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Sozialgericht Aachen Urteil, 29. Sept. 2015 - S 13 EG 1/15

ECLI:

ECLI:DE:SGAC:2015:0929.S13EG1.15.00

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29.09.2015

Sozialgericht Aachen Urteil, 29. Sept. 2015 - S 13 EG 1/15

ra.de-Urteilsbesprechung zu Sozialgericht Aachen Urteil, 29. Sept. 2015 - S 13 EG 1/15

Rechtsgebiete

Befristete Arbeitsverhältnisse

Teilzeitbeschäftigung

Urlaubsansprüche

Kindesunterhalt

Steuerrecht

Gericht

Tenor

Die Beklagte wird unter entsprechender Abänderung des Bescheides vom 08.01.2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19.05.2015 verurteilt, der Klägerin für den ersten bis zwölften Lebensmonat des Kindes N. weitere 512,84 EUR Elterngeld zu zahlen. Die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Beklagte. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Höhe des der Klägerin zustehenden Elterngeldes, insbesondere darüber, welcher Zeitraum der Bemessung des Elterngeldes zugrunde zu legen ist.

Die am 00.00.0000 geborene verheiratete Klägerin gebar am 07.10.2014 ihr erstes Kind N ... Vor der Geburt war die Klägerin seit Oktober 2008 – und auch in den Jahren 2013 und 2014 – als Bürokauffrau nichtselbstständig erwerbstätig. Ihr Bruttogehalt betrug von Januar bis Juli 2013 monatlich 2.100,00 EUR, im August und September 2013 monatlich 2.226,00 EUR, ab Oktober 2013 monatlich 2.163,00 EUR, ab April 2014 monatlich 2.500,00 EUR, jeweils zuzüglich vermögenswirksamer Leistungen (VWL) von 26,59 EUR. Zusätzlich erhielt die Klägerin Urlaubsgeld für Juni 2013 in Höhe von 1.050,00 EUR und für Juni 2014 in Höhe von 1.250,00 EUR, desweiteres mit dem Gehalt für November 2013 Weihnachtsgeld in Höhe von 1.081,50 EUR; diese Leistungen waren in den Gehaltsabrechnungen als "sonstiger Bezug" (S) gekennzeichnet.

Am 20.11.2014 beantragte die Klägerin Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat des Kindes mit der Bitte, die Leistung nach dem Einkommen der letzten zwölf Monate vor der Geburt zu berechnen. Sie legte Gehaltsabrechnungen für die Monate Januar 2013 bis November 2014 und den Einkommensteuer-(ESt-)Bescheid vom 09.07.2014 für das Kalenderjahr 2013 vor. Ausweislich des ESt-Bescheides hatte die Klägerin im Jahre 2013 (negative) Einkünfte von -672,00 EUR.

Durch Bescheid vom 08.01.2015 bewilligte die Beklagte Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat des Kindes. Sie setzte die Zahlbeträge für den ersten bis vierten Lebensmonat auf jeweils 0,00 EUR, für den fünften Lebensmonat auf 744,35 EUR und für den sechsten bis zwölften Lebensmonat auf jeweils 868,71 EUR fest. Hieraus ergab sich ein Gesamtelterngeldanspruch von 6.823,22 EUR. Der Bemessung des Elterngeldes legte die Beklagte die Bruttogehälter der zwölf Monate von Januar bis Dezember 2013 abzüglich eines monatlichen Werbungskostenpauschbetrages von 83,33 EUR zugrunde. Hieraus ergab sich ein durchschnittliches monatliches Bruttoentgelt von 2.080,01 EUR und nach Abzug von (pauschalen) Steuern, Solidaritätsbeitrag und Sozialversicherungsabgaben in Höhe von 744,00 EUR ein monatliches Nettoentgelt von 1.336,01 EUR. Entsprechend dem für die Klägerin maßgeblichen Prozentsatzes von 65 % ergab sich ein monatlicher Elterngeldbetrag von 868,41 EUR. Das von der Klägerin bis 10.02.2015 bezogene Mutterschaftsgeld berücksichtigte die Beklagte für den ersten bis vierten Lebensmonat in vollem Umfang und für den fünften Lebensmonat anteilig (für vier Tage) leistungsmindernd.

Dagegen erhob die Klägerin am 23.01.2015 Widerspruch. Sie meinte, maßgeblicher Bemessungszeitraum seien die zwölf Monate vor der Geburt des Kindes. Im Übrigen wandte sie sich gegen die Nichtberücksichtigung des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes als Bemessungsentgelt.

Durch Widerspruchsbescheid vom 19.05.2015 wies die Bezirksregierung Münster den Widerspruch unter Hinweis auf ein aufklärendes Schreiben der Beklagten vom 03.03.2015 zurück. In diesem Schreiben hatte die Beklagte auf die Vorschrift des § 2b Abs. 3 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) hingewiesen; aus dieser ergebe sich, welcher Zeitraum der Berechnung des Elterngeldes bei Einkünften aus selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit zugrunde zu legen sei. Wenn im letzten Veranlagungszeitraum vor der Geburt – hier: im Kalenderjahr 2013 – eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt worden sei, sei dieses Veranlagungsjahr für die Bemessung des Elterngeldes maßgeblich, und zwar auch dann, wenn in diesem Zeitraum eine nichtselbstständige Tätigkeit ausgeübt worden sei. Bei der Feststellung des maßgeblichen Einkommens könne sowohl das Urlaubsgeld als auch das Weihnachtsgeld nicht zur Bemessung des Elterngeldes herangezogen werden, da sie als sonstige Bezüge ausgewiesen seien, die gem. § 2c Abs. 2 BEEG als Bemessungsentgelt ausgeschlossen seien.

Dagegen hat die Klägerin am 18.06.2015 Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, die Auffassung der Beklagten hinsichtlich des Bemessungszeitraums sei mit der Absicht des Gesetzgebers nicht in Einklang zu bringen. Die Klägerin verweist insoweit auf die Gesetzesbegründung zu § 2b Abs. 3 BEEG in der Bundestags-Drucksache 17/9841. Sie meint, es komme darauf an, ob der Elterngeldberechtigte tatsächlich Einkommen aus der selbstständigen Tätigkeit gehabt habe. Sie beruft sich für ihre Auffassung auf das Urteil des LSG Hamburg vom 23.04.2015 (L 1 EG 8/14).

Auf einen Hinweis des Gerichts hat die Beklagte fiktiv den Elterngeldanspruch auf der Grundlage der Einkünfte der Klägerin aus nichtselbstständiger Tätigkeit von Oktober 2013 bis September 2014 (unter Außerachtlassung der Monate mit Bezug von Mutterschaftsgeld/Arbeitgeberzuschuss) berechnet. Ausgehend von einem durchschnittlichen Bruttogehalt von 2.274,76 EUR ergibt sich nach Abzug von Steuern und Abgaben in Höhe von 838,33 EUR ein Nettobemessungsentgelt von 1.436,43 EUR; entsprechend dem maßgeblichen Prozentsatz von 65 % ergibt sich hieraus ein monatlicher Elterngeldbetrag von 933,68 EUR. Danach ergäben sich folgende Zahlbeträge: &61485; für den ersten bis vierten Lebensmonat wegen des Bezugs Mutterschaftsgeld jeweils 0,00 EUR, &61485; für den fünften Lebensmonat wegen der Berücksichtigung des restlichen Mutterschaftsgeldes 800,30 EUR, &61485; für den sechsten bis zwölften Lebensmonat jeweils 933,68 EUR. Insgesamt ergäbe sich für den gesamten Elterngeldzeitraum ein Leistungsbetrag von 7.336,06 EUR (gegenüber den bewilligten und ausgezahlten 6.823,22 EUR).

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter entsprechender Abänderung des Bescheides vom 08.01.2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19.05.2015 zu verurteilen, ihr für den ersten bis zwölften Lebensmonat des Kindes N. weitere 512,84 EUR zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verweist auf den Wortlaut der Vorschriften des BEEG, insbesondere des § 2b Abs. 1 bis 3 BEEG; sie hält die Rechtsprechung des Bundesozialgerichts (BSG) zu der Vorgängerregelung in § 2 Abs. 9 BEEG (a. F.) für nicht übertragbar. Das Urteil des LSG Hamburg sei nicht rechtskräftig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen die Klägerin betreffenden Verwaltungsakten der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und begründet.

Die Klägerin wird durch die angefochtenen Bescheide beschwert im Sinne des § 54 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG), da sie teilweise rechtswidrig sind. Die Beklagte hat der Bemessung des der Klägerin zustehenden Elterngeldes rechtsirrig die Einkünfte des Kalenderjahres 2013 zugrunde gelegt; der dem Gesetz entsprechende Bemessungszeitraum umfasst jedoch die zwölf Monate von Oktober 2013 bis September 2014.

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 % – bzw. eines nach § 2 Abs. 2 BEEG ggf. erhöhten oder verminderten Prozentsatzes – des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f BEEG aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positive Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG (Nr. 1) sowie Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 EStG (Nr. 2), die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b BEEG oder in Monaten der Bezugszeit nach § 2 Abs. 3 BEEG hat (§ 2 Abs. 1 Satz 3 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200,00 EUR war, sinkt der Prozentsatz von 67 % um 0,1 % Punkte für je zwei Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200,00 EUR überschreitet, auf bis zu 65 % (§ 2 Abs. 2 Satz 2 BEEG).

Für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von § 2c BEEG vor der Geburt sieht § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes als maßgeblichen Bemessungszeitraum vor. Bei der Bestimmung dieses Bemessungszeitraums bleiben u.a. Kalendermonate unberücksichtigt, in denen die berechtigte Person während der Schutzfristen nach § 3 Abs. 2 oder § 6 Abs. 1 des Mutterschutzgesetzes nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem SGB V oder nach dem zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat (§ 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BEEG). Dagegen sind für die Ermittlung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von § 2d BEEG vor der Geburt die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen (§ 2b Abs. 2 Satz 1 BEEG). Abweichend von § 2b Abs. 1 BEEG ist für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt der steuerliche Veranlagungszeitraum maßgeblich, der den Gewinnermittlungszeitraum nach § 2b Abs. 2 BEEG zugrunde liegt, wenn die berechtigte Person in den Zeiträumen nach § 2b Abs. 1 oder Abs. 2 BEEG Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hatte.

Unstreitig hatte die Klägerin vor der Geburt des Kindes – auch 2013 – eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt und in diesem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum (2013) vor der Geburt des Kindes auch Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit gehabt. Diese Tatsache führt jedoch nicht dazu, dass entsprechend § 2 Abs. 3 Satz 1 BEEG das letzte Veranlagungsjahr vor der Geburt, also das Kalenderjahr 2013, den Bemessungszeitraum für die Berechnung des Elterngeldes umfasst bildet. Denn für die Anwendbarkeit von § 2b Abs. 3 Satz 1 BEEG ist nicht ausreichend, dass im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt worden ist; vielmehr ist auch erforderlich, dass der Elterngeldberechtigte in diesem Zeitraum aus dieser selbstständigen Erwerbstätigkeit positive Einkünfte (Gewinn) hat. Da das Gesetz selbst nicht eindeutig definiert, was es mit "Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" meint, bedarf dieser Begriff der Auslegung. Der Begriff des Einkommens aus Erwerbstätigkeit (im Sinne des § 2 Abs. 1 BEEG) ist in § 2 Abs. 1 Satz 3 BEEG dahingehend definiert, dass die Summe der positiven, im Inland zu versteuernden Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit, aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EStG zu berücksichtigen sind. Durch diese Legaldefinition werden alle positiven Einkünfte aus den genannten steuerlichen Einkunftsarten als Einkommen aus Erwerbstätigkeit erfasst. Wenn sodann das Gesetz in § 2b Abs. 3 Satz 1 BEEG darauf abstellt, dass der Elterngeldberechtigte in den genannten Zeiträumen Einkommen aus selbstständiger Arbeit hatte, liegt es nahe, dass hiermit Einkommen im Sinne der Legaldefinition, und damit nur positive Einkünfte der genannten Einkunftsarten, gemeint ist (so: SG München, Urteil vom 14.01.2015 – S 33 EG 30/14; LSG Hamburg, Urteil vom 23.04.2015 – L 1 EG 8/14). Zu der Vorgängerregelung des § 2 Abs. 9 Satz 1 BEEG, wonach bei der Ermittlung des Bemessungseinkommens für das Elterngeld ausnahmsweise auf den Steuerbescheid für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum abzustellen ist, hat das BSG im Urteil vom 26.03.2014 (B 10 EG 4/13 R) entschieden, dass diese Regelung nur dann zum Tragen kommt, wenn sich aus dem maßgeblichen Steuerbescheid ein "Gewinn" ergibt, also positive Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG festgestellt werden können (vgl. in diesem Sinne auch: BSG, Urteil vom 27.06.2013 – B 10 EG 2/12 R). Nach Auffassung des LSG Hamburg (a.a.O.) gelten die vom BSG in den zitierten Urteilen aufgestellten Grundsätze in gleicher Weise für die hier in Rede stehende Vorschrift des § 2b Abs. 3 Satz 1 BEEG, die durch Artikel 1 Nr. 3 des "Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs" vom 10.09.2012 (BGBl. I S. 1878) für Geburtsfälle ab dem 01.01.2013 eingeführt worden ist. Das LSG Hamburg führt in seiner Entscheidung vom 23.04.2015 (Rn. 24) aus: "Auch § 2d Abs. 1 BEEG, auf den § 2b Abs. 2 BEEG verweist, definiert das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ausdrücklich als die Summe der "positiven Einkünfte". Soweit das Bundessozialgericht zu den Vorgängervorschriften ausgeführt hat, es fehle an einem sachlichen Grund für die Anwendung der Ausnahmeregelung zur Bestimmung des Bemessungszeitraums, wenn sich aus dem maßgebenden Steuerbescheid bei den Einkünften aus selbstständiger Arbeit nur Verluste ergeben, ist dies auf die aktuelle Rechtslage übertragbar. Auch danach soll Bemessungszeitraum für Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit grundsätzlich der Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt sein und nur ausnahmsweise, wenn (auch) Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit zu berücksichtigen ist, gilt aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung eine abweichende Regelung, damit die Bemessungszeiträume insoweit deckungsgleich sind. Für ein Abweichen von der Grundregel des § 2b Abs. 1 BEEG fehlt es aber weiterhin an einem sachlichen Grund, wenn aus der selbstständigen Tätigkeit keine positiven Einkünfte erzielt wurden. Entgegen der Auffassung der Beklagten wird durch diese Sichtweise auch der Gesichtspunkt der Verwaltungsvereinfachung nicht konterkariert, denn der Umstand, dass lediglich negative Einkünfte erzielt wurden, ergibt sich ohne weitere Ermittlungen unmittelbar aus dem Steuerbescheid." Dem schließt sich die Kammer in vollem Umfang an.

Da die Klägerin ausweislich des maßgeblichen ESt-Bescheides vom 09.07.2014 für das Jahr 2013 nur negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb hatte, war entgegen der Auffassung der Beklagten der nach § 2b Abs. 1 BEEG einschlägige Bemessungszeitraum der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legen. Dieser Bemessungszeitraum umfasst unter Außerachtlassung der Monate mit Bezug von Mutterschaftsgeld (vgl. § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BEEG) die Zeit vom 01.10.2013 bis 30.09.2014. Aus dem hieraus sich ergebenden und zutreffend unter Nichtberücksichtigung von Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln sind (vgl. § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG), ermittelten Netto-Bemessungsentgelt von 1.436,43 EUR hat die Beklagte unter Berücksichtigung des gem. § 2 Abs. 2 BEEG maßgeblichen Prozentsatzes von 65 % den monatlichen Elterngeldbetrag in der fiktiven Berechnung vom 24.08.2015 korrekt mit 933,68 EUR ermittelt und auch die sich daraus ergebenden Zahlbeträge für den ersten bis zwölften Lebensmonat richtig dargestellt. Danach steht der Klägerin für den ersten bis zwölften Lebensmonat ihres Kindes ein Gesamtelterngeld von 7.336,06 EUR zu. Da die Beklagte ihr mit der angefochtenen Bescheiden lediglich 6.823,22 EUR bewilligt und inzwischen ausgezahlt hat, steht der Klägerin noch weiteres Elterngeld von 512,84 EUR zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Kammer hat die Hinblick auf § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 SGG an sich nicht statthafte Berufung zugelassen, weil sie der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beimisst (§ 144 Abs. 2 Nr. 1 SGG).

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Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2b Bemessungszeitraum

1.: im Zeitraum nach § 4 Absatz 1 Satz 2 und 3 und Absatz 5 Satz 3 Nummer 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat,
2.: während der Schutzfristen nach § 3 des Mutterschutzgesetzes nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat,
3.: eine Krankheit hatte, die maßgeblich durch eine Schwangerschaft bedingt war, oder
4.: Wehrdienst nach dem Wehrpflichtgesetz in der bis zum 31. Mai 2011 geltenden Fassung oder nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes oder Zivildienst nach dem Zivildienstgesetz geleistet hat

und in den Fällen der Nummern 3 und 4 dadurch ein geringeres Einkommen aus Erwerbstätigkeit hatte. Abweichend von Satz 2 sind Kalendermonate im Sinne des Satzes 2 Nummer 1 bis 4 auf Antrag der berechtigten Person zu berücksichtigen. Abweichend von Satz 2 bleiben auf Antrag bei der Ermittlung des Einkommens für die Zeit vom 1. März 2020 bis zum Ablauf des 23. September 2022 auch solche Kalendermonate unberücksichtigt, in denen die berechtigte Person aufgrund der COVID-19-Pandemie ein geringeres Einkommen aus Erwerbstätigkeit hatte und dies glaubhaft machen kann. Satz 2 Nummer 1 gilt in den Fällen des § 27 Absatz 1 Satz 1 mit der Maßgabe, dass auf Antrag auch Kalendermonate mit Elterngeldbezug für ein älteres Kind nach Vollendung von dessen 14. Lebensmonat unberücksichtigt bleiben, soweit der Elterngeldbezug von der Zeit vor Vollendung des 14. Lebensmonats auf danach verschoben wurde.

(2) Für die Ermittlung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von § 2d vor der Geburt sind die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen. Haben in einem Gewinnermittlungszeitraum die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 2 oder Satz 3 vorgelegen, sind auf Antrag die Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich, die dem diesen Ereignissen vorangegangenen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum zugrunde liegen.

(3) Abweichend von Absatz 1 ist für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt der letzte abgeschlossene steuerliche Veranlagungszeitraum vor der Geburt maßgeblich, wenn die berechtigte Person in den Zeiträumen nach Absatz 1 oder Absatz 2 Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hatte. Haben im Bemessungszeitraum nach Satz 1 die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 2 oder Satz 3 vorgelegen, ist Absatz 2 Satz 2 mit der zusätzlichen Maßgabe anzuwenden, dass für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt der vorangegangene steuerliche Veranlagungszeitraum maßgeblich ist.

(4) Abweichend von Absatz 3 ist auf Antrag der berechtigten Person für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit allein der Bemessungszeitraum nach Absatz 1 maßgeblich, wenn die zu berücksichtigende Summe der Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes

1.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen, durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug und
2.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem steuerlichen Veranlagungszeitraum der Geburt des Kindes zugrunde liegen, bis einschließlich zum Kalendermonat vor der Geburt des Kindes durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug.

Abweichend von § 2 Absatz 1 Satz 3 Nummer 2 ist für die Berechnung des Elterngeldes im Fall des Satzes 1 allein das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit maßgeblich. Die für die Entscheidung über den Antrag notwendige Ermittlung der Höhe der Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit erfolgt für die Zeiträume nach Satz 1 Nummer 1 entsprechend § 2d Absatz 2; in Fällen, in denen zum Zeitpunkt der Entscheidung kein Einkommensteuerbescheid vorliegt, und für den Zeitraum nach Satz 1 Nummer 2 erfolgt die Ermittlung der Höhe der Einkünfte entsprechend § 2d Absatz 3. Die Entscheidung über den Antrag erfolgt abschließend auf der Grundlage der Höhe der Einkünfte, wie sie sich aus den gemäß Satz 3 vorgelegten Nachweisen ergibt.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2c Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit

(1) Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Die zeitliche Zuordnung von Einnahmen erfolgt nach den lohnsteuerlichen Vorgaben für das Lohnsteuerabzugsverfahren. Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung.

(2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Kalendermonate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers. Die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in den maßgeblichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen wird vermutet.

(3) Grundlage der Ermittlung der nach den §§ 2e und 2f erforderlichen Abzugsmerkmale für Steuern und Sozialabgaben sind die Angaben in der Lohn- und Gehaltsbescheinigung, die für den letzten Kalendermonat im Bemessungszeitraum mit Einnahmen nach Absatz 1 erstellt wurde. Soweit sich in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Bemessungszeitraums eine Angabe zu einem Abzugsmerkmal geändert hat, ist die von der Angabe nach Satz 1 abweichende Angabe maßgeblich, wenn sie in der überwiegenden Zahl der Kalendermonate des Bemessungszeitraums gegolten hat. § 2c Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2b Bemessungszeitraum

1.: im Zeitraum nach § 4 Absatz 1 Satz 2 und 3 und Absatz 5 Satz 3 Nummer 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat,
2.: während der Schutzfristen nach § 3 des Mutterschutzgesetzes nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat,
3.: eine Krankheit hatte, die maßgeblich durch eine Schwangerschaft bedingt war, oder
4.: Wehrdienst nach dem Wehrpflichtgesetz in der bis zum 31. Mai 2011 geltenden Fassung oder nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes oder Zivildienst nach dem Zivildienstgesetz geleistet hat

1.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen, durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug und
2.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem steuerlichen Veranlagungszeitraum der Geburt des Kindes zugrunde liegen, bis einschließlich zum Kalendermonat vor der Geburt des Kindes durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

(1) Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1 800 Euro monatlich für volle Lebensmonate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(2) In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1 000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 Prozent. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1 200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.

(3) Für Lebensmonate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat, das durchschnittlich geringer ist als das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird Elterngeld in Höhe des nach Absatz 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt ist dabei höchstens der Betrag von 2 770 Euro anzusetzen. Der Unterschiedsbetrag nach Satz 1 ist für das Einkommen aus Erwerbstätigkeit in Lebensmonaten, in denen die berechtigte Person Basiselterngeld in Anspruch nimmt, und in Lebensmonaten, in denen sie Elterngeld Plus im Sinne des § 4a Absatz 2 in Anspruch nimmt, getrennt zu berechnen.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 2 Umfang der Besteuerung, Begriffsbestimmungen

(1)¹Der Einkommensteuer unterliegen

1.: Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft,
2.: Einkünfte aus Gewerbebetrieb,
3.: Einkünfte aus selbständiger Arbeit,
4.: Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit,
5.: Einkünfte aus Kapitalvermögen,
6.: Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung,
7.: sonstige Einkünfte im Sinne des § 22,

die der Steuerpflichtige während seiner unbeschränkten Einkommensteuerpflicht oder als inländische Einkünfte während seiner beschränkten Einkommensteuerpflicht erzielt.²Zu welcher Einkunftsart die Einkünfte im einzelnen Fall gehören, bestimmt sich nach den §§ 13 bis 24.

(2)¹Einkünfte sind

1.: bei Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit der Gewinn (§§ 4 bis 7k und 13a),
2.: bei den anderen Einkunftsarten der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§§ 8 bis 9a).

²Bei Einkünften aus Kapitalvermögen tritt § 20 Absatz 9 vorbehaltlich der Regelung in § 32d Absatz 2 an die Stelle der §§ 9 und 9a.

(3) Die Summe der Einkünfte, vermindert um den Altersentlastungsbetrag, den Entlastungsbetrag für Alleinerziehende und den Abzug nach § 13 Absatz 3, ist der Gesamtbetrag der Einkünfte.

(4) Der Gesamtbetrag der Einkünfte, vermindert um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen, ist das Einkommen.

(5)¹Das Einkommen, vermindert um die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 und um die sonstigen vom Einkommen abzuziehenden Beträge, ist das zu versteuernde Einkommen; dieses bildet die Bemessungsgrundlage für die tarifliche Einkommensteuer.²Knüpfen andere Gesetze an den Begriff des zu versteuernden Einkommens an, ist für deren Zweck das Einkommen in allen Fällen des § 32 um die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 zu vermindern.

(5a)¹Knüpfen außersteuerliche Rechtsnormen an die in den vorstehenden Absätzen definierten Begriffe (Einkünfte, Summe der Einkünfte, Gesamtbetrag der Einkünfte, Einkommen, zu versteuerndes Einkommen) an, erhöhen sich für deren Zwecke diese Größen um die nach § 32d Absatz 1 und nach § 43 Absatz 5 zu besteuernden Beträge sowie um die nach § 3 Nummer 40 steuerfreien Beträge und mindern sich um die nach § 3c Absatz 2 nicht abziehbaren Beträge.²Knüpfen außersteuerliche Rechtsnormen an die in den Absätzen 1 bis 3 genannten Begriffe (Einkünfte, Summe der Einkünfte, Gesamtbetrag der Einkünfte) an, mindern sich für deren Zwecke diese Größen um die nach § 10 Absatz 1 Nummer 5 abziehbaren Kinderbetreuungskosten.

(5b) Soweit Rechtsnormen dieses Gesetzes an die in den vorstehenden Absätzen definierten Begriffe (Einkünfte, Summe der Einkünfte, Gesamtbetrag der Einkünfte, Einkommen, zu versteuerndes Einkommen) anknüpfen, sind Kapitalerträge nach § 32d Absatz 1 und § 43 Absatz 5 nicht einzubeziehen.

(6)¹Die tarifliche Einkommensteuer, vermindert um den Unterschiedsbetrag nach § 32c Absatz 1 Satz 2, die anzurechnenden ausländischen Steuern und die Steuerermäßigungen, vermehrt um die Steuer nach § 32d Absatz 3 und 4, die Steuer nach § 34c Absatz 5 und den Zuschlag nach § 3 Absatz 4 Satz 2 des Forstschäden-Ausgleichsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1985 (BGBl. I S. 1756), das zuletzt durch Artikel 412 der Verordnung vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung, ist die festzusetzende Einkommensteuer.²Wurde der Gesamtbetrag der Einkünfte in den Fällen des § 10a Absatz 2 um Sonderausgaben nach § 10a Absatz 1 gemindert, ist für die Ermittlung der festzusetzenden Einkommensteuer der Anspruch auf Zulage nach Abschnitt XI der tariflichen Einkommensteuer hinzuzurechnen; bei der Ermittlung der dem Steuerpflichtigen zustehenden Zulage bleibt die Erhöhung der Grundzulage nach § 84 Satz 2 außer Betracht.³Wird das Einkommen in den Fällen des § 31 um die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 gemindert, ist der Anspruch auf Kindergeld nach Abschnitt X der tariflichen Einkommensteuer hinzuzurechnen; nicht jedoch für Kalendermonate, in denen durch Bescheid der Familienkasse ein Anspruch auf Kindergeld festgesetzt, aber wegen § 70 Absatz 1 Satz 2 nicht ausgezahlt wurde.

(7)¹Die Einkommensteuer ist eine Jahressteuer.²Die Grundlagen für ihre Festsetzung sind jeweils für ein Kalenderjahr zu ermitteln.³Besteht während eines Kalenderjahres sowohl unbeschränkte als auch beschränkte Einkommensteuerpflicht, so sind die während der beschränkten Einkommensteuerpflicht erzielten inländischen Einkünfte in eine Veranlagung zur unbeschränkten Einkommensteuerpflicht einzubeziehen.

(8) Die Regelungen dieses Gesetzes zu Ehegatten und Ehen sind auch auf Lebenspartner und Lebenspartnerschaften anzuwenden.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2b Bemessungszeitraum

1.: im Zeitraum nach § 4 Absatz 1 Satz 2 und 3 und Absatz 5 Satz 3 Nummer 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat,
2.: während der Schutzfristen nach § 3 des Mutterschutzgesetzes nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat,
3.: eine Krankheit hatte, die maßgeblich durch eine Schwangerschaft bedingt war, oder
4.: Wehrdienst nach dem Wehrpflichtgesetz in der bis zum 31. Mai 2011 geltenden Fassung oder nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes oder Zivildienst nach dem Zivildienstgesetz geleistet hat

1.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen, durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug und
2.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem steuerlichen Veranlagungszeitraum der Geburt des Kindes zugrunde liegen, bis einschließlich zum Kalendermonat vor der Geburt des Kindes durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2c Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2b Bemessungszeitraum

1.: im Zeitraum nach § 4 Absatz 1 Satz 2 und 3 und Absatz 5 Satz 3 Nummer 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat,
2.: während der Schutzfristen nach § 3 des Mutterschutzgesetzes nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat,
3.: eine Krankheit hatte, die maßgeblich durch eine Schwangerschaft bedingt war, oder
4.: Wehrdienst nach dem Wehrpflichtgesetz in der bis zum 31. Mai 2011 geltenden Fassung oder nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes oder Zivildienst nach dem Zivildienstgesetz geleistet hat

1.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen, durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug und
2.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem steuerlichen Veranlagungszeitraum der Geburt des Kindes zugrunde liegen, bis einschließlich zum Kalendermonat vor der Geburt des Kindes durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug.

Mutterschutzgesetz - MuSchG 2018 | § 3 Schutzfristen vor und nach der Entbindung

(1) Der Arbeitgeber darf eine schwangere Frau in den letzten sechs Wochen vor der Entbindung nicht beschäftigen (Schutzfrist vor der Entbindung), soweit sie sich nicht zur Arbeitsleistung ausdrücklich bereit erklärt. Sie kann die Erklärung nach Satz 1 jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen. Für die Berechnung der Schutzfrist vor der Entbindung ist der voraussichtliche Tag der Entbindung maßgeblich, wie er sich aus dem ärztlichen Zeugnis oder dem Zeugnis einer Hebamme oder eines Entbindungspflegers ergibt. Entbindet eine Frau nicht am voraussichtlichen Tag, verkürzt oder verlängert sich die Schutzfrist vor der Entbindung entsprechend.

(2) Der Arbeitgeber darf eine Frau bis zum Ablauf von acht Wochen nach der Entbindung nicht beschäftigen (Schutzfrist nach der Entbindung). Die Schutzfrist nach der Entbindung verlängert sich auf zwölf Wochen

1.: bei Frühgeburten,
2.: bei Mehrlingsgeburten und,
3.: wenn vor Ablauf von acht Wochen nach der Entbindung bei dem Kind eine Behinderung im Sinne von § 2 Absatz 1 Satz 1 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch ärztlich festgestellt wird.

Bei vorzeitiger Entbindung verlängert sich die Schutzfrist nach der Entbindung nach Satz 1 oder nach Satz 2 um den Zeitraum der Verkürzung der Schutzfrist vor der Entbindung nach Absatz 1 Satz 4. Nach Satz 2 Nummer 3 verlängert sich die Schutzfrist nach der Entbindung nur, wenn die Frau dies beantragt.

(3) Die Ausbildungsstelle darf eine Frau im Sinne von § 1 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 bereits in der Schutzfrist nach der Entbindung im Rahmen der schulischen oder hochschulischen Ausbildung tätig werden lassen, wenn die Frau dies ausdrücklich gegenüber ihrer Ausbildungsstelle verlangt. Die Frau kann ihre Erklärung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen.

(4) Der Arbeitgeber darf eine Frau nach dem Tod ihres Kindes bereits nach Ablauf der ersten zwei Wochen nach der Entbindung beschäftigen, wenn

1.: die Frau dies ausdrücklich verlangt und
2.: nach ärztlichem Zeugnis nichts dagegen spricht.

Sie kann ihre Erklärung nach Satz 1 Nummer 1 jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen.

Mutterschutzgesetz - MuSchG 2018 | § 6 Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit

(1) Der Arbeitgeber darf eine schwangere oder stillende Frau nicht an Sonn- und Feiertagen beschäftigen. Er darf sie an Sonn- und Feiertagen nur dann beschäftigen, wenn

1.: sich die Frau dazu ausdrücklich bereit erklärt,
2.: eine Ausnahme vom allgemeinen Verbot der Arbeit an Sonn- und Feiertagen nach § 10 des Arbeitszeitgesetzes zugelassen ist,
3.: der Frau in jeder Woche im Anschluss an eine ununterbrochene Nachtruhezeit von mindestens elf Stunden ein Ersatzruhetag gewährt wird und
4.: insbesondere eine unverantwortbare Gefährdung für die schwangere Frau oder ihr Kind durch Alleinarbeit ausgeschlossen ist.

Die schwangere oder stillende Frau kann ihre Erklärung nach Satz 2 Nummer 1 jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen.

(2) Die Ausbildungsstelle darf eine schwangere oder stillende Frau im Sinne von § 1 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 nicht an Sonn- und Feiertagen im Rahmen der schulischen oder hochschulischen Ausbildung tätig werden lassen. Die Ausbildungsstelle darf sie an Ausbildungsveranstaltungen an Sonn- und Feiertagen teilnehmen lassen, wenn

1.: sich die Frau dazu ausdrücklich bereit erklärt,
2.: die Teilnahme zu Ausbildungszwecken zu dieser Zeit erforderlich ist,
3.: der Frau in jeder Woche im Anschluss an eine ununterbrochene Nachtruhezeit von mindestens elf Stunden ein Ersatzruhetag gewährt wird und
4.: insbesondere eine unverantwortbare Gefährdung für die schwangere Frau oder ihr Kind durch Alleinarbeit ausgeschlossen ist.

Die schwangere oder stillende Frau kann ihre Erklärung nach Satz 2 Nummer 1 jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2b Bemessungszeitraum

1.: im Zeitraum nach § 4 Absatz 1 Satz 2 und 3 und Absatz 5 Satz 3 Nummer 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat,
2.: während der Schutzfristen nach § 3 des Mutterschutzgesetzes nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat,
3.: eine Krankheit hatte, die maßgeblich durch eine Schwangerschaft bedingt war, oder
4.: Wehrdienst nach dem Wehrpflichtgesetz in der bis zum 31. Mai 2011 geltenden Fassung oder nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes oder Zivildienst nach dem Zivildienstgesetz geleistet hat

1.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen, durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug und
2.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem steuerlichen Veranlagungszeitraum der Geburt des Kindes zugrunde liegen, bis einschließlich zum Kalendermonat vor der Geburt des Kindes durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2d Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit

(2) Bei der Ermittlung der im Bemessungszeitraum zu berücksichtigenden Gewinneinkünfte sind die entsprechenden im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Gewinne anzusetzen. Ist kein Einkommensteuerbescheid zu erstellen, werden die Gewinneinkünfte in entsprechender Anwendung des Absatzes 3 ermittelt.

(3) Grundlage der Ermittlung der in den Bezugsmonaten zu berücksichtigenden Gewinneinkünfte ist eine Gewinnermittlung, die mindestens den Anforderungen des § 4 Absatz 3 des Einkommensteuergesetzes entspricht. Als Betriebsausgaben sind 25 Prozent der zugrunde gelegten Einnahmen oder auf Antrag die damit zusammenhängenden tatsächlichen Betriebsausgaben anzusetzen.

(4) Soweit nicht in § 2c Absatz 3 etwas anderes bestimmt ist, sind bei der Ermittlung der nach § 2e erforderlichen Abzugsmerkmale für Steuern die Angaben im Einkommensteuerbescheid maßgeblich. § 2c Absatz 3 Satz 2 gilt entsprechend.

(5) Die zeitliche Zuordnung von Einnahmen und Ausgaben erfolgt nach den einkommensteuerrechtlichen Grundsätzen.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2b Bemessungszeitraum

1.: im Zeitraum nach § 4 Absatz 1 Satz 2 und 3 und Absatz 5 Satz 3 Nummer 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat,
2.: während der Schutzfristen nach § 3 des Mutterschutzgesetzes nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat,
3.: eine Krankheit hatte, die maßgeblich durch eine Schwangerschaft bedingt war, oder
4.: Wehrdienst nach dem Wehrpflichtgesetz in der bis zum 31. Mai 2011 geltenden Fassung oder nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes oder Zivildienst nach dem Zivildienstgesetz geleistet hat

1.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen, durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug und
2.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem steuerlichen Veranlagungszeitraum der Geburt des Kindes zugrunde liegen, bis einschließlich zum Kalendermonat vor der Geburt des Kindes durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2b Bemessungszeitraum

1.: im Zeitraum nach § 4 Absatz 1 Satz 2 und 3 und Absatz 5 Satz 3 Nummer 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat,
2.: während der Schutzfristen nach § 3 des Mutterschutzgesetzes nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat,
3.: eine Krankheit hatte, die maßgeblich durch eine Schwangerschaft bedingt war, oder
4.: Wehrdienst nach dem Wehrpflichtgesetz in der bis zum 31. Mai 2011 geltenden Fassung oder nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes oder Zivildienst nach dem Zivildienstgesetz geleistet hat

1.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen, durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug und
2.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem steuerlichen Veranlagungszeitraum der Geburt des Kindes zugrunde liegen, bis einschließlich zum Kalendermonat vor der Geburt des Kindes durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 2 Umfang der Besteuerung, Begriffsbestimmungen

(1)¹Der Einkommensteuer unterliegen

1.: Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft,
2.: Einkünfte aus Gewerbebetrieb,
3.: Einkünfte aus selbständiger Arbeit,
4.: Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit,
5.: Einkünfte aus Kapitalvermögen,
6.: Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung,
7.: sonstige Einkünfte im Sinne des § 22,

(2)¹Einkünfte sind

1.: bei Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit der Gewinn (§§ 4 bis 7k und 13a),
2.: bei den anderen Einkunftsarten der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§§ 8 bis 9a).

²Bei Einkünften aus Kapitalvermögen tritt § 20 Absatz 9 vorbehaltlich der Regelung in § 32d Absatz 2 an die Stelle der §§ 9 und 9a.

(3) Die Summe der Einkünfte, vermindert um den Altersentlastungsbetrag, den Entlastungsbetrag für Alleinerziehende und den Abzug nach § 13 Absatz 3, ist der Gesamtbetrag der Einkünfte.

(4) Der Gesamtbetrag der Einkünfte, vermindert um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen, ist das Einkommen.

(8) Die Regelungen dieses Gesetzes zu Ehegatten und Ehen sind auch auf Lebenspartner und Lebenspartnerschaften anzuwenden.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2b Bemessungszeitraum

1.: im Zeitraum nach § 4 Absatz 1 Satz 2 und 3 und Absatz 5 Satz 3 Nummer 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat,
2.: während der Schutzfristen nach § 3 des Mutterschutzgesetzes nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat,
3.: eine Krankheit hatte, die maßgeblich durch eine Schwangerschaft bedingt war, oder
4.: Wehrdienst nach dem Wehrpflichtgesetz in der bis zum 31. Mai 2011 geltenden Fassung oder nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes oder Zivildienst nach dem Zivildienstgesetz geleistet hat

1.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen, durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug und
2.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem steuerlichen Veranlagungszeitraum der Geburt des Kindes zugrunde liegen, bis einschließlich zum Kalendermonat vor der Geburt des Kindes durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Bundessozialgericht Urteil, 26. März 2014 - B 10 EG 4/13 R

Tenor

: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 24. September 2012 wird zurückgewiesen.

: Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand

1: Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) sowie eine Rückforderung überzahlten Elterngeldes durch den Beklagten.

2: Die Klägerin ist Diplom-Kauffrau und übte vor der Geburt ihres Sohnes am 11.5.2008 eine nichtselbstständige Erwerbstätigkeit (Vollzeitbeschäftigung) bei der Grundstücksgesellschaft M
KG aus. Zudem erzielte sie Einkünfte aus Gewerbebetrieb, Kapitalvermögen sowie Vermietung und Verpachtung und war als Kommanditistin an der M Projektentwicklung
KG zu 40 %, an der O KG zu 10 % und an der Q KG zu 25 % beteiligt. Letztere vermietet und verwaltet in ihrem Eigentum stehende Immobilien durch die Q Verwaltungsgesellschaft, an der die Klägerin nicht beteiligt ist. Die Klägerin ist formal Geschäftsführerin der Q
KG, erhält jedoch kein Entgelt und erbringt im Rahmen ihrer Beteiligungen keinerlei Arbeitsleistung. Vom 31.3. bis zum 7.7.2008 bezog die Klägerin Mutterschaftsgeld. Ab dem 16.8.2008 arbeitete sie wieder in Teilzeit (10 Stunden wöchentlich) und verdiente vom 11.5.2008 bis 10.5.2009 monatlich durchschnittlich 785,14 Euro/netto.

3: Der Beklagte bewilligte der Klägerin vorläufig unter dem Vorbehalt des Widerrufs (§ 8 Abs 2 und 3 BEEG) Elterngeld bis zum endgültigen Nachweis des tatsächlich erzielten Einkommens für die Zeit vom 11.5. bis 10.6.2008 in Höhe von null Euro, vom 11.6. bis 10.7.2008 in Höhe von 123,54 Euro und vom 11.7.2008 bis 10.5.2009 in Höhe von 1235,25 Euro monatlich. Gegebenenfalls überzahltes Elterngeld sei zu erstatten. Bei der Berechnung legte der Beklagte den steuerlichen Veranlagungszeitraum von Januar bis Dezember 2007 zugrunde unter Berücksichtigung eines vorläufigen Einkommens aus Gewerbebetrieb in Höhe von null Euro nach der von der Klägerin vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2007 mit einem Verlust von 64 708 Euro. Positive Einkünfte in diesem Zeitraum ergaben sich lediglich aus nichtselbstständiger Arbeit, bereinigt in Höhe von durchschnittlich 2628,80 Euro monatlich (Bescheid vom 19.9.2008).

4: Auf den Widerspruch der Klägerin gewährte der Beklagte mit weiterem vorläufigen Bescheid vom 21.1.2009 auf der Grundlage des vorgelegten Einkommensteuerbescheids für 2007 Elterngeld nur noch in Höhe des Sockelbetrages von 300 Euro monatlich, verlangte die Erstattung überzahlten Elterngeldes in Höhe von 6640,29 Euro gemäß § 50 SGB X und wies den Widerspruch im Übrigen zurück(Widerspruchsbescheid vom 2.4.2009).

5: Während des anschließenden Klageverfahrens hat der Beklagte nach Vorlage der Gewinnermittlungen den Elterngeldanspruch endgültig festgesetzt (für die Zeit vom 11.6. bis 10.7.2008 in Höhe von 42,06 Euro und ab dem 11.7.2008 bis 10.5.2009 in Höhe von 420,72 Euro monatlich) und die Erstattungsforderung auf 5421,03 Euro reduziert (Bescheid vom 16.6.2010). Klage und Berufung sind erfolglos geblieben (Urteile des SG vom 9.11.2010 und des Schleswig-Holsteinischen LSG vom 24.9.2012). Das LSG hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Abs 1 BEEG lägen vor. Der Höhe nach habe die Klägerin unter Berücksichtigung ihres Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit im Bezugszeitraum jedenfalls keinen über 420,72 Euro monatlich liegenden Anspruch auf Elterngeld, sodass von ihr an sie überzahltes Elterngeld in Höhe von 5421,03 Euro zu erstatten sei. Der Beklagte habe zu Recht als Erwerbseinkommen aus Gewerbebetrieb wegen der insoweit erzielten negativen Einkünfte nach § 2 Abs 9 S 3 BEEG für den Bemessungszeitraum das Veranlagungsjahr 2007 null Euro zugrunde gelegt. Daneben habe er zutreffend 2628,80 Euro Einkünfte aus abhängiger Beschäftigung angesetzt. Bei einem Bemessungssatz von 67 % errechne sich ein Elterngeldbetrag von 1761,30 Euro monatlich, der um das im Bezugszeitraum erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit zu vermindern sei. Die Gewinnanteile der Gesellschaft an einer KG, bei der der Gesellschafter als Unternehmer oder Mitunternehmer des Betriebes anzusehen sei, seien als Einkünfte aus Gewerbebetrieb in § 2 Abs 1 Nr 2 iVm § 15 Abs 1 Nr 2 Einkommensteuergesetz (EStG) legal definiert und beim Elterngeld anzurechnen. Die von der Klägerin begehrte Differenzierung beim Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit danach, ob diese zeitbezogen oder ohne (nennenswerten) Einsatz von Arbeitszeit ausgeübt werde, sei ausgeschlossen und auch nicht praktikabel. Selbst wenn im Bezugszeitraum zugunsten der Klägerin bei einer pauschalen Berechnung bei den Monaten Mai 2008 und April 2009 von vollen Monaten ausgegangen werde, habe sie tatsächlich ein durchschnittliches monatliches Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit von 1531,84 Euro verdient und damit deutlich mehr als vom Beklagten berücksichtigt. Die Rückforderung des überzahlten, vorläufig gewährten Elterngeldes in Höhe von 5421,03 Euro könne auf § 42 Abs 2 S 2 SGB I gestützt werden.

6: Mit ihrer Revision macht die Klägerin geltend, bei ihren Einkünften aus Beteiligungen handle es sich um Anteile an den Gewinnen einer Kommanditgesellschaft, die Immobilien vermiete. Die "eigentliche Arbeit" werde von der persönlich haftenden Gesellschafterin erledigt. Sie selbst habe für die Erzielung dieser Gewinne einen persönlichen Einsatz nicht zu leisten. Der Bezug dieser Einkünfte sei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung oder aus Kapitalvermögen gleichzustellen, die bei der Elterngeldberechnung ebenfalls nicht berücksichtigt würden. Es liege eine Ungleichbehandlung gegenüber Elterngeldbeziehern vor, die vergleichbare Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung oder Kapitalvermögen erzielen. Außerdem habe das LSG zu Unrecht als Bemessungszeitraum auf den steuerlichen Veranlagungszeitraum 2007 abgestellt, da die Einkünfte aus Gewerbebetrieb in 2007 ausschließlich negativ gewesen seien (Hinweis auf BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21).

7: Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 24. September 2012 und des Sozialgerichts Lübeck vom 9. November 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 21. Januar 2009 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 2. April 2009 aufzuheben und den Bescheid des Beklagten vom 16. Juni 2010 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, das Elterngeld entsprechend dem Bescheid vom 19. September 2008 endgültig festzusetzen.

8: Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Revision zurückzuweisen.

9: Er schließt sich dem angefochtenen Urteil an und macht ergänzend geltend, das die Einkünfte aus Gewerbebetrieb - auch hinsichtlich der Unternehmensbeteiligungen - zu berücksichtigen seien.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

11: 1. Streitgegenstand ist der mit einer Anfechtungsklage zulässig angefochtene Bescheid vom 16.6.2010.

12: a) Die Klägerin verfolgt im Revisionsverfahren ihr Begehren auf endgültige Zahlung von Elterngeld in Höhe von 123,54 Euro für den zweiten Lebensmonat und in Höhe von monatlich 1235,25 Euro für den dritten bis zwölften Lebensmonat ihres am 11.5.2008 geborenen Sohnes, wie mit Bescheid vom 19.9.2008 vorläufig festgesetzt, weiter. Mit der Anfechtungsklage greift sie nach ihrem richtig verstandenen Rechtsschutzziel den Bescheid vom 16.6.2010 an, mit dem der Beklagte erstmals das der Klägerin zustehende Elterngeld niedriger als mit Bescheid vom 19.9.2008 endgültig berechnet und den Erstattungsbetrag auf 5421,03 Euro festgesetzt hat. Der Zulässigkeit der Klage vor dem SG stand nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt ihrer Erhebung die vorläufige Entscheidung noch nicht durch eine endgültige ersetzt war. Denn die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann(vgl hierzu: BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15, RdNr 13 mwN, auch zum Verhältnis der vorläufigen zur endgültigen Entscheidung). Der Bescheid vom 16.6.2010 ist gemäß § 96 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden, da er den nach § 86 SGG Gegenstand des Vorverfahrens gewordenen vorläufigen Bescheid vom 21.1.2009 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 2.4.2009 ersetzt hat. Diese haben sich damit ebenso wie zuvor der Bescheid vom 19.9.2008 auf andere Weise erledigt (§ 39 Abs 2 SGB X; vgl Steinwedel in KasselerKomm, SGB X, Stand September 2013, § 39 RdNr 26).

13: b) Wie bereits das LSG zu Recht angenommen hat, enthält der Bescheid vom 16.6.2010 mehrere Regelungen (s § 31 SGB X). Erstens nimmt dieser Bescheid eine endgültige Festsetzung des Anspruchs auf Elterngeld vor unter Aufhebung der mit dem Bescheid vom 21.1.2009 aufrecht erhaltenen Nebenbestimmung (§ 32 Abs 1 SGB X)der Erklärung der Vorläufigkeit aus dem zuvor ersetzten Bescheid vom 19.9.2008 (§ 86 SGG). Zweitens setzt der Bescheid vom 16.6.2010 das Elterngeld der Höhe nach endgültig fest und begründet drittens die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung der rechnerischen Überzahlung von 5421,03 Euro. Dabei ist sinnvollerweise aus Sicht der Klägerin nur die zweite und dritte Regelung des Bescheides anzufechten unter Aufhebung des Bescheides vom 21.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 2.4.2009. Denn in diesem Fall erstarkte wegen der verbleibenden Aufhebung des Vorläufigkeitsvorbehalts die ursprünglich mit dem Bescheid vom 19.9.2008 bestimmte und von der Klägerin begehrte Höhe des Elterngeldanspruchs von monatlich 1235,25 Euro zu einer endgültigen Festsetzung.

14: 2. Der Bescheid vom 16.6.2010 ist formal rechtmäßig erlassen worden; einer vorherigen Anhörung bedurfte es nicht (dazu nachfolgend a). Er ersetzte die zunächst erfolgten vorläufigen Bewilligungsbescheide (dazu nachfolgend b).

15: a) Vor Erlass dieses Verwaltungsaktes wegen der Anpassung von einkommensabhängigen Leistungen an geänderte Verhältnisse war eine Anhörung der Klägerin nicht erforderlich, weil der Beklagte damit Leistungen iS von § 24 Abs 2 Nr 5 SGB X angepasst hat(vgl dazu BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 21 mwN). Denn von § 24 Abs 2 Nr 5 SGB X werden auch Leistungen erfasst, die - wie das Elterngeld - nur der Höhe nach einkommensabhängig sind und bei Erzielung von Einkommen oberhalb bestimmter Grenzen teilweise entfallen(vgl BSG Urteil vom 21.2.2013 - B 10 EG 12/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 19 RdNr 30 mwN).

16: b) Die Ermächtigung zu einer von den Bescheiden vom 19.9.2008 und 21.1.2009 abweichenden Regelung im oben genannten Bescheid ergibt sich aus dem nach § 8 Abs 3 BEEG zulässigen Vorbehalt der Vorläufigkeit der mit diesen Bescheiden jeweils erfolgten vorläufigen Bewilligungen(s hierzu: BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 22; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG - Stand November 2013, § 8 BEEG RdNr 11, 13 f und 15). Erst nach Vorlage der Gewinnermittlungen durch die Klägerin für den Bezugszeitraum (11.5.2008 bis 10.5.2009) war der Beklagte zu einer abschließenden Entscheidung über die Höhe des Elterngeldanspruchs sowie des Rückforderungsbetrages in der Lage.

17: 3. Zu Recht ist das LSG im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem SG zu der Auffassung gelangt, das der Klägerin jedenfalls kein höheres Elterngeld für den zweiten bis zwölften Lebensmonat ihres Sohnes zusteht, als es der Beklagte mit Bescheid vom 16.6.2010 endgültig festgesetzt hat und dass diese überzahltes Elterngeld in Höhe von 5421,03 Euro erstatten muss. Der Beklagte hat das Vorliegen der Grundvoraussetzungen für Elterngeld zutreffend bejaht (dazu 3.a) und auf die bei der Klägerin für die Elterngeldberechnung relevanten Einnahmen den zutreffenden Bemessungssatz angewendet (dazu unter 3.b). Entgegen der Ansicht des LSG ist Bemessungszeitraum allerdings nicht das Veranlagungsjahr 2007 sondern die dem Monat der Geburt des Kindes vorausgehenden 12 Monate (dazu 4.). Die Gewinnanteile der Klägerin aus ihren Beteiligungen sind berücksichtigungsfähige Einnahmen aus Gewerbebetrieb und nicht solche aus Vermietung und Verpachtung (dazu 5.). Die Erstattung überzahlten Elterngeldes fordert der Beklagte zu Recht in entsprechender Anwendung von § 42 SGB I zurück (dazu 6.).

18: a) Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld während der Betreuung ihres Sohnes richtet sich nach dem BEEG in der Fassung vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Spätere Änderungen des BEEG zu den §§ 1 und 2(durch das Gesetz vom 19.8.2007 - BGBl I 1970 - zum 28.8.2007 und das Gesetz vom 17.1.2009 - BGBl I 61 - zum 24.1.2009) sind hier nicht einschlägig.

19: Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer 1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, 2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, 3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und 4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt. - Dies ist nach den vom LSG bindend getroffenen Feststellungen der Fall.

20: b) Für die hier streitige Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin ist § 2 BEEG maßgebend. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. Für die Ermittlung des Einkommens weiter einschlägig ist bezüglich der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit § 2 Abs 7 BEEG(vgl insgesamt BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21 RdNr 24), während das zu berücksichtigende Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit nach Maßgabe der Absätze 8 oder 9 (unter Umständen iVm einzelnen Bestimmungen des Abs 7) zu ermitteln ist.

21: 4. Bemessungszeitraum ist nicht der steuerliche Veranlagungszeitraum 2007, sondern sind die zwölf dem Monat der Geburt des Kindes vorausgehenden Monate.

22: Sowohl für das Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit als auch für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit ist gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG im Regelfall auf die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes abzustellen (Bemessungszeitraum). Abweichend hiervon bestimmt § 2 Abs 9 S 1 BEEG den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt (Ausnahme), als das vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Voraussetzung hierfür ist, dass die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrunde liegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist, wobei nach der Rechtsprechung des Senats die entsprechende Tätigkeit in beiden Zeiträumen der Art und dem Umfang nach im Wesentlichen gleich gewesen sein muss (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5).

23: Entgegen der Auffassung des LSG ist vorliegend als Bemessungszeitraum nicht das Veranlagungsjahr 2007, sondern sind die letzten zwölf Monate vor der Geburt des Sohnes der Klägerin im Mai 2008 zugrunde zu legen. Das Bemessungseinkommen ist vorliegend nicht nach § 2 Abs 9 S 1 BEEG zu bestimmen, denn nach der Rechtsprechung des Senats kommt § 2 Abs 9 S 1 BEEG nur dann zum Tragen, wenn sich aus dem danach maßgeblichen Steuerbescheid ein "Gewinn" ergibt, also positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 S 2 BEEG ergeben(zu dieser "Rückausnahme" vgl BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21 RdNr 29 ff mit ausführlicher Darlegung zur Auslegung der positiven Einkünfte im Sinne von § 2 Abs 1 S 2 BEEG sowie zur Gesetzessystematik). Ergeben sich aus dem maßgeblichen Steuerbescheid bei den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nur Verluste, würde ohne diese Rückausnahme das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit ohne hinreichenden Grund nicht - wie grundsätzlich nach § 2 Abs 1 S 1, Abs 7 BEEG vorgesehen - unter Zugrundelegung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt, sondern des letzten Veranlagungszeitraums ermittelt werden(vgl BSG, aaO, RdNr 35).

24: Die Klägerin hatte nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt ihres Kindes, dem Jahr 2007, insgesamt keine positiven Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Sie war als Kommanditistin an drei Gesellschaften sowohl während des gesamten für die Gewinnermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums im Jahre 2007 beteiligt. Das der Klägerin steuerrechtlich zugerechnete Einkommen aus Gewerbebetrieb belief sich im Veranlagungszeitraum 2007 entsprechend dem Einkommensteuerbescheid auf minus 64 708 Euro. Dass dieses Ergebnis steuerlich auf einen Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten beruht, ist nicht ersichtlich. Dementsprechend war entgegen den Berechnungen des LSG und des Beklagten § 2 Abs 8 BEEG der Berechnung des Bemessungseinkommens zugrunde zu legen.

25: 5. Die Gewinnanteile der Klägerin aus ihren Beteiligungen an Kommanditgesellschaften sind Einnahmen aus Gewerbebetrieb und nicht solche aus Vermietung und Verpachtung. Der Berücksichtigung dieser Einnahmen steht nicht entgegen, dass es bei der unternehmerischen Tätigkeit der Kommanditgesellschaft um die Verwaltung und Vermietung von Immobilien geht und die Klägerin hierfür keine ins Gewicht fallenden Arbeitsleistungen zu erbringen hatte (dazu a). Die Einnahmen aus Gewerbebetrieb und abhängiger Teilzeitbeschäftigung sind im Bezugszeitraum als anzurechnendes Einkommen zu berücksichtigen, sodass sich für den Bezugszeitraum kein höherer als der zuerkannte Elterngeldbetrag ergibt (dazu b).

26: a) Die Einnahmen der Klägerin waren solche aus Gewerbebetrieb. Entgegen dem Vorbringen der Revision sind die Gewinnanteile an den Unternehmensbeteiligungen nicht etwa deshalb herauszurechnen, weil die Klägerin hierfür keine Tätigkeiten entfalten musste oder weil die Q KG Immobilien verwaltet und vermietet. Die Kommanditisten einer KG sind als Unternehmer (Mitunternehmer) der Gesellschaft anzusehen, deren Gewinnanteile auch dann Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind, wenn die unternehmerische Tätigkeit der KG die Verwaltung und Vermietung von Immobilien ist.

27: Für das Einkommen aus selbstständiger Arbeit hat der erkennende Senat den Begriff des "Erzielens von Einkommen" anhand des - strengen - Zuflussprinzips bestimmt (Urteile vom 29.8.2012 - B 10 EG 18/11 R - RdNr 22 ff und vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 29 ff). Zur Begründung hat er in Abgrenzung zur nichtselbstständigen Arbeit ua ausgeführt, dass der Begriff des Erzielens von Einkommen gesetzessystematisch in der allgemeinen Regelung des § 2 Abs 1 S 1 BEEG ohne Differenzierung nach Einkunftsarten(vgl dazu § 2 Abs 1 S 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG)gebraucht wird und das Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit in § 2 Abs 8 und 9 BEEG eine besonders deutliche steuerrechtliche Ausprägung erhält. Nach § 2 Abs 8 S 2 BEEG ist auf den Gewinn abzustellen, wie er sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung ergibt. Demzufolge ist insoweit der Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben im steuerrechtlichen Sinne maßgebend. Noch eindeutiger ist der Bezug auf das Steuerrecht in § 2 Abs 9 BEEG verankert. Nach Satz 1 dieser Bestimmung gilt als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus der Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt. Für Einkommen aus selbstständiger Arbeit sind im BEEG eigenständige Regelungen getroffen, die den Besonderheiten dieser Einkunftsarten Rechnung tragen (s hierzu insgesamt: Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 31; Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 26; vgl auch Dau, jurisPR-SozR 1/2012 Anm 4). § 2 Abs 1 S 2 iVm Abs 7 bis 9 BEEG unterscheidet nur zwischen den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und aus nichtselbstständiger Arbeit andererseits. Eine Differenzierung innerhalb der Einkünfte danach, ob die Tätigkeit mehr oder weniger zeitbezogen ausgeübt wird, ist somit ausgeschlossen. Sie wäre auch kaum praktikabel.

28: Vor diesem Hintergrund hat das LSG zu Recht die Gewinnanteile der Klägerin als Kommanditistin als Einkünfte aus Gewerbebetrieb angesehen. Derartige Einkommen sind unabhängig vom Geschäftszweck der Gesellschaft eindeutig steuerrechtlich als solche in § 2 Abs 1 Nr 2 iVm § 15 Abs 1 Nr 2 EStG definiert. Hierauf nimmt das BEEG in § 2 Abs 1 S 2 Bezug. Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung stellen demgegenüber nach § 2 Abs 1 Nr 6 EStG eine andere steuerrechtliche Art der Erzielung von Einkommen dar und rechtfertigen auch eine andere elterngeldrechtliche Bewertung. So hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 3.12.2009 (- B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 30 ff) ausgeführt, dass § 2 Abs 8 und 9 BEEG in Ausführung von § 2 Abs 1 S 2 BEEG alle typischerweise mit persönlichem Einsatz verbundenen Einkunftsarten erfassen: "Das sind nach dem Katalog in § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 3 EStG Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft(§ 13 EStG), Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) und Einkünfte aus selbstständiger Arbeit (§ 18 EStG), bei denen sich die Einkünfte aus dem Gewinn ergeben (§ 2 Abs 2 S 1 Nr 1 EStG). Nach der Definition in § 15 Abs 2 S 1 EStG handelt es sich bei den diesen Einkünften zugrunde liegenden Erwerbstätigkeiten um selbstständige nachhaltige Betätigungen, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen werden und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellen. Dabei können die selbstständigen Erwerbstätigen ua den zeitlichen Umfang ihrer Tätigkeit selbst bestimmen." Dies gilt grundsätzlich auch für die Klägerin hinsichtlich ihrer Gewinnanteile, auch wenn sie als Kommanditistin und Geschäftsführerin tatsächlich insoweit keine Arbeitsleistung erbracht hat (s zur Abgrenzung einer selbstständigen von einer nichtselbstständigen Tätigkeit: BFHE 144, 225; BFH/NV 2009, 1814). Die Klägerin trug jedenfalls das Unternehmerrisiko und zeigte auch Unternehmerinitiative (vgl hierzu BFHE 236, 464, RdNr 36 ff). Dies reicht aus, ihre Einnahmen aus Beteiligungen an einem Gewerbetrieb den typischerweise mit persönlichem Arbeitseinsatz verbundenen Eigenschaften zuzurechnen. Zu diesen typischerweise mit persönlichem Einsatz verbundenen Einkunftsarten hat der Gesetzgeber des BEEG die Einkünfte nach § 2 Abs 1 Nr 5 bis 7 EStG hingegen nicht mehr gezählt.

29: Die unterschiedliche Behandlung von Einkommen aus Gewerbebetrieb einerseits und Vermietung und Verpachtung andererseits verstößt nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Er hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 S 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (stRspr des BVerfG - seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f = SozR 4-2600 § 58 Nr 7 RdNr 70). Ebenso verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl 2012, Art 3 RdNr 8 mwN).

30: Durch die dargestellte andersartige Ermittlung der Bemessungsgrundlage des Elterngeldes infolge der Berücksichtigung von Einkünften aus Gewerbebetrieb und Nichtberücksichtigung von Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung werden die betroffenen Personengruppen zwar rechtlich unterschiedlich behandelt. Diese unterschiedliche Behandlung ist aber sachlich gerechtfertigt, da typisierend betrachtet die Ausübung der jeweiligen Erwerbstätigkeit sowie die Art der Erzielung des Einkommens wesentlich voneinander abweichen. Denn der Gesetzgeber hat die Erzielung der Einnahmen aus Gewerbebetrieb im Gegensatz zu den Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung als typischerweise mit persönlichem Einsatz verbunden angesehen. Gerade die mit der Einschränkung persönlichen Einsatzes (Arbeit) einhergehenden Einkommenseinbußen möchte das BEEG teilweise ausgleichen, um die Erziehung und Betreuung des Kindes zu gewährleisten. Zu dieser Typisierung und Pauschalierung war der Gesetzgeber aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung unter Rückgriff auf das Steuerrecht verfassungsrechtlich berechtigt (vgl zum Veranlagungszeitraum bereits BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 36 ff), auch wenn es im Einzelfall zu Abweichungen bei der Art und Weise der Einkommenserzielung kommen kann. Schließlich wendet sich die Klägerin selbst auch nicht gegen die Nichtberücksichtigung ihrer Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Sie hat es in der Hand, ob sie selbst ihre Immobilien vermietet oder eine Gesellschaft dazwischen schaltet.

31: Ein Verstoß gegen Art 6 Abs 1 GG liegt gleichfalls nicht vor (s bereits zum Umfang des Abwehrrechts aus Art 6 Abs 1 GG: BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 10/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 22 RdNr 54 ff). Das BEEG lässt grundsätzlich auch die Personengruppe der Klägerin nicht ohne Schutz, da ihr grundsätzlich ein vom Einkommen aus Erwerbstätigkeit abhängiges Elterngeld gezahlt wird, zumindest in Höhe des Sockelbetrages. Diese Förderung genügt den Anforderungen, die sich aus Art 6 Abs 1 GG ergeben. Bereits mit der Einrichtung von Elterngeld und Elternzeit wird die Möglichkeit der Eigenbetreuung von Kindern in beachtlichem Umfang gefördert. Zu einer weitergehenden Förderung der Kinderbetreuung innerhalb der Familie war der Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet (vgl BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - ZFSH/SGB 2011, 537, RdNr 9). Dabei ist auch die gesetzgeberische Entscheidung, bei der Bemessung des Elterngeldes an das bisherige Erwerbseinkommen anzuknüpfen, von legitimen Zwecken getragen (BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214 RdNr 20).

32: b) Die nach der Geburt ihres Sohnes erzielten Einnahmen der Klägerin aus Gewerbebetrieb und abhängiger Teilzeitbeschäftigung sind im Bezugszeitraum als anzurechnendes Einkommen zu berücksichtigen und auf das Elterngeld anzurechnen. Auch wenn unterstellt wird, dass die Klägerin in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt ihres Sohnes (Bemessungszeitraum) Einnahmen von mehr als 2700 Euro monatlich erzielte und sich somit der "Elterngeld-Höchstbetrag" errechnete, ergibt sich wegen Anrechnung von Einkommen für den Bezugszeitraum kein höheres Elterngeld, als es mit Bescheid vom 16.6.2010 zuerkannt wurde. Auf eine konkrete Berechnung des Elterngeldes im Bemessungszeitraum kommt es insoweit nicht an.

33: Die Klägerin ging im Bezugszeitraum einer Teilzeitarbeit nach und erzielte zudem noch Einkommen aus Gewerbebetrieb. Nach § 2 Abs 3 S 1 BEEG wird für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach Abs 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, Elterngeld nur in Höhe des nach Abs 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Dabei ist nach § 2 Abs 3 S 2 BEEG als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit höchstens der Betrag von 2700 Euro anzusetzen.

34: Selbst wenn man danach zugunsten der Klägerin von einem maximalen Bemessungsentgelt im Bemessungszeitraum in Höhe von 2700 Euro ausgeht - also einem maximal möglichen Zahlungsanspruch von 1800 Euro monatlich - hat diese nach den nicht mit der Revision angegriffenen Feststellungen des LSG im Bezugszeitraum lediglich Anspruch auf sogenanntes aufstockendes Elterngeld (s hierzu Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, Stand November 2013, § 2 BEEG RdNr 36) in Höhe des Sockelbetrages von 300 Euro monatlich. Der tatsächlich von dem Beklagten zuerkannte Betrag von 420,72 Euro monatlich liegt darüber und stellt die Klägerin sogar besser.

35: In dem hier maßgeblichen Bezugszeitraum vom 11.5.2008 bis 10.5.2009 hat die Klägerin nach Abzug von Steuern, Sozialversicherungsbeiträgen und der Werbungskostenpauschale monatlich durchschnittliche Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit in Höhe von 785,14 Euro erzielt. Gleichzeitig hatte sie ausweislich der Steuerbescheide für 2008 und 2009 aus selbstständiger Tätigkeit auch ohne Berücksichtigung einer Steuergutschrift von über 40 000 Euro in 2008 ein monatlich anrechenbares Nettoeinkommen von 583,84 Euro und in 2009 in Höhe von 3427,84 Euro. Zu Recht hat das LSG ausgeführt, dass auch bei pauschaler Zugrundelegung voller Monate im Mai 2008 und April 2009 ein durchschnittlich monatliches Nettoeinkommen aus selbstständiger Tätigkeit von 1531,84 Euro als Vergleichsbetrag im Bezugszeitraum zu berücksichtigen ist (583,83 Euro x 8 Monate = 4670,64 Euro + 3427,84 Euro x 4 Monate = 13 711,36 Euro, insgesamt 18 382 Euro / 12 Monate = 1531,84 Euro). Addiert man hierzu noch den monatlichen Betrag aus nichtselbstständiger Arbeit von 785,14 Euro, ergibt dies 2316,98 Euro monatlich. Subtrahiert man nunmehr diesen Betrag von den maximal zu berücksichtigenden 2700 Euro gemäß § 2 Abs 3 S 2 BEEG, so verbleiben 384,02 Euro. Diese Summe liegt bereits unter den monatlich zuerkannten 420,72 Euro, ist aber nach § 2 Abs 3 S 1 BEEG nochmals auf 67 % zu reduzieren (= 257,29 Euro). Damit verbliebe nur der Sockelbetrag in Höhe von 300 Euro (§ 2 Abs 5 S 1 BEEG) als Elterngeldanspruch im Bezugszeitraum.

36: 6. Die Erstattungsforderung über 5421,03 Euro ist rechtmäßig. Das LSG hat die Erstattungsforderung des Beklagten in Höhe von 5421,03 Euro laut Bescheid vom 16.6.2010 zu Recht auf § 42 Abs 2 S 2 SGB I gestützt, weil das vorläufig und mit dem Vorbehalt der Rückforderung nach den Bescheiden vom 19.9.2008 und 21.1.2009 gezahlte Elterngeld von dem Beklagten zumindest in dieser Höhe (nach dessen Berechnung) überzahlt worden ist. Zur bescheidmäßigen Feststellung der Pflicht eines Elterngeldempfängers, einen überzahlten Elterngeldbetrag zu erstatten, hat der erkennende Senat bereits entschieden, dass in Fällen der vorläufigen Zahlung von Elterngeld (§ 8 Abs 3 BEEG) § 42 Abs 2 S 2 SGB I als spezielle Ermächtigungsgrundlage für die Feststellung einer Erstattungspflicht in Betracht kommt(s umfassend: Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 39 ff). Danach kann eine Rückforderung auf § 42 Abs 2 S 2 SGB I gestützt werden, wenn bei der Bewilligung des Geldbetrages deutlich genug auf die an keine weiteren Voraussetzungen geknüpfte Erstattungspflicht hingewiesen worden ist(vgl zB BSGE 106, 244 = SozR 4-1200 § 42 Nr 2, RdNr 14; BSG SozR 3-1200 § 42 Nr 6 S 18 ff). Die Notwendigkeit eines solchen Hinweises rechtfertigt sich daraus, dass die Erstattung überzahlter Leistungen nach § 50 SGB X stets an die Prüfung eines Vertrauensschutzes für den Empfänger und ggf auch an die Ausübung von Ermessen geknüpft ist(vgl BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - aaO).

37: Sowohl der Bescheid vom 19.9.2008 als auch der Bescheid vom 21.1.2009 enthalten ausdrückliche Hinweise auf die Vorläufigkeit der Elterngeldzahlung, der Bescheid vom 19.9.2008 stellt die Verpflichtung der Klägerin fest, "ggf. überzahltes Elterngeld … zu erstatten". Diese Verpflichtung spricht der Bescheid vom 21.1.2009 konkret in Höhe von 6640,29 Euro aus, sodass ein weitergehender Vertrauensschutz der Klägerin nicht ersichtlich oder geboten ist. Einer Rückabwicklung gemäß § 42 Abs 2 S 2 SGB I steht auch nicht entgegen, das der Beklagte mit Bescheid vom 21.1.2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 2.4.2009 die Rückzahlungspflicht neben der Festsetzung im Bescheid vom 19.9.2008 auch auf § 50 SGB X gestützt und eine Vertrauensschutz- und Ermessensprüfung durchgeführt hat. Dieses ist unschädlich, weil der Regelungsgehalt hinsichtlich der Forderung einer Erstattung überzahlten Elterngeldes in einer bestimmten Höhe nicht berührt wird (vgl BSG Urteil vom 1.7.2010 - B 11 AL 19/09 R - BSGE 106, 244 = SozR 4-1200 § 42 Nr 2, RdNr 21 mwN). Die Klägerin ist somit dem Beklagten gegenüber zur Erstattung überzahlten Elterngeldes in Höhe von 5421,03 Euro verpflichtet.

38: 7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Bundessozialgericht Urteil, 27. Juni 2013 - B 10 EG 2/12 R

Tenor

: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 wird zurückgewiesen.

: Der Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin auch für das Revisionsverfahren.

Tatbestand

1: Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

2: Die Klägerin übte vor der Geburt ihrer Tochter J. am 8.12.2007 eine nichtselbstständige Erwerbstätigkeit (Vollzeitbeschäftigung) aus. Zugleich war sie an dem Betrieb einer Photovoltaikanlage auf ihrem privaten Wohnhaus zur Hälfte beteiligt. Aus dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006 ergeben sich insoweit "Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer" in Höhe von minus 68 Euro.

3: Am 15.1.2008 beantragte die Klägerin beim beklagten Freistaat die Gewährung von Elterngeld. Dabei gab sie an, sie werde mit dem Betrieb der Photovoltaikanlage voraussichtlich einen durchschnittlichen monatlichen Gewinn von 5,27 Euro erzielen.

4: Mit Bescheid vom 5.3.2008 bewilligte der Beklagte der Klägerin vorläufig Elterngeld in Höhe von 207,35 Euro für den zweiten Lebensmonat und in Höhe von 1285,50 Euro für den dritten bis zwölften Lebensmonat des Kindes. Der Berechnung legte er gemäß § 2 Abs 9 BEEG das Einkommen der Klägerin aus dem letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum (Jahr 2006) zugrunde. Dagegen legte die Klägerin Widerspruch ein: Da sie mit der Photovoltaikanlage auch im Jahr 2007 nur Verluste erzielt habe, sei § 2 Abs 9 BEEG nicht anwendbar. Dies sei nur dann der Fall, wenn der Elterngeldberechtigte positive Einkünfte aus Gewerbebetrieb, Land- und Forstwirtschaft oder selbstständiger Arbeit erzielt habe. Dementsprechend seien in ihrem Fall allein ihre Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit gemäß § 2 Abs 7 BEEG zu berücksichtigen. Diesen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 21.5.2008 zurück.

5: Das von der Klägerin daraufhin angerufene Sozialgericht Würzburg (SG) hat den Beklagten verurteilt, den angefochtenen Bescheid abzuändern sowie der Klägerin Elterngeld für J. nach den Vorschriften des § 2 Abs 1 bis 7 BEEG zu gewähren und die Differenz zur bisherigen Zahlung nachzuzahlen(Urteil vom 4.5.2009). Dieses Urteil hat der Beklagte mit Bescheid vom 15.10.2009 vorläufig ausgeführt. Aufgrund des von 1285,50 Euro auf 1510,25 Euro erhöhten monatlichen Zahlbetrages (ohne Anrechnungsbeträge) ergab sich eine Nachzahlung an die Klägerin in Höhe von 2283,75 Euro.

6: Das Bayerische Landessozialgericht (LSG) hat die vom Beklagten gegen die erstinstanzliche Entscheidung eingelegte Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 23.11.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Abs 1 BEEG lägen vor, wie auch der Beklagte zu Recht festgestellt habe. Zwischen den Beteiligten sei allein die Höhe des Elterngeldes streitig, die sich nach § 2 BEEG richte. Vorliegend sei bereits grundsätzlich fraglich, ob überhaupt Einkommen aus Gewerbebetrieb iS des § 2 Abs 8 oder Abs 9 BEEG vorliege. Jedenfalls habe die Klägerin aus Gewerbebetrieb (Betrieb einer Photovoltaikanlage) nur Verluste aufzuweisen. Deswegen lägen keine zu berücksichtigenden Einkünfte aus Gewerbebetrieb vor, die bei der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legen seien. Dies ergebe sich zunächst aus § 2 Abs 1 S 2 BEEG, der als zu berücksichtigendes Einkommen die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Tätigkeit und nichtselbstständiger Tätigkeit bestimme. In § 2 Abs 7, 8 und 9 BEEG werde der Begriff "zu berücksichtigendes" Einkommen wiederholt und von "erzieltem Gewinn" sowie "zusätzlich erzieltem" Einkommen gesprochen. Daraus folge, dass im Bereich des BEEG anders als im Einkommensteuerrecht negative Einkünfte und die den negativen Einkünften zugrundeliegenden Tätigkeiten keine Rolle spielten. Für die Auffassung des Beklagten, dass der Begriff "positive Einkünfte" einschränkend dahin auszulegen sei, dass nur kein Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten möglich sei, ergäben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte. Das Auslegungsergebnis des Senats entspreche auch dem Sinn und Zweck des BEEG, dessen Ziel es vor allem sei, mit dem Elterngeld Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmerten.

7: Mit seiner - vom LSG zugelassenen - Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 2 Abs 9 S 1 und 3 BEEG. Dazu trägt er im Wesentlichen vor:

Nach dem Wortlaut des § 2 Abs 9 S 1 BEEG müsse die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden sein. Maßgebend sei damit allein, dass die betreffende Erwerbstätigkeit durchgängig ausgeübt worden sei. Mit der gleichzeitigen Bezugnahme auf die zu berücksichtigenden Einkommen werde nur ausgesagt, dass es auf die genannten Einkunftsarten ankomme, andere Einkunftsarten dagegen nicht zu berücksichtigen seien. Anderenfalls hätte das Gesetz anstelle von "zu berücksichtigendem Einkommen" den Begriff der "Summe der positiven Einkünfte" übernommen.

8: Gegen die Auffassung des LSG, es liege kein Einkommen aus Gewerbebetrieb vor, da die Klägerin nur Verluste aufzuweisen habe, sprächen auch systematische Erwägungen. Die Frage, ob positive Einkünfte iS von § 2 Abs 1 S 1 BEEG vorlägen, bemesse sich nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9. Ob positive Einkünfte vorlägen, könne daher nur festgestellt werden, wenn vorher bestimmt worden sei, für welchen Zeitraum diese zu ermitteln seien. Systematisch sei daher zu unterscheiden zwischen der Ermittlung der Höhe der Einkünfte und dem Zeitraum, für den diese Ermittlung erfolge. Dieser Zeitraum müsse vorab festgelegt werden. Erst dann könne das Einkommen ermittelt werden. Eine Günstigerprüfung für alle in Betracht kommenden Zeiträume sehe das Gesetz nicht vor.

9: Nach der Auslegung der Vorinstanzen müssten stets die Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt ermittelt werden, um überhaupt beurteilen zu können, ob positive Einkünfte in den ausgeübten Erwerbstätigkeiten erzielt worden seien. Auch für den Fall, dass im Zwölfmonatszeitraum negative Einkünfte erzielt worden seien, wäre unter Zugrundelegung dieser Auslegung eine Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG ausgeschlossen. Dies würde der mit dieser Vorschrift verfolgten Zielsetzung der Verwaltungsvereinfachung widersprechen, wonach die Anwendbarkeit des § 2 Abs 9 BEEG eine gesonderte elterngeldrechtliche Einkommensermittlung nach § 2 Abs 8 BEEG vermeiden solle.

10: Soweit das LSG auf den Sinn und Zweck des Elterngeldes abgestellt habe, beziehe sich dies auf den allgemeinen Zweck des Elterngeldes, nicht jedoch auf den konkreten Zweck der einschlägigen Normen. Zweck des § 2 Abs 9 BEEG sei das Bedürfnis nach einer einfachen und praxisgerechten Möglichkeit der Einkommensermittlung. Auch nach der Rechtsprechung des BSG erfolge der Rückgriff auf den Steuerbescheid des letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraums aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung. Dieser Gesetzeszweck bleibe im angefochtenen Urteil unerwähnt. Systematisch gehe aber der Zweck der konkreten Regelung dem allgemeinen Zweck der Leistung vor.

11: Der Beklagte beantragt,
die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 und des Sozialgerichts Würzburg vom 4. Mai 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

12: Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

13: Sie schließt sich dem angefochtenen Urteil an. Ergänzend macht sie geltend:
Es laufe dem Wortlaut des § 2 BEEG zuwider, wenn man der Argumentation des Beklagten folgen wolle, die Legaldefinition des § 2 Abs 1 S 2 BEEG habe in Abs 9 derselben Norm keine Geltung mehr. Vielmehr beziehe sich Abs 9 ausdrücklich auf "das zu berücksichtigende Einkommen …". Dieser Begriff werde in § 2 Abs 1 S 2 BEEG definiert.

14: Der Betrieb einer Photovoltaikanlage sei zwar steuerrechtlich ein Gewerbe, stelle jedoch keine auszuübende Erwerbstätigkeit dar. Eine Gewerbeanmeldung sei nicht erforderlich. Entsprechend fielen etwaige Einkünfte mit der Geburt des Kindes nicht weg. Das Einkommen aus der Photovoltaikanlage unterfalle damit nicht den Entgeltersatzleistungen. Daher seien die Einkünfte daraus wie Einkünfte aus Kapitalvermögen zu betrachten und unberücksichtigt zu lassen.

15: Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Entscheidungsgründe

16: Die Revision des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

17: Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig. Die Berufung ist nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung (12.6.2009) geltenden Recht ohne Zulassung statthaft, denn der Wert des Beschwerdegegenstandes überstieg mit 2283,75 Euro (Mehrbetrag des Elterngeldes ausweislich des Ausführungsbescheides des Beklagten vom 15.10.2009) die in § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG(idF des Gesetzes zur Änderung des SGG und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008 ) festgelegte Grenze von 750 Euro. Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 SGG) statthaft.

18: Die Revision des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Auf der Grundlage seiner insoweit nicht angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) hat das LSG die Berufung des Beklagten gegen das dem Klageanspruch stattgebende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Es ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte verurteilt worden ist, das Elterngeld der Klägerin ohne Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG zu berechnen.

19: Gegenstand der Klage ist der Bescheid des Beklagten vom 5.3.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.5.2008. Dass darin der Klägerin das Elterngeld gemäß § 8 Abs 3 BEEG vorläufig gewährt worden ist und eine endgültige Festsetzung der Höhe dieser Leistung durch den Beklagten noch nicht erfolgt ist, hindert eine gerichtliche Entscheidung über die Höhe des Anspruchs nicht. Der Zulässigkeit der Klage steht insbesondere nicht entgegen, dass die vorläufige Entscheidung des Beklagten noch nicht durch eine endgültige ersetzt worden ist, denn die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann (s BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 13 mwN).

20: Der Bescheid des Beklagten vom 15.10.2009 gehört nicht zum Streitgegenstand, denn es handelt sich um einen bloßen Ausführungsbescheid, mit dem der Beklagte das Urteil des SG umgesetzt hat, ohne zuvor versucht zu haben, wegen seines Rechtsmittels der Berufung eine Aussetzung der Vollziehung des Urteils des SG zu erwirken (s § 199 Abs 2 SGG). Der Ausführungsbescheid vom 15.10.2009 ist nicht gemäß § 96 SGG Gegenstand des seit dem 12.6.2009 anhängigen Berufungsverfahrens geworden, denn er hat den Bescheid vom 5.3.2008 weder abgeändert noch ersetzt (vgl zB BSG Urteil vom 11.12.2007 - B 8/9b SO 20/06 R - SozR 4-3500 § 90 Nr 1 RdNr 12 mwN). Das zeigt sich insbesondere daran, dass der Beklagte mit seiner Berufung den Bescheid vom 5.3.2008 verteidigt und die Klägerin im Ausführungsbescheid vom 15.10.2009 zutreffend darauf hingewiesen hat, durch diesen Bescheid werde das anhängige Berufungsverfahren nicht beendet.

21: Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Die für die Entscheidung maßgebenden Bestimmungen der §§ 1 und 2 BEEG sind durch die bis zur Geburt des Kindes am 8.12.2007 erfolgten Änderungen durch das Gesetz vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) nicht betroffen. Durch das Gesetz vom 17.1.2009 (BGBl I 61) ist zwar eine Änderung des § 2 Abs 7 BEEG erfolgt. Bei dessen Inkrafttreten am 24.1.2009 war jedoch der vorliegend betroffene Elterngeldzahlungszeitraum bis zum zwölften Lebensmonat des am 8.12.2007 geborenen Kindes bereits beendet (vgl zuletzt BSG Urteil vom 21.2.2013 - B 10 EG 12/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 19 RdNr 23 mwN).

22: Nach den bindenden (s § 163 SGG) tatsächlichen Feststellungen des LSG erfüllt die Klägerin die Grundvoraussetzungen für den Anspruch auf Elterngeld gemäß § 1 Abs 1 BEEG.

23: Für die hier allein streitige Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin ist § 2 BEEG maßgebend. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. Die für die Ermittlung des Einkommens weiter einschlägigen Bestimmungen enthält bei nichtselbstständiger Arbeit im Prinzip § 2 Abs 7 BEEG, während das zu berücksichtigende Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit nach Maßgabe der Abs 8 oder 9(uU in Verbindung mit einzelnen Bestimmungen des Abs 7) zu ermitteln ist.

24: Nach § 2 Abs 7 S 1 BEEG ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrags nach § 9a S 1 Nr 1 Buchst a EStG(idF des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14.8.2007 ) anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

25: § 2 Abs 8 S 1 BEEG stellt den Grundsatz auf, dass als Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit der (um Steuern, Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung und Beiträge zur Arbeitslosenversicherung verminderte) Gewinn zu berücksichtigen ist (sog Bemessungseinkommen). Dabei ist grundsätzlich, wie für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit, gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG auf die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes abzustellen (Bemessungszeitraum). Abweichend von § 2 Abs 1 S 1 und Abs 8 BEEG bestimmt § 2 Abs 9 S 1 BEEG als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt, wenn die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist. Diese Fiktion des Bemessungszeitraums tritt nach § 2 Abs 9 S 2 BEEG nicht ein, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 S 5 oder 6 BEEG vorgelegen haben, also Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld bezogen worden ist und/oder Einkommen aus Erwerbstätigkeit wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung ganz oder teilweise weggefallen ist.

26: Ob die Revision des Beklagten schon allein deshalb unbegründet ist, weil die Klägerin - wie diese meint - in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt des Kindes und im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum des Jahres 2006 durch das Betreiben der Photovoltaikanlage mangels persönlicher Arbeitsleistung kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 S 1 BEEG erzielt hat, lässt der Senat offen. Zwar bedeutet nach dem natürlichen Wortsinn Erwerbstätigkeit die regelmäßige Ausübung persönlicher Arbeit zur Erzielung von Einkommen (Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 82; Irmen in Hambüchen, Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand Dezember 2009, § 1 BEEG RdNr 85 mwN; Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und BEEG, 8. Aufl 2008, § 1 BEEG RdNr 78; BSG Urteil vom 13.5.1998 - B 14 EG 2/97 R - SozR 3-7833 § 2 Nr 6 S 29). Diese Bedeutung hat der Senat bei der Auslegung des § 1 Abs 1 Nr 4, Abs 6 BEEG zugrunde gelegt(vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 7/11 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 3). Bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes ist jedoch § 2 Abs 1 S 2 BEEG einschlägig, wonach als Einkommen aus Erwerbstätigkeit(iS des Satzes 1) die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG zu berücksichtigen ist. Durch diese Legaldefinition werden alle positiven Einkünfte aus den genannten steuerlichen Einkunftsarten als Einkommen aus Erwerbstätigkeit erfasst.

27: Für diese Auslegung spricht besonders die Entwicklung, die gerade § 2 Abs 1 BEEG bis heute genommen hat. Durch das Gesetz vom 9.12.2010 (BGBl I 1885) sind in Satz 2 dieser Vorschrift die Worte "im Inland zu versteuernden" eingefügt worden. Das Gesetz vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) hat § 2 BEEG völlig umgestaltet. In Absatz 1 Satz 2 ist nunmehr bestimmt, dass sich das Einkommen aus Erwerbstätigkeit aus der um die dort genannten Abzüge verminderten Summe der positiven Einkünfte errechnet, die im Inland zu versteuern sind. Diese Weiterentwicklung unterstreicht die schon in der Erstfassung des § 2 Abs 1 S 2 BEEG erkennbare und im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich erklärte(s BT-Drucks 16/2785 S 37) Anbindung des elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs an das Einkommensteuerrecht.

28


Behandelt man die Einkünfte der Klägerin aus dem Betrieb einer Photovoltaikanlage, die steuerrechtlich als Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 15 EStG angesehen werden, grundsätzlich als Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 BEEG, so führen sie - entgegen der Ansicht des Beklagten - hier nicht zu einer Bestimmung des Bemessungseinkommens nach § 2 Abs 9 BEEG. Diese Vorschrift lautet:
	Ist die dem zu berücksichtigenden Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit zu Grunde liegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden, gilt abweichend von Absatz 8 als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus dieser Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt. Dies gilt nicht, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des Absatzes 7 Satz 5 und 6 vorgelegen haben. Ist in dem für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraum zusätzlich Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt worden, ist Satz 1 nur anzuwenden, wenn die Voraussetzungen der Sätze 1 und 2 auch für die dem Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit zugrundeliegende Erwerbstätigkeit erfüllt sind; in diesen Fällen gilt als vor der Geburt durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen nach Absatz 7 das in dem dem Veranlagungszeitraum nach Satz 1 zu Grunde liegenden Gewinnermittlungszeitraum durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit. Als auf den Gewinn entfallende Steuern ist bei Anwendung von Satz 1 der auf die Einnahmen entfallende monatliche Anteil der im Steuerbescheid festgesetzten Einkommensteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer anzusetzen.

Behandelt man die Einkünfte der Klägerin aus dem Betrieb einer Photovoltaikanlage, die steuerrechtlich als Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 15 EStG angesehen werden, grundsätzlich als Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 BEEG, so führen sie - entgegen der Ansicht des Beklagten - hier nicht zu einer Bestimmung des Bemessungseinkommens nach § 2 Abs 9 BEEG. Diese Vorschrift lautet:

Ist die dem zu berücksichtigenden Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit zu Grunde liegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden, gilt abweichend von Absatz 8 als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus dieser Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt. Dies gilt nicht, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des Absatzes 7 Satz 5 und 6 vorgelegen haben. Ist in dem für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraum zusätzlich Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt worden, ist Satz 1 nur anzuwenden, wenn die Voraussetzungen der Sätze 1 und 2 auch für die dem Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit zugrundeliegende Erwerbstätigkeit erfüllt sind; in diesen Fällen gilt als vor der Geburt durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen nach Absatz 7 das in dem dem Veranlagungszeitraum nach Satz 1 zu Grunde liegenden Gewinnermittlungszeitraum durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit. Als auf den Gewinn entfallende Steuern ist bei Anwendung von Satz 1 der auf die Einnahmen entfallende monatliche Anteil der im Steuerbescheid festgesetzten Einkommensteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer anzusetzen.

29: Nach dem Verständnis des Senats setzt diese Regelung zunächst voraus, dass die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt als auch während des letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist, wobei nach der Rechtsprechung des BSG die entsprechende Tätigkeit in beiden Zeiträumen der Art und dem Umfang nach im Wesentlichen gleich gewesen sein muss (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5). Darüber hinaus kommt § 2 Abs 9 S 1 BEEG ausdrücklich nur dann zum Tragen, wenn sich aus dem danach maßgebenden Steuerbescheid ein "Gewinn" ergibt, also positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 S 2 BEEG. Für diese Auslegung sind folgende Erwägungen maßgebend:

Es ist dem Beklagten einzuräumen, dass der Wortlaut des § 2 Abs 9 S 1 BEEG insoweit nicht eindeutig ist. Soweit darin von "dem zu berücksichtigenden Einkommen" die Rede ist, liegt es zwar nahe, auf die Regelung des § 2 Abs 1 S 2 BEEG zurückzugreifen, wonach als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ua die Summe der positiven Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu berücksichtigen ist. Eine ausdrückliche Bezugnahme auf diese Vorschrift enthält § 2 Abs 9 S 1 BEEG jedoch nicht. Da im Vordergrund der Regelung im ersten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG ein Vergleich der zugrundeliegenden Erwerbstätigkeit steht, kann in diesem Zusammenhang auch ein der Art nach zu berücksichtigendes Einkommen gemeint sein. Der Begriff des Gewinns im zweiten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG ist ebenfalls an sich unscharf. Er kann insbesondere im Rahmen des § 4 EStG auch Verlust bedeuten(vgl Schmidt/Heinicke, EStG, 32. Aufl 2013, § 4 RdNr 2).

30: Die Systematik des § 2 BEEG legt es nahe, den Begriff des zu berücksichtigenden Einkommens im ersten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG allgemein zu verstehen. Wollte man an dieser Stelle der Prüfung bereits positive Einkünfte verlangen, wäre diese Vorschrift - worauf der Beklagte zutreffend hinweist - kaum sachgerecht zu handhaben. Die Ermittlung von Einkünften muss sich auf einen Zeitraum beziehen, der im Rahmen des § 2 Abs 9 BEEG erst festgelegt werden soll. Dafür ist nach dieser Vorschrift zunächst die Erwerbstätigkeit zu betrachten, die dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit zugrunde liegt. Dabei reicht es aus, dass das Einkommen der Art nach zu einer der genannten Einkunftsarten gehört.

31: Anders verhält es sich mit dem im zweiten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG verwendeten Begriff "Gewinn". Dabei muss es sich nach der Systematik des § 2 BEEG um positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 S 2 BEEG handeln. Denn nur solche sind bei der Bestimmung des Bemessungseinkommens zu berücksichtigen. Der Begriff des Gewinns in § 2 Abs 9 S 1 BEEG entspricht insoweit der Bedeutung, die er in § 2 Abs 8 BEEG hat. An dieser Grundsatznorm für die Ermittlung des Einkommens aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit hat sich in dieser Beziehung auch die Ausnahmeregelung des § 2 Abs 9 BEEG zu orientieren.

32: Der Begriff der "positiven" Einkünfte ist seit Inkrafttreten des BEEG und bis zur heute noch geltenden Fassung des § 2 Abs 1 BEEG konstitutives Element eines über das Steuerrecht hinaus besonders geprägten elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs(vgl nur Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 29.5.2012 zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, BT-Drucks 17/9841 S 18 unter Hinweis auf BT-Drucks 16/2785 S 37). Er schließt die spezifisch steuerrechtliche Möglichkeit des Verlustausgleichs zwischen verschiedenen Einkunftsarten - vertikaler Verlustausgleich - aus (s insbesondere BT-Drucks 16/2785 S 37 linke Spalte unten zu § 2; Irmen in Hambüchen, aaO, § 2 RdNr 21; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG, § 2 BEEG RdNr 79),lässt aber den sog horizontalen Verlustausgleich als Möglichkeit des Ausgleichs von Verlusten innerhalb einer Einkunftsart zu (s Irmen, aaO). Nach dem erklärten Willen des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, dem im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht widersprochen worden ist, sollen durch den genannten Ausschluss eines Verlustausgleichs bei der Einkommensermittlung vor der Geburt Verluste beispielsweise aus selbstständiger Arbeit nicht ein für daneben erzieltes Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit gewährtes Elterngeld reduzieren oder ausschließen. Andererseits sollen aber auch bei der Einkommensermittlung nach der Geburt steuerrechtlich zulässige Gestaltungsoptionen nicht den Bezug eines deutlich erhöhten Elterngeldes ermöglichen (BT-Drucks 16/2785, aaO).

33: Diesem Verständnis des Begriffs "Gewinn" in § 2 Abs 9 S 1 BEEG entspricht es, dass § 2 Abs 9 S 3 BEEG darauf abstellt, dass in dem für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraum "zusätzlich" Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt worden ist. Von einem zusätzlichen Einkommen kann man nämlich nur dann sprechen, wenn sich gemäß § 2 Abs 9 S 1 BEEG ein zu berücksichtigendes Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbetrieb oder selbstständiger Arbeit ergibt. Diese Vorschrift verhindert zugleich, dass für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit - entgegen § 2 Abs 1 S 1, Abs 7 BEEG - auch dann der letzte Veranlagungszeitraum zugrunde gelegt wird, wenn daneben kein Einkommen aus einer der anderen Einkommensarten zu berücksichtigen ist.

34: Entgegen der Ansicht des Beklagten lässt sich aus § 8 BEEG nicht herleiten, dass § 2 Abs 9 BEEG auch dann anzuwenden ist, wenn aus den betreffenden Einkunftsarten nur Verluste erzielt worden sind. Liegt in Fällen, in denen eine Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG in Betracht kommt, für den letzten Veranlagungszeitraum noch kein Steuerbescheid vor, hat nach § 8 Abs 3 S 1 BEEG eine vorläufige Bewilligung zu erfolgen, die sich nach dem glaubhaft gemachten Einkommen aus Erwerbstätigkeit richtet. Unabhängig davon, wie das vorläufige Elterngeld berechnet wird, bleibt dem Beklagten jedenfalls ein Vorgehen nach § 2 Abs 9 BEEG vorbehalten, wenn sich aus dem später vorgelegten Steuerbescheid ein Gewinn ergibt.

35: Der Beklagte betont zwar zutreffend, dass § 2 Abs 9 BEEG der Verwaltungsvereinfachung dienen soll(vgl dazu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 37). Diese Zweckbestimmung gilt jedoch, wie sich dieser Vorschrift selbst entnehmen lässt, nicht uneingeschränkt. Der Gesetzgeber hat § 2 Abs 9 BEEG vielmehr als Ausnahmeregelung zu § 2 Abs 8 BEEG für Fälle vorgesehen, in denen die Bezugnahme auf den letzten Veranlagungszeitraum - anstelle der zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes - typischerweise zu sachgerechten Ergebnissen führt(vgl dazu BSG, aaO, RdNr 38 f). Insoweit gebietet es der Sinn und Zweck des § 2 Abs 9 BEEG nicht, diese Vorschrift auch dann anzuwenden, wenn sich aus dem maßgeblichen Steuerbescheid bei den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nur Verluste ergeben. Denn dies würde bedeuten, dass ohne hinreichenden Grund das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit nicht - wie grundsätzlich nach § 2 Abs 1 S 1, Abs 7 BEEG vorgesehen - unter Zugrundelegung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt, sondern des letzten Veranlagungszeitraums ermittelt wird.

36: Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG, die gemäß § 163 SGG bindend sind, und auch nach dem Vorbringen des Beklagten selbst sind die Voraussetzungen des § 2 Abs 9 S 1 BEEG nicht vollständig erfüllt, weil die Klägerin im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt, dem Jahr 2006, keine positiven Einkünfte aus Gewerbebetrieb hatte. Das der Klägerin steuerrechtlich zugerechnete Einkommen aus Gewerbebetrieb (Photovoltaikanlage) belief sich im Jahr 2006 auf minus 68 Euro. Dass dieses Ergebnis steuerlich auf einem Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten beruht, ist nicht ersichtlich. Dementsprechend hat das SG den Beklagten zu Recht verurteilt, das Elterngeld der Klägerin unter Absehung von § 2 Abs 9 BEEG zu berechnen.

37: Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2b Bemessungszeitraum

1.: im Zeitraum nach § 4 Absatz 1 Satz 2 und 3 und Absatz 5 Satz 3 Nummer 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat,
2.: während der Schutzfristen nach § 3 des Mutterschutzgesetzes nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat,
3.: eine Krankheit hatte, die maßgeblich durch eine Schwangerschaft bedingt war, oder
4.: Wehrdienst nach dem Wehrpflichtgesetz in der bis zum 31. Mai 2011 geltenden Fassung oder nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes oder Zivildienst nach dem Zivildienstgesetz geleistet hat

1.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen, durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug und
2.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem steuerlichen Veranlagungszeitraum der Geburt des Kindes zugrunde liegen, bis einschließlich zum Kalendermonat vor der Geburt des Kindes durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2d Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit

(5) Die zeitliche Zuordnung von Einnahmen und Ausgaben erfolgt nach den einkommensteuerrechtlichen Grundsätzen.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2b Bemessungszeitraum

1.: im Zeitraum nach § 4 Absatz 1 Satz 2 und 3 und Absatz 5 Satz 3 Nummer 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat,
2.: während der Schutzfristen nach § 3 des Mutterschutzgesetzes nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat,
3.: eine Krankheit hatte, die maßgeblich durch eine Schwangerschaft bedingt war, oder
4.: Wehrdienst nach dem Wehrpflichtgesetz in der bis zum 31. Mai 2011 geltenden Fassung oder nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes oder Zivildienst nach dem Zivildienstgesetz geleistet hat

1.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen, durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug und
2.: in den jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträumen, die dem steuerlichen Veranlagungszeitraum der Geburt des Kindes zugrunde liegen, bis einschließlich zum Kalendermonat vor der Geburt des Kindes durchschnittlich weniger als 35 Euro im Kalendermonat betrug.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2c Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 144

(1) Die Berufung bedarf der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichts oder auf Beschwerde durch Beschluß des Landessozialgerichts, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes

1.: bei einer Klage, die eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 750 Euro oder
2.: bei einer Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden 10.000 Euro

nicht übersteigt. Das gilt nicht, wenn die Berufung wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft.

(2) Die Berufung ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Landessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Die Berufung ist ausgeschlossen, wenn es sich um die Kosten des Verfahrens handelt.