Sozialgericht Düsseldorf Beschluss, 09. Jan. 2015 - S 2 KA 440/14 ER
Gericht
Tenor
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
1
Gründe:
2I.
3Der Antragsteller wendet sich gegen eine Vergütungsregelung in einem Strukturvertrag.
4Die Antragsgegnerin schloss mit Wirkung ab 01.06.2014 mit der AOK Rheinland/Hamburg einen Strukturvertrag nach § 73a SGB V über die wirtschaftliche Versorgung mit Blutzuckertestgeräten und Blutzuckerteststreifen. Nach dessen Präambel streben die Vertragspartner eine wirtschaftliche und qualitätsgesicherte Versorgung der Diabetiker mit Blutzuckertestgeräten und -streifen an.
5Teilnahmeberechtigt sind gemäß § 3 Abs. 1 des Vertrages folgende im Bereich der KV Nordrhein zugelassenen Ärzte:
6• Diabetologisch tätige Hausärzte.
7Darüber hinaus können • Diabetologen (DDG) und • Fachärzte • mit der Anerkennung zum Führen der Facharztbezeichnung für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Endokrinologie und Diabetologie oder • mit der Anerkennung zum Führen der Bezeichnung aus den Gebieten Innere Medizin und Allgemeinmedizin mit der Zusatzweiterbildung Diabetologie, die eine Anerkennung zum Führen einer Diabetologischen Schwerpunktpraxis (DSP) haben, teilnehmen.
8Nach § 5 des Vertrages hat der behandelnde Arzt gegenüber den teilnehmenden Patienten folgende Aufgaben:
9• Ergebnisoffene Beratung/Schulung/Information/Aufklärung über Blutzuckertestgeräte und Blutzuckerteststreifen und deren Bezugswege. Hierzu gehören u.a. gezielte und patientenindividuelle Informationen über die Notwendigkeit der Stoffwechselselbstbestimmung und die Handhabung der entsprechenden Blutzuckertestgeräte inkl. -teststreifen.
10Den Umgang mit den Blutzuckertestgeräten erfahren die Patienten durch den behandelnden Vertragsarzt im Verlauf einer individuellen Patientenaufklärung und Patientenschulung, die den Bedürfnissen des einzelnen Patienten gerecht werden.
11• Verordnung von Blutzuckertestgeräten und Blutzuckerteststreifen unter Berücksichtigung von qualitätsgesicherten und wirtschaftlichen Bezugswegen und unter Beachtung der Informationen nach § 73 Abs. 8 Satz 1 SGB V. • Überprüfung der Verordnung bei Patienten, die die Selbstkontrolle bereits vornehmen mit Optimierung der qualitätsgesicherten und wirtschaftlichen Ver-ordnungsweise. • Therapiekontrolle/Überprüfung/Nachschulung je nach Bedürfnis des Patienten. • Sofern die diabetologische Schwerpunktpraxis (DSP) die Umstellung vornimmt, informiert sie den behandelnden Arzt des Patienten schriftlich über die Umstellung und bittet, die Verordnungen von Teststreifen nach den gleichen Kriterien fortzuführen. • Quartalsweise Übersendung der Teilnahmeerklärung des Patienten an die für den niedergelassenen Arzt zuständige Bezirksstelle.
12Die Behandlung des Diabetespatienten sowie die Ausstellung von Verordnungen für Blutzuckerteststreifen orientieren sich jeweils an den aktuellen Leitlinien zu Therapieempfehlungen für Diabetes erkrankte Patienten.
13Gemäß § 6 Abs. 1 des Vertrages rechnen die teilnehmenden Ärzte ihre Leistung nach § 5 im Rahmen ihrer Quartalsabrechnung patientenbezogen über die Krankenversichertenkarte mit nachfolgender Symbolnummer ab:
14• Ergebnisoffene Beratung/Information/Aufklärung des Patienten sowie Schulung über die Handhabung des vom Patienten gewählten Blutzuckertestgerätes und Blutzuckerteststreifen, ggfs. auch mit Diabetesberaterin, je umgestellten Patienten,
15Symbolnummer 91777 25,00 Euro Zu diesem Vertrag veröffentlicht die Antragsgegnerin auf ihrer Homepage eine Übersicht
16Blutzuckerteststreifen und Preisgruppen
17mit der Erläuterung:
18"Bei Ein- und Umstellungen und bei Schulungen sollten Diabetiker auf ein Testgerät vom Arzt eingestellt werden, bei denen in der Folge die Ausgaben für 50 Blutzuckerteststreifen bei Abgabe in der Apotheke nicht über 27,19 Euro brutto liegen (Preisgruppe B und A2). So ist es in der Arzneimittelvereinbarung 2014 zwischen der Kassenärztlichen Vereinigung und den Krankenkassen in Nordrhein geregelt.
19( ...)
20Die Tabellen listen die Blutzuckerteststreifen nach Preisgruppen, die zwischen den gesetzlichen Krankenkassen und dem Apothekerverband in Nordrhein vereinbart wurden. Der Anteil Packungen der Blutzuckerteststreifen der Preisgruppe B oder A2 sollte mindestens 14,4% betragen."
21Es folgt mit Stand 01.12.2014 eine Auflistung von Teststreifen der Preisgruppen B, A2 und A1 mit Preisangaben, Produktnamen und Anbietern.
22Der Antragsteller ist nach seinem Vorbringen ein seit 2006 bestehender rechtsfähiger Verein in C, der derzeit über 400 Ärzte betreut. Unter dem 24.07.2014 mahnte er die Antragsgegnerin ab und forderte sie auf, zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben: Die Vergütungsregelung des § 6 Abs. 1 des Strukturvertrages verknüpfe die Vergütung des Arztes mit der vorgenommenen Umstellung des Patienten. Eine solche Verknüpfung verstoße gegen die Musterberufsordnung für Ärzte (MBO-Ä) und sei darüber hinaus wettbewerbswidrig und unlauter. Mit Schreiben vom 31.07.2014 weigerte sich die Antragsgegnerin, die geforderte Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben.
23Am 28.08.2014 hat der Antragsteller beim Landgericht Düsseldorf den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Mit Beschluss vom 27.10.2014 - 34 O 76/14 - hat jenes Gericht den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Sozialgericht Düsseldorf verwiesen.
24Der Antragsteller trägt vor, er sei gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert. Es handele sich bei ihm um einen bundesweit agierenden Verband, organisiert als rechtsfähiger eingetragener Verein, der über 400 Ärzte betreue und der das (teilweise auch satzungsmäßig explizit verankerte) satzungsmäßige Ziel verfolge, in dem Bereich des Gesundheitswesens die Rechte von Ärzten zu verbessern, um den Patienten so die bestmögliche Versorgung zukommen zu lassen. Dazu gehöre insbesondere, einen fairen Wettbewerb im Gesundheitswesen zu wahren und die Beteiligten (Ärzte wie Patienten) vor unlauteren wettbewerbswidrigen Handlungen zu schützen. Die Vergütungsregelung in dem Strukturvertrag verstoße in vielfältiger Hinsicht gegen die ärztliche Berufsordnung und gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen.
25Der Antragsteller beantragt, im Wege der einstweiligen Verfügung wie folgt zu erkennen:
261. Der Antragsgegnerin wird unter Androhung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungsgeld oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an den Vorständen, verurteilt, es zu unter lassen,
27folgende Vergütungsvereinbarung mit der AOK Rheinland/Hamburg oder anderen Krankenkassen zu treffen:
28Die teilnehmenden Ärzte rechnen ihre Leistung nach § 5 im Rahmen ihrer Quartalsabrechnung patientenbezogen über die Krankenversichertenkarte mit nachfolgender Symbolnummer ab:
29Ergebnisoffene Beratung/Information/Aufklärung des Patienten sowie Schulung über die Handhabung des vom Patienten gewählten Blutzuckertestgerätes und Blutzuckerteststreifen, ggf. auch mit Diabetesberaterin, je umgestellten Patienten,
30Symbolnummer 91777 25,00 Euro.
31Darüber hinaus verpflichtet sich die Antragsgegnerin,
32Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie ab dem 01.06.2014 Wettbewerbsverstöße gem. Ziff. 1 begangen hat.
332. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
34Die Antragsgegnerin beantragt,
351. den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 22.08.2014 zurückzuweisen.
362. dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
37Sie bestreitet bereits die Aktivlegitimation des Antragstellers und hält in der Sache den Anspruch für unbegründet. Der Strukturvertrag habe nicht zum Ziel, Patienten allein auf Produkte der Preisgruppe B umzustellen. Auch die Umstellung von A1 auf A2 würde das Ziel einer wirtschaftlichen Verordnung erfüllen. Mit der Vergütung nach Symbolnummer 91777 werde der Zeitaufwand des behandelnden Arztes für die ergebnisoffene Beratung/Information/Aufklärung des Patienten sowie die Schulung über die Handhabung des vom Patienten gewählten Blutzuckertestgerätes und Blutzuckerteststreifens abgegolten. Abwegig wäre es, die Vergütung unabhängig von der Umstellung des Patienten allein für die Beratung zu gewähren. Wenn der Patient beim "alten" Gerät bleibe, entstehe gerade eben kein Schulungsbedarf, dessen Zeitaufwand abzugelten wäre. Der behandelnde Arzt habe somit keinen Anreiz, ergebnisorientiert zu beraten, weil er bei unterbliebener Umstellung des Patienten zwar keine Vergütung erhalte, aber die ersparte Zeit für andere abrechenbare Leistungen einsetzen könne.
38Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes nimmt die Kammer Bezug auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte, insbesondere auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze. II.
39Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist unzulässig. Der Antragsteller ist nicht aktivlegitimiert für die Verfolgung des geltend gemachten Anspruchs.
40Dem Sozialgerichtsgesetz (SGG) ist die Popularklage fremd; das sozialgerichtliche Prozessrecht dient allein dem Individualrechtsschutz. Der Gesetzgeber hat durch diese den Rechtsschutz einschränkende Klagevoraussetzung verhindert, dass sich Dritte, die nicht in eigenen Rechten berührt werden, im Wege der Klage zum Sachwalter der Interessen der Allgemeinheit oder einzelner anderer machen. So können zwar mit der Leistungsklage - wie hier - auch Unterlassungsansprüche durchgesetzt werden. Auch die Unterlassungsklage setzt jedoch - wie aus dem Rechtsgedanken des § 54 Abs. 1 Satz 2 SGG folgt - eine Verletzung eigener Rechte voraus und schließt eine Popularklage aus (z.B. BSG, Urteil vom 24.09.1986 - 8 RK 8/85 - SozR 1500 § 54 Nr. 67 - m.w.N.; BSG, Urteil vom 11.05.1999 - B 11 AL 45/98 R - SozR 3-4300 § 36 Nr. 1 - m.w.N.; BSG, Urteil vom 20.12.2001 - B 4 RA 6/01 R - SozR 3-8570 § 8 Nr. 7 - m.w.N.; Bieresborn, in: Roos/Wahrendorf, SGG, 1. Aufl. 2014, § 54 RdNr. 190 m.w.N.; Böttiger, in: Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl. 2014, § 54 RdNr. 121; Jung, in: Jansen (Hrsg.), SGG, 4. Aufl. 2012, § 54 RdNr. 23; Hinz/Lowe, SGG, 2012, § 54 RdNr. 37; Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 6. Aufl. 2011, S. 164 RdNr. 68). Eine Verbandsklage ist nur zulässig, sofern sie gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist (z.B. § 13 des Gesetzes zur Gleichstellung behinderter Menschen (BGG)); ansonsten muss der Verband eine Verletzung eigener Rechte geltend machen (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl. 2014, § 54 RdNr 13 m.w.N.).
41Der Antragsteller vermag die Verletzung eigener (materieller) Rechte als Verband, der durch die Vergütungsregelung des § 6 Abs. 1 des Strukturvertrages selbst nicht betroffen ist, nicht geltend zu machen.
42Jedoch eröffnet im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG grundsätzlich ein Verbandsklagerecht in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten (LSG NRW, Beschluss vom 07.05.2008 - L 5 B 08/08 KR ER – (juris); vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 09.09.2010 - 13 U 173/09 - GRUR-RR 2011, 11; OLG Celle, Urteil vom 02.04.2009 - 13 W 16/09 - GRUR-RR 2010, 86). Der Antragsteller erfüllt indes nicht die Voraussetzungen an einen klagebefugten Verband im Sinne dieser Bestimmung.
43Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen die Ansprüche aus Abs. 1 (Beseitigung, bei Wiederholungsgefahr Unterlassung) rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.
44Der Antragsteller ist nach seinem Vorbringen ein eingetragener rechtsfähiger Verein, wenngleich er weder im gerichtlichen Verfahren das Registergericht und die Registernummer benannt hat noch aus seinem Internet-Auftritt (www.therapiefreiheit-fuer-aerzte) entsprechende Angaben hervorgehen. Es ist auch weder vorgetragen worden noch anderweitig ersichtlich, dass ihm eine "erhebliche" Zahl von Ärzten angehört, die Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Über die Anzahl seiner Mitglieder hat der Antragsteller keine Angaben gemacht; dass er über 400 Ärzte "betreue", sagt über seine Mitgliederstärke nichts aus. Soweit das Gesetz auf "Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt" abstellt, wäre im Übrigen zu berücksichtigen, dass der inkriminierte Strukturvertrag nur in der Versorgungsregion der KV Nordrhein Anwendung findet (§ 1 Abs. 1 des Vertrages) und auch nicht alle Arztgruppen erfasst, sondern nur diabetologisch tätige Hausärzte sowie Diabetologen (DDG) und Fachärzte mit der Anerkennung zum Führen der Facharztbezeichnung für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Endokrinologie und Diabetologie oder mit der Anerkennung zum Führen der Bezeichnung aus den Gebieten Innere Medizin und Allgemeinmedizin mit der Zusatzweiterbildung Diabetologie, die eine Anerkennung zum Führen einer Diabetologischen Schwerpunktpraxis (DSP) haben (§ 3 Abs. 1 des Vertrages). Ob und in welcher Anzahl solche im Bereich der KV Nordrhein zugelassenen Vertragsärzte, deren Interessen durch die behauptete Zuwiderhandlung berührt werden, dem Verein als Mitglieder angehören, ist nicht vorgetragen worden.
45Die vorliegende Rechtsverfolgung gehört auch nicht zu den satzungsmäßigen Aufgaben des Antragstellers. Nach § 1 seiner Satzung verfolgt der Verein ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke im Sinne des Abschnitts "Steuerbegünstigte Zwecke der Abgabenordnung". Zweck der Körperschaft gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AO ist die Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens und der öffentlichen Gesundheitspflege. Der Satzungszweck wird verwirklicht insbesondere durch Öffentlichkeitsarbeit und Information. Dazu sind die Veranstaltung von Seminaren und Vortragsreihen geplant. Die Öffentlichkeitsarbeit umfasst im Besonderen die Einflussnahme auf die einschlägigen Gesetzgebungsverfahren. Die Einflussnahme erfolgt u.a. durch das Einholen und Einbringen von Expertisen, z.B. in Form von Rechtsgutachten. Aus diesen satzungsmäßigen Aufgaben geht die Rechtsverfolgung wettbewerbsrechtlicher Verstöße nicht ansatzweise hervor. Nichts anderes ergibt sich aus den Vereinszielen, die der Antragsteller in seinem Internet-Auftritt darstellt:
46"Ziel des Vereins ist es, die Therapiefreiheit im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben zu erhalten und für das Wohl des Patienten eine dem aktuellen Stand der ärztlichen Kunst entsprechende medizinische Versorgung zu sichern.
47Durch den ständigen Austausch zwischen den Vereinsmitgliedern soll das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient gestärkt und die Kommunikation verbessert werden. Unsere Mitglieder wollen gemeinsam Wege finden und Ideen entwickeln, wie bei dem Patienten im Rahmen von gesetzlichen Vorgaben eine intensive und kostensparende Therapie erfolgen kann, ohne mit Recht und Gesetz in Konflikt zu geraten.
48Die Ziele des Vereins sprechen vielen Ärzten und Patienten aus dem Herzen. Deshalb steigt unsere Mitgliederzahl stetig an. Unser Ziel ist es, den Mitgliedern einen Anlaufpunkt zu geben, bei dem sie Probleme, Ideen und Erfahrungen miteinander austauschen können, um so gemeinsam innovative Wege zu beschreiten und die Therapiefreiheit der Ärzte zu erhalten - zum Wohl des Patienten und zur Zufriedenheit der Ärzte.
49Wir wollen für Ärzte, aber vor allem auch für Patienten, ein Ansprechpartner sein und gerade den - manchmal stark verunsicherten Patienten - mit Rat und Tat zur Seite stehen.
50Von unserer Zusammenarbeit sollen Patienten und Ärzte im gleichen Maße profitieren. Therapiefreiheit für Ärzte bedeutet gleichzeitig Behandlungsvorteile für den Patienten zu schaffen." Hier ist noch weniger als in der Satzung davon die Rede, dass in irgendeiner Weise gewerbliche oder selbstständige berufliche Interessen der Ärzte im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG gefördert werden sollen.
51Schließlich muss der Satzungszweck auch tatsächlich verfolgt werden (BGH, Urteil vom 27.04.2000 - I ZR 287/97 - GRUR 2000, 1093 - Fachverband; BGH, Urteil vom 13.07.2000 - I ZR 203/97 - GRUR 2000, 1084 - Unternehmenskennzeichnung). Hierfür spricht zwar grundsätzlich eine tatsächliche Vermutung (BGH, Urteil vom 26.05.1994 - I ZR 85/92 - GRUR 1994, 831 - Verbandsausstattung II; BGH, Urteil vom 07.11.1985 - I ZR 105/83 - GRUR 1986, 320 - Wettbewerbsverein I). Diese Vermutung greift vorliegend jedoch nicht.
52Der Satzungszweck wird gemäß § 1 insbesondere durch Öffentlichkeitsarbeit und Information verwirklicht. Eine Google-Recherche am 09.01.2015 ergab keinen einzigen Treffer, der auf entsprechende Öffentlichkeitsarbeit hindeutet. Erkennbar war lediglich eine offensichtlich enge Zusammenarbeit mit "flatLAW - Ihre outgesourcte Rechtsabteilung", was namentlich an einem Interview auf der dortigen Homepage www.flat-law.de mit V C, dem Vorsitzenden des Vereins Therapiefreiheit für Ärzte e.V., der das vorliegende Verfahren betreibt, deutlich wird. Im Gegenzug verweist der Verein Therapiefreiheit für Ärzte e.V. auf seiner Homepage unter der Schaltfläche "Regressversicherung plus" auf ein Kombi-Produkt, bestehend aus einer "Rechtsberatungs-Flatrate" und einer Regressversicherung zu einem einheitlichen Preis (Gruppenvertrag zu besonders günstigen Konditionen). Das ist jedenfalls keine hinreichende Öffentlichkeitsarbeit im Sinne des § 1 Abs. 3 der Vereinssatzung.
53Auch die satzungsmäßige Information wird - jedenfalls gegenwärtig - nicht tatsächlich betrieben. Unter der Schaltfläche "Newsletter" führt der Verein aus: "Um Sie regelmäßig über aktuelle gesundheitsrechtliche Fragestellungen informieren zu können, erstellen wir für Sie monatlich einen Newsletter mit aktuellen Themen aus dem medizinischen und medizinrechtlichen Bereich, die für Sie als Ärzte interessant sind." Tatsächlich findet sich dort lediglich ein einziger Newsletter vom Juli 2012. Das reicht für einen seit 2006 und damit seit über acht Jahren bestehenden Verein nicht aus, um ernsthaft eine tatsächliche Verfolgung des Satzungszwecks anzunehmen.
54Insgesamt fehlt dem Antragsteller daher eine aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG abzuleitende Klagebefugnis bzw. (hier) Antragsbefugnis. Angesichts der Unzulässigkeit des vorliegenden Antrages bedurfte es keines Eingehens auf Anordnungsgrund und -anspruch mehr.
55Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden Anwendung des § 197a SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
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Annotations
(1) Die vertragsärztliche Versorgung gliedert sich in die hausärztliche und die fachärztliche Versorgung. Die hausärztliche Versorgung beinhaltet insbesondere
- 1.
die allgemeine und fortgesetzte ärztliche Betreuung eines Patienten in Diagnostik und Therapie bei Kenntnis seines häuslichen und familiären Umfeldes; Behandlungsmethoden, Arznei- und Heilmittel der besonderen Therapierichtungen sind nicht ausgeschlossen, - 2.
die Koordination diagnostischer, therapeutischer und pflegerischer Maßnahmen einschließlich der Vermittlung eines aus medizinischen Gründen dringend erforderlichen Behandlungstermins bei einem an der fachärztlichen Versorgung teilnehmenden Leistungserbringer, - 3.
die Dokumentation, insbesondere Zusammenführung, Bewertung und Aufbewahrung der wesentlichen Behandlungsdaten, Befunde und Berichte aus der ambulanten und stationären Versorgung, - 4.
die Einleitung oder Durchführung präventiver und rehabilitativer Maßnahmen sowie die Integration nichtärztlicher Hilfen und flankierender Dienste in die Behandlungsmaßnahmen.
(1a) An der hausärztlichen Versorgung nehmen
- 1.
Allgemeinärzte, - 2.
Kinder- und Jugendärzte, - 3.
Internisten ohne Schwerpunktbezeichnung, die die Teilnahme an der hausärztlichen Versorgung gewählt haben, - 4.
Ärzte, die nach § 95a Abs. 4 und 5 Satz 1 in das Arztregister eingetragen sind und - 5.
Ärzte, die am 31. Dezember 2000 an der hausärztlichen Versorgung teilgenommen haben,
Die übrigen Fachärzte nehmen an der fachärztlichen Versorgung teil. Der Zulassungsausschuss kann für Kinder- und Jugendärzte und Internisten ohne Schwerpunktbezeichnung eine von Satz 1 abweichende befristete Regelung treffen, wenn eine bedarfsgerechte Versorgung nicht gewährleistet ist. Hat der Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen für die Arztgruppe der Hausärzte, der Kinder- und Jugendärzte oder der Fachinternisten eine Feststellung nach § 100 Absatz 1 Satz 1 getroffen, fasst der Zulassungsausschuss innerhalb von sechs Monaten den Beschluss, ob eine Regelung nach Satz 3 getroffen wird. Kinder- und Jugendärzte mit Schwerpunktbezeichnung können auch an der fachärztlichen Versorgung teilnehmen. Der Zulassungsausschuss kann Allgemeinärzten und Ärzten ohne Gebietsbezeichnung, die im Wesentlichen spezielle Leistungen erbringen, auf deren Antrag die Genehmigung zur ausschließlichen Teilnahme an der fachärztlichen Versorgung erteilen.
(1b) Die einen Versicherten behandelnden Leistungserbringer sind verpflichtet, den Versicherten nach dem von ihm gewählten Hausarzt zu fragen; sie sind verpflichtet, die den Versicherten betreffenden Behandlungsdaten und Befunde mit dessen Zustimmung zum Zwecke der bei dem Hausarzt durchzuführenden Dokumentation und der weiteren Behandlung zu übermitteln. Der Hausarzt ist mit Zustimmung des Versicherten verpflichtet, die für die Behandlung erforderlichen Daten und Befunde an die den Versicherten behandelnden Leistungserbringer zu übermitteln. Bei einem Hausarztwechsel ist der bisherige Hausarzt mit Zustimmung des Versicherten verpflichtet, dem neuen Hausarzt die bei ihm über den Versicherten gespeicherten Unterlagen vollständig zu übermitteln.
(1c) (weggefallen)
(2) Die vertragsärztliche Versorgung umfaßt die
- 1.
ärztliche Behandlung, - 2.
zahnärztliche Behandlung und kieferorthopädische Behandlung nach Maßgabe des § 28 Abs. 2, - 2a.
Versorgung mit Zahnersatz einschließlich Zahnkronen und Suprakonstruktionen, soweit sie § 56 Abs. 2 entspricht, - 3.
Maßnahmen zur Früherkennung von Krankheiten, - 4.
ärztliche Betreuung bei Schwangerschaft und Mutterschaft, - 5.
Verordnung von Leistungen zur medizinischen Rehabilitation, - 6.
Anordnung der Hilfeleistung anderer Personen, - 7.
Verordnung von Arznei-, Verband-, Heil- und Hilfsmitteln, Krankentransporten sowie Krankenhausbehandlung oder Behandlung in Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen, - 7a.
Verordnung von digitalen Gesundheitsanwendungen, - 8.
Verordnung häuslicher Krankenpflege und außerklinischer Intensivpflege, - 9.
Ausstellung von Bescheinigungen und Erstellung von Berichten, die die Krankenkassen oder der Medizinische Dienst (§ 275) zur Durchführung ihrer gesetzlichen Aufgaben oder die die Versicherten für den Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts benötigen; die Bescheinigung über eine Arbeitsunfähigkeit ist auch auszustellen, wenn die Arbeitsunfähigkeitsdaten nach § 295 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 übermittelt werden, - 10.
medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft nach § 27a Abs. 1, - 11.
ärztlichen Maßnahmen nach den §§ 24a und 24b, - 12.
Verordnung von Soziotherapie, - 13.
Zweitmeinung nach § 27b, - 14.
Verordnung von spezialisierter ambulanter Palliativversorgung nach § 37b.
(3) In den Gesamtverträgen ist zu vereinbaren, inwieweit Maßnahmen zur Vorsorge und Rehabilitation, soweit sie nicht zur kassenärztlichen Versorgung nach Absatz 2 gehören, Gegenstand der kassenärztlichen Versorgung sind.
(4) Krankenhausbehandlung darf nur verordnet werden, wenn eine ambulante Versorgung der Versicherten zur Erzielung des Heil- oder Linderungserfolgs nicht ausreicht. Die Notwendigkeit der Krankenhausbehandlung ist bei der Verordnung zu begründen. In der Verordnung von Krankenhausbehandlung sind in den geeigneten Fällen auch die beiden nächsterreichbaren, für die vorgesehene Krankenhausbehandlung geeigneten Krankenhäuser anzugeben. Das Verzeichnis nach § 39 Abs. 3 ist zu berücksichtigen.
(5) Der an der kassenärztlichen Versorgung teilnehmende Arzt und die ermächtigte Einrichtung sollen bei der Verordnung von Arzneimitteln die Preisvergleichsliste nach § 92 Abs. 2 beachten. Sie können auf dem Verordnungsblatt oder in dem elektronischen Verordnungsdatensatz ausschließen, dass die Apotheken ein preisgünstigeres wirkstoffgleiches Arzneimittel anstelle des verordneten Mittels abgeben. Verordnet der Arzt ein Arzneimittel, dessen Preis den Festbetrag nach § 35 überschreitet, hat der Arzt den Versicherten über die sich aus seiner Verordnung ergebende Pflicht zur Übernahme der Mehrkosten hinzuweisen.
(6) Zur kassenärztlichen Versorgung gehören Maßnahmen zur Früherkennung von Krankheiten nicht, wenn sie im Rahmen der Krankenhausbehandlung oder der stationären Entbindung durchgeführt werden, es sei denn, die ärztlichen Leistungen werden von einem Belegarzt erbracht.
(7) Es ist Vertragsärzten nicht gestattet, für die Zuweisung von Versicherten oder für die Vergabe und Dokumentation von Diagnosen ein Entgelt oder sonstige wirtschaftliche Vorteile sich versprechen oder sich gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. § 128 Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.
(8) Zur Sicherung der wirtschaftlichen Verordnungsweise haben die Kassenärztlichen Vereinigungen und die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen sowie die Krankenkassen und ihre Verbände die Vertragsärzte auch vergleichend über preisgünstige verordnungsfähige Leistungen und Bezugsquellen, einschließlich der jeweiligen Preise und Entgelte zu informieren sowie nach dem allgemeinen anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse Hinweise zu Indikation und therapeutischen Nutzen zu geben. Die Informationen und Hinweise für die Verordnung von Arznei-, Verband- und Heilmitteln erfolgen insbesondere auf der Grundlage der Hinweise nach § 92 Abs. 2 Satz 3, der Rahmenvorgaben nach § 84 Abs. 7 Satz 1 und der getroffenen Arzneimittelvereinbarungen nach § 84 Abs. 1. In den Informationen und Hinweisen sind Handelsbezeichnung, Indikationen und Preise sowie weitere für die Verordnung von Arzneimitteln bedeutsame Angaben insbesondere auf Grund der Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 in einer Weise anzugeben, die unmittelbar einen Vergleich ermöglichen; dafür können Arzneimittel ausgewählt werden, die einen maßgeblichen Anteil an der Versorgung der Versicherten im Indikationsgebiet haben. Die Kosten der Arzneimittel je Tagesdosis sind nach den Angaben der anatomisch-therapeutisch-chemischen Klassifikation anzugeben. Es gilt die vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte im Auftrage des Bundesministeriums für Gesundheit herausgegebene Klassifikation in der jeweils gültigen Fassung. Die Übersicht ist für einen Stichtag zu erstellen und in geeigneten Zeitabständen, im Regelfall jährlich, zu aktualisieren.
(9) Vertragsärzte dürfen für die Verordnung von Arzneimitteln, von Verbandmitteln, von digitalen Gesundheitsanwendungen und von Produkten, die gemäß den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung verordnet werden können, nur solche elektronischen Programme nutzen, die mindestens folgende Inhalte mit dem jeweils aktuellen Stand enthalten:
- 1.
die Informationen nach Absatz 8 Satz 2 und 3, - 2.
die Informationen über das Vorliegen von Rabattverträgen nach § 130a Absatz 8, - 3.
die Informationen nach § 131 Absatz 4 Satz 2, - 4.
die zur Erstellung und Aktualisierung des Medikationsplans nach § 31a und des elektronischen Medikationsplans nach § 334 Absatz 1 Satz 2 Nummer 4 notwendigen Funktionen und Informationen, - 5.
die Informationen nach § 35a Absatz 3a Satz 1 und - 6.
ab dem 1. Oktober 2023 das Schulungsmaterial nach § 34 Absatz 1f Satz 2 des Arzneimittelgesetzes und die Informationen nach § 34 Absatz 1h Satz 3 des Arzneimittelgesetzes, auch in Verbindung mit § 39 Absatz 2e des Arzneimittelgesetzes oder § 39d Absatz 6 des Arzneimittelgesetzes
(10) Für die Verordnung von Heilmitteln dürfen Vertragsärzte ab dem 1. Januar 2017 nur solche elektronischen Programme nutzen, die die Informationen der Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 in Verbindung mit § 92 Absatz 6 und über besondere Verordnungsbedarfe nach § 106b Absatz 2 Satz 4 sowie die sich aus den Verträgen nach § 125a ergebenden Besonderheiten enthalten und die von der Kassenärztlichen Bundesvereinigung für die vertragsärztliche Versorgung zugelassen sind. Das Nähere ist in den Verträgen nach § 82 Absatz 1 zu vereinbaren.
(11) Stellt ein Vertragsarzt bei einem Versicherten eine Diagnose nach § 125a und die Indikation für ein Heilmittel, sind Auswahl und Dauer der Therapie sowie die Frequenz der Behandlungseinheiten vom Heilmittelerbringer festzulegen. In medizinisch begründeten Fällen kann der Vertragsarzt auch bei Vorliegen einer Diagnose nach § 125a selbst über die Auswahl und Dauer der Therapie sowie die Frequenz der Behandlungseinheiten entscheiden; in diesem Fall sind auf die Verordnung die Regelungen der Verträge nach § 125 Absatz 1 anzuwenden. Die Vertragsärzte sollen zum Beginn des auf den rechtskräftigen Abschluss des Vertrages nach § 125a folgenden Quartals, frühestens jedoch nach sechs Wochen, nach den Regelungen dieses Absatzes verordnen.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig, wenn der Kläger behauptet, durch den Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts beschwert zu sein.
(2) Der Kläger ist beschwert, wenn der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts rechtswidrig ist. Soweit die Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist Rechtswidrigkeit auch gegeben, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.
(3) Eine Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts kann mit der Klage die Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde begehren, wenn sie behauptet, daß die Anordnung das Aufsichtsrecht überschreite.
(4) Betrifft der angefochtene Verwaltungsakt eine Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, so kann mit der Klage neben der Aufhebung des Verwaltungsakts gleichzeitig die Leistung verlangt werden.
(5) Mit der Klage kann die Verurteilung zu einer Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, auch dann begehrt werden, wenn ein Verwaltungsakt nicht zu ergehen hatte.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Eine Körperschaft verfolgt gemeinnützige Zwecke, wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Eine Förderung der Allgemeinheit ist nicht gegeben, wenn der Kreis der Personen, dem die Förderung zugute kommt, fest abgeschlossen ist, zum Beispiel Zugehörigkeit zu einer Familie oder zur Belegschaft eines Unternehmens, oder infolge seiner Abgrenzung, insbesondere nach räumlichen oder beruflichen Merkmalen, dauernd nur klein sein kann. Eine Förderung der Allgemeinheit liegt nicht allein deswegen vor, weil eine Körperschaft ihre Mittel einer Körperschaft des öffentlichen Rechts zuführt.
(2) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 sind als Förderung der Allgemeinheit anzuerkennen:
- 1.
die Förderung von Wissenschaft und Forschung; - 2.
die Förderung der Religion; - 3.
die Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens und der öffentlichen Gesundheitspflege, insbesondere die Verhütung und Bekämpfung von übertragbaren Krankheiten, auch durch Krankenhäuser im Sinne des § 67, und von Tierseuchen; - 4.
die Förderung der Jugend- und Altenhilfe; - 5.
die Förderung von Kunst und Kultur; - 6.
die Förderung des Denkmalschutzes und der Denkmalpflege; - 7.
die Förderung der Erziehung, Volks- und Berufsbildung einschließlich der Studentenhilfe; - 8.
die Förderung des Naturschutzes und der Landschaftspflege im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes und der Naturschutzgesetze der Länder, des Umweltschutzes, einschließlich des Klimaschutzes, des Küstenschutzes und des Hochwasserschutzes; - 9.
die Förderung des Wohlfahrtswesens, insbesondere der Zwecke der amtlich anerkannten Verbände der freien Wohlfahrtspflege (§ 23 der Umsatzsteuer-Durchführungsverordnung), ihrer Unterverbände und ihrer angeschlossenen Einrichtungen und Anstalten; - 10.
die Förderung der Hilfe für politisch, rassistisch oder religiös Verfolgte, für Flüchtlinge, Vertriebene, Aussiedler, Spätaussiedler, Kriegsopfer, Kriegshinterbliebene, Kriegsbeschädigte und Kriegsgefangene, Zivilbeschädigte und Behinderte sowie Hilfe für Opfer von Straftaten; Förderung des Andenkens an Verfolgte, Kriegs- und Katastrophenopfer; Förderung des Suchdienstes für Vermisste, Förderung der Hilfe für Menschen, die auf Grund ihrer geschlechtlichen Identität oder ihrer geschlechtlichen Orientierung diskriminiert werden; - 11.
die Förderung der Rettung aus Lebensgefahr; - 12.
die Förderung des Feuer-, Arbeits-, Katastrophen- und Zivilschutzes sowie der Unfallverhütung; - 13.
die Förderung internationaler Gesinnung, der Toleranz auf allen Gebieten der Kultur und des Völkerverständigungsgedankens; - 14.
die Förderung des Tierschutzes; - 15.
die Förderung der Entwicklungszusammenarbeit; - 16.
die Förderung von Verbraucherberatung und Verbraucherschutz; - 17.
die Förderung der Fürsorge für Strafgefangene und ehemalige Strafgefangene; - 18.
die Förderung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern; - 19.
die Förderung des Schutzes von Ehe und Familie; - 20.
die Förderung der Kriminalprävention; - 21.
die Förderung des Sports (Schach gilt als Sport); - 22.
die Förderung der Heimatpflege, Heimatkunde und der Ortsverschönerung; - 23.
die Förderung der Tierzucht, der Pflanzenzucht, der Kleingärtnerei, des traditionellen Brauchtums einschließlich des Karnevals, der Fastnacht und des Faschings, der Soldaten- und Reservistenbetreuung, des Amateurfunkens, des Freifunks, des Modellflugs und des Hundesports; - 24.
die allgemeine Förderung des demokratischen Staatswesens im Geltungsbereich dieses Gesetzes; hierzu gehören nicht Bestrebungen, die nur bestimmte Einzelinteressen staatsbürgerlicher Art verfolgen oder die auf den kommunalpolitischen Bereich beschränkt sind; - 25.
die Förderung des bürgerschaftlichen Engagements zugunsten gemeinnütziger, mildtätiger und kirchlicher Zwecke; - 26.
die Förderung der Unterhaltung und Pflege von Friedhöfen und die Förderung der Unterhaltung von Gedenkstätten für nichtbestattungspflichtige Kinder und Föten.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der im Jahre 1949 gegründete und seit 1960 unter seinem jetzigen Namen handelnde Kläger ist ein als Verein konstituierter Verband, in dem sich Markt- und Sozialforschungsunternehmen zusammengeschlossen haben. Gemäß § 2 seiner Satzung gehört es zu den Aufgaben des Klägers, national und international die Belange der institutionellen Markt- und Sozialforschung zu wahren und zu fördern. In § 2 lit. f) der Satzung ist bestimmt, daß als Maßnahme zur Erreichung der satzungsmäßigen Zielvorgabe die Bekämpfung des un-
lauteren Wettbewerbs, insbesondere durch Einschreiten gegen gezielte Verkaufsmaßnahmen Dritter unter Vorspiegelung markt- und sozialforscherischer Tätigkeit, dient.
Die Beklagte führte im Jahre 1993 sowie im Zeitraum vom 1. September 1994 bis 31. Mai 1995 Befragungen bei Ä rzten und Apothekern durch, und zwar betreffend deren Verhalten beim Verkauf und bei der Verordnung von Arzneimitteln. Sie benutzte hierfür Fragebögen, die von den Ä rzten und Apothekern ausgefüllt an die Beklagte zurückgesandt werden sollten. Diese Fragebögen enthielten auch eine von den Befragten gegebenenfalls zu unterzeichnende , vom übrigen Text abgesetzte, vorformulierte Erklärung folgenden Inhalts :
"Der Speicherung meiner in diesem Fragebogen gemachten Angaben einschließlich meines Namens und meiner Adresse und der Weitergabe dieser gespeicherten Daten zur Nutzung für Informationszwecke an pharmazeutische Unternehmen stimme ich zu." Die im Wege der Befragung erlangten Daten flossen in die von der Beklagten erstellten Studien "A. -D. " und "M. -D. " ein, die die Beklagte interessierten pharmazeutischen Unternehmen in jeweils anonymisierter Fassung zum Erwerb anbot. In ihrem Angebotsschreiben wies die Beklagte darauf hin, daß die Daten auch in "personalisierter Form" bzw. "mit Namen und Adresse des Arztes" lieferbar seien.
Der Kläger hat die Vorgehensweise der Beklagten insbesondere wegen Irreführung, Verstoßes gegen Standesregeln sowie das Bundesdatenschutzgesetz und Rufausbeutung als wettbewerbswidrig gemäß §§ 1, 3 UWG bean-
standet und die Beklagte auf Unterlassung näher bezeichneter Erhebungen bei Apothekern und/oder Ä rzten unter Verwendung der Firma "I. Marktforschung GmbH" in Anspruch genommen. Er hat sich für prozeßführungsbefugt gehalten und dazu vorgebracht, er sei in personeller und sachlicher Hinsicht hinreichend ausgestattet, um das Wettbewerbsverhalten beobachten und bewerten zu können. Typische, durchschnittlich schwere Wettbewerbsverstöße könne er aufgrund seiner personellen Ausstattung erkennen und selbst verfolgen. Bei vielen seiner Mitglieder, die ihrerseits Juristen beschäftigten, sei zudem eine umfassende Kenntnis des Wettbewerbsrechts vorhanden. Er unterrichte seine Mitglieder in einem internen Rundschreiben über wesentliche Rechtsprobleme. Soweit er das Verhalten eines Unternehmens für wettbewerbswidrig halte, bediene er sich für die Abmahnung regelmäßig einer Anwaltskanzlei.
Der Kläger hat des weiteren (unbestritten) vorgebracht, er habe im Zeitraum ab 1982 mehr als 30 Gerichtsentscheidungen erwirkt, in denen er unbeanstandet als klagebefugt angesehen worden sei. Aufgrund dieses Umstandes spreche bereits eine tatsächliche Vermutung für seine Klagebefugnis.
Die Beklagte hat die Prozeßführungsbefugnis des Klägers in Abrede gestellt und ist dem Unterlassungsbegehren auch in der Sache entgegengetreten. Sie hat behauptet, der Kläger beobachte und verfolge Wettbewerbsverstöße nicht eigenständig. Die Tätigkeit des Klägers im Zusammenhang mit Wettbewerbsverstößen erfolge allein im Interesse eines bestimmten Rechtsanwaltes.
Das Landgericht hat die Klage als sachlich unbegründet abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben; das Berufungsgericht hat die
Klage jedoch mangels Prozeßführungsbefugnis des Klägers als unzulässig abgewiesen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat dem Kläger die Prozeßführungsbefugnis gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG abgesprochen und die Klage als unzulässig abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt:
Es könne offenbleiben, ob der Kläger in personeller, sachlicher und finanzieller Hinsicht hinreichend ausgestattet sei, um den in § 2 lit. f) seiner Satzung formulierten Zweck, unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen, erfüllen zu können. Denn es sei nicht ersichtlich, daß der Kläger die ihm zur Verfügung gestellten Ausstattungsmittel tatsächlich für eine eigene Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs einsetze. Ein rechtsfähiger Verband, dessen Zweck in der Förderung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder unter anderem durch die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs bestehe, müsse zu einer derartigen Tätigkeit nicht nur theoretisch in der Lage sein, sondern diese auch regelmäßig tatsächlich ausüben. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Prozeßführungsbefugnis obliege grundsätzlich dem klagenden Verband. Der Kläger könne sich im Streitfall insoweit nicht deshalb auf eine zu seinen Gunsten sprechende tatsächliche Vermutung
berufen, weil er in den vergangenen Jahren Gerichtsentscheidungen erwirkt habe, in denen er unbeanstandet als klagebefugt behandelt worden sei. Eine derartige Vermutung könne zwar in Fällen in Betracht kommen, in denen die nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG erforderlichen Voraussetzungen für die Prozeßführungsbefugnis eines Verbandes in vorangegangenen Gerichtsentscheidungen einer eigenen Feststellung unterzogen und ausdrücklich bejaht worden seien, weil dann die Annahme naheliege, daß ein Verband auch weiterhin die notwendigen Voraussetzungen der Prozeßführungsbefugnis erfülle. Im Streitfall könne hiervon jedoch nicht ausgegangen werden. Der Umstand allein, daß in früheren Gerichtsentscheidungen unbeanstandet von der Prozeßführungsbefugnis des Klägers ausgegangen worden sei, belege nur, daß der Verband durch die Einschaltung von Rechtsanwälten Wettbewerbsverstöße gerichtlich verfolgt habe. Ob er (derzeit) die materiellen Voraussetzungen der Prozeßführungsbefugnis erfülle, sei damit nicht gesagt. Im Streitfall kämen auch konkrete Umstände hinzu, die eine Vermutung zugunsten des Klägers jedenfalls erschütterten.
Den Kläger treffe danach von vornherein die volle Darlegungs- und Beweislast für die seine Prozeßführungsbefugnis begründenden tatsächlichen Umstände. Dieser Beweis sei ihm im Hinblick auf die hier maßgebliche Voraussetzung , daß er im Interesse der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eigene Tätigkeiten entfalte, jedoch - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - nicht gelungen.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, daß dem Kläger die Prozeßführungsbefugnis i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (n.F.) fehlt.
Bei der Prozeßführungsbefugnis gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes um eine Prozeßvoraussetzung , deren Vorliegen in jeder Lage des Verfahrens, also auch vom Revisionsgericht, von Amts wegen geprüft werden muß (vgl. BGHZ 131, 90, 91 - Anonymisierte Mitgliederliste; BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 122/95, GRUR 1998, 417 = WRP 1998, 175 - Verbandsklage in Prozeßstandschaft).
1. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, daß der klagende Verband seinen satzungsgemäßen Hauptzweck, die Interessen seiner Mitglieder zu wahren und zu fördern, auch durch eigene Aktivitäten tatsächlich selbst verfolgen muß (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.1989 - I ZR 56/89, GRUR 1990, 282, 284 = WRP 1990, 255 - Wettbewerbsverein IV; BGHZ 126, 145, 146 - Verbandsausstattung II). Dazu gehört, daß er über die erforderliche finanzielle, personelle und sachliche Ausstattung verfügt, um den Satzungszweck erfüllen zu können. Bezweckt er die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, muß er in der Lage sein, das Wettbewerbsverhalten zu beobachten und zu bewerten, so daß typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße von ihm selbst erkannt und abgemahnt werden können, falls er sich nicht, was ihm freisteht, im Einzelfall eines Rechtsanwaltes bedienen wollte (vgl. BGH, Urt. v. 11.4.1991 - I ZR 82/89, GRUR 1991, 684 f. - Verbandsausstattung I; BGHZ 126, 145, 147 - Verbandsausstattung
II).
Diesen Anforderungen wird der Kläger gerecht.
2. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob der Kläger in finanzieller, personeller und sachlicher Hinsicht hinreichend ausgestattet ist, um seinem satzungsgemäßen Hauptzweck, die Interessen seiner Mitglieder zu wahren und zu fördern, nachkommen zu können. Aufgrund des unstreitigen Sachverhaltes, der vom Berufungsgericht unbeanstandet getroffenen Feststellungen und der vom Kläger vorgelegten Unterlagen ist der Senat in der Lage, die Prozeßführungsbefugnis des Klägers nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG selbständig abschließend zu beurteilen.
a) Die hinreichende finanzielle Ausstattung des Klägers ergibt sich aus dem für das Jahr 1995 gefertigten Bericht über die Prüfung der Rechnungslegung , der sich bei den Akten befindet. Danach verfügte der Kläger zum 1. Januar 1995 über ein Vermögen von 809.602,08 DM. Seine Einnahmen einschließlich der Kursgewinne beliefen sich im Jahre 1995 auf 602.128,40 DM. Dem stehen Ausgaben in Höhe von 846.182,40 DM gegenüber, so daß zum 31. Dezember 1995 noch ein Vermögen von 565.548,08 DM vorhanden war. Danach bestehen an einer ausreichenden finanziellen Ausstattung des Klägers , die von der Beklagten im übrigen auch nicht in Abrede gestellt wird, keine Zweifel.
b) Der Kläger verfügt auch über die nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG erforderliche personelle und sachliche Ausstattung zur Erfüllung seines Satzungszwecks.
Nach den v on der Revisionserwiderung nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts verfügt der Kläger unter anderem über einen bei ihm angestellten Geschäftsführer sowie weiter über eine Assistentin der Ge-
schäftsleitung. Der Vorstand des Klägers besteht, wie der Geschäftsführer W. bei seiner Vernehmung durch das Berufungsgericht bekundet hat, aus drei Personen, die ihrerseits Inhaber oder Geschäftsführer von Mitgliedern des Klägers sind. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist der Kläger damit in personeller Hinsicht grundsätzlich in der Lage, seinen satzungsgemäßen Zweck, die gemeinsamen Belange seiner Mitglieder zu wahren und zu fördern, zu erfüllen. Daß der Geschäftsführer des Klägers und die Assistentin der Geschäftsleitung nicht über eine juristische Ausbildung verfügen und keine eigenen Recherchen in bezug auf etwaige Wettbewerbsverstöße anstellen, steht dieser Annahme ebensowenig entgegen wie der Umstand, daß der Kläger selbst keine Abmahnungen vornimmt. Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts schließt allein der Umstand, daß es sich um juristische Laien handelt, es nicht aus, daß diese sich die erforderlichen Kenntnisse im Verlaufe ihrer Berufspraxis angeeignet haben, um zumindest ihr spezielles Fachgebiet berührende, durchschnittlich schwierige Wettbewerbsverstöße zu erkennen und gegebenenfalls selbst zu verfolgen. Insofern dürfen an einen Fachverband ohnehin keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden (vgl. nachf. unter II. 3. b), so daß es ausreicht, daß dem Geschäftsführer etwaige Wettbewerbsverstöße - wie dieser bei seiner Vernehmung durch das Berufungsgericht bekundet hat - auch durch die Vorstandsmitglieder des Klägers und dessen sonstige Mitglieder zur Kenntnis gebracht werden. Auf diese Weise kann der Kläger die Beobachtung des Wettbewerbsgeschehens und die Verfolgung von etwaigen Wettbewerbsverstößen ebenfalls verwirklichen.
Die hinreichende sachliche Ausstattung des Klägers, der über eine eigene Geschäftsstelle verfügt und nach den Bekundungen des Geschäftsfüh-
rers W. im Jahre 1996 Mitgliedsbeiträge in Höhe von 497.500,-- DM erhalten hat, wird von der Revisionserwiderung nicht in Zweifel gezogen.
3. Das Berufungsgericht hat dem Kläger die Prozeßführungsbefugnis gleichwohl versagt, weil er nicht nachgewiesen habe, daß er die ihm zur Verfügung stehenden Ausstattungsmittel auch tatsächlich für eine eigene Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs einsetze. Es hat in diesem Zusammenhang angenommen , der für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Prozeßführungsbefugnis grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtige Kläger könne sich nicht aufgrund des Umstandes, daß er in den vergangenen Jahren Gerichtsentscheidungen erwirkt habe, in denen er unbeanstandet als klagebefugt behandelt worden sei, auf eine zu seinen Gunsten sprechende tatsächliche Vermutung berufen. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Bei einem ordnungsgemäß gegründeten und aktiv tätigen Verband spricht eine tatsächliche Vermutung für die tatsächliche Zweckverfolgung, die der Gegner zu widerlegen hat (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1974 - I ZR 117/73, GRUR 1975, 377, 378 = WRP 1975, 215 - Verleger von Tonträgern; Urt. v. 7.11.1985 - I ZR 105/83, GRUR 1986, 320, 321 = WRP 1986, 201 - Wettbewerbsverein I; BGH GRUR 1991, 684 - Verbandsausstattung I; BGHZ 126, 145, 147 - Verbandsausstattung II; Großkomm./Erdmann, § 13 UWG Rdn. 63; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 13 Rdn. 27; Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 24 Rdn. 15).
Das Berufungsgericht hat eine zugunsten des Klägers sprechende tatsächliche Vermutung in erster Linie deshalb verneint, weil diese nur dann eingreife , wenn die Prozeßführungsbefugnis in den vorangegangenen Verfahren näher geprüft und bejaht worden sei. Dieser Annahme ist nicht beizutreten. Der Kläger ist im Jahre 1949 gegründet worden und seitdem auch tätig. Er verfügt - was das Berufungsgericht letztlich auch nicht in Abrede gestellt hat - über eine hinreichende finanzielle, personelle und sachliche Ausstattung, um seiner satzungsgemäßen Aufgabe der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs nachkommen zu können. Wenn dem Kläger auf dieser Grundlage bereits in der Vergangenheit die tatsächliche Vermutung für das Vorliegen seiner Prozeßführungsbefugnis zugebilligt worden ist, so war schon allein deswegen eine besondere Prüfung entbehrlich. Durch die UWG-Novelle von 1994 ist insoweit keine Ä nderung eingetreten, die es nahelegen könnte, einem aktiven Verband die im bisherigen Umfang anerkannte Vermutung zu versagen; denn das Erfordernis der tatsächlichen Verfolgung der satzungsgemäßen Zwecke durch eigene Aktivitäten ist zwar nunmehr in § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG expressis verbis aufgenommen worden, war aber schon vorher allgemein anerkannt (st. Rspr.; vgl. u.a. BGHZ 126, 145, 146 - Verbandsausstattung II). Daß der Kläger im übrigen auch tatsächlich im Sinne seiner satzungsmäßigen Zielsetzung tätig wird, liegt zudem nach der allgemeinen Lebenserfahrung - insbesondere in Anbetracht der Größe und des wirtschaftlichen Gewichts seiner Mitglieder, zu denen die meisten der großen deutschen Markt- und Sozialforschungsinstitute gehören, wie Roland Berger, EMNID, FORSA, infas und Allensbach - nahe (vgl. BGH, Urt. v. 28.6.1990 - I ZR 287/88, GRUR 1990, 1038 - Haustürgeschäft).
b) Dem Berufungsgericht kann auch nicht in seiner Hilfserwägung beigetreten werden, wonach eine etwaige Vermutung zugunsten des Klägers jedenfalls erschüttert sei.
Der vom Berufungsgericht angeführte Umstand, daß der Kläger von 1994 bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz im August 1997 nur vier Gerichtsentscheidungen vorgelegt hat, in denen unbeanstandet von seiner Prozeßführungsbefugnis ausgegangen wurde, steht der tatsächlichen Vermutung nicht entgegen. Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Annahme unberücksichtigt gelassen, daß es sich bei dem Kläger um einen Fachverband handelt, der auf einem engen Sektor tätig ist. Der Kläger und seine Mitgliedsinstitute haben sich nach § 2 der Satzung des Klägers die Aufgabe gestellt, national und international alle gemeinsamen Belange der institutionellen Markt- und Sozialforschung zu wahren und z u fördern. Der Umfang der erforderlichen Tätigkeit richtet sich nach dem Satzungszweck. Bei einem Fachverband wie dem Kläger gehört die Wahrung aller branchen- bzw. berufsspezifischen Belange zu den zu erfüllenden Aufgaben. Der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen kann hierbei unter Umständen auch eine nur untergeordnete Rolle zukommen (vgl. Teplitzky aaO, Kap. 13 Rdn. 29). Denn derartige Aktivitäten hat er - anders als ein Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs - nicht als Hauptaufgabe seiner Verbandstätigkeit, sondern nur als einen Teilbereich wahrzunehmen, womit sich die nur gelegentliche Prozeßführung zwanglos erklären läßt (vgl. BGH GRUR 1990, 1038, 1039 - Haustürgeschäft).
Die Prozeßführungsbefugnis des Klägers kann danach nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat an das Vorliegen der Voraussetzungen für
das Klagerecht des Klägers als eines Fachverbandes, bei dem für ein rechtsmißbräuchliches Vorgehen keinerlei Anhaltspunkte bestehen, zu hohe Anforderungen gestellt, zumal es selbst festgestellt hat, daß der Kläger auch sonstige wettbewerbsbezogene Aktivitäten entfaltet, wie Herausgabe von Rundschreiben und Pressemitteilungen, die sich unter anderem mit der Darstellung von die Interessen der Verbandsmitglieder berührenden Fragen des Wettbewerbsrechts befassen, und der Kläger unwidersprochen vorgetragen hat, seit 1982 über 30 Gerichtsentscheidungen herbeigeführt zu haben. Für einen Fachverband , dessen Hauptaufgabe nicht in der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs besteht, ist letzteres nicht ungewöhnlich. Denn es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß auf dem von dem Kläger vertretenen Gebiet eine Vielzahl von Wettbewerbsverstößen anfällt. Sind die Anforderungen an die eigenen Aktivitäten bei einem Fachverband aufgrund der dargestellten Besonderheiten in der Regel niedriger anzusetzen, so kommt jedenfalls im Streitfall dem Umstand keine entscheidende Bedeutung zu, daß der Kläger erst von seinen Mitgliedern über mögliche Wettbewerbsverstöße informiert wird und daß er sodann gegebenenfalls einen Rechtsanwalt mit der weiteren Prüfung und Verfolgung beauftragt (vgl. zu letzterem BGH, Urt. v. 12.4.1984 - I ZR 45/82, GRUR 1984, 691, 692 - Anwaltsabmahnung; Urt. v. 6.3.1986 - I ZR 14/84, GRUR 1986, 676, 677 - Bekleidungswerk). Insoweit hat aber keine vollständige Aufgabenverlagerung stattgefunden.
III. Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das nunmehr zu prüfen haben wird, ob das Klagebegehren begründet ist.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Raebel
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist ein als Verein konstituierter Verband, in dem sich Marktund Sozialforschungsunternehmen zusammengeschlossen haben. Gemäß § 2 seiner Satzung gehört es zu den Aufgaben des Klägers, national und international die Belange der institutionellen Markt- und Sozialforschung zu wahren und zu fördern. In § 2 lit. f) der Satzung ist bestimmt, daß als Maßnahme zur Erreichung der satzungsgemäßen Zielvorgabe die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, insbesondere durch Einschreiten gegen gezielte Verkaufsmaßnahmen Dritter unter Vorspiegelung markt- und sozialforscherischer Tätigkeit, dient. Dem Kläger gehören elf der fünfzehn größten Markt- und Meinungsforschungsinstitute Deutschlands an. Er beschäftigt einen hauptamtlichen Ge-
schäftsführer und eine Assistentin der Geschäftsführung, die sich mit rechtlichen Problemen der Marktforschung befassen. Hierzu gehört u.a. die Beurteilung , ob das Wettbewerbsverhalten anderer, das dem Kläger durch seine Mitglieder mitgeteilt wurde, wettbewerbswidrig sein könne, um gegebenenfalls die Rechtsanwälte des Klägers zu beauftragen, dagegen vorzugehen. Zum 31. Dezember 1995 hatte der Kläger ein Vermögen von mehr als 500.000,-- DM.
Die Beklagte versandte - jedenfalls im Juni 1993 - an mehrere Unternehmen der pharmazeutischen Industrie eine von ihr erstellte Projektbeschreibung mit dem Titel "A.-Erfolgsforschung im Apothekenmarkt", dem das Muster eines von Apotheken zu beantwortenden Fragebogens beigefügt war, an dessen Ende eine Einverständniserklärung folgenden Inhalts enthalten ist:
Der Speicherung meiner in diesem Fragebogen gemachten Angaben einschließlich meiner Adresse zur Weitergabe und Nutzung für Informationszwecke an pharmazeutische Firmen stimme ich zu. Der Kläger, der sich für prozeßführungsbefugt hält, hat behauptet, die Beklagte habe auch tatsächlich Apotheken befragt. Er hat die Auffassung vertreten , die in der Projektbeschreibung verwendete Bezeichnung "Forschung" für das Vorgehen der Beklagten sei wettbewerbswidrig und für die tatsächliche, seriöse Marktforschung in höchstem Maße schädlich. Ebenso sei die Angabe "Zielgruppen-Selektion" zu beanstanden. Die Beklagte betreibe keine Forschung , sondern nur eine Form des Marketings, indem sie der Pharmaindustrie genaue Angaben über den Verkaufserfolg ihrer Präparate und Adressen von Apothekern liefere, die noch nicht zu den Kunden der angeschriebenen pharmazeutischen Unternehmen zählten. Darin liege eine Irreführung i.S. des § 3 UWG. Überdies sei das Vorgehen der Beklagten insbesondere wegen Verstoßes gegen Standesregeln der Marktforscher sowie das Bundesdatenschutzge-
setz (bezogen auf die Einverständniserklärung) und wegen Rufausbeutung sittenwidrig i.S. von § 1 UWG. Die Beklagte nutze den gerade in Deutschland guten Ruf der Forschung und Marktforschung aus, um die Antwortbereitschaft der Befragten zu erhöhen oder erst herzustellen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken,
1. die Projektbeschreibung A. gemäß Anlage K 1 zu verwenden , verwenden zu lassen bzw. deren Verwendung zu ermöglichen , wenn
a) darin der Begriff "Forschung" alleinstehend und/oder zusammengesetzt mit anderen Wortbestandteilen verwendet wird;
b) die Behauptung enthalten ist: "A.-Daten ermöglichen Zielgruppen-Selektionen anhand vielfältiger untereinander verknüpfbarer Selektionskriterien";
2. den Fragebogen gemäß Anlage K 2 zu verwenden, verwenden zu lassen oder dessen Verwendung zu ermöglichen, wenn
a) darin der Begriff "Forschung" einzeln und/oder zusammengesetzt mit anderen Wortbestandteilen verwendet wird und/oder
b) darauf die Erklärung enthalten ist: "Der Speicherung meiner in diesem Fragebogen gemachten Angaben einschließlich meiner Adresse zur Weitergabe und Nutzung für Informationszwecke an pharmazeutische Firmen stimme ich zu".
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat die Prozeßführungsbefugnis des Klägers in Abrede gestellt und dazu behauptet, nur drei seiner Mitglieder seien im Bereich Gesundheitsforschung/Pharmamarketing tätig. Zudem fehle es an den sachlichen und personellen Voraussetzungen, die satzungsgemäßen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen. Des weiteren hat die Beklagte vorgebracht, sie habe die in Rede stehende Projektbeschreibung lediglich im Juni 1993 an die Pharmaindustrie versandt. Der Fragebogen sei zu keinem Zeitpunkt an Apotheken versandt worden. Sie habe nicht die Absicht, das Projekt "A." oder ähnliche Projekte in Zukunft zu realisieren. Deshalb bestehe weder eine Wiederholungs- noch eine Erstbegehungsgefahr. Für die Verwendung des Begriffs "Forschung" in der konkreten Form sei im übrigen nicht das Verständnis der Markt- und Sozialforscher, sondern dasjenige der Adressaten maßgebend.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Prozeßführungsbefugnis des Klägers bejaht und angenommen, daß das Vorgehen der Beklagten weder irreführend gemäß § 3 UWG noch sittenwidrig i.S. von § 1 UWG sei. Dazu hat es ausgeführt :
Die Prozeßführungsbefugnis des Klägers sei gegeben. Angesichts des Umstands, daß die Mitglieder des Klägers auf dem gleichen Markt tätig seien bzw. werden könnten, genügten die Ausführungen der Beklagten nicht, um diesen Streitpunkt in Frage zu stellen und näher zu prüfen.
Es fehle auch nicht an der Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Anlage K 1 und der Erstbegehungsgefahr bezüglich der Anlage K 2, da die Beklagte bis zuletzt geltend gemacht habe, in der beanstandeten Art verfahren zu dürfen. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung habe sie auch nach vier Jahren offenbar nicht abgeben wollen.
Streitgegenstand sei allein, ob die Anlagen K 1 und K 2 beim angesprochenen Verkehr falsch verstanden werden könnten. Dementsprechend komme es nicht darauf an, was die Mitglieder des Klägers unter "Forschung", "Wissenschaft" oder gar "Marktforschung" - die Beklagte habe diese Begriffe im übrigen nicht verwendet - verstünden, was nach dem Grundgesetz hiernach geschützt sei oder welche Anforderungen im Steuerrecht diesbezüglich gestellt würden. Die Anlage K 1 sei an pharmazeutische Unternehmen übersandt worden und habe zur Auftragserteilung an die Beklagte führen sollen. Es komme mithin auf das Verständnis der Personen an, die sich in den angeschriebenen Unterneh-
men gegebenenfalls mit einer "Erfolgsforschung im Apothekenmarkt" bzw. entsprechenden Projekten zu befassen hätten. Eine Irreführung dieses Personenkreises könne nicht angenommen werden. In der Anlage K 2 werde der Begriff "Gesundheitsforschung" im Zusammenhang mit "M." und der Adresse verwendet. Hierbei handele es sich um die - nicht irreführende - Firmenbezeichnung der Beklagten. Eine Verwendung des Begriffs "Forschung" isoliert oder in anderer Zusammensetzung sei nicht behauptet oder ersichtlich. Damit fehle es an der Darlegung einer Erstbegehungsgefahr. Die Einverständnisklausel (Gegenstand des Klageantrages 2 b) sei unbedenklich. Schließlich sei nicht ersichtlich, daß aufgrund des beanstandeten Verhaltens der Beklagten eine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu befürchten sei.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
1. Die Prozeßführungsbefugnis des Klägers, die in jeder Lage des Verfahrens , mithin auch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen ist (BGHZ 131, 90, 91 - Anonymisierte Mitgliederliste; BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 122/95, GRUR 1998, 417 = WRP 1998, 175 - Verbandsklage in Prozeßstandschaft ), ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung gegeben.
Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband, der satzungsgemäß die Belange der institutionellen Markt- und Sozialforschung wahrt und fördert; zu seinen satzungsgemäßen Aufgaben gehört auch die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Seine Prozeßführungsbefugnis erfordert nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, daß er seine satzungsmäßige Zielsetzung auch durch eigene Aktivitäten tatsächlich selbst verfolgt (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.1989 - I ZR 56/89, GRUR 1990,
282, 284 = WRP 1990, 255 - Wettbewerbsverein IV; BGHZ 126, 145, 146 - Verbandsausstattung II). Dazu gehört, daß er über die erforderliche finanzielle , personelle und sachliche Ausstattung verfügt, um den Satzungszweck erfüllen zu können. Darüber hinaus muß dem Kläger gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden angehören, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie die Beklagte vertreiben.
Diesen Anforderungen wird der Kläger gerecht.
a) An einer ausreichenden finanziellen Ausstattung des Klägers, die von der Beklagten im übrigen auch nicht in Abrede gestellt wird, bestehen keine Zweifel. Es ist unstreitig, daß der Kläger zum 31. Dezember 1995 über ein Vermögen von mehr als 500.000,-- DM verfügte.
b) Wie der Senat in seinem am 27. April 2000 verkündeten Urteil in dem Verfahren I ZR 287/97 im einzelnen dargelegt hat, verfügt der Kläger auch über die notwendige personelle und sachliche Ausstattung zur Erfüllung seines satzungsgemäßen Zwecks.
Nach den im unstreitigen Teil des Tatbestandes enthaltenen Feststellungen des Berufungsgerichts beschäftigt der Kläger einen hauptamtlichen Geschäftsführer und eine Assistentin der Geschäftsführung, die sich mit zahlreichen rechtlichen Problemen der Marktforschung befassen. Dazu gehört unstreitig (vgl. Tatbestand BU 3) auch die Beurteilung, ob das Wettbewerbsverhalten anderer, das ihnen durch Mitglieder mitgeteilt wurde, wettbewerbswidrig sein könne, um gegebenenfalls die Rechtsanwälte des Klägers zu beauftragen, dagegen vorzugehen. Damit ist der Kläger in personeller Hinsicht grundsätzlich
in der Lage, seinen satzungsgemäßen Zweck, die gemeinsamen Belange seiner Mitglieder zu wahren und zu fördern, zu erfüllen. Daß der Geschäftsführer des Klägers und die Assistentin der Geschäftsführung nicht über eine juristische Ausbildung verfügen und keine eigenen Recherchen in bezug auf etwaige Wettbewerbsverstöße anstellen, steht dieser Annahme ebensowenig entgegen wie der Umstand, daß der Kläger selbst keine Abmahnungen vornimmt (vgl. näher BGH, Urt. v. 27.4.2000 - I ZR 287/97 - Fachverband, zur Veröffentlichung bestimmt).
Die hinreichende sachliche Ausstattung des Klägers, der über eine eigene Geschäftsstelle verfügt und seine Betriebseinnahmen im Jahre 1995 zu ca. 79 % durch Mitgliedsbeiträge erbracht hat, ist ebenfalls nicht zweifelhaft.
c) Es ist ferner entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung davon auszugehen, daß der Kläger seine satzungsmäßige Zielsetzung auch durch eigene Aktivitäten tatsächlich selbst verfolgt. Denn bei einem ordnungsgemäß gegründeten und aktiv tätigen Verband spricht eine tatsächliche Vermutung für die tatsächliche Zweckverfolgung, die der Gegner zu widerlegen hat (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1974 - I ZR 117/73, GRUR 1975, 377, 378 = WRP 1975, 215 - Verleger von Tonträgern; Urt. v. 7.11.1985 - I ZR 105/83, GRUR 1986, 320, 321 = WRP 1986, 201 - Wettbewerbsverein I; Urt. v. 11.4.1991 - I ZR 82/89, GRUR 1991, 684 - Verbandsausstattung I; BGHZ 126, 145, 147 - Verbandsausstattung II; Großkomm./Erdmann, § 13 UWG Rdn. 63; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 13 Rdn. 27; Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 24 Rdn. 15).
Der Kläger ist im Jahre 1949 gegründet worden und seitdem auch tätig. Er verfügt - wie bereits dargelegt - über eine hinreichende finanzielle, perso-
nelle und sachliche Ausstattung, um seiner satzungsgemäßen Aufgabe, die gemeinsamen Belange seiner Mitglieder zu wahren und zu fördern sowie den unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen, nachkommen zu können. Auf dieser Grundlage ist dem Kläger bereits in der Vergangenheit die tatsächliche Vermutung für das Vorliegen seiner Prozeßführungsbefugnis zugebilligt worden. Daß er auch tatsächlich im Sinne seiner satzungsmäßigen Zielsetzung tätig wird, liegt zudem nach der allgemeinen Lebenserfahrung - insbesondere in Anbetracht der Größe und des wirtschaftlichen Gewichts seiner Mitglieder, zu denen nach den unbeanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts elf der fünfzehn größten Markt- und Meinungsforschungsinstitute in Deutschland gehören - nahe (vgl. BGH, Urt. v. 28.6.1990 - I ZR 287/88, GRUR 1990, 1038 - Haustürgeschäft).
Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts Köln im Urteil vom 7. November 1997 - 6 U 188/95 -, auf das die Revisionserwiderung sich beruft, ist die zugunsten des Klägers sprechende Vermutung auch nicht erschüttert. Der Senat hat in seinem die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln aufhebenden Urteil vom 27. April 2000 - I ZR 287/97 - (- Fachverband, zur Veröffentlichung bestimmt), näher ausgeführt, daß bei einem nur auf einem engen Sektor tätigen Fachverband, zu dessen Aufgaben vor allem die Wahrung aller branchen- bzw. berufsspezifischen Belange gehört, die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auch - anders als bei einem Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs - eine nur untergeordnete Rolle spielen kann.
d) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung bestehen schließlich keine Bedenken gegen die Annahme, daß der Kläger das vom Gesetzgeber (neu) aufgestellte Erfordernis erfüllt, daß ihm eine erhebliche Anzahl von Ge-
werbetreibenden angehört, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie die Beklagte vertreiben.
Unstreitig gehören dem Kläger elf der fünfzehn größten Markt- und Meinungsforschungsinstitute in Deutschland an (vgl. Tatbestand BU 3). Dies hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß als "erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden" i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG ausreichen lassen. Der Revisionserwiderung kann nicht darin beigetreten werden, daß es für die Prozeßführungsbefugnis des Klägers darauf ankomme, daß ihm eine erhebliche Anzahl von Unternehmen angehöre, die im Bereich der Gesundheitsforschung bzw. Pharma-Marktforschung tätig seien.
Bei der Frage, ob dem Kläger eine "erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden" angehört, sind diejenigen Mitglieder zu berücksichtigen, die der Beklagten auf demselben räumlichen und sachlichen Markt als Wettbewerber begegnen , also mit ihr um Kunden konkurrieren können (vgl. BGH, Urt. v. 30.1.1997 - I ZR 20/94, GRUR 1997, 927, 928 = WRP 1997, 846 - Selbsthilfeeinrichtung der Beamten; Urt. v. 26.6.1997 - I ZR 53/95, GRUR 1998, 498, 499 = WRP 1998, 177 - Fachliche Empfehlung III). Danach sind abweichend von der Ansicht der Revisionserwiderung bei der Beurteilung der Prozeßführungsbefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht nur solche Mitgliedsunternehmen des Klägers zu berücksichtigen, die im Bereich der Gesundheitsforschung bzw. Pharma-Marktforschung tätig sind. Einzubeziehen sind vielmehr auch diejenigen Mitgliedsunternehmen, bei denen eine nicht gänzlich unbedeutende (potentielle ) Beeinträchtigung durch die beanstandete Werbemaßnahme mit einer gewissen - sei es auch nur geringen - Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (vgl. BGH GRUR 1998, 498, 499 - Fachliche Empfehlung III; Urt.
v. 18.3.1999 - I ZR 33/97, GRUR 1999, 936, 937 = WRP 1999, 918 - Hypotonietee
).
Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang u.a. zutreffend darauf abgestellt, daß sich die bislang noch nicht im Bereich der Gesundheits- und Pharmaforschung tätigen Mitgliedsunternehmen des Klägers künftig auch auf diesem Gebiet betätigen könnten. Überdies ist zu berücksichtigen, daß der Kläger sein Unterlassungsbegehren auch darauf gestützt hat, daß die Beklagte mit dem beanstandeten Vorgehen Standesregeln der Marktforscher mißachte, die nur anonymisierte Erhebungen gestatteten. Hiervon wären - sofern der Vorwurf zuträfe - alle Mitgliedsunternehmen des Klägers betroffen, weil dadurch der Ruf der Marktforscher in Deutschland beeinträchtigt werden könnte.
2. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten wegen der Versendung der Projektbeschreibung "A." an Unternehmen der pharmazeutischen Industrie (Klageanträge zu 1 a und 1 b) und der möglichen Verwendung des für eine Apothekerbefragung konzipierten Fragebogens (Klageanträge zu 2 a und 2 b) kein Unterlassungsanspruch aus § 1 oder § 3 UWG zu.
a) Das Berufungsgericht hat das mit dem Klageantrag zu 1 a verfolgte Unterlassungsbegehren für unbegründet erachtet, weil die Adressaten der Projektbeschreibung - Unternehmen der pharmazeutischen Industrie - durch die Verwendung der Begriffe "Gesundheitsforschung" und "Erfolgsforschung im Apothekenmarkt" auf dem Deckblatt nicht irregeführt würden. Die verwendeten Begriffe seien so allgemein, daß sich dem Leser nicht sofort ein konkretes Verständnis aufdränge; er werde sich vielmehr aufgrund des Hinweises "Projektbeschreibung" auf dem Deckblatt ohne genaue Vorstellung der Lektüre der nachfolgenden Blätter widmen. Diese enthielten jedoch, wie das Landgericht,
dessen Ausführungen sich das Berufungsgericht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zu eigen gemacht hat, dargelegt hat, eine derart detaillierte Beschreibung des Angebots der Beklagten, daß es unmöglich erscheine, jemand werde durch die beanstandete Verwendung des Begriffs "Forschung" auf den Gedanken gebracht , die Beklagte biete etwas anderes als eine Marketinghilfe an. Angesichts der Klarheit, mit der die Beklagte ihr Projekt "A." beschreibe, so hat das Landgericht weiter ausgeführt, sei nicht zu erkennen, inwieweit die Verwendung der in Rede stehenden Begriffe mit dem Bestandteil "Forschung" eine das Angebot zusätzlich attraktiv machende Inanspruchnahme eines guten Rufs darstellen könnte.
aa) Die Revision rügt, das Berufungsgericht hätte dem mit dem Klageantrag zu 1 a verfolgten Unterlassungsbegehren aus § 1 UWG stattgeben müssen, weil die Beklagte keine Forschungs-, sondern Marketingdienstleistungen anbiete. Durch die Verwendung von mit "Forschung" zusammengesetzten Begriffen nutze die Beklagte "den guten Ruf der Forschung", um damit zu suggerieren , ihre Leistung sei den Leistungen der Markt- und Sozialforscher gleichwertig und mit der Lieferung von Adressen biete sie noch eine darüber hinausgehende, zusätzliche Leistung an. Die Beklagte werbe insofern - unzutreffend - mit einem Begriff, mit dem der Verkehr konkrete Gütevorstellungen verbinde. Das sei unlauter und daher sittenwidrig i.S. von § 1 UWG. Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg.
bb) Nach der Rechtsprechung des Senats, auf die die Revision verweist, ist es mit den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs nicht zu vereinbaren, für eine Ware, die nicht mit einer Marke gekennzeichnet ist, mit der auf den Begriff der Markenware hinweisenden Bezeichnung "Markenqualität" zu werben und damit die Werbekraft des Begriffs "Markenware" in Anspruch zu nehmen, auch
wenn die Ware aus der Produktion von Markenartikeln stammt oder solchen Artikeln qualitativ vergleichbar ist. Bei Verwendung des auf Markenware hinweisenden Begriffs "Markenqualität" für in Wirklichkeit markenlose (anonyme) Ware würde mit einer Bezeichnung geworben werden, mit der der Verbraucher eine andere, günstigere Vorstellung verbindet, als dies tatsächlich der Fall ist. Ein derartiges Vorgehen steht nicht mit § 1 UWG in Einklang (vgl. BGH, Urt. v. 7.4.1965 - Ib ZR 32/63, GRUR 1966, 45, 46 = WRP 1965, 367 - Markenbenzin; Urt. v. 26.10.1966 - Ib ZR 126/64, GRUR 1967, 360, 362 = WRP 1967, 184 - Maßkleidung; Urt. v. 29.6.1989 - I ZR 88/87, GRUR 1989, 754, 755 f. = WRP 1989, 794 - Markenqualität).
Diese Grundsätze können auf die hier gegebene Fallgestaltung nicht übertragen werden. Der maßgebliche Unterschied zu den genannten Entscheidungen , die insbesondere dadurch geprägt waren, daß sich der Werbende jeweils den großen Werbewert zunutze gemacht hatte, der dem Hinweis auf "Markenware" traditionell beigemessen wird, besteht darin, daß den von der Beklagten verwendeten Begriffen "Gesundheitsforschung", "Erfolgsforschung" und "Auftragsforschung" keine vergleichbar festgefügte Qualitätsvorstellung wie den Bezeichnungen "Markenware" oder "Markenqualität" zukommt. Der Kläger leitet sein Verständnis des Begriffs "Forschung" vor allem aus dem grundgesetzlich geschützten Bereich der Forschung und Lehre sowie den Standesregeln der Markt- und Sozialforschungsinstitute her. Das mag für den Bereich der demoskopisch-wissenschaftlichen Forschung zutreffend sein. Der Begriff der "Forschung" wird dadurch jedoch nicht hinreichend ausgeschöpft. Bei der im Streitfall zur Beurteilung anstehenden Sachverhaltsgestaltung kommt es maßgeblich darauf an, wie die mit dem Angebot der Beklagten befaßten Mitarbeiter eines pharmazeutischen Unternehmens den von der Beklagten konkret benutzten Begriff der "Forschung" verstehen. Denn das Beru-
fungsgericht hat von der Revision unbeanstandet festgestellt, daß als angesprochene Verkehrskreise für die Projektbeschreibung "A." nur PharmaUnternehmen in Betracht kommen. Einem wirtschaftlich orientierten Unternehmen kommt es aber vor allem auf die Betreibung von Markt- und Absatzforschung an, zu der auch die Werbeforschung gehört (vgl. Wöhe, Einführung in die allgemeine Betriebswirtschaftslehre , 19. Aufl., S. 702). In diesem Sinne wird die Absatzchancenanalyse für einen Einzelbetrieb ebenfalls als Forschung bezeichnet. Sofern die insoweit erforderlichen Untersuchungen nicht vom produzierenden Unternehmen selbst durchgeführt, sondern als Dienstleistung von darauf spezialisierten Betrieben extern angeboten werden, ist kein Grund ersichtlich, für diese Tätigkeit den Begriff der "Forschung" zu sperren, und zwar auch nicht in Zusammensetzungen wie "Erfolgsforschung" oder "Auftragsforschung".
Von diesem Verständnis des Begriffs "Forschung" ist im Ergebnis auch das Berufungsgericht ausgegangen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Rüge, das Berufungsgericht habe nicht selbst beurteilen dürfen, was sich die angesprochenen Pharma-Unternehmen unter den verwendeten "Forschungsbegriffen" vorstellten, weil die Richter den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht angehörten. Es kann davon ausgegangen werden, daß die von der Beklagten versandte Projektbeschreibung an die für Absatz und Marketing zuständige Abteilung des jeweils angeschriebenen PharmaUnternehmens gelangt ist, die erfahrungsgemäß mit Personen besetzt ist, die eine wirtschafts- und/oder sozialwissenschaftliche bzw. kaufmännische oder juristische Ausbildung genossen haben. Von deren Sprach- und Erfahrungsschatz sind die Richter eines Wettbewerbssenats nicht so weit entfernt, daß eine eigene Beurteilung der hier in Rede stehenden Begriffe ausgeschlossen wäre.
Der Begriff der "Forschung" wird in dem hier gegebenen Zusammenhang auch nicht durch die Standesregeln der Markt- und Sozialforschungsinstitute eingeengt, weil die Beklagte in derartige, allenfalls vertraglich bindende Regeln (vgl. BGHZ 124, 230, 235 - Warnhinweis) unstreitig nicht einbezogen ist.
Die Benutzung des Begriffs "Forschung" ist der Beklagten entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht deshalb verwehrt, weil sie nur Fragebögen auswertet, in denen einer nicht anonymisierten Weitergabe der erlangten Daten an ihre Abnehmer zugestimmt wurde. Für die potentiellen Kunden der Beklagten ist die Werbeforschung - wie aus der Projektbeschreibung insgesamt deutlich hervorgeht - nur von Interesse, wenn die übermittelten Daten nicht anonymisiert sind. Ein Verwendungsverbot für die von dem Kläger beanstandeten "Forschungsbegriffe" kann daraus nicht hergeleitet werden.
b) Gegenüber der Abweisung des mit dem Klageantrag zu 1 b verfolgten Unterlassungsbegehrens macht die Revision insbesondere geltend, mit dem Begriff "Zielgruppen-Selektionen" verbinde der angesprochene Verkehr ebenfalls eine von der Marktforschung her geprägte günstigere Vorstellung, als sie vom Berufungsgericht zugrunde gelegt worden sei. Der Verkehr erwarte die Möglichkeit, anhand repräsentativer Daten die Gemeinsamkeiten von Gruppen von Händlern ermitteln zu können, was bei den Daten der Beklagten nicht möglich sei, da die zurückgesandten Fragebögen ohne die erbetene Einwilligung zur Weitergabe der erlangten Angaben in nicht anonymisierter Form unberücksichtigt blieben. Hiermit vermag die Revision ebenfalls nicht durchzudringen.
Das Berufungsgericht hat - wie dargelegt - bei der revisionsrechtlich unbedenklichen eigenen Beurteilung des Angebots der Beklagten zutreffend auf das Verständnis der mit dem Angebot befaßten Mitarbeiter in dem jeweiligen Pharma-Unternehmen abgestellt. Danach erscheint es nicht als erfahrungswidrig , daß aus den von der Beklagten ermittelten und ihren Abnehmern überlassenen Daten eine Auswahl von Werbezielgruppen für bestimmte Werbeaktionen oder Produkte möglich ist, und daß sich die Pharma-Unternehmen dies auch unter dem beanstandeten Begriff der "Zielgruppen-Selektion" vorstellen.
c) Den Unterlassungsantrag zu 2 a hat das Berufungsgericht mit der Begründung abgewiesen, der Begriff "Gesundheitsforschung" werde nur im Zusammenhang mit "M." und der Adresse der Beklagten, mithin als deren - nicht irreführende - Firmenbezeichnung verwendet. Eine isolierte Verwendung des Begriffs "Forschung" im Fragebogen sei ebensowenig behauptet oder ersichtlich wie eine Benutzung in anderer Zusammensetzung. Damit fehle es an der Darlegung einer Erstbegehungsgefahr.
aa) Die Revision rügt, die Vorinstanzen hätten verkannt, daß die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit des Gebrauchs eines Firmenbestandteils sich nach anderen Kriterien richte als die handelsrechtliche Zulässigkeit; letztere schließe eine wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit nicht aus. Das Berufungsgericht habe insbesondere nicht beachtet, daß die wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit nicht abstrakt, sondern auf den konkreten Fall bezogen zu beurteilen sei. Es komme darauf an, ob ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs den Firmenbestandteil mit der konkreten Tätigkeit des Verwenders ihm gegenüber in Verbindung bringe und daraus unrichtige Vorstellungen ableite. Im Streitfall begründe die Verwendung des Firmenbestandteils "Gesundheitsforschung" die Vorstellung, es mit einem besonderen Zweig der
Markt- und Sozialforschung zu tun zu haben. Dies führe dazu, daß sich ein Teil der potentiellen Adressaten - Apotheker - mit dem Fragebogen überhaupt erst beschäftige. Dieser Beurteilung vermag der Senat ebenfalls nicht beizutreten.
bb) Die Frage, ob die Verwendung des Begriffs "Gesundheitsforschung" im Firmennamen der Beklagten wegen Irreführung gegen § 3 UWG verstößt und deshalb den mit dem Klageantrag zu 2 a geltend gemachten Unterlassungsanspruch rechtfertigt, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht an einer einzelnen Aktivität des handelnden Unternehmens zu messen. Erforderlich ist vielmehr die Vornahme einer Gesamtbetrachtung der unternehmerischen Tätigkeiten, um entscheiden zu können, ob eine Angabe zur Irreführung geeignet ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.1996 - I ZR 103/94, GRUR 1996, 802, 803 = WRP 1996, 1032 - Klinik). Dementsprechend hat das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht auch in diesem Zusammenhang gemäß § 543 Abs. 2 ZPO in zulässiger Weise Bezug genommen hat, zu Recht darauf hingewiesen, daß es im Streitfall ohne Belang sei, welche Art von Tätigkeit die durch den Fragebogen (potentiell) angesprochenen Apotheker mit dem Begriff "Gesundheitsforschung" verbänden, solange der Kläger nicht dargelegt habe, welche Geschäftsaktivitäten die Beklagte neben der angegriffenen Befragung für das Projekt "A." betreibe. Denn selbst wenn eine bestimmte Verkehrsauffassung vom Inhalt des Begriffs "Gesundheitsforschung" festgestellt würde, wäre die Verwendung dieser Bezeichnung im Firmennamen der Beklagten nur dann irreführend, wenn die Beklagte einen diesen Erwartungen entsprechenden Geschäftszweig nicht oder jedenfalls nicht in erheblichem Umfang betriebe. Hierfür ergeben sich aus dem Sachvortrag der Parteien jedoch keinerlei konkrete Anhaltspunkte.
d) Das mit dem Klageantrag zu 2 b geltend gemachte Unterlassungsbegehren hat das Berufungsgericht - unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Landgerichts - für unbegründet erachtet, weil die beanstandete Zustimmungsklausel nicht gegen Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes verstoße. Insbesondere die Fragen 15, 16 und 17 vor der Klausel sowie der Hinweis , daß die Adresse des befragten Apothekers an Pharma-Unternehmen weitergegeben werden solle, ließen keine Zweifel daran aufkommen, daß die Daten von der Pharma-Industrie für gezielte Verkaufsförderungsmaßnahmen herangezogen werden würden.
aa) Die Revision rügt, die Formulierung "zur Weitergabe und Nutzung für Informationszwecke an pharmazeutische Firmen" sei nicht nur grammatikalisch fehlerhaft - der Bezug zwischen "Weitergabe" und "an pharmazeutische Firmen" werde getrennt -, sondern lasse vor allem nicht erkennen, daß den Pharma-Unternehmen auch die Nutzung der Adressen für eine unmittelbare Kontaktaufnahme erlaubt sein solle. Das Berufungsgericht habe zudem unberücksichtigt gelassen, daß es an einer ausreichenden Aufklärung über den Zweck der Befragung auch deshalb fehle, weil der Fragebogen keinen Hinweis darauf enthalte, daß nur solche Fragebögen ausgewertet würden, bei denen die Einverständniserklärung unterschrieben sei. Diesen Rügen bleibt ebenfalls der Erfolg versagt.
bb) Eine wettbewerbswidrige Irreführung gemäß § 3 UWG ist schon deshalb nicht gegeben, weil es an der hierfür erforderlichen wettbewerblichen Relevanz fehlt. Die (potentiell) befragten Apotheker gehören nicht zu den Abnehmern der von der Beklagten angebotenen Leistungen. Ihre (mögliche) Irreführung hat mithin nicht zur Folge, daß die an den Marktforschungsleistungen der Mitglieder des Klägers interessierten Verkehrskreise oder die an den Wer-
beforschungsleistungen der Beklagten interessierten Abnehmer in ihrer Entscheidung , mit welchem Unternehmen sie zusammenarbeiten wollen, beeinflußt werden könnten.
Ein Verstoß gegen § 1 UWG i.V. mit § 4 BDSG liegt ebenfalls nicht vor. Die in Rede stehende Zustimmungsklausel genügt dem Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 2 Satz 2 BDSG. Die tatrichterliche Würdigung, wonach die vorformulierte Einverständniserklärung den Zweck der Datenerhebung und die Abnehmer der erlangten Daten hinreichend erkennen lasse (§ 4 Abs. 2 Satz 1 BDSG), läßt einen revisiblen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Auslegung der in Rede stehenden Erklärung durch den Tatrichter ist zumindest vertretbar. Auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung muß der Befragte nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BDSG nur hingewiesen werden, wenn er dies verlangt. Für die Annahme, daß die Beklagte dem nicht nachkommt, ist nichts ersichtlich.
III. Danach war die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Raebel
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Gehört in einem Rechtszug weder der Kläger noch der Beklagte zu den in § 183 genannten Personen oder handelt es sich um ein Verfahren wegen eines überlangen Gerichtsverfahrens (§ 202 Satz 2), werden Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes erhoben; die §§ 184 bis 195 finden keine Anwendung; die §§ 154 bis 162 der Verwaltungsgerichtsordnung sind entsprechend anzuwenden. Wird die Klage zurückgenommen, findet § 161 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung keine Anwendung.
(2) Dem Beigeladenen werden die Kosten außer in den Fällen des § 154 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung auch auferlegt, soweit er verurteilt wird (§ 75 Abs. 5). Ist eine der in § 183 genannten Personen beigeladen, können dieser Kosten nur unter den Voraussetzungen von § 192 auferlegt werden. Aufwendungen des Beigeladenen werden unter den Voraussetzungen des § 191 vergütet; sie gehören nicht zu den Gerichtskosten.
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Träger der Sozialhilfe einschließlich der Leistungen nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, soweit sie an Erstattungsstreitigkeiten mit anderen Trägern beteiligt sind.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
