGE 90, 72, 83, wo es um die erstmalige Entstehung des Krg-Anspruchs gegangen war, zeigt - jetzt annimmt, dass mit jedem Bewilligungszeitraum ein neuer Anspruch auf Krg entstehen muss, wird in der Entscheidung nicht näher begründet. Ohnehin ging es in der genannten Entscheidung auch nur um die Frage, ob bei einem während des Bezugs von Arbeitslosengeld (Alg) au gewordenen Versicherten die bei Beginn der AU geltenden Zumutbarkeitsbestimmungen des (damals geltenden) § 121 Drittes Buch Sozialgesetzbuch ((SGB III), jetzt § 140 Abs. 3 SGB III) maßgeblich für die Beurteilung der AU auch für die späteren Bewilligungsabschnitte sind. Insoweit hat das BSG sein Abrücken von dem Grundsatz, dass der Fortbestand sozialrechtlicher Ansprüche nach dem zur Zeit der Anspruchsentstehung geltenden Recht zu beurteilen sei, u.a. damit begründet, es gehe hier nicht um eine Rechtsänderung, sondern um die Anwendung abgestufter Zumutbarkeitskriterien, die dem Anspruch auf Alg von vornherein innewohnten (juris Rn. 32).
32Im Urteil vom 08.11.2005 (BSGE 95,219) hat das BSG diese Rechtsprechung nunmehr auch auf das Mitgliedschaftsverhältnis bezogen. Da es zu Lücken bei der ärztlichen Feststellung der AU gekommen sei, habe es an einer den Krg-Anspruch erhaltenden ärztlichen Feststellung durchgehender AU gefehlt, so dass die an die frühere Beschäftigung anknüpfende Mitgliedschaft mangels durchgehenden Krg-Anspruchs bei der späteren Geltendmachung des Krg-Anspruchs nicht mehr bestanden habe (juris Rn. 14).
332. Der Senat hält diese Rechtsprechung des BSG nicht für überzeugend.
34a) Es fehlt schon an einer nachvollziehbaren Begründung, weshalb das BSG abweichend von seiner früheren Auffassung jetzt annimmt, dass trotz durchgehender AU bei den in der Praxis üblichen zeitlich befristeten AU-Bescheinigungen und Krg-Bewilligungen jeweils rechtlich selbstständige Leistungsansprüche bestehen, auf die jeweils § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V Anwendung findet. Der Wortlaut der Vorschrift spricht nur von der Entstehung "des" Anspruchs auf Krg. Das Gesetz bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass dieser Anspruch nur für die Dauer des prognostizierten Zeitraums entsteht oder an dessen Ende erlischt und damit bei Fortbestehen der AU eine Kette von Krg-Ansprüchen besteht. Regelungen zum Ende bzw. dem Wegfall des Krg-Anspruchs trifft das Gesetz in § 50 Abs. 1 SGB V und § 51 Abs. 3 SGB V. Gerade mit Blick auf § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB V, wonach Krg wegen derselben Krankheit von Beginn der AU für begrenzte Zeit gezahlt wird, liegt es näher, dass der durch die Feststellung der AU ausgelöste Krg-Anspruch so lange besteht, wie die durch dieselbe Krankheit verursachte AU objektiv vorliegt.
35Dagegen spricht auch nicht der Zweck der Vorschrift. Sie soll den Versicherten bewegen, rechtzeitig die AU durch einen Arzt feststellen zu lassen, um damit Missbrauch und Unsicherheiten wegen eines behaupteten früheren Eintritts von AU vorzubeugen (BSGE 95, 219 Rn.16). Die Erforderlichkeit einer ärztlichen Feststellung der AU geht auf eine Neufassung der Vorgängerregelung in § 182 Abs. 3 RVO zurück. Während davor der Nachweis der AU auch rückwirkend geführt werden konnte, hat dann der Gesetzgeber aus Gründen der Praktikabilität und zur Missbrauchsabwehr die Feststellung durch den Arzt für maßgeblich erklärt. Es ging also bei der Neuregelung (nur) darum, der Eintritt des Versicherungsfalls zuverlässig feststellen zu können und die Zuerkennung von Krg vor Aufsuchen eines Arztes auszuschließen (vgl. BSGE 24, 278, 279; Schmidt in Peters, Handbuch der Krankenversicherung - SGB V, § 46 Rdnr. 21). Dieses Ziel ist erreicht, wenn man die erstmalige Gewährung von Krg von der ärztlichen Feststellung abhängig macht, weil damit das Vorliegen des Versicherungsfalls festgestellt ist und von der Kasse überprüft werden kann. Im Folgenden geht es nur noch um die Prüfung, ob dieser Versicherungsfall weiter vorliegt. Daher ist die Auffassung überzeugend, dass nach der Erstfeststellung der AU alle weiteren Krg-Ansprüche allein in Abhängigkeit vom tatsächlichen Fortbestehen des Versicherungsfalles entstehen und die weiteren AU-Feststellungen nur dem Nachweis des Fortbestehens der AU und nicht der Feststellung einer neuen AU dienen (Berchtold, Krankengeld, 2004, Rn. 527; Schmidt, a.a.O., § 44 Rn. 35a, § 46 Rn.32, § 49 Rn. 110a).
36b) Auch die Leistungsentscheidungen der Krankenkasse können nicht bewirken, dass ein entstandener Krg-Anspruch bei fortbestehender AU erlischt und neu entstehen muss. Dass bei zeitlich befristeten Krg-Bewilligungen schon das Ende des Bezugszeitraums festgelegt wird und dementsprechend eine neue Entscheidung für den Folgezeitraum zu ergehen hat, bedeutet nur, dass über die Folgezeit neu entschieden werden muss, ist aber unerheblich für die Frage, ob auch für die Folgeperiode der Krg-Anspruch neu entstehen muss. Wie oben gezeigt, hat die Rechtsprechung, wonach Krg nur für die Dauer des bescheinigten Zeitraums bewilligt wird, verfahrensrechtliche Bedeutung. Zwar müssen auch für den weiteren Krg-Bezug die gesetzlichen Voraussetzungen, namentlich fortbestehende AU vorliegen und es dürfen keine entgegenstehende Gründe wie die Anspruchserschöpfung (§ 48 Abs. 1 SGB V) oder ein gesetzlicher Ausschlusstatbestand (§ 50 Abs. 1 SGB V) eingreifen. Damit wird aber nur der Fortbestand des materiellen Krg-Anspruchs geprüft. Mit Recht ist daher in den Ausgangsentscheidungen des BSG nicht vom Ende des Krg-Anspruchs, sondern des Krg-Bezugsraums die Rede.
37Wenn demgegenüber das BSG jetzt meint, der Krg-Anspruch müsse für jeden Bewilligungsabschnitt neu entstehen und eigenständig geprüft werden, werden die Fragen des Ent- bzw. Bestehens des materiellen Krg-Anspruchs und dessen Zuerkennung durch die Kasse miteinander vermengt. Der materielle Krg-Anspruch besteht unabhängig von der Entscheidung der Kasse; ein zu Unrecht abgelehnte Anspruch geht, wie schon § 44 SGB X zeigt, nicht unter, sondern muss nur gegen die Kasse durchgesetzt werden. Im Übrigen geht das BSG auch selbst davon aus, dass die Entscheidung der Kasse nicht maßgeblich für das Bestehen des materiellen Krg-Anspruchs ist, wenn es annimmt, dass eine zeitlich nicht eingegrenzte ärztliche AU-Bescheinigung auch einen über den gegenwärtigen Krg-Bewilligungsabschnitt hinausreichenden Anspruch für weitere Bewilligungsabschnitte begründen kann (BSGE 111, 18 Rn. 18; BSG, Urteil vom 12.03.2013 - B 1 KR 7/12 R juris Rn. 15). Demnach besteht der materielle Krg-Anspruch unabhängig von der Verwaltungsentscheidung der Kasse.
38c) Wenn das BSG von zeitlich befristeten AU-Bescheinigungen und dementsprechender Krg-Bewilligung spricht und fordert, dass die weitere Feststellung der AU vor Ablauf des Krg-Bewilligungsabschnitts erfolgen müsse, liegt dem offenbar die Vorstellung zugrunde, dass Krg im Voraus für die Zeit der ärztlich prognostizierten Dauer der AU gewährt werde (s. auch LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.11.2011 - L 9 KR 563/07,juris Rn. 39 ff, das unter Zitierung der Rechtsprechung des BSG meint, nach der "gesetzlichen Konzeption" könne ein Anspruch auf Krg nur für zukünftige der Feststellung der AU folgende Zeiträume begründet werden, so dass es "grob fehlerhaft" sei, wenn eine Kasse für abgelaufene Zeiträume AU-Bescheinigungen verlange und nur für diese Zeiträume Krg zahle).
39Dem entspricht aber die sich auch in § 6 Abs. 2 Satz 2 der "Richtlinien des Gemeinsamen Bundesauschusses über die Beurteilung der AU und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 SGB V" ((AU-RL) i.d.F. vom 14.11.2013 (BAnz AT 27.01.2014 B4)) ausdrückende Praxis der Krankenkassen nicht. Nach Ablauf der Entgeltfortzahlung, während der der Krg-Anspruch ruht (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V), erfolgt die Krg-Gewährung in der Praxis nach Kenntnis des Senats aus zahlreichen Verfahren verbreitet unter Verwendung von Auszahlscheinen. Dabei wird überwiegend - wie auch hier von der Beklagten - das Krg nur bis zum Zeitpunkt der Ausstellung des Auszahlscheins gezahlt, auch wenn der Arzt darüber hinaus für eine Folgezeit AU bescheinigt hat. Andere Kassen - wie in dem mit Urteil vom heutigen Tag entschiedenen Parallelverfahren L 16 KR 208/13 - zahlen das Krg auch über das Datum der Ausstellung hinausgehend bis zum Ende des Monats. In allen Fällen erfolgt aber immer die Gewährung von Krg rückwirkend für einen (zumindest weitgehend) bereits abgelaufenen Zeitraum. Wird - wie hier - von der Krankenkasse Krg nachträglich nur bis zum Datum der Ausstellung der letzten AU-Bescheinigung gezahlt, gibt es also nie einen Bewilligungsabschnitt, vor dessen Ablauf AU erneut festgestellt werden könnte. Dieser Praxis der Kassen entspricht § 6 Abs. 2 Satz 1 AU-RL, der vorsieht, dass die Bescheinigung für die Krg-Zahlung rückwirkend für einen nicht mehr als sieben Tage umfassenden Zeitraum (und nur für zwei Tage im Voraus) erfolgen soll, wobei Abs. 3 sogar davon ausgeht, dass rückwirkend AU auch dann bescheinigt werden darf, wenn der Versicherte mit triftigem Grund einen ärztlichen Behandlungstermin nicht wahrgenommen hat. Die Regelung geht also davon aus, dass es ausreicht, wenn rückblickend zuverlässig das objektive Bestehen von AU festgestellt werden kann. Auch wenn die AU-RL nicht einer gesetzlichen Regelung widersprechen oder sie modifizieren können, zeigen sie doch, dass die Praxis der Krg-Gewährung nicht (und noch nie) dem "Modell" des BSG einer Krg-Zahlung für einen der Bescheinigung nachfolgenden Zeitraum entspricht. Es ist somit festzustellen, dass die Krankenkassen zwar verbal die Rechtsprechung des BSG rezipieren, ihre Praxis der Krg-Zahlung aber einem anderen "Modell" folgt. Warum die Krankenkassen gleichwohl meinen, auf der Grundlage dieser Rechtsprechung Krg verweigern zu dürfen, wenn Versicherte zu einem späteren als dem im Auszahlschein angegebenen Datum den Arzt aufsuchen, um weiter AU bescheinigen zu lassen, bleibt offen. Sie können sich jedenfalls nicht darauf berufen, aufgrund ihrer befristeten Bewilligung habe der Krg-Anspruch mit dem Ende des Bewilligungszeitraums geendet, wenn sie ohnehin nicht für die voraussichtliche weitere Dauer der AU, sondern nur für den zurückliegenden Zeitraum Krg bewilligt haben (daher unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium der Krankenkasse die Berufung auf eine rückwirkende Feststellung von AU versagend, wenn bislang immer im Auszahlscheinverfahren Krg für rückwirkend bescheinigte AU-Zeiten gezahlt worden ist, LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 24.04.2012 - L 11 KR 384/10, juris Rn. 38).
40d) In Wahrheit ist aber auch für das BSG die Krg-Bewilligung letztlich ohne rechtliche Bedeutung. Obwohl es immer die Formulierung von "zeitlich befristeter AU-Feststellung und dementsprechender Krg-Gewährung" gebraucht bzw. die "Feststellung von AU vor Ablauf des Krg-Bewilligungsabschnitts" fordert, prüft es in den Entscheidungen nie, wann Bewilligungen erfolgt waren und welchen Inhalt diese hatten. Tatsächlich geht das BSG immer nur vom Inhalt der ärztlichen Bescheinigungen aus. Dies wird besonders deutlich in den Fällen, in denen überhaupt keine Krg-Bewilligung vorlag. So hatte in einem der am 26.06.2007 entschiedenen Fälle der Versicherte Entgeltfortzahlung auf der Grundlage einer entsprechend befristeten AU-Bescheinigung bis zum Ende der Beschäftigung am 31.05. erhalten. Die weitere ärztliche Feststellung der AU erfolgte dann am 01.06. Das BSG behauptet in der Entscheidung ohne weiteres, es gebe einen neuen Bewilligungsabschnitt ab dem 01.06., für den es dann an der Aufrechterhaltung der Mitgliedschaft fehle (BSG SozR 4-2500 § 44 Nr. 12 Rn. 16), obwohl mit Sicherheit wegen der Entgeltfortzahlung keine Entscheidung über das Krg ergangen war und der noch während der Beschäftigung entstandene Krg-Anspruch lediglich wegen des Bezugs von Arbeitsentgelt geruht hatte (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Auch in dem dem Urteil vom 10.05.2012 (BSGE 111, 9) zugrunde liegenden Fall war keine Krg-Bewilligung erfolgt. Die Kasse hatte nämlich schon von Anfang an die Entstehung eines Krg-Anspruchs verneint, weil die AU erst am letzten Tag des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt worden war, was die Kasse unter Hinweis auf ein Besprechungsergebnis der (früheren) Spitzenverbände der Krankenkassen (Besprechungsergebnis vom 07.05.2008, Die Leistungen 2008, 751) nicht für ausreichend gehalten hatte. Ebenso hatte in der Entscheidung vom 02.11.2007 die Krankenkasse aus Rechtsgründen von Anfang an die Zahlung von Krg abgelehnt - das BSG bejahte wohl grundsätzlich einen Krg-Anspruch, hielt aber bei der Prüfung dessen Dauer bei einer Lücke in den AU-Feststellungen den Verlust der Mitgliedschaft mit Krg-Anspruch für möglich (BSG SozR 4-2500 § 44 Nr. 14 Rn. 21). In allen diesen Fällen konnte es mangels Entscheidungen über das Krg auch keine Entscheidung der Kasse über das Ende des Anspruchs geben, so dass entgegen der Formel von "zeitlich befristeter AU-Feststellung und dementsprechender Krg-Gewährung" allein der Inhalt der ärztlichen AU-Bescheinigungen über den Bestand des Krg-Anspruchs entscheiden sollte. Bezeichnenderweise verlangt das BSG in einem obiter dictum sogar bei einem Streit zwischen Kasse und Versichertem über das Bestehen von AU als Voraussetzung eines Krg-Anspruchs, dass der Versicherte sich bei befristeten AU-Bescheinigungen vor Fristablauf die AU erneut ärztlich bescheinigen lassen und der Kasse melden müsse, wenn er das Erlöschen oder das Ruhen des Anspruchs vermeiden wolle (BSGE 111, 18 Rn. 20), obwohl in dieser Zeit gerade keine "dementsprechenden" Krg-Bewilligungen erfolgen. Das behauptete Erlöschen des Krg-Anspruchs mit Ablauf des bescheinigten AU-Zeitraums konnte somit nicht durch eine das Ende des Krg-Anspruchs festlegende Entscheidung der Kasse über den Bezugszeitraum bewirkt worden sein.
41e) Wie dargelegt stellt somit das BSG allein auf den Inhalt der ärztlichen Bescheinigung für den Bestand des Krg-Anspruchs ab. Bescheinigt der Arzt AU auf unbestimmte Zeit, bestünde demnach ein zeitlich nicht begrenzter Krg-Anspruch, während eine befristete Feststellung von AU dazu führen würde, dass auch nur ein entsprechend zeitlich begrenzter Anspruch auf Krg entsteht. Hierfür gibt aber weder der Wortlaut des § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V etwas her, noch wäre diese Annahme mit der Bedeutung der ärztlichen Feststellung vereinbar. Die AU ist ein Rechtsbegriff, dessen Bestimmung jenseits der medizinischen Kompetenz des Arztes liegt (Tischler in BeckOK Sozialrecht SGB V, § 46 Rn.15). Der Arzt muss nur die medizinischen Anteile des AU-Begriffs feststellen, also Art und Schwere der Gesundheitsstörung und die damit verbundene Einschränkung des Leistungsvermögens. Demgegenüber obliegt die Entscheidung, ob der Versicherte damit au ist, weil er mit diesem Leistungsvermögen weder seine letzte noch eine ähnliche Tätigkeit verrichten kann, der Krankenkasse. Mit der Befristung trifft der Arzt nur eine prognostische Aussage, wie lange voraussichtlich die Einschränkung des Leistungsvermögens bestehen wird. Auch wenn er in der Bescheinigung eine Aussage über das Vorliegen von AU trifft, hat seine Bescheinigung nur die Bedeutung einer die Kasse nicht bindenden ärztlich-gutachterlichen Stellungnahme (BSGE 111, 18 Rn. 14; KassKomm/Brandts, § 46 SGB V Rn. 14). Dementsprechend hat das BSG in anderem Zusammenhang dezidiert ausgeführt, der Arzt habe nicht über das rechtliche Bestehen von Leistungsansprüchen - hier auf Krg - zu befinden oder gar hierüber Verwaltungsakte zu erlassen (BSG SozR 4-2500 § 44 Nr. 7 Rn. 28; BSGE 95, 219 Rn. 25). Mit dieser Aussage wäre unvereinbar, wenn die ärztliche Bescheinigung für die Dauer des entstandenen Anspruchs auf Krg maßgeblich wäre, weil damit faktisch der Arzt doch über den rechtlichen Bestand des Krg-Anspruchs "entscheiden" würde. Der Befristung einer ärztlichen Bescheinigung kann damit nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass nur für den bescheinigten Zeitraum ein Krg-Anspruch entstanden ist. Damit fehlt es aber an einer tragfähigen Begründung für das Erlöschen des Krg-Anspruchs mit dem Ende des ärztlich bescheinigten AU-Zeitraums und die Notwendigkeit der Erfüllung aller leistungsrechtlichen Voraussetzungen einschließlich der ärztlichen Feststellung nach § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V für die Weiterbewilligung des Krg.
42f) Gegen die Auffassung des BSG ist auch einzuwenden, dass sie zu einer unterschiedlichen Behandlung von Versichertengruppen führt, die auch bei der Umsetzung der Rechtsprechung in der Praxis zu Verwirrungen führen kann. Für Versicherte in der KVdA gilt nämlich nicht § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V, sondern § 47b Abs. 1 Satz 2 SGB V, der ihnen einen Krg-Anspruch schon vom ersten Tag der AU an einräumt. Selbst wenn man entgegen dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, der nur auf das Bestehen von AU abstellt (daher einen Krg-Anspruch unabhängig von einer ärztlichen AU-Feststellung bejahend Just in Eichenhofer/Wenner, SGB V, § 47b Rn. 5; Joussen in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl., § 47b Rn. 2; Berchtold, Krankengeld, 2004, Rn. 888; Meyerhoff in jurisPK-SGB V, 2. Aufl., § 47b Rn. 35; Tischler in BeckOK-Sozialrecht, § 47b SGB V, Rn. 5; Krauskopf/Vay, Soz. Krankenversicherung, Pflegeversicherung, § 47b SGB V Rn. 7), mit dem BSG annimmt, "mit Rücksicht auf § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V" komme es auch bei § 47b Abs. 1 Satz 2 SGB V nicht auf den wirklichen Beginn der AU, sondern deren ärztliche Feststellung an (BSGE 90, 72, 82; ebenso KassKomm/Brandts, § 47b SGB V, Rn. 13), entsteht der Krg-Anspruch bereits mit dem ersten Tag der AU-Feststellung. Bei Annahme rechtlich selbstständiger Einzelansprüche müsste die Vorschrift nach Ablauf der Leistungsfortzahlung (§ 146 SGB III) auch für die Folgeansprüche gelten, so dass bei befristeten AU-Bescheinigungen die Folgefeststellungen nicht schon am letzten Tag des bescheinigten Zeitraums erfolgen müssen, sondern eine Feststellung am folgenden Tag ausreichend wäre. Denn damit würde bereits für diesen Tag der (weitere) Anspruch auf Krg entstehen und somit eine nahtlose Reihe von Krg-Ansprüchen vorliegen, die zur Aufrechterhaltung der mit Krg-Anspruch verbundenen Mitgliedschaft in der KVdA ausreichen würde (so jetzt ausdrücklich BSGE 111, 9 Rn. 18 für die Beschäftigtenversicherung; soweit das BSG in einem Urteil vom 26.07.2007 (B 1 KR 2/07 R) gemeint hat, die Versicherung in der KVdA sei bei einem bis zum 14.08. bestehenden Krg-Anspruch am 15.08. bei der weiteren ärztlichen AU-Feststellung bereits beendet gewesen (juris Rn. 14), dürfte es entweder übersehen haben, dass unabhängig vom Zeitpunkt der ärztlichen Feststellung an diesem Tag der Krg-Anspruch für den 15.08. entstanden war und dieser Anspruch sich damit nahtlos an den Krg-Bezug bis 14.08. anschloss oder es hat damals noch nicht eine nahtlose Kette von Krg-Ansprüchen für ausreichend gehalten). Es liegt auf der Hand, dass sowohl für Versicherte als auch Ärzte diese unterschiedlichen Voraussetzungen kaum verständlich sind und es damit zu Unsicherheiten hinsichtlich des Zeitpunkts eines Wiedervorstellungtermins kommen kann.
43Der Senat ist somit der Auffassung, dass lediglich für die erstmalige Entstehung des Krg-Anspruchs die ärztliche Feststellung der AU nach § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V erforderlich ist, während es bei durchgehender AU allein darauf ankommt, ob im gesamten Zeitraum objektiv AU bestanden hat. Aufgrund der vorliegenden AU-Bescheinigungen bzw. Atteste bestehen keine Zweifel, dass der Kläger auch im Zeitraum vom 19.12.2011 bis 22.09.2012 durchgehend au war, wobei ihm für die Zeit vom 24.03. bis 28.04.2012 ohnehin wegen der stationären Krankenhausbehandlung bzw. stationären Reha-Maßnahme unabhängig vom Vorliegen von AU ein Krg-Anspruch zusteht (§ 44 Abs. 1 2. Alt. SGB V). Der Annahme durchgehender AU steht nicht entgegen, dass zunächst AU wegen der Wirbelsäulenbeschwerden und dann (auch) wegen der Folgen des Schlaganfalls bestand. Davon unabhängig, dass hier grundsätzlich von einer auf Dauer bestehenden AU wegen der Wirbelsäulenbeschwerden auszugehen sein dürfte (s. unten zu 3. b) hat Dr. Q auch ausdrücklich bescheinigt, dass die Behandlung wegen dieser Krankheit durch den Schlaganfall unterbrochen worden sei, so dass diese neue Krankheit zu der weiter bestehenden Krankheit auf orthopädischem Gebiet hinzugetreten ist. Somit bilden beide Krankheiten gem. § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB V eine Einheit und es liegt ein einheitlicher Leistungsfall vor. Hiervon ist auch die Beklagte bei der Berechnung der Anspruchserschöpfung ausgegangen, die sie (zutreffend) unter Berücksichtigung der aufgrund der Wirbelsäulenleidens laufenden Blockfristen vorgenommen hat. Die Beklagte hat auch trotz ausdrücklicher Nachfrage des Senats das Vorliegen von AU nicht bestritten, so dass weitere Ermittlungen des Senats nicht veranlasst waren. Dem Kläger steht somit Krg über den 19.12.2011 hinaus nicht nur als nachgehender Anspruch zu. Dieser Anspruch besteht, da ein Krg-Anspruch nicht neu entstehen musste und damit § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V keine Anwendung findet, über den vom Sozialgericht zuerkannten Zeitraum hinaus auch schon für den 20.12. bis 22.12.2011 und vom 01.01.2012 bis 22.09.2012.
44Der Krg-Anspruch ruhte auch nicht in der Zeit nach dem 20.01.2012 wegen fehlender Meldung der AU (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V). Für die Zeit vom 24.03. bis 28.04.2012, für die dem Kläger Krg wegen der stationären Behandlung nach § 44 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. SGB V zusteht, ist die Meldung ohne Belang. Hinsichtlich der weiteren Zeiträume hat die Beklagte zwar mitgeteilt, ihr lägen keine AU-Nachweise für die Zeit nach dem 20.01.2012 vor. Der Kläger hat dagegen behauptet, bis zum Renteneintritt AU-Bescheinigungen eingereicht zu haben. Insoweit hält es der Senat nach seiner Erfahrung mit der Aktenführung mancher Krankenkassen durchaus nicht für ausgeschlossen, dass, weil nach dem Bescheid vom 23.12.2011 kein laufender Krg-Fall mehr vorlag, Bescheinigungen nicht zu den Akten genommen worden sind oder dass auch nach der erfolgten Fusion nicht alle Unterlagen an die Beklagte gelangt sind.
45Einer Aufklärung bedarf es aber nicht, weil die Beklagte dem Kläger eine unterbliebene Meldung nicht entgegenhalten könnte. Das BSG verlangt zwar gegen den Wortlaut des § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V, wonach "die" AU innerhalb einer Woche "nach Beginn" gemeldet werden muss, auch bei ununterbrochenem Leistungsbezug eine erneute Meldung, wenn wegen Befristung der bisherigen Krankschreibung über die Weiterbewilligung von Krg neu zu befinden ist (BSGE 85, 271, 275; ablehnend SG Mainz, Urteil vom 24.9.2013 - S 17 KR 247/12, juris Rn. 49 ff.; SG Speyer, Urteil vom 22.11.2013 - S 19 KR 600/11, juris Rn. 47 ff.). Selbst wenn man im Regelfall bei befristeten AU-Bescheinigungen die weitere Meldung der AU fordert (im Auszahlscheinverfahren kommt es ohnehin nur zur Weiterzahlung von Krg, wenn der Kasse ein aktueller Auszahlschein vorgelegt wird), kann dies nicht gelten, wenn wie hier die Kasse schon aus Rechtsgründen die Zahlung von Krg verweigert. Die Beklagte hat wegen des von ihr angenommenen Endes der mit Krg-Anspruch verbundenen Mitgliedschaft aus der Beschäftigtenversicherung die Voraussetzungen für eine über den 20.12.2011 hinausreichende Krg-Gewährung unabhängig vom Leistungsvermögen des Klägers verneint. Vor diesem Hintergrund wäre die Forderung nach fortlaufender Meldung weiterer AU-Feststellungen bloße Förmelei und durch den Zweck der Vorschrift nicht geboten. Die Meldung soll die Krankenkasse davon freistellen, die Voraussetzungen eines verspätet angemeldeten Anspruchs im Nachhinein aufklären zu müssen, und ihr die Möglichkeit erhalten, AU zeitnah durch den MDK überprüfen zu lassen, um Leistungsmissbräuchen entgegentreten und Maßnahmen zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit einleiten zu können (BSGE 85, 271, 275). Wenn aber schon aus Rechtsgründen die Krg-Gewährung abgelehnt wird, erfolgt ohnehin keine medizinische Überprüfung des Sachverhalts, denn die Krankenkasse hat damit eindeutig zu erkennen gegeben, dass sie unabhängig von dem Gesundheitszustand des Versicherten kein Krg erbringen wird. Eine Meldung der fortbestehenden AU kann somit den mit der Vorschrift verfolgten Zweck nicht erfüllen. Das BSG hat selbst im Falle einer rechtlich unzutreffenden Bewertung der Kasse, dass sich die AU nach Aufgabe des Arbeitsplatzes nicht mehr an der zuletzt ausgeübten Tätigkeit auszurichten habe, die der Versicherte zunächst hingenommen hatte, den später geltend gemachten Krg-Anspruch nicht am Fehlen der AU-Meldung scheitern lassen, weil dies den Versicherten unangemessen benachteilige (BSGE 85, 271, 278). Nichts anderes kann gelten, wenn die Kasse fehlerhaft die weitere Krg-Zahlung wegen des Endes der Mitgliedschaft verweigert hat. Auch in diesem Fall kann vom Versicherten nicht verlangt werden, er habe den Fortbestand der AU laufend zu melden.
46Die Beklagte war daher zur Gewährung von Krg für den Zeitraum vom 20.12.2011 bis 22.12.2011 und vom 01.01.2012 bis 22.09.2012 zu verurteilen. Da der Kläger seit dem 01.01.2012 Alg II bezogen und der zuständige Träger deswegen einen Erstattungsanspruch bei der Beklagten angemeldet hat, gilt der Krg-Anspruch des Klägers in Höhe der Erstattungsforderung als erfüllt (§ 107 Abs. 1 SGB X), so dass ihm nur die Differenz zwischen den Alg II-Leistungen und dem Krg zusteht.
473. a) Von seiner Rechtsauffassung ausgehend kann der Senat dahinstehen lassen, ob hier die AU-Feststellung für den weiteren Bewilligungsabschnitt ab dem 20.12.2011 rückwirkend auf den letzten Tag des vorangegangenen Zeitraums nachgeholt werden könnte. Das BSG hält dies ausnahmsweise für möglich (vgl. zusammenfassend BSGE 95, 219 Rn. 18 ff), ohne hierfür eine dogmatische Grundlage zu nennen. Ob insoweit die behauptete Magen-Darm-Erkrankung - für die es bisher keinen Nachweis gibt - einen ausreichenden Grund für die Versäumung des Termins am 19.12.2011 bilden könnte, kann dahinstehen.
48b) Der Senat braucht auch nicht zu entscheiden, ob nicht ohnehin die AU auch über den 19.12.2011 hinaus ärztlich festgestellt war. Da die AU während der Beschäftigung als Armaturenschlosser eingetreten war und Bezugspunkt für die Beurteilung der AU die zuletzt vor Eintritt des Versicherungsfalles konkret ausgeübte Arbeit ist, waren zwar nach dem Verlust des Arbeitsplatzes nicht mehr die konkreten Verhältnisse an diesem Arbeitsplatz für die Beurteilung der AU maßgebend, sondern war abstrakt auf die Art der zuletzt ausgeübten Beschäftigung abzustellen. Insoweit konnte der Kläger aber nur auf Tätigkeiten "verwiesen" werden, die hinsichtlich der Art der Verrichtung, der körperlichen und geistigen Anforderungen, der notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten sowie der Höhe der Entlohnung im Wesentlichen mit der bisher verrichteten Arbeit übereinstimmen (vgl. BSGE 85, 271, 273; Urteil vom 12.3.2013 - B 1 KR 7/12 R, juris Rn. 14). Nach dem Gutachten des MDK vom 17.11.2011 waren dem Kläger schwere Arbeiten aufgrund der Minderbelastbarkeit der Wirbelsäule nicht mehr möglich, so dass eine Gefährdung der Erwerbsfähigkeit bejaht wurde. Diese Beurteilung bezog sich ersichtlich nicht (nur) auf den konkreten Arbeitsplatz, sondern generell auf Arbeiten als Armaturenschlosser, so dass nicht ersichtlich ist, welche "Verweisungstätigkeiten" für den Kläger in Betracht gekommen wären. Der Beurteilung des MDK könnte somit die Feststellung der AU auf Dauer bzw. zumindest auf nicht absehbare Zeit entnommen werden. Ob diese Annahme zutrifft und ob vor diesem Hintergrund die befristeten AU-Bescheinigungen (deren Befristungen kaum zugrundelag, dass bis Ablauf des bescheinigten Zeitraums von einer Besserung auszugehen sein würde) von Dr. Q keine Bedeutung hätten oder ob sie in jedem Fall die Feststellung des MDK "überlagerten", kann aber offen bleiben.
49Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
50Der Senat hat die Revision wegen Abweichung von der Rechtsprechung des BSG und wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG) zugelassen.
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 10.01.2014 aufgehoben. Die Beklagte wird unter Änderung des Bescheides vom 23.01.2012 in der Fassung des Teilabhilfebescheides vom 29.05.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.11.2012 verurteilt, dem Kläger auch für die Zeit vom 16.01.2012 bis 09.03.2012 Krankengeld nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren. Die Beklagte hat dem Kläger die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Krankengeld (Krg) für die Zeit vom 16.01. bis 09.03.2012.
3Der 1960 geborene Kläger war als Kraftfahrzeugführer bei der Fa. P Internationale Transporte beschäftigt. Am 28.11.2012 wurde Arbeitsunfähigkeit (AU) für diesen Tag festgestellt. Am Abend des 28.11. kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos. Der Kläger hat gegen die Kündigung keine Kündigungsschutzklage erhoben.
4Am 29.11.2011 wurde weiter AU festgestellt, diese wurde durchgehend bis zum 15.01.2012 bescheinigt. Die weitere AU-Feststellung erfolgte am 16.01.2012 bis 04.02.2012. Vom 01.02. bis 06.02.2012 befand sich der Kläger in stationärer Krankenhausbehandlung. Nach der Entlassung (am 06.02. um 18:53 Uhr) wurde weiter AU am 07.02.2012 bis 29.02.2012 und am 29.02.2012 bis 09.03.2012 festgestellt.
5Mit Schreiben vom 18.12.2011 hatte die Beklagte den Kläger einen Auszahlschein für Krg zugesandt und darauf hingewiesen, eine weitere AU müsse immer spätestens am letzten bescheinigten Tag durch den Arzt erneut festgestellt werden. Ende die voraussichtliche AU an einem Wochenende, sei eine weitere AU spätestens an dem davorliegenden Freitag durch den Arzt festzustellen. Dies sei wichtig, da ansonsten der Anspruch auf Krg ende. Ende das Arbeitsverhältnis während der AU und sei diese nicht lückenlos festgestellt, ende neben dem Anspruch auf Krg auch die Mitgliedschaft. Das Krg werde in der Regel nach der Genesung gezahlt, bei länger dauernder AU in monatlichen Abständen. In dem Auszahlschein heißt es dazu: Krg wird einmal monatlich gezahlt, längstens bis zum Tag der ärztlichen Feststellung. Außerdem wird in dem Auszahlschein auf die regelmäßige und lückenlose Feststellung der AU spätestens am letzten Tag der bisher bescheinigten AU hingewiesen.
6Obwohl der Arbeitgeber der Beklagten mit Schreiben vom 03.01.2012 mitgeteilt hatte, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erst zum 30.11.2011 veranlasst worden sei, lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 03.01.2012 die Gewährung von Krg ab, da aufgrund der Kündigung zum 28.11.2011 bei Entstehung des Anspruchs auf Krg ab 29.11.2011 keine Mitgliedschaft mehr bei der Kasse bestanden habe. Mit weiterem Bescheid vom 23.01.2012 (mit Rechtsmittelbelehrung) hielt sie an dieser Entscheidung fest. Die Kündigung sei am 28.11.2011 wirksam geworden, mit dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses habe auch die Mitgliedschaft zur Beklagten geendet. Der Anspruch auf Krg sei erst am 29.11.2011, also nach Ende der Mitgliedschaft entstanden.
7Der Kläger legte Widerspruch ein und wies auf die Senatsentscheidung vom 14.07.2011 (L 16 KR 73/10) hin, wonach auch bei einer Erstfeststellung der AU am letzten Tag des Beschäftigungsverhältnisses ein Krg-Anspruch entstehe. Die Beklagte machte im Widerspruchsverfahren darauf aufmerksam, dass Krg bis längstens 15.01.2012 gezahlt werden könne, da die weitere AU verspätet erst am 16.01.2012 erfolgt sei. Vergleichsweise wurde dem Kläger die Gewährung von Krg bis zu diesem Zeitpunkt angeboten. Der Kläger machte in seinem Antwortschreiben geltend, im vorliegenden Fall könne die ärztliche Feststellung der AU ausnahmsweise nachgeholt werden, weil die fehlende ärztliche Feststellung aus dem Machtbereich des Vertragsarztes resultiere und damit der Beklagten zuzurechnen sei. Nachdem während des Widerspruchsverfahrens die Entscheidung des BSG vom 10.5.2012 (B 1 KR 19/11 R) ergangen war, in dem das BSG bestätigte, dass bei ärztlicher Feststellung von AU am letzten Tag des Beschäftigungsverhältnisses ein mitgliedschaftserhaltender Krg-Anspruch entsteht, half die Beklagte dem Widerspruch mit Schreiben vom 29.05.2012 insoweit ab, als Krg für die Zeit bis zum 15.01.2012 bewilligt wurde. Eine Zahlung über den 15.01.2012 hinaus lehnte sie ab, da der Kläger trotz Hinweises sich nicht rechtzeitig beim behandelnden Vertragsarzt vorgestellt habe, um die weitere AU erneut feststellen zu lassen. Den weitergehenden Widerspruch wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 29.11.2012 zurück.
8Zur Begründung der Klage hat der Kläger vorgetragen, es sei richtig, dass er sich nicht am 13.01.2012, dem letzten Werktag vor dem Ende der AU, beim Arzt vorgestellt habe. Dies beruhe darauf, dass er am 09.01.2012 die Auskunft von der Mitarbeiterin G der Beklagten erhalten habe, dass bei einer Vorstellung erst am 16.01.2012 keine Probleme entstünden. Er hat insoweit behauptet, seine Ehefrau sei mit seiner Tochter an diesem Tag in der Filiale F gewesen und habe das Problem mit Frau G besprochen. Man habe darauf hingewiesen, dass der behandelnde Arzt einen Termin erst für den 16.01.2012 vergeben habe und angefragt, ob das im Hinblick auf die rechtzeitige Feststellung der AU ein Problem sei. Frau G habe ausdrücklich gesagt, dem Kläger würden hieraus keine Nachteile erwachsen, und er müsse sich nicht bei einem anderen Arzt um einen früheren Termin bemühen. Er habe sich auf diese Auskunft der Mitarbeiterin verlassen, so dass er im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen sei, als sei die AU rechtzeitig festgestellt worden.
9Die Beklagte hat dazu eine schriftliche Stellungnahme der Mitarbeiterin vom 26.04.2013 vorgelegt. Sie gibt an, nach der EDV sei am 03.01.2012 ein persönliches Gespräch geführt worden, am 09.01. sei im System nichts vermerkt. Sie habe keine Erinnerungen mehr an den Fall. Nach ihrer Einschätzung habe sie diese Äußerung nicht gemacht. Sie sei insoweit sensibilisiert, da die Fälle in der Praxis häufig aufträten. Sie weise die Kunden immer auf die Problematik der korrekten Einhaltung der lückenlosen Feststellung der AU hin.
10Mit Urteil vom 10.01.2014 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Es ist der Rechtsprechung des BSG gefolgt, dass bei abschnittsweiser Krg-Zahlung auf der Grundlage zeitlich befristeter AU-Bescheinigungen die weitere AU-Feststellung am letzten Tag des bescheinigten Zeitraums erfolgen müsse, damit sich nahtlos anschließende Krg-Ansprüche entstünden, die zur Aufrechterhaltung der Mitgliedschaft erforderlich seien. Der Kläger sei im vorliegenden Fall bei der weiteren Feststellung am 16.01.2012 nicht mehr mit Anspruch auf Krg versichert gewesen, da die nach § 192 Abs. 1 Nr. 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) durch den Krg-Anspruch erhaltene Mitgliedschaft am 15.01.2012 geendet habe. Ab dem 16.01.2012 sei er über seine Ehefrau familienversichert gewesen. Es liege auch kein Fall vor, in dem ausnahmsweise die Feststellung der AU nachgeholt werden könne. Es liege in der Eigenverantwortung der Versicherten, für die rechtzeitige Erlangung der notwendigen Feststellung einer fortbestehenden AU zu sorgen. Normale, alltägliche Erschwernisse, eine ärztliche Feststellung der AU zu erreichen, bedingt durch Wochenende oder Feiertage, stellten keine Ausnahme dar. Auch in einem solchen Falle sei der Kläger gehalten, für eine rechtzeitige Feststellung der AU Sorge zu tragen, gegebenenfalls durch Inanspruchnahme des Notdienstes oder Vorstellung in einer Notfallambulanz. Dies gelte auch im Falle einer Krankenhausentlassung, die fortbestehende AU sei auch in diesem Fall noch am selben Tag durch einen niedergelassenen Vertragsarzt festzustellen, um die Ansprüche auf Krg zu erhalten. Die Voraussetzungen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs seien nicht erfüllt. Es fehle bereits an einer der Beklagten zuzurechnenden Pflichtverletzung. Die Beklagte habe sowohl in dem Schreiben vom 18.12.2011 als auch in den Auszahlscheinen auf das einzuhaltende Verfahren bei der Feststellung von AU und die gegebenenfalls eintretenden Rechtsfolgen ausdrücklich hingewiesen. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte sich ein pflichtwidriges Fehlverhalten einer ihrer Mitarbeiter zurechnen lassen müsse, seien nicht offenkundig. Der Kläger habe erstmals im Klageverfahren behauptet, eine Mitarbeiterin habe ihm eine Falschauskunft bezüglich der einzuhaltenden Frist erteilt. Dieser Vortrag sei nicht nachvollziehbar, es hätte nahegelegen, diese Umstände zeitnah im Verwaltungsverfahren vorzutragen. Die benannte Mitarbeiterin habe im Übrigen weder ein Gespräch zu dem angegebenen Zeitpunkt noch die von ihr angeblich getätigte Aussage bestätigt. Es gebe keinen begründeten Anlass, an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch scheitere aber auch deshalb, weil hiermit nur sozialrechtliche Voraussetzungen fingiert werden könnten, nicht aber außerhalb des Sozialrechtsverhältnisses liegende Tatsachen, die nach materiellem Recht erforderlich seien, um die begehrte Rechtsfolge entstehen zu lassen. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch ziele lediglich auf die Begründung eines gesetzeskonformen Zustandes, der Kläger könne nicht im Wege eines Herstellungsanspruchs so behandelt werden, als habe er sich rechtzeitig bei seinem Arzt zwecks Feststellung der fortbestehenden AU vorgestellt. Bei der behaupteten Falschauskunft komme nur ein Amtshaftungsanspruch in Betracht.
11Gegen das ihm am 30.01.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger am 28.02.2014 Berufung eingelegt. Er vertritt die Auffassung, entgegen der Auffassung des Sozialgerichts könne hier die Nachholung der ärztlichen Feststellung der AU im Wege eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs geführt werden. Wäre die Auffassung des SG zutreffend, hätte das BSG in dem Urteil vom 10.05.2012 nicht die Frage geprüft, ob die dortige Klägerin aufgrund des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so gestellt werden könne, als habe sie die AU rechtzeitig feststellen lassen. Insoweit rügt der Kläger, das Sozialgericht habe den Sachverhalt bezüglich der Vorsprache nicht aufgeklärt. Es habe den bloßen Vermerk der Mitarbeiterin zur Grundlage des Urteils gemacht und sich von der Glaubwürdigkeit der Zeugin und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen kein eigenes Bild gemacht. Die als Zeugen benannten Ehefrau und Tochter seien nicht gehört worden. Ferner rügt der Kläger, das Sozialgericht habe es auch unterlassen, den Entlassungsbericht des Krankenhauses anzufordern, um zu überprüfen, ob er als arbeitsunfähig (au) entlassen worden sei.
12Der Kläger beantragt,
13das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 10.01.2014 aufzuheben und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 23.01.2012 in der Fassung des Bescheides vom 29.05.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.11.2012 zu verurteilen, ihm vom 16.01.2012 bis 09.03.2012 Krankengeld nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften zu gewähren.
14Die Beklagte beantragt,
15die Berufung zurückzuweisen.
16Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Sie habe sowohl in dem Schreiben vom 18.12.2011 als auch in den Krg-Auszahlscheinen auf die Notwendigkeit einer zeitgerechten weiteren Feststellung der AU hingewiesen. Dabei sei zu beachten, dass sie nach der Rechtsprechung noch nicht einmal zu Hinweisen verpflichtet sei. Das Sozialgericht sei nicht gehalten gewesen, die beantragte Beweisaufnahme durchzuführen und die Ehefrau und die Tochter zu dem Inhalt eines angeblichen Gespräches mit der Mitarbeiterin der Beklagten zu hören. Es habe darauf hingewiesen, dass die behaupteten Umstände nicht bereits im Verwaltungsverfahren, sondern erst im Klageverfahren vorgetragen worden seien; dieser Umstand spreche gegen die Richtigkeit des Vorbringens, so dass unter weiterer Berücksichtigung des Vermerkes der Mitarbeiterin das Sozialgericht nicht gezwungen gewesen sei, weitere Sachverhaltsermittlungen durchzuführen. Im Übrigen teile die Beklagte die Auffassung des Sozialgerichts, dass die Rechtsfolge eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs nicht zu einer gesetzlich nicht vorgesehenen Verlängerung des Krg-Anspruchs führen könne.
17Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.
18Entscheidungsgründe:
19I. Die Berufung des Klägers ist statthaft. Der streitige Krg-Anspruch für die Zeit vom 16.01. bis 09.03.2012 übersteigt bei einem kalendertäglichen Krg von 44,42 Euro brutto ersichtlich den Beschwerdewert von 750,- Euro (§ 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG)). Sie ist auch sonst zulässig.
20II. Die Berufung des Klägers ist auch begründet. Der Bescheid vom 23.01.2012 in der Fassung des Teilabhilfebescheides vom 29.05.2012 ist rechtswidrig, denn dem Kläger steht Krg auch für die Zeit vom 16.01. bis 09.03.2012 zu, so dass das Sozialgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen hat.
21Nach § 44 Abs. 1 1. Alt. SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krg, wenn Krankheit sie au macht. Ob der Betreffende mit Anspruch auf Krg versichert ist, bestimmt sich nach seinem Status zum Zeitpunkt der ärztlichen Feststellung der AU (so jetzt BSGE 111, 18, Rn. 15; anders allerdings erneut BSG, Urteil vom 04.03.2014 - B 1 KR 17/13 R - Rn. 14, wo wieder die frühere Formulierung aufgegriffen wird, für den Umfang des Versicherungsschutzes sei auf den Tag abzustellen, der dem Tag der Feststellung der AU folge). Der Kläger war mindestens bis 28.11.2012 (tatsächlich dürfte das Beschäftigungsverhältnis sogar bis zum 30.11.2011 bestanden haben, wenn entsprechend der Mitteilung des Arbeitgebers vom 03.01.2012 das Beschäftigungsverhältnis erst zum 30.11.2011 abgewickelt worden ist) aufgrund seiner Beschäftigung als Kraftfahrer mit Anspruch auf Krg versichert (§§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 44 SGB V). Seine Mitgliedschaft endete aber nicht mit dem Wegfall der Beschäftigung gegen Entgelt, sondern blieb nach Maßgabe des § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V durch den Bezug von Krg bzw. einen Anspruch auf Krg erhalten. Somit bestand die Mitgliedschaft aus der Beschäftigtenversicherung bis zum 15.01.2012 schon aufgrund der Gewährung von Krg fort. Sie bestand aber auch im Zeitraum vom 16.01 bis 09.03.2012 fort, da dem Kläger aufgrund der am 28.11.2011 eingetretenen und festgestellten AU ein durchgehender mitgliedschaftserhaltender Krg-Anspruch zustand, der unabhängig vom Zeitpunkt weiterer ärztlicher AU-Feststellungen bestand.
22Allerdings geht das BSG in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass auch bei fortdauernder AU, "aber abschnittsweiser Krg-Bewilligung" in jedem Bewilligungszeitraum rechtlich selbstständige Ansprüche auf Krg bestehen. Das BSG verlangt "bei zeitlich befristeter AU-Feststellung und dementsprechender Krg-Gewährung", dass die Voraussetzungen des Krg-Anspruchs, vor allem ein Mitgliedschaftsverhältnis mit Anspruch auf Krg, für jeden Bewilligungsabschnitt erneut festgestellt werden müssen, wobei § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V uneingeschränkt auch dann Anwendung finden soll, wenn es um die Folge-AU wegen derselben Krankheit geht (vgl. BSGE 94, 247; 95, 219; SozR 4-2500 § 44 Nr. 12; SozR 4-2500 § 46 Nr. 12; Urteil vom 26.07.2007 - B 1 KR 2/07 R = USK 2007-33; SozR 4-2500 § 44 Nr. 14; SozR 4-2500 § 192 Nr. 4; BSGE 111, 9; 111, 18; Urteil vom 04.03.2014 - B 1 KR 17/13 R). Das BSG nimmt somit eine Kette rechtlich selbstständiger Ansprüche an, die jeweils neu entstehen müssen. Da nach § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V ein Krg-Anspruch am Tag nach der ärztlichen Feststellung der AU entsteht, muss die weitere AU vor Ablauf des Krg-Bewilligungsabschnitts (und zwar spätestens am letzten Tag des Bewilligungszeitraums) erneut ärztlich festgestellt werden, damit eine nahtlose Reihe von Krg-Ansprüchen besteht, die für die Erhaltung der Mitgliedschaft erforderlich ist. Wegen der verzögerten Anspruchsentstehung erst am Tag nach der ärztlichen Feststellung der AU (anders allerdings bei Versicherten im Rahmen der Krankenversicherung der Arbeitslosen (KVdA), § 47b Abs. 1 Satz 2 SGB V, s. dazu unten 2 f) führt eine "Lücke" in den AU-Feststellungen (in Wahrheit liegt allerdings insoweit keine Lücke vor, weil eine AU-Feststellung am Tag nach dem zuletzt bescheinigten Zeitraum nahtlos an die vorangegangene Feststellung anknüpft; lediglich wegen der Anwendung des § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V kommt es zu einer Lücke in den Krg-Anspruchszeiträumen) dazu, dass mit dem Ende des Krg-Anspruchs auch die über ihn aufrecht erhaltene Mitgliedschaft mit Anspruch auf Krg endet und anschließend allenfalls ein nachgehender Krg-Anspruch (§ 19 Abs. 2 SGB V) in Betracht kommt (s. dazu BSGE 111, 9 Rn. 30 ff.).
23Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung haben die Beklagte und das Sozialgericht angenommen, der Kläger sei am 16.01.2012 bei der erneuten ärztlichen Feststellung der AU nicht mehr mit Anspruch auf Krg versichert gewesen, da seine Mitgliedschaft mit dem Krg-Anspruch am 15.01.2012 geendet habe. Diese Annahme ist allerdings schon auf dem Boden der zitierten Rechtsprechung des BSG deshalb fragwürdig, weil dessen Argumentation immer auf das Ende des Krg-Bewilligungszeitraums abstellt. Da hier die Beklagte Krg ursprünglich verweigert und erst nachträglich mit Bescheid vom 29.05.2012 bewilligt hat, gab es keinen am 15.01.2012 ablaufenden Krg-Bewilligungsabschnitt, so dass sich damit hätte die Frage aufdrängen müssen, warum trotz durchgehend bescheinigter AU der Krg-Anspruch am 15.01.2012 enden sollte.
24Der Senat, der bisher ebenso wie andere Obergerichte (s. nur LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.11.2011 - L 9 KR 563/11; LSG Hamburg, Urteil vom 04.12.2012 - L 1 KR 25/11; LSG Hessen, Urteil vom 24.10.2013 - L 8 KR 114/12; LSG NRW, Urteil vom 19.12.2012 - L 11 KR 538/12; Urteil vom 11.04.2013 - L 5 KR 462/12) der genannten Rechtsprechung des BSG gefolgt ist (s. etwa Senat, Urteil vom 14.07.2011 - L 16 KR 73/10; Urteil vom 15.03.2012 - L 16 KR 146/11), hält nach Überprüfung hieran nicht fest und ist der Auffassung, dass es der ärztlichen Feststellung der AU als Voraussetzung der Entstehung des Krg-Anspruchs nur für den Beginn des Krg-Anspruchs bedarf und dieser - unabhängig von ärztlichen Feststellungen und Bescheinigungen - so lange fortbesteht, wie objektiv AU wegen derselben Krankheit vorliegt (ebenso SG Trier, Urteil vom 24.04.2013 - S 5 KR 77/12; SG Mainz, Urteil vom 24.09.2013 - S 17 KR 247/12; SG Speyer, Urteil vom 22.11.2013 - S 19 KR 600/11). Es ist demnach unerheblich, dass hier nach der AU-Bescheinigung bis 15.01.2012 die Folgebescheinigung erst am 16.01.2012 erfolgte und nach der Entlassung aus dem Krankenhaus am 06.02.2012 weitere AU erst am 07.02.2012 festgestellt worden ist.
251. Das BSG hat erstmals im Urteil vom 22.03.2005 (BSGE 94, 247) angenommen, dass bei abschnittsweiser Gewährung von Krg das Vorliegen der leistungsrechtlichen Voraussetzungen für jeden weiteren Bewilligungsabschnitt zu prüfen sei. Es hat dabei an früherer Rechtsprechung angeknüpft (nach dem Leitsatz zu 1) wird das Urteil unter anderem als Fortführung von BSGE 70, 31 bezeichnet), die allerdings nur den Inhalt von Krg-Bewilligungen betraf. Das BSG hatte insoweit entschieden, dass in einer Gewährung von Krg wegen AU auf der Grundlage einer befristeten AU-Bescheinigung vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung regelmäßig die Entscheidung der Kasse zu sehen sei, dass Krg für die Zeit der bescheinigten AU gewährt werde, so dass damit mit der Krg-Bewilligung auch über das - vorläufige - Ende der Krg-Bezugszeit entschieden werde (grundlegend BSG SozR 2200 § 182 Nr. 103; BSGE 70, 31). Rechtliche Bedeutung hat diese Aussage des BSG aber allein auf der verfahrensrechtlichen Ebene: Aufgrund der zeitlichen Begrenzung der Bewilligung kann die Kasse über die Weiterbewilligung von Krg ungeachtet der vorangegangenen Bewilligung ohne die Bindungen der §§ 45, 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) entscheiden. Sie kann also eigenständig prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen des Krg-Anspruchs (weiter) vorliegen und dürfte ohne Rücksicht auf die vorangegangene Bewilligung eine Weitergewährung ablehnen, wenn etwa die AU unzutreffend beurteilt oder ein gesetzlicher Ausschlussgrund (s. § 50 Abs. 1 SGB V) nicht beachtet worden wäre. Ebenso liegt in der Ablehnung der Weitergewährung nicht der Entzug der Leistung, so dass § 86a Abs. 2 Nr. 3 SGG nicht eingreift (s. Bayerisches LSG, NZS 2012, 341; Schleswig-Holsteinisches LSG, Breith. 2013, 657). In den genannten Entscheidungen wird dementsprechend auch nicht vom Ende des Krg-Anspruchs, sondern nur vom "Ende der Krg-Bezugszeit" gesprochen.
26Über diese Rechtsprechung geht das BSG im Urteil vom 22.03.2005 (und in den folgenden Entscheidungen) hinaus, wenn es ausführt, dass auch nach vorangegangener Krg-Gewährung "die rechtlichen Voraussetzungen des Krg-Anspruchs und damit ein neuer Leistungsfall" zu prüfen seien (juris Rn. 31). Es nimmt jetzt also an, dass mit Ablauf des bisher bewilligten Krg-Bezugs ein neuer Krg-Anspruch entstehen muss, so dass folgerichtig auch § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V zur Anwendung kommt (so ausdrücklich BSG SozR 4-2500 § 44 Nr. 12 Rn.16).
27Demgegenüber hatte das BSG im Urteil vom 26.11.1991 (BSGE 70, 31) noch betont, Entstehung und Fortbestand sozialrechtlicher Ansprüche bestimmten sich nach dem Recht, das zur Zeit der Anspruchsentstehung gegolten habe, sofern nicht später entstandenes Recht etwas anderes bestimme (juris Rn. 14), so dass es in einem Fall, in dem ein (in der sechsten Blockfrist) im November 1988 wiederaufgelebter Krg-Anspruch für die Zeit ab Inkrafttreten des SGB V (01.01.1989) in Frage stand, ungeachtet einer abschnittsweisen Krg-Bewilligung entschieden hat, dass auf die weitere Dauer des wiederaufgelebten Krg-Anspruchs das alte Recht Anwendung finde (juris Rn. 16). Es war also ersichtlich der Ansicht, dass auch bei abschnittsweiser Krg-Bewilligung ein einheitlicher Leistungsanspruch vorliegt und nicht entsprechend den Bezugszeiträumen jeweils ein neuer selbstständiger Leistungsanspruch entsteht. Diese Sichtweise bestimmt auch noch das Urteil vom 08.02.2000 (BSGE 85, 271). Es beschäftigt sich nur mit der Frage, ob einem rückwirkend nach zwei Jahren erhobenen Anspruch auf Krg das Ruhen wegen der unterbliebenen Meldung (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V) entgegenstehe. Das BSG hat zwar in der Entscheidung gefordert, dass die AU vor jeder erneuten Inanspruchnahme des Krg angezeigt werden müsse und dazu ausgeführt, auch wenn bei ununterbrochenem Leistungsbezug wegen der Befristung der bisherigen Krankschreibung über die Weitergewährung neu zu befinden sei, müsse der Versicherte die AU rechtzeitig vor Fristablauf feststellen lassen und seiner Krankenkasse melden, wenn er das Ruhen des Leistungsanspruchs vermeiden wolle (a.a.O. S. 275). Dass das BSG in diesem Zusammenhang aber nur das Ruhen des Anspruchs anspricht, zeigt, dass es offensichtlich die ärztliche Feststellung nicht als Entstehensvoraussetzung des weiteren Krg-Anspruchs angesehen hat, sondern (nur) als selbstverständliche Voraussetzung der Meldung (denn Ruhen kann nur ein entstandener Anspruch).
28Weshalb das BSG in dem Urteil vom 22.03.2005 hiervon abgerückt und - wie der Verweis auf BSGE 90, 72, 83, wo es um die erstmalige Entstehung des Krg-Anspruchs gegangen war, zeigt - jetzt annimmt, dass mit jedem Bewilligungszeitraum ein neuer Anspruch auf Krg entstehen muss, wird in der Entscheidung nicht näher begründet. Ohnehin ging es in der genannten Entscheidung auch nur um die Frage, ob bei einem während des Bezugs von Arbeitslosengeld (Alg) au gewordenen Versicherten die bei Beginn der AU geltenden Zumutbarkeitsbestimmungen des (damals geltenden) § 121 Drittes Buch Sozialgesetzbuch ((SGB III), jetzt § 140 Abs. 3 SGB III) maßgeblich für die Beurteilung der AU auch für die späteren Bewilligungsabschnitte sind. Insoweit hat das BSG sein Abrücken von dem Grundsatz, dass der Fortbestand sozialrechtlicher Ansprüche nach dem zur Zeit der Anspruchsentstehung geltenden Recht zu beurteilen sei, u.a. damit begründet, es gehe hier nicht um eine Rechtsänderung, sondern um die Anwendung abgestufter Zumutbarkeitskriterien, die dem Anspruch auf Alg von vornherein innewohnten (juris Rn. 32).
29Im Urteil vom 08.11.2005 (BSGE 95, 219) hat das BSG diese Rechtsprechung nunmehr auch auf das Mitgliedschaftsverhältnis bezogen. Da es zu Lücken bei der ärztlichen Feststellung der AU gekommen sei, habe es an einer den Krg-Anspruch erhaltenden ärztlichen Feststellung durchgehender AU gefehlt, so dass die an die frühere Beschäftigung anknüpfende Mitgliedschaft mangels durchgehenden Krg-Anspruchs bei der späteren Geltendmachung des Krg-Anspruchs nicht mehr bestanden habe (juris Rn. 14).
302. Der Senat hält diese Rechtsprechung des BSG nicht für überzeugend.
31a) Es fehlt schon an einer nachvollziehbaren Begründung, weshalb das BSG abweichend von seiner früheren Auffassung jetzt annimmt, dass trotz durchgehender AU bei den in der Praxis üblichen zeitlich befristeten AU-Bescheinigungen und Krg-Bewilligungen jeweils rechtlich selbstständige Leistungsansprüche bestehen, auf die jeweils § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V Anwendung findet. Der Wortlaut der Vorschrift spricht nur von der Entstehung "des" Anspruchs auf Krg. Das Gesetz bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass dieser Anspruch nur für die Dauer des prognostizierten Zeitraums entsteht oder an dessen Ende erlischt und damit bei Fortbestehen der AU eine Kette von Krg-Ansprüchen besteht. Regelungen zum Ende bzw. dem Wegfall des Krg-Anspruchs trifft das Gesetz in § 50 Abs. 1 SGB V und § 51 Abs. 3 SGB V. Gerade mit Blick auf § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB V, wonach Krg wegen derselben Krankheit von Beginn der AU für begrenzte Zeit gezahlt wird, liegt es näher, dass der durch die Feststellung der AU ausgelöste Krg-Anspruch so lange besteht, wie die durch dieselbe Krankheit verursachte AU objektiv vorliegt.
32Dagegen spricht auch nicht der Zweck der Vorschrift. Sie soll den Versicherten bewegen, rechtzeitig die AU durch einen Arzt feststellen zu lassen, um damit Missbrauch und Unsicherheiten wegen eines behaupteten früheren Eintritts von AU vorzubeugen (BSGE 95, 219 Rn.16). Die Erforderlichkeit einer ärztlichen Feststellung der AU geht auf eine Neufassung der Vorgängerregelung in § 182 Abs. 3 RVO zurück. Während davor der Nachweis der AU auch rückwirkend geführt werden konnte, hat dann der Gesetzgeber aus Gründen der Praktikabilität und zur Missbrauchsabwehr die Feststellung durch den Arzt für maßgeblich erklärt. Es ging also bei der Neuregelung (nur) darum, den Eintritt des Versicherungsfalls zuverlässig feststellen zu können und die Zuerkennung von Krg vor Aufsuchen eines Arztes auszuschließen (vgl. BSGE 24, 278, 279; Schmidt in Peters, Handbuch der Krankenversicherung - SGB V, § 46 Rn. 21). Dieses Ziel ist erreicht, wenn man die erstmalige Gewährung von Krg von der ärztlichen Feststellung abhängig macht, weil damit das Vorliegen des Versicherungsfalls festgestellt ist und von der Kasse überprüft werden kann. Im Folgenden geht es nur noch um die Prüfung, ob dieser Versicherungsfall weiter vorliegt. Daher ist die Auffassung überzeugend, dass nach der Erstfeststellung der AU alle weiteren Krg-Ansprüche allein in Abhängigkeit vom tatsächlichen Fortbestehen des Versicherungsfalles entstehen und die weiteren AU-Feststellungen nur dem Nachweis des Fortbestehens der AU und nicht der Feststellung einer neuen AU dienen (Berchtold, Krankengeld, 2004, Rn. 527; Schmidt, a.a.O., § 44 Rn. 35a, § 46 Rn.32, § 49 Rn. 110a).
33b) Auch die Leistungsentscheidungen der Krankenkasse können nicht bewirken, dass ein entstandener Krg-Anspruch bei fortbestehender AU erlischt und neu entstehen muss. Dass bei zeitlich befristeten Krg-Bewilligungen schon das Ende des Bezugszeitraums festgelegt wird und dementsprechend eine neue Entscheidung für den Folgezeitraum zu ergehen hat, bedeutet nur, dass über die Folgezeit neu entschieden werden muss, ist aber unerheblich für die Frage, ob auch für die Folgeperiode der Krg-Anspruch neu entstehen muss. Wie oben gezeigt, hat die Rechtsprechung, wonach Krg nur für die Dauer des bescheinigten Zeitraums bewilligt wird, verfahrensrechtliche Bedeutung. Zwar müssen auch für den weiteren Krg-Bezug die gesetzlichen Voraussetzungen, namentlich fortbestehende AU vorliegen und es dürfen keine entgegenstehende Gründe wie die Anspruchserschöpfung (§ 48 Abs. 1 SGB V) oder ein gesetzlicher Ausschlusstatbestand (§ 50 Abs. 1 SGB V) eingreifen. Damit wird aber nur der Fortbestand des materiellen Krg-Anspruchs geprüft. Mit Recht ist daher in den Ausgangsentscheidungen des BSG nicht vom Ende des Krg-Anspruchs, sondern des Krg-Bezugsraums die Rede.
34Wenn demgegenüber das BSG jetzt meint, der Krg-Anspruch müsse für jeden Bewilligungsabschnitt neu entstehen und eigenständig geprüft werden, werden die Fragen des Ent- bzw. Bestehens des materiellen Krg-Anspruchs und dessen Zuerkennung durch die Kasse miteinander vermengt. Der materielle Krg-Anspruch besteht unabhängig von der Entscheidung der Kasse; ein zu Unrecht abgelehnte Anspruch geht, wie schon § 44 SGB X zeigt, nicht unter, sondern muss nur gegen die Kasse durchgesetzt werden. Im Übrigen geht das BSG auch selbst davon aus, dass die Entscheidung der Kasse nicht maßgeblich für das Bestehen des materiellen Krg-Anspruchs ist, wenn es annimmt, dass eine zeitlich nicht eingegrenzte ärztliche AU-Bescheinigung auch einen über den gegenwärtigen Krg-Bewilligungsabschnitt hinausreichenden Anspruch für weitere Bewilligungsabschnitte begründen kann (BSGE 111, 18 Rn. 18; BSG, Urteil vom 12.03.2013 - B 1 KR 7/12 R juris Rn. 15). Demnach besteht der materielle Krg-Anspruch unabhängig von der Verwaltungsentscheidung der Kasse.
35c) Wenn das BSG von zeitlich befristeten AU-Bescheinigungen und dementsprechender Krg-Bewilligung spricht und fordert, dass die weitere Feststellung der AU vor Ablauf des Krg-Bewilligungsabschnitts erfolgen müsse, liegt dem offenbar die Vorstellung zugrunde, dass Krg im Voraus für die Zeit der ärztlich prognostizierten Dauer der AU gewährt werde (s. auch LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.11.2011 - L 9 KR 563/07, juris Rn. 39 ff., das unter Zitierung der Rechtsprechung des BSG meint, nach der "gesetzlichen Konzeption" könne ein Anspruch auf Krg nur für zukünftige der Feststellung der AU folgende Zeiträume begründet werden, so dass es "grob fehlerhaft" sei, wenn eine Kasse für abgelaufene Zeiträume AU-Bescheinigungen verlange und nur für diese Zeiträume Krg zahle).
36Dem entspricht aber die sich auch in § 6 Abs. 2 Satz 2 der "Richtlinien des Gemeinsamen Bundesauschusses über die Beurteilung der AU und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 SGB V" ((AU-RL) i.d.F. vom 14.11.2013 (BAnz AT 27.01.2014 B4)) ausdrückende Praxis der Krankenkassen nicht. Nach Ablauf der Entgeltfortzahlung, während der der Krg-Anspruch ruht (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V), erfolgt die Krg-Gewährung in der Praxis nach Kenntnis des Senats aus zahlreichen Verfahren verbreitet unter Verwendung von Auszahlscheinen. Dabei wird überwiegend - wie auch hier von der Beklagten - das Krg nur bis zum Zeitpunkt der Ausstellung des Auszahlscheins gezahlt, auch wenn der Arzt darüber hinaus für eine Folgezeit AU bescheinigt hat. Andere Kassen - wie in dem mit Urteil vom heutigen Tag entschiedenen Parallelverfahren L 16 KR 208/13 - zahlen das Krg auch über das Datum der Ausstellung hinausgehend bis zum Ende des Monats. In allen Fällen erfolgt aber immer die Gewährung von Krg rückwirkend für einen (zumindest weitgehend) bereits abgelaufenen Zeitraum. Wird - wie hier - von der Krankenkasse Krg nachträglich nur bis zum Datum der Ausstellung der letzten AU-Bescheinigung gezahlt, gibt es also keinen Bewilligungsabschnitt, vor dessen Ablauf AU erneut festgestellt werden könnte. Dieser Praxis der Kassen entspricht § 6 Abs. 2 Satz 1 AU-RL, der vorsieht, dass die Bescheinigung für die Krg-Zahlung rückwirkend für einen nicht mehr als sieben Tage umfassenden Zeitraum (und nur für zwei Tage im Voraus) erfolgen soll, wobei Abs. 3 sogar davon ausgeht, dass rückwirkend AU auch dann bescheinigt werden darf, wenn der Versicherte mit triftigem Grund einen ärztlichen Behandlungstermin nicht wahrgenommen hat. Die Regelung geht also davon aus, dass es ausreicht, wenn rückblickend zuverlässig das objektive Bestehen von AU festgestellt werden kann. Auch wenn die AU-RL nicht einer gesetzlichen Regelung widersprechen oder sie modifizieren können, zeigen sie doch, dass die Praxis der Krg-Gewährung nicht (und noch nie) dem "Modell" des BSG einer Krg-Zahlung für einen der Bescheinigung nachfolgenden Zeitraum entspricht. Es ist somit festzustellen, dass die Krankenkassen zwar verbal die Rechtsprechung des BSG rezipieren, ihre Praxis der Krg-Zahlung aber einem anderen "Modell" folgt. Warum die Krankenkassen gleichwohl meinen, auf der Grundlage dieser Rechtsprechung Krg verweigern zu dürfen, wenn Versicherte zu einem späteren als dem im Auszahlschein angegebenen Datum den Arzt aufsucht, um weiter AU bescheinigen zu lassen, bleibt offen. Sie können sich jedenfalls nicht darauf berufen, aufgrund ihrer befristeten Bewilligung habe der Krg-Anspruch mit dem Ende des Bewilligungszeitraums geendet, wenn sie ohnehin nicht für die voraussichtliche weitere Dauer der AU, sondern nur für den zurückliegenden Zeitraum Krg bewilligt haben (daher unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium der Krankenkasse die Berufung auf eine rückwirkende Feststellung von AU versagend, wenn bislang immer im Auszahlscheinverfahren Krg für rückwirkend bescheinigte AU-Zeiten gezahlt worden ist, LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 24.04.2012 - L 11 KR 384/10, juris Rn. 38).
37d) In Wahrheit ist aber auch für das BSG die Krg-Bewilligung letztlich ohne rechtliche Bedeutung. Obwohl es immer die Formulierung von "zeitlich befristeter AU-Feststellung und dementsprechender Krg-Gewährung" gebraucht bzw. die "Feststellung von AU vor Ablauf des Krg-Bewilligungsabschnitts" fordert, prüft es in den Entscheidungen nie, wann Bewilligungen erfolgt waren und welchen Inhalt diese hatten. Tatsächlich geht das BSG immer nur vom Inhalt der ärztlichen Bescheinigungen aus. Dies wird besonders deutlich in den Fällen, in denen überhaupt keine Krg-Bewilligung vorlag. So hatte in einem der am 26.06.2007 entschiedenen Fälle der Versicherte Entgeltfortzahlung auf der Grundlage einer entsprechend befristeten AU-Bescheinigung bis zum Ende der Beschäftigung am 31.05. erhalten. Die weitere ärztliche Feststellung der AU erfolgte dann am 01.06. Das BSG behauptet in der Entscheidung ohne weiteres, es gebe einen neuen Bewilligungsabschnitt ab dem 01.06., für den es dann an der Aufrechterhaltung der Mitgliedschaft fehle (BSG SozR 4-2500 § 44 Nr. 12 Rn. 16), obwohl mit Sicherheit wegen der Entgeltfortzahlung keine Entscheidung über das Krg ergangen war und der noch während der Beschäftigung entstandene Krg-Anspruch lediglich wegen des Bezugs von Arbeitsentgelt geruht hatte (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Auch in dem dem Urteil vom 10.05.2012 (BSGE 111, 9) zugrunde liegenden Fall war keine Krg-Bewilligung erfolgt. Die Kasse hatte nämlich schon von Anfang an die Entstehung eines Krg-Anspruchs verneint, weil die AU erst am letzten Tag des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt worden war, was die Kasse unter Hinweis auf ein Besprechungsergebnis der (früheren) Spitzenverbände der Krankenkassen (Besprechungsergebnis vom 07.05.2008, Die Leistungen 2008, 751) nicht für ausreichend gehalten hatte. Ebenso hatte in der Entscheidung vom 02.11.2007 die Krankenkasse aus Rechtsgründen von Anfang an die Zahlung von Krg abgelehnt - das BSG bejahte wohl grundsätzlich einen Krg-Anspruch, hielt aber bei der Prüfung dessen Dauer bei einer Lücke in den AU-Feststellungen den Verlust der Mitgliedschaft mit Krg-Anspruch für möglich (BSG SozR 4-2500 § 44 Nr. 14 Rn. 21). In allen diesen Fällen konnte es mangels Entscheidungen über das Krg auch keine Entscheidung der Kasse über das Ende des Anspruchs geben, so dass entgegen der Formel von "zeitlich befristeter AU-Feststellung und dementsprechender Krg-Gewährung" allein der Inhalt der ärztlichen AU-Bescheinigungen über den Bestand des Krg-Anspruchs entscheiden sollte. Bezeichnenderweise verlangt das BSG in einem obiter dictum sogar bei einem Streit zwischen Kasse und Versichertem über das Bestehen von AU als Voraussetzung eines Krg-Anspruchs, dass der Versicherte sich bei befristeten AU-Bescheinigungen vor Fristablauf die AU erneut ärztlich bescheinigen lassen und der Kasse melden müsse, wenn er das Erlöschen oder das Ruhen des Anspruchs vermeiden wolle (BSGE 111, 18 Rn. 20), obwohl in dieser Zeit gerade keine "dementsprechenden" Krg-Bewilligungen erfolgen. Das behauptete Erlöschen des Krg-Anspruchs mit Ablauf des bescheinigten AU-Zeitraums konnte somit nicht durch eine das Ende des Krg-Anspruchs festlegende Entscheidung der Kasse über den Bezugszeitraum bewirkt worden sein. Auch im vorliegenden Fall hat die Beklagte erst mit Bescheid vom 29.05.2012, also lange nach dem hier streitigen Zeitraum, Krg bewilligt. Weshalb ihre nachträgliche Entscheidung zum "Erlöschen" des Krg-Anspruchs am 15.01.2012 führen sollte, obwohl zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung feststand, dass der Kläger durchgehend arbeitsunfähig gewesen war (bzw. ihm für die Zeit der stationären Behandlung Krg zustand), ist nicht verständlich.
38e) Wie dargelegt stellt somit das BSG allein auf den Inhalt der ärztlichen Bescheinigung für den Bestand des Krg-Anspruchs ab. Bescheinigt der Arzt AU auf unbestimmte Zeit, bestünde demnach ein zeitlich nicht begrenzter Krg-Anspruch, während eine befristete Feststellung von AU dazu führen würde, dass auch nur ein entsprechend zeitlich begrenzter Anspruch auf Krg entsteht. Hierfür gibt aber weder der Wortlaut des § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V etwas her, noch wäre diese Annahme mit der Bedeutung der ärztlichen Feststellung vereinbar. Die AU ist ein Rechtsbegriff, dessen Bestimmung jenseits der medizinischen Kompetenz des Arztes liegt (Tischler in BeckOK Sozialrecht SGB V, § 46 Rn.15). Der Arzt muss nur die medizinischen Anteile des AU-Begriffs feststellen, also Art und Schwere der Gesundheitsstörung und die damit verbundene Einschränkung des Leistungsvermögens. Demgegenüber obliegt die Entscheidung, ob der Versicherte damit au ist, weil er mit diesem Leistungsvermögen weder seine letzte noch eine ähnliche Tätigkeit verrichten kann, der Krankenkasse. Mit der Befristung trifft der Arzt nur eine prognostische Aussage, wie lange voraussichtlich die Einschränkung des Leistungsvermögens bestehen wird. Auch wenn er in der Bescheinigung eine Aussage über das Vorliegen von AU trifft, hat seine Bescheinigung nur die Bedeutung einer die Kasse nicht bindenden ärztlich-gutachterlichen Stellungnahme (BSGE 111, 18 Rn. 14; KassKomm/Brandts, § 46 SGB V Rn. 14). Dementsprechend hat das BSG in anderem Zusammenhang dezidiert ausgeführt, der Arzt habe nicht über das rechtliche Bestehen von Leistungsansprüchen - hier auf Krg - zu befinden oder gar hierüber Verwaltungsakte zu erlassen (BSG SozR 4-2500 § 44 Nr. 7 Rn. 28; BSGE 95, 219 Rn. 25). Mit dieser Aussage wäre unvereinbar, wenn die ärztliche Bescheinigung für die Dauer des entstandenen Anspruchs auf Krg maßgeblich wäre, weil damit faktisch der Arzt doch über den rechtlichen Bestand des Krg-Anspruchs "entscheiden" würde. Der Befristung einer ärztlichen Bescheinigung kann damit nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass nur für den bescheinigten Zeitraum ein Krg-Anspruch entstanden ist. Damit fehlt es aber an einer tragfähigen Begründung für das Erlöschen des Krg-Anspruchs mit dem Ende des ärztlich bescheinigten AU-Zeitraums und die Notwendigkeit der Erfüllung aller leistungsrechtlichen Voraussetzungen einschließlich der ärztlichen Feststellung nach § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V für die Weiterbewilligung des Krg.
39f) Gegen die Auffassung des BSG ist auch einzuwenden, dass sie zu einer unterschiedlichen Behandlung von Versichertengruppen führt, die auch bei der Umsetzung der Rechtsprechung in der Praxis zu Verwirrungen führen kann. Für Versicherte in der KVdA gilt nämlich nicht § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V, sondern § 47b Abs. 1 Satz 2 SGB V, der ihnen einen Krg-Anspruch schon vom ersten Tag der AU an einräumt. Selbst wenn man entgegen dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, der nur auf das Bestehen von AU abstellt (daher einen Krg-Anspruch unabhängig von einer ärztlichen AU-Feststellung bejahend Just in Eichenhofer/Wenner, SGB V, § 47b Rn. 5; Joussen in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl., § 47b Rn. 2; Berchtold, Krankengeld, 2004, Rn. 888; Meyerhoff in jurisPK-SGB V, 2. Aufl., § 47b Rn. 35; Tischler in BeckOK-Sozialrecht, § 47b SGB V, Rn. 5; Krauskopf/Vay, Soz. Krankenversicherung, Pflegeversicherung, § 47b SGB V Rn. 7), mit dem BSG annimmt, "mit Rücksicht auf § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V" komme es auch bei § 47b Abs. 1 Satz 2 SGB V nicht auf den wirklichen Beginn der AU, sondern deren ärztliche Feststellung an (BSGE 90, 72, 82; ebenso KassKomm/Brandts, § 47b SGB V, Rn. 13), entsteht der Krg-Anspruch bereits mit dem ersten Tag der AU-Feststellung. Bei Annahme rechtlich selbstständiger Einzelansprüche müsste die Vorschrift nach Ablauf der Leistungsfortzahlung (§ 146 SGB III) auch für die Folgeansprüche gelten, so dass bei befristeten AU-Bescheinigungen die Folgefeststellungen nicht schon am letzten Tag des bescheinigten Zeitraums erfolgen müssen, sondern eine Feststellung am folgenden Tag ausreichend wäre. Denn damit würde bereits für diesen Tag der (weitere) Anspruch auf Krg entstehen und somit eine nahtlose Reihe von Krg-Ansprüchen vorliegen, die zur Aufrechterhaltung der mit Krg-Anspruch verbundenen Mitgliedschaft in der KVdA ausreichen würde (so jetzt ausdrücklich BSGE 111, 9 Rn. 18 für die Beschäftigtenversicherung; soweit das BSG in einem Urteil vom 26.07.2007 (B 1 KR 2/07 R) gemeint hat, die Versicherung in der KVdA sei bei einem bis zum 14.08. bestehenden Krg-Anspruch am 15.08. bei der weiteren ärztlichen AU-Feststellung bereits beendet gewesen (juris Rn. 14), dürfte es entweder übersehen haben, dass unabhängig vom Zeitpunkt der ärztlichen Feststellung an diesem Tag der Krg-Anspruch für den 15.08. entstanden war und dieser Anspruch sich damit nahtlos an den Krg-Bezug bis 14.08. anschloss oder es hat damals noch nicht eine nahtlose Kette von Krg-Ansprüchen für ausreichend gehalten). Es liegt auf der Hand, dass sowohl für Versicherte als auch Ärzte diese unterschiedlichen Voraussetzungen kaum verständlich sind und es damit zu Unsicherheiten hinsichtlich des Zeitpunkts eines Wiedervorstellungtermins kommen kann.
40Der Senat ist somit der Auffassung, dass lediglich für die erstmalige Entstehung des Krg-Anspruchs die ärztliche Feststellung der AU nach § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V erforderlich ist, während es bei durchgehender AU allein darauf ankommt, ob im gesamten Zeitraum objektiv AU bestanden hat. Aufgrund der vorliegenden AU-Bescheinigungen bestehen keine Zweifel, dass der Kläger auch im Zeitraum vom 16.01 bis 09.03.2012 durchgehend au war, wobei ihm für die Zeit vom 01.02 bis 06.02.2012 ohnehin wegen der stationären Krankenhausbehandlung unabhängig vom Vorliegen von AU ein Krg-Anspruch zusteht (§ 44 Abs. 1 2. Alt. SGB V). Der Annahme durchgehender AU steht nicht entgegen, dass zunächst AU wegen der Diagnose Zervicobrachial-Syndrom (ICD-10 M 53.1) und dann wegen der Diagnose Abnorme Werte nicht näher bezeichneter Serumenzyme (ICD-10 R 74.9) bescheinigt worden ist. Da wegen der erstgenannten Diagnose AU bis zum 04.02.2012 bestand, ist die ab Beginn der Krankenhausbehandlung (01.02.2012) und nachfolgend als Grund für die AU genannte Krankheit zu der zunächst diagnostizierten Krankheit hinzugetreten, so dass beide Krankheiten gem. § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB V eine Einheit bilden und ein einheitlicher Leistungsfall vorliegt. Die Beklagte hat auch trotz ausdrücklicher Nachfrage des Senats weder das Vorliegen von AU bestritten noch sonst einem durchsetzbaren Krg-Anspruch entgegenstehende Gründe geltend gemacht, so dass weitere Ermittlungen des Senats nicht veranlasst waren. Die Beklagte war daher zur Gewährung von Krg für den Zeitraum vom 16.01.2012 bis 09.03.2012 zu verurteilen
413. a) Von seiner Rechtsauffassung ausgehend kann der Senat dahinstehen lassen, ob hier die AU-Feststellung für den weiteren Bewilligungsabschnitt ab dem 16.01.2012 rückwirkend auf den letzten Tag des vorangegangenen Zeitraums nachgeholt werden könnte. Das BSG hält dies ausnahmsweise für möglich (vgl. zusammenfassend BSGE 95, 219 Rn. 18 ff.), ohne hierfür eine dogmatische Grundlage zu nennen. Daneben scheint das BSG auch einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch für anwendbar zu halten, wie die Prüfung dessen Voraussetzungen zeigt (vgl. BSGE 111, 9 Rn. 24; BSG, Urteil vom 04.03.2014 - B 1 KR 17/13 R Rn. 18). Zu Recht stellt das Sozialgericht insoweit in Frage, ob hier die Nachholung der ärztlichen Feststellung der AU als Rechtsfolge eines Herstellungsanspruchs in Betracht kommt. Diese richterrechtlich entwickelte Rechtsinstitut knüpft an eine dem Versicherungsträger zuzurechnende Verletzung von Auskunfts-, Beratungs- und Betreuungspflichten an und ist auf die Herstellung derjenigen Position gerichtet, die der Versicherte bei ordnungsgemäßer Wahrnehmung der aus dem Sozialrechtsverhältnis erwachsenden Nebenpflichten innegehabt hätte, wobei die Herstellung dieses Zustandes durch eine rechtmäßige Amtshandlung des Trägers bewirkt werden können muss (vgl. etwa BSG SozR 3-2600 § 58 Nr. 2; SozR 4-3100 § 60 Nr. 1; BSGE 92, 182). Zwar ist im Einzelnen streitig, wie weit auf der Rechtsfolgenseite der Herstellungsanspruch reicht (vgl. Bieback, SGb 1990, 517, 521 ff.; Kreßel, NZS 1994, 395, 396 f.; Gagel, SGb 2000, 517, 518), in der Rechtsprechung des BSG ist es aber regelmäßig abgelehnt worden, die Korrektur von Lebenssachverhalten, die außerhalb des Sozialrechtsverhältnisses liegen, zuzulassen (vgl. SozR 4100 § 103 Nr. 36: fehlende Verfügbarkeit; SozR 4100 § 112 Nr. 52: Aufnahme einer Beschäftigung; Urteil vom 01.06.1994 - 7 RAr 86/93: Eintragung einer ungünstigen Steuerklasse; SozR 3-4100 § 134 Nr. 14 und Urteil vom 31.01.2006 - B 11a AL 15/05 R: Eintritt von Arbeitslosigkeit; BSGE 92, 241: fehlende Arbeitslosmeldung). Auf dem Boden dieser Rechtsprechung erscheint daher zweifelhaft, dass die unterbliebene "zeitgerechte" ärztliche Feststellung von AU im Wege eines Herstellungsanspruchs fingiert und so die Voraussetzung für die (Neu)Entstehung des Krg-Anspruchs geschaffen werden könnte (bejahend aber Keller, KrV 2013, 141, 143). Ob überhaupt dem Kläger bzw. seiner Ehefrau die behauptete - auf der Grundlage der Rechtsprechung des BSG - unzutreffende Auskunft von einer Mitarbeiterin der Beklagten erteilt worden ist (was allerdings ohne Anhörung der Mitarbeiterin und der Ehefrau und der Tochter des Klägers nicht hätte verneint werden dürfen) und auf welcher rechtlichen Grundlage ggf. die Nachholung der AU-Feststellung möglich wäre, kann aber offen bleiben.
42b) Der Senat braucht auch nicht aufzuklären, ob bei der Entlassung aus der stationären Behandlung die Ärzte AU festgestellt hatten und ob sich eine ärztliche Feststellung mindestens noch auf den 07.02.2012 erstreckte. Ohne eine solche Feststellung hätte allerdings unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BSG die weitere AU-Feststellung am 07.02.2012 nicht mehr zu einem Anspruch auf Krg führen können. Da zuvor AU nur bis zum 04.02. bescheinigt war und der Krg-Anspruch aufgrund des stationären Aufenthalts mit der Entlassung am 06.02. endete, hätte die ärztliche Feststellung am 07.02.2012 nur zu einem am 08.02.2012 beginnenden Krg-Anspruch führen können; zu diesem Zeitpunkt wäre der Kläger mangels durchgehenden Krg-Anspruchs nicht mehr mit Anspruch auf Krg versichert gewesen. Auch diese Folge spricht gegen die Richtigkeit der Annahme rechtlich selbständiger Ansprüche auf Krg. Der Senat hielte es für eine Überspannung der Anforderungen an die Versicherten, wenn diese entweder bei der Entlassung aus dem Krankenhaus auf die Ausstellung einer AU-Bescheinigung dringen oder gar nach der Entlassung im Rahmen der ambulanten Versorgung sich um eine Bescheinigung bemühen müssten. Bei einer Entlassung gegen 19 Uhr hätte der Kläger auch allenfalls über den vertragsärztlichen Notdienst eine solche AU-Bescheinigung erlangen können. Der Senat hält es aus heutiger Sicht (überholt daher der vom SG zitierte Senatsbeschluss vom 13.01.2009 - L 16 B 78/08 KR) für grundsätzlich verfehlt, Versicherte zwecks Erlangung einer AU-Bescheinigung an den vertragsärztlichen Notdienst zu verweisen. Dieser ist hierfür nicht eingerichtet, er dient der ambulanten Notfallbehandlung außerhalb der Sprechstundenzeiten und ist auf die Behebung einer akuten Notfallsituation durch Sofortmaßnahmen i.S. einer vorläufigen Versorgung gerichtet (Hencke in Peters, Handbuch der Krankenversicherung - SGB V, § 75 Rn. 12). Es liegt auf der Hand, dass die Erlangung einer AU-Bescheinigung außerhalb dieses Rahmens liegt.
43Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
44Der Senat hat die Revision wegen Abweichung von der Rechtsprechung des BSG und wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG) zugelassen.
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 20.02.2013 aufgehoben. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 11.10.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.12.2011 verurteilt, der Klägerin Krankengeld vom 10.10.2011 bis 21.09.2012 nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren. Die Beklagte hat der Klägerin die Kosten beider Rechtszüge zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Krankengeld (Krg) für die Zeit vom 10.10.2011 bis 21.09.2012.
3Die 1957 geborene Klägerin war zuletzt als Montagearbeiterin für Armaturen beschäftigt. Dabei hatte sie Montage- und Verpackungsarbeiten zu verrichten, wobei Belastungsspitzen bis 5 - 10 kg auftraten. Die Beschäftigung endete am 03.05.2011 mit Auslaufen des Zeitvertrages.
4Die Klägerin war seit dem 01.04.2011 wegen Schulter- und Wirbelsäulenbeschwerden arbeitsunfähig (au) erkrankt. Die Beklagte zahlte Krg ab dem 04.05.2011 im Rahmen des Auszahlscheinverfahrens. In dem Auszahlschein heißt es (adressiert an den Arzt): "Damit wir Krankengeld rechtzeitig überweisen können, bitten wir Sie, jeweils bis zum 20. des Monats die weitere Dauer der Arbeitsunfähigkeit auf diesem Auszahlschein zu bestätigen." Auf dem Auszahlschein ist allerdings Arbeitsunfähigkeit (AU) immer abschnittsweise ohne Orientierung an dem genannten Datum bescheinigt worden. Zahlungen der Beklagten erfolgten ohne förmliche Bescheidung, die Zahlbeträge wurde jeweils überwiesen, wobei im Überweisungstext der Zeitraum angegeben wurde, für den die Zahlung bestimmt war. Ausweislich der Zahlungsübersicht in der Verwaltungsakte erfolgten die Zahlungen für die Tage 04. und 05.05.2011 am 23.05.2011, für den Zeitraum 06.05. bis 31.05.2011 am 20.06.2011, für den Zeitraum vom 01.06. bis 24.06.2011 am 22.06.2011, für den Zeitraum vom 25.06. bis 30.06.2011 am 27.06.2011, für den Zeitraum vom 01.07. bis 31.07.2011 am 25.07.2011, für den Zeitraum vom 01.08.2011 bis 17.08.2011 am 26.08.2011. Für die Zeit vom 09.09. bis 30.09.2011 wurde das Krankengeld am 23.09.2011 gezahlt, die abschließende Zahlung erfolgte am 11.10.2011 für die Zeit vom 01. bis 09.10.2011.
5In einem Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) vom 04.08.2011 wurde wegen belastungsabhängiger Schmerzen im rechten Schultergelenk und wegen einer lumbalen Schmerzsymptomatik eine erhebliche Gefährdung der Erwerbsfähigkeit bejaht und AU auf Zeit festgestellt. Vom 18.08. bis 08.09.2011 befand sich die Klägerin in einer vom Rentenversicherungsträger bewilligten stationären Rehabilitationsmaßnahme. Die Entlassung erfolgte als arbeitsunfähig. Im Entlassungsbericht vom 07.09.2011 wurde ausgeführt, die Klägerin habe während ihrer bisherigen Berufstätigkeit stets Arbeiten mit Beanspruchung der Arme, Hände und der Schulter verrichtet. Da Tätigkeiten mit diesem Anforderungsprofil künftig kaum mehr übernommen werden könnten, habe man sie wegen beruflicher Reha-Leistungen beraten. Aufgrund der gegenwärtigen Schulterbeschwerden liege das Leistungsvermögen unter 3 Stunden täglich. Dieses Leistungsvermögen könne sich entsprechend dem Verlauf der Schulterverkalkung innerhalb der nächsten Monate ändern. Zum Leistungsbild heißt es dann: Keine ausschließlich mittelschweren Arbeiten, kein Heben, Tragen oder Bewegen von Lasten vom mehr als 6 bis 8 kg, keine Arbeiten mit längerer Armvorhalte mit Beanspruchung. Im Anschluss an die Rekonvaleszenzphase bestehe auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ein Leistungsvermögen von mehr als 6 Stunden täglich.
6Der (damals) behandelnde Arzt für Allgemeinmedizin I bescheinigte auf dem Auszahlschein am 09.09.2011 AU bis 09.10.2011 (Sonntag). Die folgende Feststellung von AU erfolgte am 10.10. für die Zeit bis 05.11.2011. Die Beklagte stellte daraufhin mit Bescheid vom 11.10.2011 fest, dass ein Anspruch auf Krg nur für die Zeit bis 09.10.2011 bestehe. Die AU sei im Auszahlschein zuletzt bis 09.10.2011 befristet gewesen. Die Mitgliedschaft der Klägerin habe wegen Beendigung der Beschäftigung nur durch den Bezug von Krg weiterbestanden, d.h. die Mitgliedschaft bestehe nur bis zu dem Tag, bis zu dem der Arzt AU attestiert habe, hier der 09.10.2011. Da erst am 10.10.2011 erneut AU festgestellt worden sei, sei der Anspruch auf Krg erst am 11.10. entstanden, zu diesem Zeitpunkt habe keine Mitgliedschaft mit Anspruch auf Krg mehr vorgelegen.
7Die Klägerin brachte zunächst eine Bescheinigung des Arztes I vom 13.10.2011 bei, in der es heißt, aus terminlichen Gründen sei es nicht möglich gewesen, die Patientin am 07.10.2011 in die Sprechstunde zu bestellen. Deshalb habe sie sich am 10.10.2011 vorstellen sollen. Die Beklagte wies die Klägerin mündlich und sodann schriftlich am 04.11.2011 darauf hin, aus dem eingereichten Attest ergäben sich keine Auswirkungen auf den Bescheid vom 11.10.2011. Es bleibe bei dem Ende des Krg-Anspruchs bzw. der Mitgliedschaft. Die Klägerin habe entweder schon am 06.10.2011 die AU "fortschreiben" lassen oder am 07.10.2011 einen anderen Vertragsarzt aufsuchen müssen. Mit ihrem schriftlichen Widerspruch machte die Klägerin dann geltend, sie habe sich aus von ihr nicht zu beeinflussenden terminlichen Gründen nicht vor dem 09.10.2011 weiter krankschreiben lassen können. Die Forderung, einen Vertretungsarzt aufzusuchen, bedeute eine Übersteigerung ihrer Mitwirkungspflicht. Im Übrigen komme es darauf nicht an, weil die Beklagte es versäumt habe, sie über die Folgen des verspäteten Aufsuchens des Arztes aufzuklären (Hinweis auf die Senatsentscheidung vom 14.07.2011 - L 16 KR 73/10). Mit Widerspruchsbescheid vom 13.12.2011 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Sie verwies auf die ständige Rechtsprechung des BSG, wonach bei abschnittsweiser Gewährung von Krankengeld für jeden Bewilligungsabschnitt das Vorliegen der leistungsrechtlichen Voraussetzungen neu zu prüfen sei. Danach sei die Klägerin bei Entstehung des neuen Anspruchs am 11.10.2011 nicht mit Anspruch auf Krg versichert gewesen. Aus dem genannten Urteil des LSG NRW ergebe sich nichts anderes. Zum einen handele es sich nicht um ein höchstrichterliches Urteil, zum anderen sei der Sachverhalt anders gelagert gewesen, da dort eine AU-Feststellung am letzten Tag des Beschäftigungsverhältnisses in Frage gestanden habe.
8Zur Begründung ihrer Klage, mit der die Klägerin unter Hinweis auf das noch nicht absehbare Ende der AU Krg über den 10.10.2011 hinaus begehrt hat, hat sie sich auf ihre Widerspruchsbegründung und das genannte Senatsurteil bezogen. Nach Ergehen der Entscheidung des BSG vom 10.05.2012 (B 1 KR 17/11 R) hat die Klägerin auf einen Hinweis des Sozialgerichts auf diese Entscheidung und die Möglichkeit, am 07.10.2011 einen Vertretungsarzt aufzusuchen, ausgeführt, der gerichtliche Hinweis gehe an der Realität vorbei. Es sei kaum möglich, derart kurzfristig einen Vertretungsarzt zu finden, der zum einen einen freien Termin habe und zum anderen angesichts der Unkenntnis des bisherigen Krankheitsverlaufes bereit sei, AU zu bescheinigen. Aufgrund der von ihr geschilderten
9"Notsituation" dürfe ihr der Versicherungsschutz nicht entzogen werden, zumal ihr die Sprechstundenhilfe die Auskunft gegeben habe, es genüge, wenn sie sich am 10.10.2011 vorstelle.
10Mit Urteil vom 20.02.2013 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Die Klägerin sei am 10.10.2011 nicht mehr mit Anspruch auf Krg versichert gewesen. Nach dem Ende ihres Beschäftigungsverhältnisses sei der Versicherungsschutz als Arbeitnehmerin gem. § 192 Abs. 1 Nr. 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) aufrechterhalten worden. Bei Feststellung der AU am 10.10.2011 habe die Klägerin weder Krg bezogen noch für diesen Tag einen Anspruch auf Krg gehabt. Entsprechend der zuvor erteilten AU-Bescheinigung habe ihr Krg-Anspruch am 09.10.2011 geendet. Bei befristeten AU-Feststellungen müssten die Voraussetzungen des Krg-Anspruchs für jeden Abschnitt neu festgestellt werden. Eine Nachholung der AU-Feststellung komme nicht in Betracht, denn es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin durch außerhalb ihres Verantwortungsbereichs liegende Umstände an der rechtzeitigen Verlängerung der AU-Feststellung gehindert gewesen sei. Bloße Unkenntnis reiche nicht aus, Unkenntnis des behandelnden Arztes könne nur zu einem Schadensersatz gegen diesen führen. Im Übrigen hätte die Klägerin einen Vertretungsarzt, ggf. den kassenärztlichen Notdienst aufsuchen können, um fristgerecht die AU bescheinigen zu lassen.
11Gegen das ihr am 13.03.2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 05.04.2013 Berufung eingelegt. Sie bezieht sich auf ihren bisherigen Vortrag und macht unter Hinweis auf ihre berufliche Tätigkeit und die damit verbundene Belastung geltend, im Entlassungsbericht der Rehabilitationsmaßnahme sei festgestellt worden, dass eine Besserung der Schulterbeschwerden in den "nächsten Monaten" zu erwarten sei. Dieser Zeitraum sei zum Zeitpunkt 09.10./10.10.2011 noch nicht abgelaufen gewesen. Somit liege auch für diesen Zeitpunkt die ärztliche Feststellung der AU vor. Nach dem Urteil des BSG vom 10.05.2012 (B 1 KR 20/11 R) könne auch eine einzige ärztliche Bescheinigung einen Anspruch auf Krankengeld für mehrere Zeitabschnitte begründen. Somit liege eine rechtzeitige ärztliche Feststellung der AU für die Zeit ab 10.10.2011 vor.
12Die Klägerin beantragt,
13das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 20.02.2013 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 11.10.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.12.2011 zu verurteilen, ihr Krankengeld vom 10.10.2011 bis 21.09.2012 nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren.
14Die Beklagte beantragt,
15die Berufung zurückzuweisen.
16Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und verweist auf die Rechtsprechung des BSG sowie die Ausführungen des Sozialgerichts. Ausführungen zum Leistungsvermögen im Reha-Entlassungsbericht seien keine ärztliche Feststellung der AU im Sinne des § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V.
17Im Berufungsverfahren ist eine schriftliche Auskunft des Arztes für Allgemeinmedizin I eingeholt worden. Er hat mitgeteilt, die Klägerin sei bereits am 05.10.2011 wegen einer anderen Erkrankung in der Praxis bei einem anderen Arzt der Gemeinschaftspraxis gewesen. Zu diesem Zeitpunkt habe sie keinen Auszahlschein dabeigehabt. Am 06.10.2011 habe sie nicht nach einem Termin gefragt, um den Auszahlschein auszufüllen. Am 07.10.2011 sei er nicht in der Praxis gewesen. Sodann führt er auf die entsprechende Frage aus: "Selbstverständlich ist uns die Rechtsprechung des BSG bekannt, dass bei befristeten AU-Bescheinigungen spätestens am letzten Tag des bescheinigten Zeitraums eine neue Feststellung der AU erfolgen muss. Das BSG regelt aber nicht, dass ich persönlich bei den Patienten vorbeikommen muss, dieser muss sich schon selber um seine Termine bemühen!"
18Nach den vorliegenden Auszahlscheinen ist AU vom 09.09.2011 bis zum 07.08.2012 bescheinigt worden. Vom 08.08. bis 21.09.2012 hat sich die Klägerin in stationärer Behandlung in einer Klinik für Psychosomatik befunden.
19Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.
20Entscheidungsgründe:
21I. Die Berufung der Klägerin ist statthaft und auch sonst zulässig.
22II. Sie ist auch begründet. Der Bescheid vom 11.10.2011 ist rechtswidrig, denn der Klägerin steht Krg auch für die Zeit vom 10.10.2011 bis 21.09.2012 zu, so dass das Sozialgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen hat.
23Nach § 44 Abs. 1 1. Alt. SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krg, wenn Krankheit sie au macht. Ob der Betreffende mit Anspruch auf Krg versichert ist, bestimmt sich nach seinem Status zum Zeitpunkt der ärztlichen Feststellung der AU (so jetzt BSGE 111, 18, Rn. 15; anders allerdings erneut BSG, Urteil vom 04.03.2014 - B 1 KR 17/13 R - Rn. 14, wo wieder die frühere Formulierung aufgegriffen wird, für den Umfang des Versicherungsschutzes sei auf den Tag abzustellen, der dem Tag der Feststellung der AU folge). Die Klägerin war 03.05.2011 aufgrund ihrer Beschäftigung als Montagearbeiterin mit Anspruch auf Krg versichert (§§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 44 SGB V). Ihre Mitgliedschaft endete aber nicht mit dem Wegfall der Beschäftigung gegen Entgelt, sondern blieb nach Maßgabe des § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V durch den Bezug von Krg bzw. einen Anspruch auf Krg erhalten. Somit bestand die Mitgliedschaft aus der Beschäftigtenversicherung bis zum 09.10.2011 schon aufgrund der Gewährung von Krg fort. Sie bestand aber auch im Zeitraum vom 10.10.2011 bis 21.09.2012 fort, da der Klägerin aufgrund der am 01.04.2011 eingetretenen und festgestellten AU ein durchgehender mitgliedschaftserhaltender Krg-Anspruch zustand, der unabhängig vom Zeitpunkt weiterer ärztlicher AU-Feststellungen bestand.
24Allerdings geht das BSG in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass auch bei fortdauernder AU, "aber abschnittsweiser Krg-Bewilligung" in jedem Bewilligungszeitraum rechtlich selbstständige Ansprüche auf Krg bestehen. Das BSG verlangt "bei zeitlich befristeter AU-Feststellung und dementsprechender Krg-Gewährung", dass die Voraussetzungen des Krg-Anspruchs, vor allem ein Mitgliedschaftsverhältnis mit Anspruch auf Krg, für jeden Bewilligungsabschnitt erneut festgestellt werden müssen, wobei § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V uneingeschränkt auch dann Anwendung finden soll, wenn es um die Folge-AU wegen derselben Krankheit geht (vgl. BSGE 94, 247; 95, 219; SozR 4-2500 § 44 Nr. 12; SozR 4-2500 § 46 Nr. 12; Urteil vom 26.07.2007 - B 1 KR 2/07 R = USK 2007-33; SozR 4-2500 § 44 Nr. 14; SozR 4-2500 § 192 Nr. 4; BSGE 111, 9; 111, 18; Urteil vom 04.03.2014 - B 1 KR 17/13 R). Das BSG nimmt somit eine Kette rechtlich selbstständiger Ansprüche an, die jeweils neu entstehen müssen. Da nach § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V ein Krg-Anspruch am Tag nach der ärztlichen Feststellung der AU entsteht, muss die weitere AU vor Ablauf des Krg-Bewilligungsabschnitts (und zwar spätestens am letzten Tag des Bewilligungszeitraums) erneut ärztlich festgestellt werden, damit eine nahtlose Reihe von Krg-Ansprüchen besteht, die für die Erhaltung der Mitgliedschaft erforderlich ist. Wegen der verzögerten Anspruchsentstehung erst am Tag nach der ärztlichen Feststellung der AU (anders allerdings bei Versicherten im Rahmen der Krankenversicherung der Arbeitslosen (KVdA), § 47b Abs. 1 Satz 2 SGB V, s. dazu unten 2 f) führt eine "Lücke" in den AU-Feststellungen (in Wahrheit liegt allerdings insoweit keine Lücke vor, weil eine AU-Feststellung am Tag nach dem zuletzt bescheinigten Zeitraum nahtlos an die vorangegangene Feststellung anknüpft; lediglich wegen der Anwendung des § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V kommt es zu einer Lücke in den Krg-Anspruchszeiträumen) dazu, dass mit dem Ende des Krg-Anspruchs auch die über ihn aufrechterhaltene Mitgliedschaft mit Anspruch auf Krg endet und anschließend allenfalls ein nachgehender Krg-Anspruch (§ 19 Abs. 2 SGB V) in Betracht kommt (s. dazu BSGE 111, 9 Rn. 30 ff.).
25Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung haben die Beklagte und das Sozialgericht angenommen, die Klägerin sei am 10.10.2011 bei der erneuten ärztlichen Feststellung der AU nicht mehr mit Anspruch auf Krg versichert gewesen, da ihre Mitgliedschaft mit dem Krg-Anspruch am 09.10.2011 geendet habe. Diese Annahme ist allerdings schon auf dem Boden der zitierten Rechtsprechung des BSG deshalb fragwürdig, weil dessen Argumentation immer auf das Ende des Krg-Bewilligungszeitraums abstellt. Da hier die Beklagte am 23.09.2011 Krg nur für den Zeitraum 09.09. - 30.09.2011 gezahlt hat, gab es keinen am 09.10.2011 ablaufenden Krg-Bewilligungsabschnitt, so dass die Forderung nach erneuter AU-Feststellung "vor Ablauf des letzten Bewilligungsabschnitts" ins Leere geht.
26Der Senat, der bisher ebenso wie andere Obergerichte (s. nur LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.11.2011 - L 9 KR 563/11; LSG Hamburg, Urteil vom 04.12.2012 - L 1 KR 25/11; LSG Hessen, Urteil vom 24.10.2013 - L 8 KR 114/12; LSG NRW, Urteil vom 19.12.2012 - L 11 KR 538/12; Urteil vom 11.04.2013 - L 5 KR 462/12) der genannten Rechtsprechung des BSG gefolgt ist (s. etwa Senat, Urteil vom 14.07.2011 - L 16 KR 73/10; Urteil vom 15.03.2012 - L 16 KR 146/11), hält nach Überprüfung hieran nicht fest und ist der Auffassung, dass es der ärztlichen Feststellung der AU als Voraussetzung der Entstehung des Krg-Anspruchs nur für den Beginn des Krg-Anspruchs bedarf und dieser - unabhängig von ärztlichen Feststellungen und Bescheinigungen - so lange fortbesteht, wie objektiv AU wegen derselben Krankheit vorliegt (ebenso SG Trier, Urteil vom 24.04.2013 - S 5 KR 77/12; SG Mainz, Urteil vom 24.09.2013 - S 17 KR 247/12; SG Speyer, Urteil vom 22.11.2013 - S 19 KR 600/11). Es ist demnach unerheblich, dass hier nach der AU-Bescheinigung bis 09.10.2011 die Folgebescheinigung erst am 10.10.2011 erfolgte.
271. Das BSG hat erstmals im Urteil vom 22.03.2005 (BSGE 94, 247) angenommen, dass bei abschnittsweiser Gewährung von Krg das Vorliegen der leistungsrechtlichen Voraussetzungen für jeden weiteren Bewilligungsabschnitt zu prüfen sei. Es hat dabei an frühere Rechtsprechung angeknüpft (nach dem Leitsatz zu 1) wird das Urteil unter anderem als Fortführung von BSGE 70, 31 bezeichnet), die allerdings nur den Inhalt von Krg-Bewilligungen betraf. Das BSG hatte insoweit entschieden, dass in einer Gewährung von Krg wegen AU auf der Grundlage einer befristeten AU-Bescheinigung vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung regelmäßig die Entscheidung der Kasse zu sehen sei, dass Krg für die Zeit der bescheinigten AU gewährt werde, so dass damit mit der Krg-Bewilligung auch über das - vorläufige - Ende der Krg-Bezugszeit entschieden werde (grundlegend BSG SozR 2200 § 182 Nr. 103; BSGE 70, 31). Rechtliche Bedeutung hat diese Aussage des BSG aber allein auf der verfahrensrechtlichen Ebene: Aufgrund der zeitlichen Begrenzung der Bewilligung kann die Kasse über die Weiterbewilligung von Krg ungeachtet der vorangegangenen Bewilligung ohne die Bindungen der §§ 45, 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) entscheiden. Sie kann also eigenständig prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen des Krg-Anspruchs (weiter) vorliegen und dürfte ohne Rücksicht auf die vorangegangene Bewilligung eine Weitergewährung ablehnen, wenn etwa die AU unzutreffend beurteilt oder ein gesetzlicher Ausschlussgrund (s. § 50 Abs. 1 SGB V) nicht beachtet worden wäre. Ebenso liegt in der Ablehnung der Weitergewährung nicht der Entzug der Leistung, so dass § 86a Abs. 2 Nr. 3 SGG nicht eingreift (s. Bayerisches LSG, NZS 2012, 341; Schleswig-Holsteinisches LSG, Breith. 2013, 657). In den genannten Entscheidungen wird dementsprechend auch nicht vom Ende des Krg-Anspruchs, sondern nur vom "Ende der Krg-Bezugszeit" gesprochen.
28Über diese Rechtsprechung geht das BSG im Urteil vom 22.03.2005 (und in den folgenden Entscheidungen) hinaus, wenn es ausführt, dass auch nach vorangegangener Krg-Gewährung "die rechtlichen Voraussetzungen des Krg-Anspruchs und damit ein neuer Leistungsfall" zu prüfen seien (juris Rn. 31). Es nimmt jetzt also an, dass mit Ablauf des bisher bewilligten Krg-Bezugs ein neuer Krg-Anspruch entstehen muss, so dass folgerichtig auch § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V zur Anwendung kommt (so ausdrücklich BSG SozR 4-2500 § 44 Nr. 12 Rn.16).
29Demgegenüber hatte das BSG im Urteil vom 26.11.1991 (BSGE 70, 31) noch betont, Entstehung und Fortbestand sozialrechtlicher Ansprüche bestimmten sich nach dem Recht, das zur Zeit der Anspruchsentstehung gegolten habe, sofern nicht später entstandenes Recht etwas anderes bestimme (juris Rn. 14), so dass es in einem Fall, in dem ein (in der sechsten Blockfrist) im November 1988 wiederaufgelebter Krg-Anspruch für die Zeit ab Inkrafttreten des SGB V (01.01.1989) in Frage stand, ungeachtet einer abschnittsweisen Krg-Bewilligung entschieden hat, dass auf die weitere Dauer des wiederaufgelebten Krg-Anspruchs das alte Recht Anwendung finde (juris Rn. 16). Es war also ersichtlich der Ansicht, dass auch bei abschnittsweiser Krg-Bewilligung ein einheitlicher Leistungsanspruch vorliegt und nicht entsprechend den Bezugszeiträumen jeweils ein neuer selbstständiger Leistungsanspruch entsteht. Diese Sichtweise bestimmt auch noch das Urteil vom 08.02.2000 (BSGE 85, 271). Es beschäftigt sich nur mit der Frage, ob einem rückwirkend nach zwei Jahren erhobenen Anspruch auf Krg das Ruhen wegen der unterbliebenen Meldung (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V) entgegenstehe. Das BSG hat zwar in der Entscheidung gefordert, dass die AU vor jeder erneuten Inanspruchnahme des Krg angezeigt werden müsse und dazu ausgeführt, auch wenn bei ununterbrochenem Leistungsbezug wegen der Befristung der bisherigen Krankschreibung über die Weitergewährung neu zu befinden sei, müsse der Versicherte die AU rechtzeitig vor Fristablauf feststellen lassen und seiner Krankenkasse melden, wenn er das Ruhen des Leistungsanspruchs vermeiden wolle (a.a.O. S. 275). Dass das BSG in diesem Zusammenhang aber nur das Ruhen des Anspruchs anspricht, zeigt, dass es offensichtlich die ärztliche Feststellung nicht als Entstehensvoraussetzung des weiteren Krg-Anspruchs angesehen hat, sondern (nur) als selbstverständliche Voraussetzung der Meldung (denn Ruhen kann nur ein entstandener Anspruch).
30Weshalb das BSG in dem Urteil vom 22.03.2005 hiervon abgerückt und - wie der Verweis auf BSGE 90, 72, 83, wo es um die erstmalige Entstehung des Krg-Anspruchs gegangen war, zeigt - jetzt annimmt, dass mit jedem Bewilligungszeitraum ein neuer Anspruch auf Krg entstehen muss, wird in der Entscheidung nicht näher begründet. Ohnehin ging es in der genannten Entscheidung auch nur um die Frage, ob bei einem während des Bezugs von Arbeitslosengeld (Alg) au gewordenen Versicherten die bei Beginn der AU geltenden Zumutbarkeitsbestimmungen des (damals geltenden) § 121 Drittes Buch Sozialgesetzbuch ((SGB III), jetzt § 140 Abs. 3 SGB III) maßgeblich für die Beurteilung der AU auch für die späteren Bewilligungsabschnitte sind. Insoweit hat das BSG sein Abrücken von dem Grundsatz, dass der Fortbestand sozialrechtlicher Ansprüche nach dem zur Zeit der Anspruchsentstehung geltenden Recht zu beurteilen sei, u.a. damit begründet, es gehe hier nicht um eine Rechtsänderung, sondern um die Anwendung abgestufter Zumutbarkeitskriterien, die dem Anspruch auf Alg von vornherein innewohnten (juris Rn. 32).
31Im Urteil vom 08.11.2005 (BSGE 95, 219) hat das BSG diese Rechtsprechung nunmehr auch auf das Mitgliedschaftsverhältnis bezogen. Da es zu Lücken bei der ärztlichen Feststellung der AU gekommen sei, habe es an einer den Krg-Anspruch erhaltenden ärztlichen Feststellung durchgehender AU gefehlt, so dass die an die frühere Beschäftigung anknüpfende Mitgliedschaft mangels durchgehenden Krg-Anspruchs bei der späteren Geltendmachung des Krg-Anspruchs nicht mehr bestanden habe (a.a.O. Rn. 14).
322. Der Senat hält diese Rechtsprechung des BSG nicht für überzeugend.
33a) Es fehlt schon an einer nachvollziehbaren Begründung, weshalb das BSG abweichend von seiner früheren Auffassung jetzt annimmt, dass trotz durchgehender AU bei den in der Praxis üblichen zeitlich befristeten AU-Bescheinigungen und Krg-Bewilligungen jeweils rechtlich selbstständige Leistungsansprüche bestehen, auf die jeweils § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V Anwendung findet. Der Wortlaut der Vorschrift spricht nur von der Entstehung "des" Anspruchs auf Krg. Das Gesetz bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass dieser Anspruch nur für die Dauer des prognostizierten Zeitraums entsteht oder an dessen Ende erlischt und damit bei Fortbestehen der AU eine Kette von Krg-Ansprüchen besteht. Regelungen zum Ende bzw. dem Wegfall des Krg-Anspruchs trifft das Gesetz in § 50 Abs. 1 SGB V und § 51 Abs. 3 SGB V. Gerade mit Blick auf § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB V, wonach Krg wegen derselben Krankheit von Beginn der AU für begrenzte Zeit gezahlt wird, liegt es näher, dass der durch die Feststellung der AU ausgelöste Krg-Anspruch so lange besteht, wie die durch dieselbe Krankheit verursachte AU objektiv vorliegt.
34Dagegen spricht auch nicht der Zweck der Vorschrift. Sie soll den Versicherten bewegen, rechtzeitig die AU durch einen Arzt feststellen zu lassen, um damit Missbrauch und Unsicherheiten wegen eines behaupteten früheren Eintritts von AU vorzubeugen (BSGE 95, 219 Rn.16). Die Erforderlichkeit einer ärztlichen Feststellung der AU geht auf eine Neufassung der Vorgängerregelung in § 182 Abs. 3 RVO zurück. Während davor der Nachweis der AU auch rückwirkend geführt werden konnte, hat dann der Gesetzgeber aus Gründen der Praktikabilität und zur Missbrauchsabwehr die Feststellung durch den Arzt für maßgeblich erklärt. Es ging also bei der Neuregelung (nur) darum, den Eintritt des Versicherungsfalls zuverlässig feststellen zu können und die Zuerkennung von Krg vor Aufsuchen eines Arztes auszuschließen (vgl. BSGE 24, 278, 279; Schmidt in Peters, Handbuch der Krankenversicherung - SGB V, § 46 Rn. 21). Dieses Ziel ist erreicht, wenn man die erstmalige Gewährung von Krg von der ärztlichen Feststellung abhängig macht, weil damit das Vorliegen des Versicherungsfalls festgestellt ist und von der Kasse überprüft werden kann. Im Folgenden geht es nur noch um die Prüfung, ob dieser Versicherungsfall weiter vorliegt. Daher ist die Auffassung überzeugend, dass nach der Erstfeststellung der AU alle weiteren Krg-Ansprüche allein in Abhängigkeit vom tatsächlichen Fortbestehen des Versicherungsfalles entstehen und die weiteren AU-Feststellungen nur dem Nachweis des Fortbestehens der AU und nicht der Feststellung einer neuen AU dienen (Berchtold, Krankengeld, 2004, Rn. 527; Schmidt, a.a.O. § 44 Rn. 35a, § 46 Rn.32, § 49 Rn. 110a).
35b) Auch die Leistungsentscheidungen der Krankenkasse können nicht bewirken, dass ein entstandener Krg-Anspruch bei fortbestehender AU erlischt und neu entstehen muss. Dass bei zeitlich befristeten Krg-Bewilligungen schon das Ende des Bezugszeitraums festgelegt wird und dementsprechend eine neue Entscheidung für den Folgezeitraum zu ergehen hat, bedeutet nur, dass über die Folgezeit neu entschieden werden muss, ist aber unerheblich für die Frage, ob auch für die Folgeperiode der Krg-Anspruch neu entstehen muss. Wie oben gezeigt, hat die Rechtsprechung, wonach Krg nur für die Dauer des bescheinigten Zeitraums bewilligt wird, verfahrensrechtliche Bedeutung. Zwar müssen auch für den weiteren Krg-Bezug die gesetzlichen Voraussetzungen, namentlich fortbestehende AU vorliegen und es dürfen keine entgegenstehende Gründe wie die Anspruchserschöpfung (§ 48 Abs. 1 SGB V) oder ein gesetzlicher Ausschlusstatbestand (§ 50 Abs. 1 SGB V) eingreifen. Damit wird aber nur der Fortbestand des materiellen Krg-Anspruchs geprüft. Mit Recht ist daher in den Ausgangsentscheidungen des BSG nicht vom Ende des Krg-Anspruchs, sondern des Krg-Bezugsraums die Rede.
36Wenn demgegenüber das BSG jetzt meint, der Krg-Anspruch müsse für jeden Bewilligungsabschnitt neu entstehen und eigenständig geprüft werden, werden die Fragen des Ent- bzw. Bestehens des materiellen Krg-Anspruchs und dessen Zuerkennung durch die Kasse miteinander vermengt. Der materielle Krg-Anspruch besteht unabhängig von der Entscheidung der Kasse; ein zu Unrecht abgelehnter Anspruch geht, wie schon § 44 SGB X zeigt, nicht unter, sondern muss nur gegen die Kasse durchgesetzt werden. Im Übrigen geht das BSG auch selbst davon aus, dass die Entscheidung der Kasse nicht maßgeblich für das Bestehen des materiellen Krg-Anspruchs ist, wenn es annimmt, dass eine zeitlich nicht eingegrenzte ärztliche AU-Bescheinigung auch einen über den gegenwärtigen Krg-Bewilligungsabschnitt hinausreichenden Anspruch für weitere Bewilligungsabschnitte begründen kann (BSGE 111, 18 Rn. 18; BSG, Urteil vom 12.03.2013 - B 1 KR 7/12 R juris Rn. 15). Demnach besteht der materielle Krg-Anspruch unabhängig von der Verwaltungsentscheidung der Kasse.
37c) Wenn das BSG von zeitlich befristeten AU-Bescheinigungen und dementsprechender Krg-Bewilligung spricht und fordert, dass die weitere Feststellung der AU vor Ablauf des Krg-Bewilligungsabschnitts erfolgen müsse, liegt dem offenbar die Vorstellung zugrunde, dass Krg im Voraus für die Zeit der ärztlich prognostizierten Dauer der AU gewährt werde (s. auch LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.11.2011 - L 9 KR 563/07 juris Rn. 39 ff., das unter Zitierung der Rechtsprechung des BSG meint, nach der "gesetzlichen Konzeption" könne ein Anspruch auf Krg nur für zukünftige, der Feststellung der AU folgende Zeiträume begründet werden, so dass es "grob fehlerhaft" sei, wenn eine Kasse für abgelaufene Zeiträume AU-Bescheinigungen verlange und nur für diese Zeiträume Krg zahle).
38Dem entspricht aber die sich auch in § 6 Abs. 2 Satz 2 der "Richtlinien des Gemeinsamen Bundesauschusses über die Beurteilung der AU und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 SGB V" ((AU-RL) i.d.F. vom 14.11.2013 (BAnz AT 27.01.2014 B4)) ausdrückende Praxis der Krankenkassen nicht. Nach Ablauf der Entgeltfortzahlung, während der der Krg-Anspruch ruht (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V), erfolgt die Krg-Gewährung in der Praxis nach Kenntnis des Senats aus zahlreichen Verfahren verbreitet unter Verwendung von Auszahlscheinen. Dabei wird überwiegend das Krg nur bis zum Zeitpunkt der Ausstellung des Auszahlscheins gezahlt, auch wenn der Arzt darüber hinaus für eine Folgezeit AU bescheinigt hat. Andere Kassen - wie hier die Beklagte - zahlen das Krg auch über das Datum der Ausstellung hinausgehend bis zum Ende des Monats. In allen Fällen erfolgt aber immer die Gewährung von Krg rückwirkend für einen (zumindest weitgehend) bereits abgelaufenen Zeitraum. Wird sogar von der Krankenkasse Krg nachträglich nur bis zum Datum der Ausstellung der letzten AU-Bescheinigung gezahlt, gibt es nie einen Bewilligungsabschnitt, vor dessen Ablauf AU erneut festgestellt werden könnte. Dieser Praxis der Kassen entspricht § 6 Abs. 2 Satz 1 AU-RL, der vorsieht, dass die Bescheinigung für die Krg-Zahlung rückwirkend für einen nicht mehr als sieben Tage umfassenden Zeitraum (und nur für zwei Tage im Voraus) erfolgen soll, wobei Abs. 3 sogar davon ausgeht, dass rückwirkend AU auch dann bescheinigt werden darf, wenn der Versicherte mit triftigem Grund einen ärztlichen Behandlungstermin nicht wahrgenommen hat. Die Regelung geht also davon aus, dass es ausreicht, wenn rückblickend zuverlässig das objektive Bestehen von AU festgestellt werden kann. Auch wenn die AU-RL nicht einer gesetzlichen Regelung widersprechen oder sie modifizieren können, zeigen sie doch, dass die Praxis der Krg-Gewährung nicht (und noch nie) dem "Modell" des BSG einer Krg-Zahlung für einen der Bescheinigung nachfolgenden Zeitraum entspricht. Es ist somit festzustellen, dass die Krankenkassen zwar verbal die Rechtsprechung des BSG rezipieren, ihre Praxis der Krg-Zahlung aber einem anderen "Modell" folgt. Warum die Krankenkassen gleichwohl meinen, auf der Grundlage dieser Rechtsprechung Krg verweigern zu dürfen, wenn Versicherte zu einem späteren als dem im Auszahlschein angegebenen Datum den Arzt aufsuchen, um weiter AU bescheinigen zu lassen, bleibt offen. Sie können sich jedenfalls nicht darauf berufen, aufgrund ihrer befristeten Bewilligung habe der Krg-Anspruch mit dem Ende des Bewilligungszeitraums geendet, wenn sie ohnehin nicht für die voraussichtliche weitere Dauer der AU, sondern nur für den zurückliegenden Zeitraum Krg bewilligt haben (daher unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium der Krankenkasse die Berufung auf eine rückwirkende Feststellung von AU versagend, wenn bislang immer im Auszahlscheinverfahren Krg für rückwirkend bescheinigte AU-Zeiten gezahlt worden ist, LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 24.04.2012 - L 11 KR 384/10, juris Rn. 38).
39d) In Wahrheit ist aber auch für das BSG die Krg-Bewilligung letztlich ohne rechtliche Bedeutung. Obwohl es immer die Formulierung von "zeitlich befristeter AU-Feststellung und dementsprechender Krg-Gewährung" gebraucht bzw. die "Feststellung von AU vor Ablauf des Krg-Bewilligungsabschnitts" fordert, prüft es in den Entscheidungen nie, wann Bewilligungen erfolgt waren und welchen Inhalt diese hatten. Tatsächlich geht das BSG immer nur vom Inhalt der ärztlichen Bescheinigungen aus. Dies wird besonders deutlich in den Fällen, in denen überhaupt keine Krg-Bewilligung vorlag. So hatte in einem der am 26.06.2007 entschiedenen Fälle der Versicherte Entgeltfortzahlung auf der Grundlage einer entsprechend befristeten AU-Bescheinigung bis zum Ende der Beschäftigung am 31.05. erhalten. Die weitere ärztliche Feststellung der AU erfolgte dann am 01.06. Das BSG behauptet in der Entscheidung ohne weiteres, es gebe einen neuen Bewilligungsabschnitt ab dem 01.06., für den es dann an der Aufrechterhaltung der Mitgliedschaft fehle (BSG SozR 4-2500 § 44 Nr. 12 Rn. 16), obwohl mit Sicherheit wegen der Entgeltfortzahlung keine Entscheidung über das Krg ergangen war und der noch während der Beschäftigung entstandene Krg-Anspruch lediglich wegen des Bezugs von Arbeitsentgelt geruht hatte (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Auch in dem dem Urteil vom 10.05.2012 (BSGE 111, 9) zugrunde liegenden Fall war keine Krg-Bewilligung erfolgt. Die Kasse hatte nämlich schon von Anfang an die Entstehung eines Krg-Anspruchs verneint, weil die AU erst am letzten Tag des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt worden war, was die Kasse unter Hinweis auf ein Besprechungsergebnis der (früheren) Spitzenverbände der Krankenkassen (Besprechungsergebnis vom 07.05.2008, Die Leistungen 2008, 751) nicht für ausreichend gehalten hatte. Ebenso hatte in der Entscheidung vom 02.11.2007 die Krankenkasse aus Rechtsgründen von Anfang an die Zahlung von Krg abgelehnt - das BSG bejahte wohl grundsätzlich einen Krg-Anspruch, hielt aber bei der Prüfung dessen Dauer bei einer Lücke in den AU-Feststellungen den Verlust der Mitgliedschaft mit Krg-Anspruch für möglich (BSG SozR 4-2500 § 44 Nr. 14 Rn. 21). In allen diesen Fällen konnte es mangels Entscheidungen über das Krg auch keine Entscheidung der Kasse über das Ende des Anspruchs geben, so dass entgegen der Formel von "zeitlich befristeter AU-Feststellung und dementsprechender Krg-Gewährung" allein der Inhalt der ärztlichen AU-Bescheinigungen über den Bestand des Krg-Anspruchs entscheiden sollte. Bezeichnenderweise verlangt das BSG in einem obiter dictum sogar bei einem Streit zwischen Kasse und Versichertem über das Bestehen von AU als Voraussetzung eines Krg-Anspruchs, dass der Versicherte sich bei befristeten AU-Bescheinigungen vor Fristablauf die AU erneut ärztlich bescheinigen lassen und der Kasse melden müsse, wenn er das Erlöschen oder das Ruhen des Anspruchs vermeiden wolle (BSGE 111, 18 Rn. 20), obwohl in dieser Zeit gerade keine "dementsprechenden" Krg-Bewilligungen erfolgen. Das behauptete Erlöschen des Krg-Anspruchs mit Ablauf des bescheinigten AU-Zeitraums konnte somit nicht durch eine das Ende des Krg-Anspruchs festlegende Entscheidung der Kasse über den Bezugszeitraum bewirkt worden sein.
40e) Wie dargelegt stellt somit das BSG allein auf den Inhalt der ärztlichen Bescheinigung für den Bestand des Krg-Anspruchs ab. Bescheinigt der Arzt AU auf unbestimmte Zeit, bestünde demnach ein zeitlich nicht begrenzter Krg-Anspruch, während eine befristete Feststellung von AU dazu führen würde, dass auch nur ein entsprechend zeitlich begrenzter Anspruch auf Krg entsteht. Hierfür gibt aber weder der Wortlaut des § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V etwas her, noch wäre diese Annahme mit der Bedeutung der ärztlichen Feststellung vereinbar. Die AU ist ein Rechtsbegriff, dessen Bestimmung jenseits der medizinischen Kompetenz des Arztes liegt (Tischler in BeckOK Sozialrecht SGB V, § 46 Rn.15). Der Arzt muss nur die medizinischen Anteile des AU-Begriffs feststellen, also Art und Schwere der Gesundheitsstörung und die damit verbundene Einschränkung des Leistungsvermögens. Demgegenüber obliegt die Entscheidung, ob der Versicherte damit au ist, weil er mit diesem Leistungsvermögen weder seine letzte noch eine ähnliche Tätigkeit verrichten kann, der Krankenkasse. Mit der Befristung trifft der Arzt nur eine prognostische Aussage, wie lange voraussichtlich die Einschränkung des Leistungsvermögens bestehen wird. Auch wenn er in der Bescheinigung eine Aussage über das Vorliegen von AU trifft, hat seine Bescheinigung nur die Bedeutung einer die Kasse nicht bindenden ärztlich-gutachterlichen Stellungnahme (BSGE 111, 18 Rn. 14; KassKomm/Brandts, § 46 SGB V Rn. 14). Dementsprechend hat das BSG in anderem Zusammenhang dezidiert ausgeführt, der Arzt habe nicht über das rechtliche Bestehen von Leistungsansprüchen - hier auf Krg - zu befinden oder gar hierüber Verwaltungsakte zu erlassen (BSG SozR 4-2500 § 44 Nr. 7 Rn. 28; BSGE 95, 219 Rn. 25). Mit dieser Aussage wäre unvereinbar, wenn die ärztliche Bescheinigung für die Dauer des entstandenen Anspruchs auf Krg maßgeblich wäre, weil damit faktisch der Arzt doch über den rechtlichen Bestand des Krg-Anspruchs "entscheiden" würde. Der Befristung einer ärztlichen Bescheinigung kann damit nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass nur für den bescheinigten Zeitraum ein Krg-Anspruch entstanden ist. Damit fehlt es aber an einer tragfähigen Begründung für das Erlöschen des Krg-Anspruchs mit dem Ende des ärztlich bescheinigten AU-Zeitraums und die Notwendigkeit der Erfüllung aller leistungsrechtlichen Voraussetzungen einschließlich der ärztlichen Feststellung nach § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V für die Weiterbewilligung des Krg.
41f) Gegen die Auffassung des BSG ist auch einzuwenden, dass sie zu einer unterschiedlichen Behandlung von Versichertengruppen führt, die auch bei der Umsetzung der Rechtsprechung in der Praxis zu Verwirrungen führen kann. Für Versicherte in der KVdA gilt nämlich nicht § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V, sondern § 47b Abs. 1 Satz 2 SGB V, der ihnen einen Krg-Anspruch schon vom ersten Tag der AU an einräumt. Selbst wenn man entgegen dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, der nur auf das Bestehen von AU abstellt (daher einen Krg-Anspruch unabhängig von einer ärztlichen AU-Feststellung bejahend Just in Eichenhofer/Wenner, SGB V, § 47b Rn. 5; Joussen in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl., § 47b Rn. 2; Berchtold, Krankengeld, 2004, Rn. 888; Meyerhoff in jurisPK-SGB V, 2. Aufl., § 47b Rn. 35; Tischler in BeckOK-Sozialrecht, § 47b SGB V, Rn. 5; Krauskopf/Vay, Soz. Krankenversicherung, Pflegeversicherung, § 47b SGB V Rn. 7), mit dem BSG annimmt, "mit Rücksicht auf § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V" komme es auch bei § 47b Abs. 1 Satz 2 SGB V nicht auf den wirklichen Beginn der AU, sondern deren ärztliche Feststellung an (BSGE 90, 72, 82; ebenso KassKomm/Brandts, § 47b SGB V, Rn. 13), entsteht der Krg-Anspruch bereits mit dem ersten Tag der AU-Feststellung. Bei Annahme rechtlich selbstständiger Einzelansprüche müsste die Vorschrift nach Ablauf der Leistungsfortzahlung (§ 146 SGB III) auch für die Folgeansprüche gelten, so dass bei befristeten AU-Bescheinigungen die Folgefeststellungen nicht schon am letzten Tag des bescheinigten Zeitraums erfolgen müssen, sondern eine Feststellung am folgenden Tag ausreichend wäre. Denn damit würde bereits für diesen Tag der (weitere) Anspruch auf Krg entstehen und somit eine nahtlose Reihe von Krg-Ansprüchen vorliegen, die zur Aufrechterhaltung der mit Krg-Anspruch verbundenen Mitgliedschaft in der KVdA ausreichen würde (so jetzt ausdrücklich BSGE 111, 9 Rn. 18 für die Beschäftigtenversicherung; soweit das BSG in einem Urteil vom 26.07.2007 (B 1 KR 2/07 R) gemeint hat, die Versicherung in der KVdA sei bei einem bis zum 14.08. bestehenden Krg-Anspruch am 15.08. bei der weiteren ärztlichen AU-Feststellung bereits beendet gewesen (juris Rn. 14), dürfte es entweder übersehen haben, dass unabhängig vom Zeitpunkt der ärztlichen Feststellung an diesem Tag der Krg-Anspruch für den 15.08. entstanden war und dieser Anspruch sich damit nahtlos an den Krg-Bezug bis 14.08. anschloss oder es hat damals noch nicht eine nahtlose Kette von Krg-Ansprüchen für ausreichend gehalten). Es liegt auf der Hand, dass sowohl für Versicherte als auch Ärzte diese unterschiedlichen Voraussetzungen kaum verständlich sind und es damit zu Unsicherheiten hinsichtlich des Zeitpunkts eines Wiedervorstellungtermins kommen kann.
42Der Senat ist somit der Auffassung, dass lediglich für die erstmalige Entstehung des Krg-Anspruchs die ärztliche Feststellung der AU nach § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V erforderlich ist, während es bei durchgehender AU allein darauf ankommt, ob im gesamten Zeitraum objektiv AU bestanden hat. Aufgrund der vorliegenden AU-Bescheinigungen bestehen keine Zweifel, dass die Klägerin auch im Zeitraum vom 10.10.2011 bis 07.08.2012 durchgehend au war. Für die Zeit vom 08.08. bis 21.09.2012 steht ihr wegen der stationären Krankenhausbehandlung unabhängig vom Vorliegen von AU Krg zu (§ 44 Abs. 1 2. Alt. SGB V). Die Beklagte hat auch trotz ausdrücklicher Nachfrage des Senats weder das Vorliegen von AU bestritten noch sonst einem durchsetzbaren Krg-Anspruch entgegenstehende Gründe geltend gemacht, so dass weitere Ermittlungen des Senats nicht veranlasst waren. Die Beklagte war daher zur Gewährung von Krg für den Zeitraum vom 10.10.2011 bis 21.09.2012 zu verurteilen
433. a) Der Senat kann somit offen lassen, ob hier eine über den 09.10.2011 hinausreichende Feststellung der AU vorlag. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass im Entlassungsbericht der Rehabilitationsklinik aufgrund der akuten Schulterbeschwerden ein Leistungsvermögen von unter 3 Stunden täglich festgestellt worden ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten lag darin unabhängig von der weiter im Entlassungsbericht getroffenen Aussage, die Klägerin werde als arbeitsunfähig entlassen, die Feststellung der AU, da mit diesem Leistungsvermögen keine zur Bestreitung des Lebensunterhalts ausreichenden Arbeiten verrichtet werden können und bei einem Dauerzustand volle Erwerbsminderung vorliegt (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 2 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI)). Fraglich könnte allenfalls sein, ob diese Leistungsbeurteilung auch noch für die Zeit nach dem 09.10.2011 gilt, denn im Entlassungsbericht wird davon ausgegangen, dass sich das Leistungsvermögen "innerhalb der nächsten Monate" bessern könne. Ob man aufgrund dieser Aussage mit der Klägerin davon ausgehen müsste, dass einen Monat nach der Entlassung noch keine wesentliche Besserung des Leistungsvermögens vorliegen konnte oder sie nicht als ausreichend konkret für eine AU-Feststellung über den 09.10.2011 hinaus ansieht, kann aber ebenso dahinstehen wie die Frage, ob durch die befristete AU-Bescheinigung des Arztes I die Prognose der Rehabilitationsklinik "überlagert" worden ist und seine Beurteilung somit allein maßgebend wäre.
44b) Ebenso braucht nicht entschieden werden, ob nicht deshalb die Nachholung der AU-Feststellung möglich wäre, weil der behandelnde Arzt in Kenntnis der Rechtsprechung des BSG AU bis zu einem Sonntag (9.10.2011) bescheinigt hat, so dass eine weitere AU-Feststellung an diesem Tag nicht möglich war (und der Arzt noch nicht einmal an dem davor liegenden Freitag in der Praxis anwesend war). Das BSG hat zwar im Urteil vom 04.03.2014 (B 1 KR 17/13 R) für eine vergleichbare Konstellation entschieden, dass die Nachholung der AU-Feststellung nicht möglich sein soll. Seine Ausführungen dazu können aber nicht überzeugen.
45Das BSG prüft insoweit im Rahmen eines Herstellungsanspruchs eine der Krankenkasse zuzurechnende Pflichtverletzung, die sie - unter Hinweis auf BSGE 111, 9 - verneint, weil die Krankenkassen nicht verpflichtet seien, die Versicherten über ihre Obliegenheiten zur Feststellung der AU aufzuklären. Bei dieser Argumentation bleibt aber die entscheidende Frage ausgeblendet, ob die rechtzeitige Feststellung der AU aus Gründen unterblieben ist, die dem Verantwortungsbereich der Krankenkasse zuzurechnen sind. Insoweit will das BSG jedenfalls eine Fehlbeurteilung der AU durch einen Vertragsarzt der Krankenkasse zurechnen (siehe BSGE 95, 219 Rn. 24 f. bei einer übereinstimmenden Fehlbeurteilung von Arzt und MDK; früher schon BSGE 54, 62, 65 für eine Fehlbeurteilung durch einen Vertragsarzt). Es liegt daher nicht fern, dass in gleicher Weise die Handhabung der Ausstellung von AU-Bescheinigungen durch einen Vertragsarzt, die das Risiko in sich birgt, dass Folgebescheinigungen "zu spät" erfolgen, ein der Krankenkasse zuzurechnender Grund für die Versäumung der rechtzeitigen Feststellung der weiteren AU sein kann. Wenn der Arzt I die Rechtsprechung des BSG kennt, ist es unverständlich, warum er eine AU-Bescheinigung bis Sonntag ausstellt, einem Tag, an dem der Versicherte keine neue AU-Bescheinigung erlangen kann. Soweit das BSG in dem Urteil vom 04.03.2014 (a.a.O.) insoweit meint, ein Versicherter könne gegebenenfalls über den vertragsärztlichen Notdienst eine Folgebescheinigung erlangen (Rn. 20), erscheint dies fernliegend. Der Senat hält es für grundsätzlich verfehlt, Versicherte zwecks Erlangung einer AU-Bescheinigung an den vertragsärztlichen Notdienst zu verweisen. Dieser ist hierfür nicht eingerichtet, er dient der ambulanten Notfallbehandlung außerhalb der Sprechstundenzeiten und ist auf die Behebung einer akuten Notfallsituation durch Sofortmaßnahmen i.S. einer vorläufigen Versorgung gerichtet (Hencke in Peters, Handbuch der Krankenversicherung - SGB V, § 75 Rn. 12). Es liegt auf der Hand, dass die Erlangung einer AU-Bescheinigung außerhalb dieses Rahmens liegt. Gleichzeitig wird kaum ein Versicherter ohne entsprechenden Hinweis in Erwägung ziehen, dass er sich schon vor Ablauf des bescheinigten Zeitraums vorsorglich um eine Folgebescheinigung bemühen muss, zumal - wie bereits oben ausgeführt - eine AU-Feststellung am Montag nahtlos an die vorangegangene Bescheinigung anschließt (und dies bei einem arbeitslosen Versicherten sogar ausreichend für die Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes wäre, s. oben 2 f).
46Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, den Arzt für verpflichtet zu halten, entweder Bescheinigungen so auszustellen, dass eine zeitgerechte weitere AU-Feststellung sichergestellt ist oder aber den Patienten entsprechend rechtzeitig wieder einzubestellen. Dabei ist im vorliegenden Fall auch noch zu berücksichtigen, dass nach dem - für den Senat glaubhaften - Vortrag der Klägerin sie von der Sprechstundenhilfe die Auskunft erhalten hatte, eine Wiedervorstellung am Montag, dem 10.10.2011, sei ausreichend. Offenbar hatte der Arzt I sein Wissen nicht an seine Mitarbeiter weitergegeben und seine Praxisorganisation nicht so eingerichtet, dass eine Terminvergabe zur Erlangung rechtzeitiger neuer AU-Bescheinigungen gewährleistet war.
47Soweit das BSG in diesem Zusammenhang auf Schadensersatzansprüche gegen die Ärzte verweist (a.a.O. Rn. 20), erscheint dies dem Senat nicht zielführend. Unabhängig davon, dass für viele Patienten eine Klage gegen den behandelnden Arzt nicht in Betracht kommen wird, drängt sich die Frage auf, warum nicht eben jene Pflichtverletzung des Arztes, die zur Versäumung der AU-Feststellung geführt hat und einen Schadensersatzanspruch gegen den Arzt begründen soll, nicht auch im Rahmen der Organisation der gesetzlichen Krankenversicherung dem Verantwortungsbereich der Krankenkasse zuzuweisen ist. Das BSG weist im Rahmen der Zurechnung einer Fehlbeurteilung der AU zu Recht darauf hin, insoweit müsse berücksichtigt werden, dass sich die Krankenkassen im Rahmen des Sachleistungssystems der gesetzlichen Krankenversicherung zur Erfüllung der Ansprüche der Versicherten, zur Konkretisierung ihrer Behandlungsansprüche sowie zur Feststellung, ob die Voraussetzungen von AU erfüllt sind, zugelassener Leistungserbringer bedienen (BSGE 95, 219, Rn. 26). Das BSG hat auch im Zusammenhang mit der Meldung der AU der Kasse einen Fehler des Vertragsarztes zugerechnet und zur Begründung darauf hingewiesen, die Feststellung und Bescheinigung der AU durch einen Vertragsarzt seien Tätigkeiten im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung, für die die Kassen eine Mitverantwortung trügen, so dass eine fehlerhafte Verfahrensweise des Arztes nicht dem Versicherten zugerechnet werden könne (BSG SozR 2200 § 216 Nr. 5). Vor diesem Hintergrund dürfte es daher näher liegen, bei einem fehlerhaften Handeln eines Vertragsarztes im Zusammenhang mit der Ausstellung von AU-Bescheinigungen die Nachholung der AU-Feststellung zuzulassen als den Versicherten auf einen Schadensersatzanspruch gegen den Arzt zu verweisen (ein der Kasse zuzurechnendes Fehlverhalten des Vertragsarztes in einem solchen Fall bejahend Mack in jurisPK-SGB V, 2. Aufl., § 19 Rn. 39).
48Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
49Der Senat hat die Revision wegen Abweichung von der Rechtsprechung des BSG und wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG) zugelassen.
Tenor
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Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 6. April 2011 wird zurückgewiesen.
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Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Tatbestand
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Im Streit steht die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum zwischen dem 1.10. und 5.11.2008.
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Die 1948 geborene Klägerin bezieht seit 2005 Alg II - vor dem hier streitigen Zeitraum zuletzt für den Bewilligungszeitraum vom 1.4.2008 bis 30.9.2008 (bestandskräftiger Bescheid vom 3.3.2007 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 21.5.2008). Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten die Inanspruchnahme von Alg II unter den erleichterten Voraussetzungen des § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 SGB III(58er-Regelung) erklärt und am 30.8.2007 den Erhalt eines Merkblattes quittiert, in dem ua darauf hingewiesen wurde, dass Leistungen der Grundsicherung vor dem Tag der Antragstellung nicht gewährt würden.
- 3
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Im Juli 2008 sprach die Klägerin zwei Mal bei dem Beklagten vor, weil sie sich für einen längeren Zeitraum in ihrem Heimatland Türkei aufhalten wollte. Der Beklagte stimmte dem schlussendlich am 15.7.2008 für den Zeitraum vom 17.7. bis 16.11.2008 zu. Am 6.11.2008 meldete sich die Klägerin aus der Ortsabwesenheit zurück und der Beklagte bewilligte ab diesem Tag erneut Alg II bis zum 30.4.2009 (Bescheid vom 7.11.2008). In der Zeit der Ortsabwesenheit der Klägerin hatte der Beklagte diese durch Schreiben vom 8.8. und 6.11.2008 an die Stellung eines Weiterbewilligungsantrags erinnert.
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Mit dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Alg II auch im Zeitraum zwischen dem 1.10. und dem 5.11.2008 scheiterte sie im Widerspruchs- und Klageverfahren (Widerspruchsbescheid vom 11.12.2008 und Urteil des SG Detmold vom 27.5.2010). Das LSG Nordrhein-Westfalen hat die Berufung der Klägerin gegen die Entscheidung des SG durch Urteil vom 6.4.2011 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe im streitigen Zeitraum keinen Anspruch auf Alg II, weil es hierfür an dem erforderlichen Antrag nach § 37 SGB II mangele. Ein solcher Antrag sei auch nicht in dem von der Klägerin gestellten und von dem Beklagten bewilligten Antrag auf Genehmigung der Ortsabwesenheit über den ursprünglichen Bewilligungszeitraum hinaus enthalten. Weder habe die umfangreiche Beweisaufnahme des SG durch Vernehmung des Mitarbeiters des Beklagten A sowie der Übersetzerin K ergeben, dass die Klägerin in dem Gespräch über die Genehmigung der Ortsabwesenheit zumindest konkludent einen derartigen Antrag gestellt oder der Beklagte eine konkludente Bewilligung über den 30.9.2008 hinaus vorgenommen habe, noch könne unter rechtlichen Gesichtspunkten die Einholung der Zustimmung zur Ortsabwesenheit als ein Antrag auf Leistungen auch in der Zeit der Ortsabwesenheit bewertet werden. Die Erforderlichkeit der Anwesenheit im orts- und zeitnahen Bereich nach § 7 Abs 4a SGB II sei keine Leistungsvoraussetzung, sondern nur im Falle des Zuwiderhandelns Grund für die Leistungsverweigerung durch den Grundsicherungsträger. Die Klägerin könne die begehrten Leistungen auch nicht aus einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch oder der sogenannten Nachsichtgewährung herleiten.
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Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung von § 7 Abs 4a und § 37 SGB II. Die von dem LSG vorgenommene rechtliche und tatsächliche Trennung der Anwendung der beiden Vorschriften werde dem tatsächlichen Geschehen nicht gerecht. Das LSG habe es in seiner Beweiswürdigung versäumt, sich mit dem Wortlaut der Zustimmungserklärung des Beklagten auseinanderzusetzen. Auf dem Vordruck heiße es, dass ein Anspruch auf Leistungen während des Aufenthalts außerhalb des zeit- und ortsnahen Bereichs bestehe, konkret in der Abwesenheitszeit der Klägerin vom 17.7. bis 16.11.2008. Zugleich werde in den Hinweisen ausgeführt, dass der Leistungsanspruch entfalle und Leistungen ggf zu erstatten seien, wenn sich der Aufenthalt außerhalb des Nahbereichs über die genehmigte Zeitdauer hinaus erstrecke und der Beklagte hierüber nicht rechtzeitig informiert worden sei. Hieraus folge, dass der Vordruck nicht nur eine Zustimmung zur Ortsabwesenheit enthalte, sondern in der Laiensphäre so verstanden werden müsse, dass Leistungen über den bereits zuvor bewilligten Anspruch hinaus auch während der Ortsabwesenheit gewährt würden. Unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsgrundsatzes habe die Klägerin daher einen Rechtsanspruch auf die begehrte Leistung.
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Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Sozialgerichts Detmold vom 27. Mai 2010 und des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 6. April 2011 aufzuheben und den Bescheid des Beklagten vom 7. November 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Dezember 2008 zu ändern sowie den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin für den Zeitraum vom 1. Oktober 2008 bis 5. November 2008 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts und Unterkunftskosten in Höhe von insgesamt 811,18 Euro zu gewähren.
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Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
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Er hält die Ausführungen des LSG für zutreffend. Ergänzend gibt er zu bedenken, dass aus den Hinweisen des Beklagten zu den Folgen der Ortsabwesenheit keine Willensäußerung der Klägerin auf Fortzahlung des Alg II über den Bewilligungszeitraum ab dem 1.10.2008 entnommen werden könne. Die beantragte Zustimmung könne zudem nicht - auch nicht im Wege der Meistbegünstigung - als Fortzahlungsantrag gewertet werden. Die Weiterbewilligung erfordere jedoch einen solchen vorherigen Antrag. Auch sei in dem Vordruck selbst keine Bewilligung zu erkennen.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist unbegründet.
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Die Vorinstanzen haben zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Alg II im Zeitraum vom 1.10. bis 5.11.2008 abgelehnt. Es mangelt für die Leistungsgewährung an einem vorausgehenden Antrag (2.). Die Klägerin kann ihr Begehren auch nicht erfolgreich auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch stützen (3.). Für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder eine Nachsichtgewährung ist kein Raum (4.).
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1. Streitgegenstand sind der Bescheid vom 7.11.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.12.2008, mit denen der Beklagte Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts erst ab dem 6.11.2008 bewilligt und einen Leistungsanspruch für den allein streitigen Zeitraum vom 1.10. bis 5.11.2008 abgelehnt hat. Die Klägerin hat diese Bescheide angefochten und macht ihren Anspruch für diesen Zeitraum zutreffend mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage geltend.
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2. Die Leistungsgewährung an die Klägerin scheitert an dem Fehlen eines Leistungs- bzw Fortzahlungsantrags über den 30.9.2008 hinaus, dem Zeitpunkt, zu dem nach dem vorhergehenden Bescheid vom 3.3.2008 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 27.5.2008 der letzte Bewilligungszeitraum vor der erneuten Beantragung am 6.11.2008 endete.
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Gemäß § 37 Abs 1 S 1 SGB II werden Leistungen nach dem SGB II auf Antrag erbracht. Sie werden nicht für Zeiten vor der Antragstellung erbracht (§ 37 Abs 2 S 1 SGB II). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats gilt das Antragserfordernis nicht nur für das erstmalige Begehren der Leistungsgewährung, sondern ebenso im Fortzahlungsfalle (s Urteil vom 18.1.2011 - B 4 AS 99/10 R - SozR 4-4200 § 37 Nr 5; Urteil vom 18.1.2011 - B 4 AS 29/10 R, SozR 4-1200 § 14 Nr 15; so wohl auch BSG Urteil vom 24.2.2011 - B 14 AS 49/10 R, SozR 4-4200 § 21 Nr 10 RdNr 20).
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Die Klägerin hat nach den Feststellungen des LSG, die sie nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffen hat und die daher für den Senat bindend sind (§ 163 SGG), keinen Antrag auf Fortzahlung des Alg II für den Zeitraum vom 1.10. bis 5.11.2008 gestellt. Die Klägerin hat zwar vorgebracht, während des ersten Gesprächs über die Zustimmung zur Ortsabwesenheit vom 10.7.2008 nach der Fortzahlung des Alg II während der Ortsabwesenheit gefragt zu haben. Ein formloser Antrag genügt auch den Voraussetzungen des § 37 SGB II(vgl BSG Urteile vom 19.8.2010 - B 14 AS 10/09 R, SozR 4-4200 § 23 Nr 10 RdNr 22 f; vom 18.1.2011 - B 4 AS 99/10 R, SozR 4-4200 § 37 Nr 5 RdNr 17). Nach der Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung des am Gespräch beteiligten Sachbearbeiters des Beklagten A konnte ein derartiger Gesprächsinhalt jedoch nicht festgestellt werden. Das LSG, das sich auf die Beweisaufnahme vor dem SG stützt, hat nach nicht zu beanstandender Würdigung insoweit eine Lage der objektiven Beweislosigkeit angenommen, die hier zu Lasten der den Anspruch geltend machenden Klägerin geht. Ein ausdrücklicher Antrag ist im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin auch dann erforderlich, wenn eine Zustimmung zur Ortsabwesenheit durch den Grundsicherungsträger erteilt wird und der Bewilligungszeitraum während der Ortsabwesenheit endet. Ein Fortzahlungsantrag ist nicht konkludent in einem Antrag auf Zustimmung zur Ortsabwesenheit enthalten.
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a) § 37 SGB II stellt allgemein - ohne Differenzierung zwischen Erst- und Fortzahlungsbegehren - auf das Erfordernis der Antragstellung als Voraussetzung für den Leistungsbeginn ab; der Antrag hat konstitutive Wirkung (BT-Drucks 15/1516, S 62). Mit diesem konstitutiven Akt wird das Verwaltungsverfahren in Gang gesetzt - ab diesem Zeitpunkt hat der Leistungsträger die Verpflichtung, das Bestehen des Leistungsanspruchs zu prüfen und zu bescheiden (BSG Urteil vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R, BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, jeweils RdNr 30; s auch BSG Urteil vom 22.3.2010 - B 4 AS 62/09 R, SozR 4-4200 § 22 Nr 38 RdNr 14). Der Antrag hat insoweit "Türöffnerfunktion" für den Bewilligungszeitraum von in der Regel 6 Monaten (§ 41 Abs 1 S 4 SGB II) bis zu einem Jahr. Dahinter steht das Konzept, dass Alg II wie die Alhi keine rentenähnliche Dauerleistung ist (vgl BSG Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 9/06 R, SozR 4-4300 § 428 Nr 3 RdNr 41),auch nicht, wenn wie hier von der Verpflichtung um Eingliederungsbemühungen nach § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 SGB III abgesehen werden kann. Die Befristung gewährleistet auch dann, dass Änderungen der Verhältnisse - insbesondere bedingt durch wechselnde Einkommensverhältnisse und Veränderungen in der Bedarfsgemeinschaft - verfahrensrechtlich und verwaltungstechnisch zeitnah bearbeitet und erfasst werden können (vgl BSG Urteil vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R, BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, jeweils RdNr 23 f; vgl hierzu auch Eicher in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 41 RdNr 2). Der Gesetzgeber geht davon aus, dass abgesehen von Ausnahmefällen der Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach einem so vielfältigen Wandel unterliegt, dass es geboten ist, die Leistungen immer nur für einen begrenzten Zeitraum zu gewähren und alsdann - auf Veranlassung des Hilfebedürftigen - einer erneuten Prüfung zu unterziehen.
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Hieran ändert die Zustimmung des Grundsicherungsträgers zur Ortsabwesenheit nach § 7 Abs 4a SGB II nichts. Endet ein Bewilligungsabschnitt während der genehmigten Ortsabwesenheit, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass sich die Verhältnisse während der Ortsabwesenheit nicht geändert haben können und iS der vorhergehenden Ausführungen eine erneute Prüfung der Leistungsverpflichtung durch den Beklagten erforderlich wird. Gerade wenn der Kontakt zwischen dem Leistungsträger und dem Leistungsberechtigten durch die Ortsabwesenheit des Letzteren gelockert ist, im konkreten Fall immerhin für einen Zeitraum von über vier Monaten, ergibt sich ein umso größeres Bedürfnis, Leistungsgrund und -höhe einer erneuten Prüfung aufgrund der Angaben des Leistungsberechtigten zu seinen aktuellen Verhältnissen zu unterziehen.
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Der Antrag der Klägerin, den diese vor dem Beginn des am 30.9.2008 endenden Bewilligungsabschnitts gestellt hat, wirkt auch nicht über diesen Zeitpunkt fort. Hat ein Antrag verfahrensrechtliche, hier konstitutive Bedeutung, so hängt von der Antragstellung zwar der Zeitpunkt des Leistungsbeginns ab, der Antrag erschöpft sich jedoch zugleich auch mit seiner Bescheidung. Die Verwaltung ist mit der Bescheidung - im Sinne der Funktion des Antrags - tätig geworden und hat ab dem Zeitpunkt der Antragstellung das Vorliegen der Leistungsvoraussetzungen geprüft, Leistungen bewilligt oder abgelehnt (vgl BSG Urteil vom 28.10.2010 - B 14 AS 56/08 R, SozR 4-4200 § 37 Nr 1). Der Antrag ist bereits aus diesem Grunde auch nicht insoweit unverbraucht geblieben.
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Zwar ist der Antrag so auszulegen, dass das Begehren der Antragstellerin möglichst weitgehend zum Tragen kommt (Grundsatz der Meistbegünstigung, vgl BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 75/08 R, SozR 4-4200 § 7 Nr 13 RdNr 11 mwN; BSG Urteil vom 23.3.2010 - B 14 AS 6/09 R, BSGE 106, 78 = SozR 4-4200 § 37 Nr 2, RdNr 15; vgl zum Klageantrag: BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R, BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, jeweils RdNr 11). Als beantragt sind dementsprechend alle Leistungen anzusehen, die nach Lage des Falles ernsthaft in Betracht kommen. Unter Berücksichtigung des § 41 Abs 1 S 4 SGB II umfasst dieses im Regelfall jedoch nur Leistungen bis zu einem Zeitraum von sechs Monaten. Bei der Bescheidung für den Bewilligungszeitraum vom 1.4. bis 30.9.2008 war dem Beklagten die geplante Ortsabwesenheit der Klägerin noch nicht bekannt. Die Klägerin hat nach den bindenden Feststellungen des LSG erstmals am 10.7.2008 deswegen beim Beklagten vorgesprochen. Die Klägerin hat die Bescheide vom 3.3.2008 und 21.5.2008 zudem nicht angefochten, sodass der Argumentation der Klägerin, der Beklagte habe bereits damals ermessensfehlerhaft eine Bewilligung für ein Jahr unterlassen, hier keiner weiteren Betrachtung bedarf.
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Auch in der Situation des § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 SGB III gilt zudem, dass die Leistungsberechtigte durch eine Antragstellung zum Ausdruck bringt, aus ihrer Sicht habe sich die tatsächliche und rechtliche Lage nicht grundlegend geändert und sie benötige weiterhin Leistungen zur Existenzsicherung. Sie fordert damit die Verwaltung im Sinne der konstitutiven Wirkung dieses Begehrens auf zu überprüfen, ob und ggf in welchem Umfang auch für den nächsten Bewilligungsabschnitt Leistungen zu gewähren sind (zur Überschaubarkeit der ggf erforderlichen Änderungsverfügungen selbst und deren Frequenz vgl BSG Urteil vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R, BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, jeweils RdNr 30).
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b) Der Antrag auf Zustimmung zur Ortsabwesenheit umfasst auch nicht konkludent einen Antrag auf Fortzahlung von Alg II für den während der Ortsabwesenheit beginnenden neuen Bewilligungszeitraum. Ein Verständnis vom Antrag auf Einholung einer Zustimmung zur Ortsabwesenheit, das über diesen originären Zweck hinausgeht, widerspräche nicht nur dem Wortlaut des § 7 Abs 4a SGB II, sondern auch den Erwägungen aus dem Gesetzgebungsverfahren, dem Sinn und Zweck von § 7 Abs 4a SGB II sowie der systematischen Einbindung der Vorschrift.
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Nach § 7 Abs 4a SGB II idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende(vom 20.7.2006, BGBl I 1706, mWv 1.8.2006) erhält Leistungen nach dem SGB II nicht, wer sich ohne Zustimmung des persönlichen Ansprechpartners außerhalb des in der Erreichbarkeits-Anordnung (EAO) vom 23.10.1997 (ANBA 1997, 1685), geändert durch die Anordnung vom 16.11.2001 (ANBA 2001, 1476), definierten zeit- und ortsnahen Bereiches aufhält; die übrigen Bestimmungen dieser Anordnung gelten entsprechend. Nach dem Wortlaut der Vorschrift werden mithin im Falle der Nichterreichbarkeit ohne die Zustimmung des persönlichen Ansprechpartners keine Leistungen nach dem SGB II gewährt. Dies betrifft jedoch nur den Fall, dass ansonsten alle Voraussetzungen für die Gewährung von Alg II erfüllt sind - ihr auch nicht ein fehlender Antrag entgegensteht. Die Begründung zur Einfügung des § 7 Abs 4a SGB II durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende verdeutlicht dies.
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Durch § 7 Abs 4a SGB II sollte erreicht werden, die missbräuchliche Inanspruchnahme von Fürsorgeleistungen zu vermeiden(BT-Drucks 16/1696, S 26). Hintergrund für die Neuregelung war der Umstand, dass bis zur Einfügung des § 7 Abs 4a SGB II Regelungen über den auswärtigen Aufenthalt (Ortsabwesenheit) nur in der Eingliederungsvereinbarung getroffen werden konnten, also im Wege der schriftlich vereinbarten Absprache zwischen dem Sachbearbeiter des Grundsicherungsträgers und dem Leistungsberechtigten. Hieraus folgte im Falle der Nichteinhaltung der Absprache durch den Leistungsberechtigten eine Absenkung des Alg II nach § 31 Abs 1 S 1 Nr 1b SGB II(idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706, mWv 1.1.2007). Insbesondere bei einem länger andauernden Aufenthalt im Ausland, bei dem dennoch der gewöhnliche Aufenthalt in Deutschland bestehen blieb, sei - so die Begründung zum Gesetzentwurf in der Ausschusssitzung - die dort vorgesehene Absenkung um lediglich 30 vH der Regelleistung nicht geeignet, den Hilfebedürftigen zu einer Rückkehr nach Deutschland und der aktiven Mitwirkung an seiner Eingliederung in den Arbeitsmarkt zu bewegen. Deshalb sollte künftig der Anspruch auf Leistungen bei einem Verstoß gegen den in Abs 4a formulierten Grundsatz ganz entfallen (BT-Drucks 16/1696, S 26). Der gewünschte Effekt kann jedoch nur erreicht werden, wenn ohne den Ausschluss von Leistungen diese auch tatsächlich zu gewähren wären, also auch die konstitutive Bedingung der Antragstellung selbst erfüllt ist. Dies belegt auch der Sinn und Zweck der Vorschrift.
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Durch die "Androhung" des Wegfalls der passiven Leistungen soll der Leistungsberechtigte zur Mitarbeit an der Eingliederung bewegt werden. Dies folgt nicht nur aus der Gesetzesbegründung, sondern auch aus der in § 7 Abs 4a SGB II in Bezug genommenen Erreichbarkeitsanordnung. In deren § 1 Abs 2 S 2 heißt es zu den Ausnahmen vom Grundsatz der ständigen Erreichbarkeit des Arbeitslosen ausdrücklich: "Es(das Arbeitsamt) lässt sich von dem Ziel leiten, den Arbeitslosen beruflich einzugliedern …". Genau wie die Absenkung der Geldleistung wegen des Eintritts einer Sanktion nach § 31 SGB II hat § 7 Abs 4a SGB II den Sinn, dem Grundsatz des "Forderns" in § 2 SGB II Nachdruck zu verleihen. Da umgekehrt "Fordern" hier immer mit der Androhung des teilweisen oder vollständigen Entzugs von passiven Leistungen der Grundsicherung verbunden ist, kann die Vorschrift ihren Sinn jedoch auch nur dann entfalten, wenn sämtliche Voraussetzungen für die Gewährung von Alg II erfüllt sind, die Durchsetzung des Anspruchs also auch nicht an dem Fehlen einer vorhergehenden Antragstellung scheitert.
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Hieraus wird deutlich, dass die Zustimmung des Grundsicherungsträgers zur Ortsabwesenheit nicht Voraussetzung für einen Leistungsanspruch nach dem SGB II ist, sondern die Funktion eines Leistungsausschlusses hat, wenn es an dieser Zustimmung mangelt (Hänlein in Gagel SGB II/SGB III, Stand I/2009, § 7 RdNr 84a; Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 7 SGB II RdNr 30; Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 78; Thie/Schoch in Münder, SGB II, 4. Aufl 2011, § 7 RdNr 109). Systematisch ist § 7 Abs 4a SGB II eingerahmt von den Leistungsausschlüssen des § 7 Abs 4 SGB II (Unterbringung in einer Einrichtung und Altersrentenbezug) und des § 7 Abs 5 SGB II (Durchlaufen einer dem Grunde nach förderfähigen Ausbildung) und folgt den in § 7 Abs 1 bis 3 SGB II ausdrücklich normierten und definierten Leistungsvoraussetzungen, der Hilfebedürftigkeit, der Erwerbsfähigkeit, des gewöhnlichen Aufenthalts und der Altersbegrenzung. Die "Erreichbarkeit" ist danach für den Leistungsanspruch im SGB II nicht leistungsbegründend. Insoweit unterscheidet sich die Regelung des SGB II auch von der des SGB III. Eingebettet in die sonstigen Regelungen des Forderns, etwa auch der Zumutbarkeit des § 10 SGB II, muss der erwerbsfähige Leistungsberechtigte des SGB II für seinen Anspruch auf passive Leistungen nicht die weiteren Verfügbarkeitsvoraussetzungen, wie sie in § 119 Abs 5 SGB III geregelt sind, erfüllen(BSG Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 3/05 R, SozR 4-4200 § 16 Nr 1 RdNr 20; s auch Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 78; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, § 77 RdNr 3, Stand X/2011). Das Begehren eines SGB II-Leistungsberechtigten, von der Verpflichtung zur Ortsanwesenheit freigestellt zu werden, dient demnach dazu, dem Eintritt eines Leistungsausschlussgrundes vorzubeugen. Es kann diesem Begehren daher bereits systematisch nicht zugleich die Funktion des Antrags auf diese Leistung inne wohnen.
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Etwas Anderes gilt auch nicht, wenn eine Erklärung nach § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 SGB III abgegeben worden ist. Zwar wird in der Begründung zur Änderung des § 7 Abs 4a SGB II durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des SGB II und SGB XII(in der Fassung der Neubekanntmachung vom 13.5.2011, BGBl I 850) - unter Hinweis auf eine Klarstellung der Rechtslage insoweit - ausgeführt, Leistungsberechtigte, die vorübergehend und mit Einverständnis des Trägers ausnahmsweise keine Eingliederungsbemühungen nachzuweisen hätten (zum Beispiel in Vollzeit Beschäftigte, nicht erwerbsfähige Personen) benötigten keine besondere Zustimmung der persönlichen Ansprechpartnerin oder des persönlichen Ansprechpartners zur Ortsabwesenheit. Hieraus kann indessen nicht geschlossen werden, sie bräuchten im Fortzahlungsfall keinen Leistungsantrag zu stellen. Bei ihnen entfällt lediglich das Erfordernis der Einholung einer Zustimmung zur Ortsabwesenheit und damit bereits der gesamte Vorgang, der nach Auffassung der Klägerin einen konkludenten Leistungsantrag beinhalten soll. Abgesehen davon ergibt sich aus dem Wortlaut der Neufassung des § 7 Abs 4a SGB II und der Übergangsregelung des § 77 Abs 1 SGB II jedoch auch kein Hinweis darauf, dass in Zukunft in den Fällen des § 65 Abs 4 SGB II von dem Zustimmungserfordernis abgesehen werden soll. Bis zum Erlass einer Rechtsverordnung auf der Grundlage von § 13 Abs 3 SGB II soll die EAO weiterhin Anwendung finden. Deren § 4 trifft jedoch lediglich insofern eine Sonderregelung für Fälle des § 428 SGB III, als die genehmigungsfähige Ortsabwesenheitsdauer auf siebzehn Wochen und in besonderen Fällen auch länger ausgedehnt werden kann. Eine weitergehende besondere Behandlung dieses Personenkreises ist nicht vorgesehen. Auch sie müssen sich daher ggf auf Aufforderung des Grundsicherungsträgers bei diesem melden und können von dem Leistungsausschluss des § 7 Abs 4a SGB II betroffen sein.
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3. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch gründen.
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a) Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch setzt voraus (vgl ua BSG Urteil vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 63/0AS 63/06 R, SozR 4-1200 § 14 Nr 10 RdNr 13; s auch Urteil vom 18.1.2011 - B 4 AS 99/10 R, SozR 4-4200 § 37 Nr 5 RdNr 24), dass der Sozialleistungsträger eine ihm aufgrund des Gesetzes oder eines Sozialrechtsverhältnisses obliegende Pflicht, insbesondere zur Beratung und Auskunft (§§ 14, 15 SGB I), verletzt hat. Ferner ist erforderlich, dass zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können. Die Korrektur durch den Herstellungsanspruch darf dem jeweiligen Gesetzeszweck nicht widersprechen (vgl zum Lohnsteuerklassenwechsel: BSG Urteil vom 1.4.2004 - B 7 AL 52/03 R, BSGE 92, 267, 279 = SozR 4-4300 § 137 Nr 1 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Im vorliegenden Fall mangelt es bereits an einer Pflichtverletzung des Beklagten. Zwar kann es eine sich aus dem speziellen Sozialrechtsverhältnis des SGB II ergebende Pflicht des Grundsicherungsträgers sein, den Hilfebedürftigen vor dem Ablauf des letzten Bewilligungszeitraums über das Erfordernis eines Fortzahlungsantrags zu beraten (s hierzu Entscheidung des Senats vom 18.1.2011 - B 4 AS 29/10 R, SozR 4-1200 § 14 Nr 15). Gleichwohl besteht hier kein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch.
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Der Beklagte ist seiner Verpflichtung zur Unterrichtung der Klägerin - wie vom LSG bindend festgestellt - nachgekommen. Die Klägerin ist von dem Beklagten in zwei Schreiben vor dem Ende des bis zum 30.9.2008 andauernden Bewilligungszeitraums auf das Erfordernis der Antragstellung für die Weiterbewilligung hingewiesen worden. Der Beklagte hat damit alles objektiv Erforderliche zur Beratung der Klägerin getan.
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Soweit die Klägerin die Hinweisschreiben wegen ihrer Ortsabwesenheit nicht zur Kenntnis genommen hat, muss sie sich dies zurechnen lassen. Zumindest kann sie hieraus oder aus der Tatsache, dass dem Beklagten aus der Zustimmung die Ortsabwesenheit bekannt war, keine Vorteile dergestalt ziehen, dass ihr daraus ein Leistungsanspruch erwachsen könnte. Dies gilt auch für ihre Behauptung der unterlassenen Beratung über die Fortzahlungsvoraussetzungen während der Gespräche im Juli 2008. Nach den nicht von der Klägerin mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des LSG war kein Beratungsbegehren der Klägerin anlässlich der Beantragung der Zustimmung zur Ortsabwesenheit zu ermitteln. Insoweit trägt die Klägerin die negative Feststellungslast (Beweislast).
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b) Soweit der Beklagte auf dem der Klägerin ausgehändigten Vordruck über die Anforderungen an die Zustimmung zur Ortsabwesenheit zugleich Ausführungen gemacht haben sollte, die in der Laiensphäre den Eindruck vermittelt haben könnten, während der "genehmigten" Ortsabwesenheit sei ein Fortzahlungsantrag, falls der Bewilligungszeitraum während der Ortsabwesenheit ende, nicht erforderlich, mag hierin zwar eine fehlerhafte Beratung zu erblicken sein. Der Vortrag der Klägerin insoweit ist im Revisionsverfahren jedoch unbeachtlich (vgl nur BSG Urteile vom 6.4.2011 - B 4 AS 3/10 R, SozR 4-4200 § 21 Nr 11 RdNr 28; vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R, SozR 4-4200 § 22 Nr 46 RdNr 32). Es handelt sich um neuen Tatsachenvortrag, denn die Klägerin hat sich in den Tatsacheninstanzen zu keinem Zeitpunkt auf diesen Vordruck berufen und weder SG noch LSG haben den Vordruck in ihre Bewertungen einbezogen. Die Klägerin hat diesen Vordruck den Gerichten entgegen ihrer Ausführungen auch nicht vorgelegt - er war der Klageschrift nicht beigefügt.
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4. Eine Nachsichtgewährung oder Wiedereinsetzung in den Stand der rechtzeitigen Antragstellung für einen Leistungsbeginn am 1.10.2008 kommen ebenfalls nicht in Betracht.
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Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 27 SGB X liegen hier nicht vor. Nach § 27 Abs 1 SGB X ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Der erkennende Senat hat bereits ausdrücklich entschieden, dass es sich bei § 37 SGB II nicht um eine gesetzliche Frist handelt(s nur BSG Urteile vom 18.1.2011 - B 4 AS 29/10 R, SozR 4-1200 § 14 Nr 15 RdNr 11 und B 4 AS 99/10 R, SozR 4-4200 § 37 Nr 5 RdNr 23). § 37 SGB II setzt keine Frist fest, sondern regelt lediglich das Verhältnis zwischen Leistungsbeginn und Antragstellung. Die Antragstellung selbst ist nicht an eine Frist gebunden und der Ausschluss der Leistungsgewährung vor dem Tag der Antragstellung stellt keine materiell-rechtliche Ausschlussfrist dar (vgl hierzu auch Eicher in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 40 RdNr 106b).
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Ebenso wenig war der Klägerin Nachsicht im Hinblick auf die Versäumung der Antragsfrist zu gewähren. Das BSG hat zwar in seiner Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen - abgeleitet aus dem das gesamte Rechtsleben beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben - eine Nachsichtgewährung bei Überschreitung von gesetzlichen Antragsfristen für zulässig und geboten gehalten (BSG Urteil vom 28.4.1983 - 12 RK 14/82, SozR 5070 § 10 Nr 22 RdNr 11; s auch BSG Urteile vom 27.9.1983 - 12 RK 7/82, SozR 5750 Art 2 § 51a Nr 55 RdNr 16 ff und 24.11.2005 - B 12 RA 9/03 R, SozR 4-2600 § 6 Nr 5 RdNr 19; s auch grundlegend Urteil vom 1.2.1979 - 12 RK 33/77, BSGE 48, 12, 17 = SozR 2200 § 1227 Nr 23 S 54 mwN). Danach kann in bestimmten Fällen eine Berufung der Verwaltung auf eine Fristversäumung als treuwidrig und damit als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem Leistungen für fünf Wochen im Streit stehen und diese nach nachgeholter Antragstellung auch sogleich wieder erbracht worden sind, besteht nach Überzeugung des Senats bereits kein Anlass zu einer Prüfung einer Nachsichtgewährung. Denn tragende Überlegung für das richterrechtliche Institut der Nachsichtgewährung ist, dass an einen geringfügigen Verstoß weittragende und offensichtlich unangemessene (unverhältnismäßige) Rechtsfolgen geknüpft werden oder der Rechtsausübung kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt (vgl hierzu vor allem BSG Urteil vom 28.10.1981 - 12 RK 61/80, SozR 5070 § 10 Nr 19 S 41). Das ist hier - wie bereits dargelegt - nicht der Fall.
(1) War jemand ohne Verschulden verhindert, eine gesetzliche Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Das Verschulden eines Vertreters ist dem Vertretenen zuzurechnen.
(2) Der Antrag ist innerhalb von zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Die Tatsachen zur Begründung des Antrages sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Handlung nachzuholen. Ist dies geschehen, kann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden.
(3) Nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt oder die versäumte Handlung nicht mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war.
(4) Über den Antrag auf Wiedereinsetzung entscheidet die Behörde, die über die versäumte Handlung zu befinden hat.
(5) Die Wiedereinsetzung ist unzulässig, wenn sich aus einer Rechtsvorschrift ergibt, dass sie ausgeschlossen ist.
(1) Wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Verfahrensfrist einzuhalten, so ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
(2) Der Antrag ist binnen eines Monats nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Die Tatsachen zur Begründung des Antrags sollen glaubhaft gemacht werden. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Ist dies geschehen, so kann die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden.
(3) Nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist ist der Antrag unzulässig, außer wenn der Antrag vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war.
(4) Über den Wiedereinsetzungsantrag entscheidet das Gericht, das über die versäumte Rechtshandlung zu befinden hat. Der Beschluß, der die Wiedereinsetzung bewilligt, ist unanfechtbar.
Tenor
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Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 10. September 2013 sowie des Sozialgerichts Hannover vom 29. Oktober 2010 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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Kosten des Verfahrens sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten über den Anspruch auf Zahlung von Krankengeld (Krg) für den 11.12.2008 und den Zeitraum vom 11.1. bis 3.4.2009.
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Der bei der beklagten Krankenkasse (KK) versicherte, 1957 geborene Kläger war nach vorausgegangener Kündigung bis zum 30.11.2008 als Lagerarbeiter bei der M.
GmbH & Co KG beschäftigt (M-GmbH & Co KG). Der Facharzt für Chirurgie Dipl.-Med. M. stellte ab 13.10.2008 durchgehend, letztmalig am 26.11.2008, für die Zeit bis 10.12.2008 wegen der Diagnose Lumboischialgie Arbeitsunfähigkeit (AU) fest. Auf Veranlassung der Beklagten wechselte der Kläger den behandelnden Arzt und begab sich am 28.11.2008 in die Behandlung des Facharztes für Allgemeinmedizin Dr. Dr. T., der zunächst keine weitergehende AU-Feststellung vornahm. Am 9.12.2008 suchte der Kläger die Praxis von Dr. Dr. T. zur weiteren AU-Feststellung auf. Dr. Dr. T. nahm ihn an diesem Tag jedoch als Patient nicht mehr an und verwies ihn auf den bereits vereinbarten Untersuchungstermin am 11.12.2008, weil die AU-Feststellung an diesem Tag ausreiche, um den Krg-Anspruch aufrechtzuerhalten. Ab dem 11.12.2008 stellte er AU fortlaufend bis 3.4.2009 fest. Die Beklagte gewährte dem Kläger Krg vom 1. bis 10.12.2008 und vom 12.12.2008 bis 10.1.2009. Krg für den 11.12.2008 und nach dem 10.1.2009 lehnte sie ab, weil ein Krg-Anspruch erst am Tag nach der ärztlichen Feststellung, hier am 12.12.2008, entstehen könne, zu diesem Zeitpunkt aber keine Versicherung mehr bestanden habe, die einen Anspruch auf Krg beinhalte; der Krg-Anspruch für die Zeit vom 12.12.2008 bis 10.1.2009 ergebe sich aus § 19 Abs 2 SGB V(Bescheid vom 2.1.2009, Widerspruchsbescheid vom 25.3.2009). Das SG hat die Beklagte verurteilt, dem Kläger am 11.12.2008 und vom 11.1. bis 3.4.2009 Krg zu zahlen (Urteil vom 29.10.2010). Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Krg-Anspruch entstehe zwar erst an dem Tag, der dem Tag nach der Feststellung der AU folge, hier am 12.12.2008. Zu diesem Zeitpunkt habe keine Versicherung mit Anspruch auf Krg mehr bestanden. Es liege aber ein Ausnahmefall vor, in dem die unterbliebene ärztliche AU-Feststellung rückwirkend auf einen Zeitpunkt nachgeholt werden könne, an dem noch eine Versicherung mit Anspruch auf Krg bestanden habe. Das Verhalten von Dr. Dr. T. sei der Beklagten zuzurechnen, die mit den Ärzten zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung zusammenwirke. Eine Differenzierung danach, ob die Auskunft des Arztes medizinische oder rechtliche Fragen betreffe, sei nicht vorzunehmen (Urteil vom 10.9.2013).
- 3
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Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 46 S 1 Nr 2 und des § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V. Um eine Mitgliedschaft als Pflichtversicherter zu erhalten, müsse vor Ablauf des letzten Abschnitts der Krg-Bewilligung die AU erneut ärztlich festgestellt werden. Unterbleibe dies, ende die den Krg-Anspruch vermittelnde, auf der Beschäftigtenversicherung beruhende Mitgliedschaft. Die am Tag nach dem bis 10.12.2008 reichenden Bewilligungsabschnitt erfolgte ärztliche AU-Feststellung habe auch nicht ausnahmsweise rückwirkend nachgeholt werden können. Unzutreffende rechtliche Ratschläge von zur Behandlung Versicherter zugelassenen Ärzten lösten keine Krg-Ansprüche gegen die KK aus.
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Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 10. September 2013 und des Sozialgerichts Hannover vom 29. Oktober 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
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Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der beklagten KK ist begründet (§ 170 Abs 2 S 1 SGG). Die angefochtenen Urteile der Vorinstanzen sind aufzuheben und die Klage ist abzuweisen. Dem Kläger steht am 11.12.2008 und für die Zeit vom 11.1. bis 3.4.2009 kein Krg-Anspruch nach § 44 Abs 1 SGB V aus der Beschäftigtenversicherung zu. Die den Krg-Anspruch vermittelnde, auf der Beschäftigtenversicherung beruhende Mitgliedschaft des Klägers bei der Beklagten endete mit Ablauf des 10.12.2008 (dazu 1.). Infolge der Gewährung von Krg für die Zeit vom 12.12.2008 bis 10.1.2009 bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob der Kläger Anspruch auf Krg aus nachgehendem Versicherungsschutz nach § 19 Abs 2 SGB V gehabt hat. Im Übrigen kann der Kläger einen Anspruch auf Krg für den 11.12.2008 auch nicht auf § 19 Abs 2 SGB V stützen(dazu 2.)
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Von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensfehler, die einer Sachentscheidung der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 und Abs 4, § 56 SGG) entgegenstehen, liegen nicht vor (zur nicht notwendigen Beiladung der Bundesagentur für Arbeit vgl BSG SozR 4-2500 § 192 Nr 6 RdNr 10).
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1. Der Kläger war ab 11.12.2008 nicht mehr beruhend auf seiner bis 30.11.2008 ausgeübten Beschäftigung mit Anspruch auf Krg versichert (dazu a). Er ist auch nicht so zu stellen, als hätte er noch am letzten Tag des Krg-Bezugs eine ärztliche Feststellung über seine AU herbeigeführt (dazu b).
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a) Nach § 44 Abs 1 S 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krg, wenn - abgesehen von den Fällen stationärer Behandlung - Krankheit sie arbeitsunfähig macht. Ob und in welchem Umfang Versicherte Krg beanspruchen können, bestimmt sich nach dem Versicherungsverhältnis, das im Zeitpunkt des jeweils in Betracht kommenden Entstehungstatbestands für Krg vorliegt (vgl BSG SozR 4-2500 § 48 Nr 4 RdNr 9; BSG SozR 4-2500 § 192 Nr 4 RdNr 13; BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 14 RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 12 RdNr 13; BSG SozR 4-2500 § 46 Nr 2 RdNr 12; BSG Urteil vom 26.6.2007 - B 1 KR 2/07 R - Juris RdNr 12 = USK 2007-33; BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 10; BSGE 111, 9 = SozR 4-2500 § 192 Nr 5, RdNr 9).
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Nach § 46 S 1 SGB V entsteht der Anspruch auf Krg 1. bei Krankenhausbehandlung oder Behandlung in einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung (§ 23 Abs 4, § 24, § 40 Abs 2 und § 41 SGB V) von ihrem Beginn an, 2. im Übrigen von dem Tag an, der auf den Tag der ärztlichen Feststellung der AU folgt. Wird Krg wegen ärztlich festgestellter AU begehrt, ist für den Umfang des Versicherungsschutzes demgemäß grundsätzlich auf den Tag abzustellen, der dem Tag der Feststellung der AU folgt (BSG SozR 4-2500 § 46 Nr 2 RdNr 11; BSGE 111, 9 = SozR 4-2500 § 192 Nr 5, RdNr 10). Das Gesetz bietet weder einen Anhalt für ein Verständnis des § 46 S 1 Nr 2 SGB V als bloße Zahlungsvorschrift noch dafür, dass der Krg-Anspruch gemäß § 44 SGB V schon bei Eintritt der AU entsteht(vgl BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 12 RdNr 13 mwN; BSGE 111, 9 = SozR 4-2500 § 192 Nr 5, RdNr 10). Der Kläger war bis 30.11.2008 aufgrund seiner Beschäftigung bei der M-GmbH & Co KG mit Anspruch auf Krg versichert (§ 5 Abs 1 Nr 1, § 44 SGB V). Die durch die Beschäftigtenversicherung begründete Mitgliedschaft endete nicht mit dem Ablauf des Tages, an dem das Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt endete (§ 190 Abs 2 SGB V), sondern bestand über den 30.11.2008 hinaus fort.
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Die - hier durch die Beschäftigtenversicherung begründete - Mitgliedschaft Versicherungspflichtiger besteht unter den Voraussetzungen des § 192 SGB V fort. Sie bleibt nach § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V ua erhalten, solange Anspruch auf Krg besteht(vgl auch BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 12 RdNr 16; BSG Beschluss vom 16.12.2003 - B 1 KR 24/02 B - Juris RdNr 7; Berchtold, Krankengeld, 2004, RdNr 454). § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V verweist damit wieder auf die Vorschriften über den Krg-Anspruch, die ihrerseits voraussetzen, dass ein Versicherungsverhältnis mit Anspruch auf Krg vorliegt. Um diesen Anforderungen zu genügen, reicht es aus, dass Versicherte am letzten Tage des Versicherungsverhältnisses mit Anspruch auf Krg - hier des Beschäftigungsverhältnisses - alle Voraussetzungen erfüllen, um spätestens mit Beendigung dieses Tages - und damit zugleich mit Beginn des nächsten Tages - einen Krg-Anspruch entstehen zu lassen (vgl BSGE 111, 9 = SozR 4-2500 § 192 Nr 5 LS 1; ablehnend Hammann, NZS 2014, 729, der aber den Auslegungsspielraum zu Gunsten der Versicherten vernachlässigt). Das folgt aus Entwicklungsgeschichte, Regelungssystem und -zweck, ohne dass der Wortlaut der Normen einer solchen Auslegung entgegensteht (eingehend BSGE 111, 9 = SozR 4-2500 § 192 Nr 5, RdNr 12). Die Aufrechterhaltung der Beschäftigtenversicherung setzt insoweit nur eine Nahtlosigkeit von Beschäftigung und Entstehung des Rechts auf die Sozialleistung voraus, also die Entstehung des Anspruchs auf die Sozialleistung in unmittelbarem zeitlichen Anschluss an das Ende des Beschäftigungsverhältnisses (BSG, aaO, RdNr 15).
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Bei fortdauernder AU, aber abschnittsweiser Krg-Bewilligung ist jeder Bewilligungsabschnitt eigenständig zu prüfen (stRspr, vgl zB BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 12 RdNr 16 mwN; BSGE 94, 247 = SozR 4-2500 § 44 Nr 6, RdNr 24). Für die Aufrechterhaltung des Krg-Anspruchs aus der Beschäftigtenversicherung ist es deshalb erforderlich, aber auch ausreichend, dass die AU vor Ablauf des Krg-Bewilligungsabschnitts erneut ärztlich festgestellt wird (BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 12 RdNr 16 mwN; BSGE 95, 219 = SozR 4-2500 § 46 Nr 1, RdNr 17; BSGE 94, 247 = SozR 4-2500 § 44 Nr 6, RdNr 24; aA Berchtold, Krankengeld, 2004, RdNr 527). Hieran fehlt es. Die den Anspruch vermittelnde, auf der Beschäftigtenversicherung beruhende Mitgliedschaft des Klägers bei der Beklagten endete mit Ablauf des 10.12.2008, des letzten Tages der befristeten AU-Feststellung von Dipl.-Med. M. Als der Kläger am 11.10.2008 erneut Dr. Dr. T.
aufsuchte, um sich untersuchen und die Fortdauer der AU feststellen zu lassen, war er deshalb nicht mehr nach § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V mit Anspruch auf Krg versichert.
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Soweit der Revisionserwiderung, wonach die am 11.12.2008 ausgestellte AU-Bescheinigung auf die (AU-)Feststellung am 9.12.2008 hätte bezogen werden müssen, sinngemäß eine Verfahrensrüge entnommen werden könnte, hat der Kläger iS von § 164 Abs 2 S 3 SGG nicht alle Tatsachen bezeichnet, die den Mangel ergeben sollen(vgl § 164 Abs 2 S 3 SGG; BSG Urteil vom 11.12.2008 - B 9 VS 1/08 R - Juris RdNr 68 ff, insoweit in BSGE 102, 149 = SozR 4-1100 Art 85 Nr 1 nicht abgedruckt; BSGE 111, 168 = SozR 4-2500 § 31 Nr 22, RdNr 27 f mwN; ausführlich zu den Anforderungen s ferner BSG Urteil vom 18.11.2014 - B 1 KR 8/13 R - RdNr 21 mwN; zur Anwendung auf eine Verfahrensrüge des Revisionsbeklagten vgl BSG Urteil vom 24.5.1966 - 1 RA 281/64 - Juris RdNr 15 = AP Nr 12 zu § 554 ZPO; BSG SozR 1500 § 164 Nr 24; Zeihe, SGG, Stand Juli 2014, § 164 RdNr 32a). Der Kläger behauptet selbst nicht, dass Dr. Dr. T. ihn am 9.12.2008 untersucht und gestützt darauf AU festgestellt habe.
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b) Nach den unangefochtenen bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) ergeben sich keine Anhaltspunkte für einen Sachverhalt, bei dem die AU-Feststellung für einen weiteren Bewilligungsabschnitt ausnahmsweise - rückwirkend auf den letzten Tag des abgelaufenen Krg-Bezugs - hätte nachgeholt werden können (vgl zu den in den Verantwortungsbereich der KKn fallenden Hinderungsgründen, insbesondere bei ärztlicher Fehlbeurteilung der Arbeitsfähigkeit BSGE 95, 219 = SozR 4-2500 § 46 Nr 1, RdNr 18 ff, zur Verhinderung wegen Geschäfts- oder Handlungsunfähigkeit BSGE 25, 76, 77 f = SozR Nr 18 zu § 182 RVO, zur Falschberatung durch die KK vgl BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 37/14 R - RdNr 25 ff, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).
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Der Kläger kann sich auch nicht auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch stützen. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch setzt nach den allgemeinen richterrechtlichen Grundsätzen bei einer dem zuständigen Sozialleistungsträger zuzurechnenden Pflichtverletzung ein, durch welche dem Berechtigten ein sozialrechtlicher Nachteil oder Schaden entstanden ist. Der erkennende Senat hat die vom LSG in diesem Zusammenhang geäußerte Rechtsauffassung, dass auch unzutreffende ärztliche Meinungsäußerungen und Handlungsempfehlungen gegenüber Versicherten zu rechtlichen Voraussetzungen des Krg-Anspruchs der KK des Versicherten zuzurechnen sind, bereits in seinem Urteil vom 10.5.2012 (BSGE 111, 9 = SozR 4-2500 § 192 Nr 5) als unzutreffend verworfen. Insoweit fehlt es bereits an einer dem zuständigen Sozialleistungsträger zuzurechnenden Pflichtverletzung (aaO RdNr 24 f; bestätigt durch BSG SozR 4-2500 § 192 Nr 6 RdNr 18). Von KKn nicht veranlasste, unzutreffende rechtliche Ratschläge von zur Behandlung Versicherter zugelassenen Ärzten können zwar ggf Schadensersatzansprüche gegen die Ärzte, nicht aber Krg-Ansprüche gegen KKn auslösen (vgl BSGE 111, 9 = SozR 4-2500 § 192 Nr 5, RdNr 27; bestätigt durch BSG SozR 4-2500 § 192 Nr 6 RdNr 20; s ferner BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 25/14 R - RdNr 15). Hieran hält der Senat fest. Der Kläger kann sich danach gegenüber der Beklagten nicht wirksam darauf berufen, dass er sich auf die Äußerung von Dr. Dr. T. verlassen habe, zur Aufrechterhaltung des Anspruchs auf Krg genüge - wie geschehen - eine AU-Feststellung am 11.12.2008.
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Auch ist es nicht Sache der KK, den Versicherten rechtzeitig vor Ablauf des schon festgestellten AU-Zeitraums auf die besondere gesetzliche Regelung und deren im Regelfall gravierende Folgen hinzuweisen. KKn sind nicht gehalten, Hinweise auf den gesetzlich geregelten Zeitpunkt einer ggf erneut erforderlichen AU-Feststellung zu geben oder solche Hinweise in den Formularen zur Bescheinigung der AU vorzusehen. Insbesondere besteht auch keine Pflicht zur Aufklärung der Versicherten über ihre Obliegenheiten (BSGE 111, 9 = SozR 4-2500 § 192 Nr 5, RdNr 27; BSG SozR 4-2500 § 192 Nr 6 RdNr 19). Die differenzierende gesetzliche Regelung der Krg-Ansprüche mag zwar eine Aufklärung der Versicherten über ihre Obliegenheiten wünschenswert erscheinen lassen. Der Herstellungsanspruch greift aber nicht schon dann ein, wenn eine allgemeine Aufklärung nach § 13 SGB I unterblieben ist(stRspr, vgl zB BSGE 67, 90, 93 f = SozR 3-1200 § 13 Nr 1 S 4 f; BSG SozR 3-5750 Art 2 § 6 Nr 15 S 50; BSGE 104, 108 = SozR 4-2600 § 93 Nr 13, RdNr 28 mwN). Für eine Situation, bei der die Beklagte eine Pflicht zur Spontanberatung (vgl dazu BSGE 106, 296 = SozR 4-2500 § 50 Nr 2, RdNr 19 mwN) gehabt hätte, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass am 6.11.2008 ein Beratungsgespräch stattfand, das jedenfalls auch den Wechsel zu einem anderen Vertragsarzt zum Gegenstand hatte. Wie das Verhalten des Klägers zeigt, war ihm die Obliegenheit der rechtzeitigen weiteren AU-Feststellung bewusst, als er sich am 9.12.2008 bei Dr. Dr. T. zum Zwecke der AU-Feststellung vorstellte, obwohl er bereits einen Untersuchungstermin für den 11.12.2008 hatte. Die Beklagte konnte aber weder am 6.11.2008 noch zu einem anderen Zeitpunkt erkennen, dass Dr. Dr. T. den Kläger in Verkennung der rechtlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Krg wieder fortschicken würde.
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Der Kläger hätte die Möglichkeit gehabt, entweder bereits am 9.12.2008 oder jedenfalls am 10.12.2008 einen anderen Arzt zur Feststellung der AU aufzusuchen. Soweit Dr. Dr. T. von der Beklagten nicht veranlasste, unzutreffende rechtliche Ratschläge gegeben hat, stehen dem Kläger ggf Schadensersatzansprüche gegen diesen, nicht aber ein Krg-Anspruch gegen die Beklagte zu (BSGE 111, 9 = SozR 4-2500 § 192 Nr 5, RdNr 27; BSG SozR 4-2500 § 192 Nr 6 RdNr 20).
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2. Dem Kläger steht auch kein nachgehender Leistungsanspruch für den 11.12.2008 nach § 19 Abs 2 SGB V zu. § 19 Abs 2 SGB V entbindet nicht von der Erfüllung der Voraussetzungen des § 46 S 1 Nr 2 SGB V. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt - das LSG hat nach seiner Rechtsauffassung folgerichtig insoweit keine Feststellungen getroffen -, dass für sich genommen die Voraussetzungen nachgehender Leistungsberechtigung (§ 19 Abs 2 SGB V) beim Kläger erfüllt waren, hat der Kläger schon deswegen keinen Anspruch auf Krg für den 11.12.2008, weil die am 11.12.2008 von Dr. Dr. T. getroffene AU-Feststellung nach § 46 S 1 Nr 2 SGB V erst am darauffolgenden Tag zu einem (neuen) Krg-Anspruch führen konnte.
(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.
(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.
(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.
(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.