Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 09. Juli 2010 - 2 A 10434/10

Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Trier vom 23. Februar 2010 wird der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 3. November 2009 aufgehoben. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, hat die Klägerin 2/3 und der Beklagte 1/3 zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beteiligten streiten darum, ob der Bürgermeister der Klägerin, einer Verbandsgemeinde, den Beigeladenen als Mitglied des Verbandsgemeinderates verpflichten muss.

Der Beigeladene wurde bei der Kommunalwahl am 7. Juni 2009 in den Rat der klagenden Verbandsgemeinde M. gewählt. Bis zum 30. April 2009 war er Leiter der Kindertagesstätte der Ortsgemeinde G., die zur Verbandsgemeinde M. gehört. Seit 1. Mai 2009 befindet er sich in der Freistellungsphase der im Blockmodell in Anspruch genommenen Altersteilzeit.

Der Bürgermeister der Klägerin lehnte die Verpflichtung des Beigeladenen als Ratsmitglied wegen der Unvereinbarkeit von Amt und Mandat ab, weil zwischen ihm und der Ortsgemeinde G. auch während der Freistellungsphase der Altersteilzeit ein aktives Beschäftigungsverhältnis bestehe. Auf den hiergegen vom Beigeladenen eingelegten Widerspruch entschied der Kreisrechtsausschuss des beklagten Landkreises, dass der Beigeladenen als Mitglied des Verbandsgemeinderats zu verpflichten sei.

Die Klägerin begründet ihre gegen den Widerspruchsbescheid erhobene Klage im Wesentlichen damit, dass die Verpflichtung eines Ratsmitgliedes kein Verwaltungsakt sei. Deshalb hätte der Widerspruch als unzulässig zurückgewiesen werden müssen. Im Übrigen sei der Beigeladene auch während der Freistellungsphase der Altersteilzeit im Sinne der Vorschriften über die Unvereinbarkeit von Amt und Mandat (so genannte Inkompatibilität) für eine verbandsangehörige Gemeinde tätig. Folglich könne er nicht gleichzeitig Mitglied des Verbandsgemeinderates sein.

Die Klägerin hat beantragt,

den Widerspruchsbescheid vom 3. November 2009 aufzuheben,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Beigeladene nicht Mitglied im Verbandsgemeinderat M. geworden ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er auf den Widerspruchsbescheid verwiesen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kreisrechtsausschuss habe die Verpflichtung eines Ratsmitglieds zu Recht als Verwaltungsakt angesehen. Bei der Entscheidung über die Ratsmitgliedschaft dem Grunde nach gehe es um die organschaftlichen Rechte in Gänze, was eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen begründe.

Die Klägerin müsse den Beigeladenen als Ratsmitglied gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 Gemeindeordnung - GemO - verpflichten, weil er nicht mehr in einem aktiven Dienstverhältnis im Sinne des § 5 Abs. 2 Kommunalwahlgesetz - KWG - in Verbindung mit § 54 Abs. 1 Nr. 1 KWG zu einer derselben Verbandsgemeinde angehörigen Ortsgemeinde stehe.

Die Beendigung des aktiven Dienstverhältnisses sei jedenfalls im Sinne der Inkompatibilitätsvorschriften auch dann gegeben, wenn ein Beamter oder Beschäftigter in die Freistellungsphase der Altersteilzeit eintrete. Die von Art. 137 Abs. 1 Grundgesetz - GG - zugelassene Einschränkung des Rechts auf allgemeine, unmittelbare, freie, gleiche und geheime Wahlen im Sinne von Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG solle nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Gefahren begegnen, die bei einer Personalunion zwischen einem Exekutivamt und einem Abgeordnetenmandat entstehen könnten. Allerdings dürfe die Beschränkung des Wahlrechts nicht über das Maß hinausgehen, das zur Erfüllung des Zwecks der Vorschrift, Entscheidungskonflikte zu vermeiden, erforderlich sei.

Hiervon ausgehend sei aus Sicht des Kommunalwahlgesetzes die Gefahr von Interessenkonflikten mit Beginn der Freistellungsphase im Blockmodell der Altersteilzeit und der damit einhergehenden Beendigung des aktiven Dienstverhältnisses gebannt. Der Dienstnehmer sei nämlich nicht mehr "gleichzeitig hauptamtlich tätig".

Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt und ergänzend zum erstinstanzlichen Vorbringen ausgeführt, das aktive Dienstverhältnis zwischen dem Beigeladenen und der verbandsangehörigen Ortsgemeinde sei nicht beendet. Aus § 13 Abs. 1 Bundespersonalvertretungsgesetz folge, dass dem Beigeladenen das aktive Wahlrecht zum Personalrat zustehe, weil seine Bezüge während der Freistellungsphase nicht weggefallen seien. Deshalb könne er auf betriebliche Entscheidungsprozesse durch die Wahrnehmung des Wahlrechts einwirken. Auch sei in Einzelfällen nicht ausgeschlossen, auf den in der Freistellungsphase befindlichen Arbeitnehmer im Wege der Anordnung von Überstunden zuzugreifen. Mit Blick auf das Außenverhältnis des Beigeladenen zur "Öffentlichkeit“ müsse bereits der böse Schein vermieden werden, der sich aus der Mitgliedschaft von Mitarbeitern in derjenigen Vertretungskörperschaft ergebe, der die Kontrolle über die eigene Behörde obliege. Insoweit könne das Rechtsverhältnis zwischen dem Beigeladenen und der Ortsgemeinde während der Freistellungsphase nicht lediglich als ein auf die Vergütung beschränktes Abwicklungsverhältnis angesehen werden. Schließlich habe der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen, der Anregung des Gemeinde- und Städtebundes zu folgen, kommunalen Bediensteten, die sich in der Freistellungsphase des Blockmodells befänden, das passive Wahlrecht zum Gemeinderat einzuräumen.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils vom 23. Februar 2010 und des Widerspruchsbescheids der Beklagten vom 3. November 2009 festzustellen, dass der Beigeladene nicht als Mitglied des Verbandsgemeinderates zu verpflichten ist.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ergänzend zu seinen Ausführungen in dem angefochtenen Widerspruchsbescheid macht er geltend, dass durch die Mitgliedschaft des Beigeladenen im Verbandsgemeinderat kein "böser Schein" entstehe, weil dieser seiner beruflichen Tätigkeit nicht mehr nachgehe.

Der Beigeladene trägt im Wesentlichen vor: Eine Unvereinbarkeit von Amt und Mandat liege in seinem Fall nicht vor. Die Kindertagesstätte, der er als Leiter vorgestanden habe, befinde sich in der Trägerschaft der Ortsgemeinde G.. Alle maßgeblichen Angelegenheiten würden folglich vom Ortsgemeinderat und nicht vom Verbandsgemeinderat, dem er als Mitglied angehöre, entschieden. Deshalb könnten Interessenkonflikte nicht entstehen. Darüber hinaus liege mit Beginn der Freistellungsphase kein aktives Arbeitsverhältnis mehr vor. Angesichts des hochrangigen Rechts der Mandatsausübung, wie es das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland garantiere und schütze, sei der Einwand eines "bösen Scheins" unzulässig.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses, der sich am Verfahren beteiligt hat, ist der Ansicht, die Klägerin habe den Beigeladenen zu Recht nicht als Mitglied des Verbandsgemeinderates verpflichtet. Auch in der Freistellungsphase bestehe ein aktives Beschäftigungsverhältnis, das die Unvereinbarkeit von Amt und kommunalem Mandat zur Folge habe. Das Beamten- und Dienstrecht zeichne sich durch seinen streng formalen Charakter aus. Deshalb ende ein Beschäftigungsverhältnis trotz der mit Beginn der Freistellungsphase weitgehenden Ausgliederung aus der Dienststelle erst mit der Versetzung in den endgültigen Ruhestand. Im weiteren Bezug des Arbeitsentgelts sei eine wesentliche Bindung an den Dienstherrn zu sehen. Deshalb könnten beispielsweise bei Ratsbeschlüssen über Stellenpläne oder Investitionen Interessenskollisionen, zumindest aber der böse Anschein entstehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten sowie die Widerspruchsakten des Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Die Berufung der Klägerin hat insoweit Erfolg, als sich die Klage gegen den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 3. November 2009 richtet. Denn dieser Bescheid ist rechtswidrig, weil der Kreisrechtsausschuss nicht befugt war, der Klägerin aufzugeben, den Beigeladenen gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 GemO als Ratsmitglied zu verpflichten (I.) Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren die gerichtliche Feststellung beantragt hat, dass der Beigeladene nicht als Mitglied des Verbandsgemeinderates zu verpflichten ist, ist die Klage unbegründet (II.).

I .

Der Widerspruchsbescheid des Kreisrechtsausschusses des Beklagten vom 3. November 2009 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Der Kreisrechtsausschuss war nicht befugt, der Klägerin aufzugeben, den Beigeladenen gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 GemO als Mitglied des Verbandsgemeinderates zu verpflichten. Denn abgesehen von dem hier nicht in Betracht kommenden Fall des Anfechtungswiderspruchs im Sinne des § § 68 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - kann der Kreisrechtsausschuss gemäß § 68 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 6 Abs. 1 des Landesgesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung - AGVwGO - einen - verpflichtenden - Widerspruchsbescheid nur erlassen, wenn der Widerspruch auf die Vornahme eines Verwaltungsakts gerichtet ist. Diese Voraussetzung erfüllt die vom Beigeladenen begehrte Verpflichtung als Ratsmitglied nach § 30 Abs. 2 Satz 1 GemO nicht, weil es ihr an der für die Annahme eines Verwaltungsaktes erforderlichen Regelungswirkung im Sinne des § 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz fehlt.

Gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 GemO verpflichtet der Bürgermeister die Ratsmitglieder vor ihrem Amtsantritt in öffentlicher Sitzung namens der Gemeinde durch Handschlag auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Pflichten. Damit bekräftigt er in besonderer Form die bereits im Gesetz selbst festgelegten Pflichten der Ratsmitglieder. Hierbei handelt es sich insbesondere um die Schweigepflicht (§ 20 GemO), die Treuepflicht (§ 21 GemO) und die sich aus der Rechtstellung als Ratsmitglied nach § 30 Abs. 1 GemO ergebenden allgemeinen Pflichten. Demnach beinhaltet die Verpflichtung im Sinne des § 30 Abs. 2 Satz 1 GemO lediglich einen förmlichen Hinweis auf die Gesetzeslage und hat deshalb keine rechtsbegründende Wirkung (vgl. Lukas, in Kommunalverfassungsrecht Rheinland-Pfalz, Stand: Juli 2009, § 30 GemO, Ziff. 10). Sie begründet insbesondere nicht die Mitgliedschaft im Gemeinderat. Denn das Amt eines Ratsmitglieds wird allein durch die Wahl und ihre Annahme gemäß § 44 KWG erlangt. Des Weiteren scheidet eine rechtsbegründende Wirkung der Verpflichtung der Ratsmitglieder im Hinblick auf ihren Amtsantritt im Sinne des § 30 Abs. 2 Satz 2 GemO aus. Insoweit ist die Verpflichtung neben der Wahl und ihrer Annahme lediglich eine zusätzliche Voraussetzung für die tatsächliche Wahrnehmung des Ratsmandates.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus der von dem Verwaltungsgericht zitierten Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen. Gegenstand des Beschlusses vom 23. Juni 1997 (NVwZ 1998, 768) war die Feststellung des Verlustes des Mandats durch den Wahlleiter, welche als Regelung mit Außenwirkung und deshalb als Verwaltungsakt angesehen wurde. Der Beschluss vom 10. Dezember 2008 (vgl. NVwZ-RR 2009, 495) betraf den nach dem nordrhein-westfälischen Kommunalwahlgesetz gefassten Ratsbeschluss, durch den ein Ratsmitglied von der Arbeit in der Vertretung ausgeschlossen wurde. Hierbei handelt es sich um keinen Verwaltungsakt, weil die Entscheidung nur das Innenverhältnis des Rates berührt. Beide Maßnahmen sind mit der Verpflichtung der Ratsmitglieder gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 GemO nicht zu vergleichen.

Stellt die Verpflichtung als Ratsmitglied im Sinne des § 30 Abs. 2 Satz 1 GemO somit keinen Verwaltungsakt dar, hätte der Kreisrechtsausschuss des Beklagten den hierauf gerichteten Widerspruch des Beigeladenen als unstatthaft und damit unzulässig zurückweisen müssen. Da er stattdessen dem Bürgermeister der Klägerin aufgegeben hat, den Beigeladenen zu verpflichten, ist der Widerspruchsbescheid - unabhängig von der Richtigkeit der Ausführungen zur Sache - rechtswidrig und deshalb aufzuheben. Insoweit war der Berufung der Klägerin stattzugeben.

II.

Demgegenüber hat die Berufung keinen Erfolg, soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass der Beigeladene nicht als Mitglied des Verbandsgemeinderates zu verpflichten ist. Denn der Bürgermeister der Klägerin muss den Beigeladenen gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 GemO als Ratsmitglied verpflichten, obwohl dieser sich in der Freistellungsphase der Altersteilzeit nach dem Blockmodell befindet. Eine Unvereinbarkeit von Amt und Mandat besteht in einem solchen Fall nicht.

Gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 1 KWG darf derjenige, der zum Mitglied des Verbandsgemeinderates gewählt ist und die Wahl angenommen hat, nicht gleichzeitig hauptamtlich tätig sein als Beamter oder Beschäftigter (soweit er nicht überwiegend körperliche Arbeit verrichtet) einer derselben Verbandsgemeinde angehörigen Ortsgemeinde. Wird ein Beamter oder Beschäftigter, der bei einer solchen Ortsgemeinde hauptamtlich tätig ist, zum Mitglied des Verbandsgemeinderats gewählt, kann er die Wahl gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 KWG nur annehmen, wenn er gleichzeitig nachweist, dass sein aktives Dienstverhältnis beendet ist oder dass er von seinem Dienstverhältnis ohne Bezüge beurlaubt ist. Den Nachweis der Beendigung des aktiven Dienstverhältnisses im Sinne der vorgenannten Vorschrift hat der Beigeladene dadurch erbracht, dass er sich seit dem 1. Mai 2009 in der Freistellungsphase der Altersteilzeit im Blockmodell befindet.

Wann ein aktives Dienstverhältnis im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 KWG beendet ist, ergibt sich aus einer Zusammenschau der Wahlrechtsgrundsätze der Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 50 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 76 Abs. 1 der Verfassung für Rheinland-Pfalz - LV - und Art. 137 Abs. 1 GG, welcher den Gesetzgeber ermächtigt, die Wählbarkeit von Angehörigen des öffentlichen Dienstes einzuschränken. Dabei kommt es entscheidend auf den Sinn und Zweck von Inkompatibilitätsregelungen an. Eine lediglich formale Auslegung des Begriffs der „Beendigung des aktiven Dienstverhältnisses“, wie sie in der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen von SPD und CDU zur Änderung des Kommunalwahlgesetzes vom 10. April 2008 (vgl. LT-Drucksache 15/2117, S. 25) zum Ausdruck kommt, greift demgegenüber verfassungsrechtlich zu kurz.

Nach Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 50 Satz 1 in Verbindung mit Art. 76 Abs. 1 LV muss das Volk in den Gemeinden eine Vertretung haben, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist. Von diesen Wahlrechtsgrundsätzen ist im vorliegenden Fall der Grundsatz der gleichen Wahl von maßgeblicher Bedeutung. Er gewährleistet sowohl das aktive als auch das passive Wahlrecht und besagt, dass jedem die Ausübung seines Wahlrechts in formal möglichst gleicher Weise eröffnet sein muss. Der Grundsatz der gleichen Wahl gilt nicht nur für die Wahrnehmung des aktiven und passiven Wahlrechts im engeren Sinn, sondern in gleichem Maße für die Annahme und Ausübung eines errungenen Mandats. Angesichts der Bedeutung des gleichen Wahlrechts für die demokratische Grundordnung kann einem gewählten Bewerber die Annahme und die Ausübung des Mandats grundsätzlich nur verwehrt werden, wenn dafür ein zwingender Grund vorliegt (vgl. BVerfGE 93, 373 [377] m.w.N.) oder wenn das Grundgesetz selbst eine Beschränkung der Gleichheit der Wahl ausnahmsweise ermöglicht.

Eine solche Möglichkeit sieht Art. 137 Abs. 1 GG hinsichtlich der Wählbarkeit von Beamten, Angestellten des öffentlichen Dienstes, Berufssoldaten, freiwilligen Soldaten auf Zeit und Richtern im Bund, in den Ländern und den Gemeinden vor. Sie kann gesetzlich beschränkt werden. Besondere materielle Voraussetzungen hierfür nennt das Grundgesetz nicht. Allerdings kann eine gesetzliche Beschränkung der Wählbarkeit im Hinblick auf die Bedeutung der Wahlrechtsgleichheit nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht allein mit der verfassungsrechtlichen Ermächtigung des Art. 137 Abs. 1 GG begründet werden. Vielmehr bedarf es sachlicher Gründe, die mit dem Sinn des Art. 137 Abs. 1 GG in Einklang stehen (vgl. BVerfGE 48, 64 [89 f]; 58, 177 [193]). Diese Verfassungsbestimmung dient der Sicherung der organisatorischen Gewaltenteilung gegen Gefahren, die durch das Zusammentreffen von beruflicher Stellung und Mandatswahrnehmung entstehen können. Es soll der Gefahr von Entscheidungskonflikten und "Verfilzungen" entgegengewirkt werden. Deshalb ist die Beschränkung der Wählbarkeit mit dem Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit nur vereinbar, wenn ansonsten der Gefahr von Interessenkollisionen nicht wirksam zu begegnen ist (vgl. BVerfGE 98, 145 [161]).

Überträgt man diese Grundsätze auf einen Beamten oder Beschäftigten einer Ortsgemeinde, welcher sich in der Freistellungsphase der Altersteilzeit im Blockmodell befindet und zugleich Mitglied des entsprechenden Verbandsgemeinderates ist, drohen bei der Wahrnehmung des Ratsmandates keine Interessenkollisionen im Sinne der zitierten Rechtsprechung. Denn das aktive Dienstverhältnis eines solchen Beamten oder Beschäftigten mit seinen prägenden Pflichten ist im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 KWG mit Beginn der Freistellungsphase beendet. Er ist nicht mehr in den bisherigen Dienstbetrieb eingegliedert. Vielmehr hat er seine Arbeitsleistung bereits während der Arbeitsphase vollständig erbracht. Da er insoweit seiner Dienststelle nicht mehr angehört, unterliegt er auch keinen sachbezogenen Weisungen seiner Vorgesetzten. Des Weiteren verliert er das aktive und passive Wahlrecht zum Personalrat (vgl. BVerwGE 116, 242 [247,251]). Lediglich der Vergütungsanspruch besteht fort. Dieser lässt keine gesteigerten Loyalitätspflichten erwarten, weil eine Rückkehr des Beamten oder Beschäftigten in das aktive Dienstverhältnis in Zukunft ausscheidet. Aus diesem Grund besteht auch kein „böser Schein“ einer Interessenkollision.

Bestätigt wird dieses aus dem Sinn und Zweck von Inkompatibilitätsregelungen abgeleitete Ergebnis durch § 5 Abs. 2 Satz 1 KWG selbst. Nach der zweiten Alternative dieser Vorschrift sind Amt und Mandat vereinbar, wenn ein Beamter oder Beschäftigter von seinem Dienstverhältnis ohne Bezüge beurlaubt ist. In solchen Fällen – etwa bei Beurlaubung aus familiären Gründen gemäß § 87a Abs. 1 Nr. 2 Landesbeamtengesetz - wird das Dienstverhältnis ebenso wie das des Beamten oder Beschäftigten in der Freistellungsphase der Altersteilzeit in seinem rechtlichen Bestand nicht berührt. Allerdings ist nach der Beendigung der Beurlaubung im Allgemeinen mit der Rückkehr des Beamten oder Beschäftigten in das aktive Dienstverhältnis zu rechnen. Die Erwartung der Wiederaufnahme des aktiven Beamten- oder Beschäftigungsverhältnis begründet bei den Betroffenen eher stärkere Loyalitätspflichten und deshalb eine tendenziell höhere Gefahr von Interessenkonflikten als bei Beamten oder Beschäftigten in der Freistellungsphase der Altersteilzeit, deren Dienstverhältnis bis zum Eintritt in den endgültigen Ruhestand lediglich formal fortbesteht. Da der Gesetzgeber gleichwohl eine Vereinbarkeit von Amt und Mandat bei beurlaubten Beamten und Beschäftigten annimmt, muss dies erst recht für Beamte und Beschäftigte gelten, die sich in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befinden.

Hat der Beigeladene demnach mit dem Beginn der Freistellungsphase der Altersteilzeit im Blockmodell im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 KWG die Beendigung seines aktiven Dienstverhältnisses nachgewiesen, folgt hieraus zugleich die Annahme seiner Wahl zum Mitglied des Verbandsgemeinderats der Klägerin. Aufgrund dessen ist der Bürgermeister der Klägerin nicht berechtigt, die Verpflichtung des Beigeladenen als Ratsmitglied zu verweigern. Demnach ist die hierauf gerichtete Feststellungsklage unbegründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 ff. Zivilprozessordnung.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Art nicht vorliegen.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 15.000,00 € (§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG).