Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern Beschluss, 15. März 2016 - 2 M 317/15

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Greifswald – 6. Kammer - vom 22.07.2015 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Der Antragsteller begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen einen Bescheid des Antragsgegners, mit dem ihm seine Nebentätigkeit in Form des Betreibens eines Coffee-Bikes mit sofortiger Wirkung verboten worden ist.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers mit Beschluss vom 22.07.2015 mit der Begründung abgelehnt, es spreche Überwiegendes dafür, dass die Nebentätigkeit nach Art und Umfang die Arbeitskraft so stark in Anspruch nehme, dass die ordnungsgemäße Erfüllung der dienstlichen Pflichten behindert werden könne. Der Antragsteller habe nach eigenem Vortrag der Nebentätigkeit den Vorrang vor seiner Pflicht zur Erhaltung der vollen Dienst- und Einsatzfähigkeit eingeräumt. Zum einen habe der Umfang seiner Nebentätigkeit während seines Erholungsurlaubs die Grenze von acht Stunden überschritten, zum anderen habe er eingeräumt während seiner Krankschreibung infolge einer Schulterverletzung weiter seiner körperbeanspruchenden Nebentätigkeit, wenn auch in reduziertem Umfang, nachgegangen zu sein, anstatt sich dem Auskurieren seiner Verletzung und der Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit zu widmen.

Die dagegen gerichtete Beschwerde hat keinen Erfolg.

Im Beschwerdeverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist der Gegenstand der obergerichtlichen Prüfung nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO darauf beschränkt, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts anhand derjenigen Gründe zu überprüfen, die der Beschwerdeführer darlegt. Vor diesem Hintergrund verlangt das Darlegungserfordernis von dem Beschwerdeführer, dass die Beschwerdebegründung auf die rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen eingeht, auf die das Verwaltungsgericht seine Entscheidung stützt. Die Beschwerdebegründung muss an die Erwägungen des Verwaltungsgerichts anknüpfen und aufzeigen, weshalb sich diese aus der Sicht des Beschwerdeführers nicht als tragfähig erweisen bzw. aus welchen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen der Ausgangsbeschluss unrichtig sein soll und geändert werden muss. Dies erfordert eine Prüfung, Sichtung und rechtliche Durchdringung des Streitstoffs und damit eine sachliche Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Beschlusses. Der Beschwerdeführer muss sich insofern an der Begründungsstruktur der angegriffenen Entscheidung orientieren. Stützt das Verwaltungsgericht seine Entscheidung alternativ auf mehrere Begründungen, muss die Beschwerde alle Begründungen aufgreifen, sich mit diesen auseinandersetzen und sie in Zweifel ziehen. Geht die Beschwerde auf nur eine Erwägung nicht ein, die die angefochtene Entscheidung selbstständig trägt bzw. lässt sie unangefochten, bleibt der Beschwerde schon aus diesem Grund der Erfolg versagt. Diese Anforderungen an die Beschwerdebegründung sind für einen Beschwerdeführer auch zumutbar. Mit Blick auf den Vertretungszwang ist sichergestellt, dass Beschwerdeführer rechtkundig vertreten sind (vgl. Beschlüsse des Senat vom 22.01.2013 - 2 M 134/12 -; vom 21.07.2011 - 2 M 31/11 – m.w.N.).

Die Anwendung dieser Maßstäbe führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass die Beschwerde erfolglos bleibt.

Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht den Antrag des Antragstellers abgelehnt, da sich der angegriffene Bescheid nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage voraussichtlich als rechtmäßig erweisen wird.

Dies gilt zunächst soweit der Antragsteller Einwände gegen die formelle Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides erhebt. Die Zuständigkeit des Polizeipräsidiums Neubrandenburg für den Erlass der Verbotsverfügung ergibt sich aus den §§ 2 und 5 des Gesetzes zur Organisation der Landespolizei in Mecklenburg-Vorpommern - POG M-V - vom 30.11.2010 (GVOBl. M-V 2010, 674), wonach Behörden der Polizei die Polizeipräsidien sind, u.a. auch das Polizeipräsidium Neubrandenburg. Nach der Verwaltungsvorschrift zur Übertragung personalrechtlicher Befugnisse für den Bereich der Landespolizei Mecklenburg-Vorpommern vom 28.02.2011 sind Dienstvorgesetzte im Sinne des Landesbeamtengesetzes die Leiterinnen und Leiter der Polizeibehörden, soweit die beamtenrechtlichen Vorschriften eine Übertragung nicht ausschließen (Ziff. I), was vorliegend nicht der Fall ist. Behördenleiterinnen und Behördenleiter sowie die Leiterinnen und Leiter der Polizeiinspektionen und Kriminalinspektionen nehmen widerruflich sämtliche Aufgaben auf dem Gebiet des Personalwesen für die Beamtinnen und Beamten aller Laufbahngruppen sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wahr (Ziff. II). Dem Leiter der Polizeiinspektion Stralsund, Polizeidirektor A., war daher die Personalbefugnis und damit die Zuständigkeit zum Erlass des angegriffenen Bescheides übertragen worden.

Zudem liegt auch der durch den Antragsteller geltend gemachte Verfahrensfehler der fehlenden Beteiligung des Personalrates nicht vor. Nach § 68 Abs. 1 Ziff. 14 PersVG M-V, in dem die Beteiligung des Personalrates in Personalangelegenheiten geregelt ist, erfolgt eine Mitbestimmung u.a. bei Verbot einer Nebentätigkeit. Ausweislich der vorgelegten Verwaltungsvorgänge ist eine Information des Personalrates über die beabsichtigte Verbotsverfügung mit Schreiben des Leiters der Polizeiinspektion Stralsund vom 22.04.2015 erfolgt. Der Personalrat hat daraufhin unter dem 23.04.2015 erklärt, dass keine Einwendungen gegen die Personalmaßnahme bestehen und hat der Personalmaßnahme zugestimmt. Inwieweit diese Zustimmung beim Personalrat verfahrensfehlerhaft zustande gekommen sein sollte, ist für die Rechtmäßigkeit der Personalmaßnahme ohne Belang, da die gesetzlich vorgesehene Beteiligung des Personalrates erfolgt ist.

Es spricht zudem Überwiegendes dafür, dass der angefochtene Bescheid auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden ist.

Rechtsgrundlage für das angegriffene Nebentätigkeitsverbot ist § 73 Abs. 3 1. Alt. Beamtengesetz für das Land Mecklenburg-Vorpommern – LBG M-V – vom 17.12.2009. Danach ist nach ihrer Übernahme eine Nebentätigkeit ganz oder teilweise zu verbieten, soweit bei ihrer Übernahme oder Ausübung in den Fällen des Abs. 1 dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Nach Abs. 1 Ziff. 1 der genannten Vorschrift ist eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen durch die Nebentätigkeit insbesondere dann zu besorgen, wenn die Nebentätigkeit nach Art und Umfang die Arbeitskraft so stark in Anspruch nimmt, dass die ordnungsgemäße Erfüllung der dienstlichen Pflichten behindert werden kann (Ziffer 1). Diese Voraussetzung gilt nach § 73 Abs. 1 Satz 3 LBG M-V in der Regel als erfüllt, wenn die zeitliche Beanspruchung durch eine oder mehrere Nebentätigkeiten acht Stunden in der Woche überschreitet.

Die vom Antragsteller ausgeübte und dem Dienstherrn angezeigte Nebentätigkeit ist nach § 40 Satz 1 BeamtStG anzeigepflichtig, da sie keiner der in § 72 Satz 1 LBG M-V genannten Ausnahmen für eine anzeigefreie Nebentätigkeit unterfällt.

Es spricht Überwiegendes dafür, dass die Nebentätigkeit aufgrund ihrer Art und ihres Umfangs den Antragsteller so stark in Anspruch genommen hat, dass durch ihre Ausübung dienstliche Interessen beeinträchtigt worden sind.

Zwar ist dem Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss inhaltlich insoweit nicht zu folgen, als es für das Vorliegen der Voraussetzungen für das Nebentätigkeitsverbot auf eine Nebentätigkeit des Antragstellers während seiner Krankmeldung abgestellt hat. Dies ist hier nicht hinreichend durch den Antragsgegner belegt. Der Antragsteller hat sich zur Nachtschicht vom 18. auf den 19.04.2015 und zur Nachtschicht vom 19. auf den 20.04.2015 krank gemeldet. Soweit sich aus den Verwaltungsvorgängen ergibt, dass die – telefonische – Krankmeldung am 18.04.2015 zwischen 12 und 14 Uhr erfolgte, steht dies der Ausübung der angemeldeten Nebentätigkeit bis zum Mittag bzw. bis zum Zeitpunkt der Krankmeldung an diesem Tag nicht entgegen. Gleiches gilt, soweit der Antragsteller seine Nebentätigkeit am 20.04.2015 ausgeübt hat. Zu diesem Zeitpunkt war er nicht mehr krank gemeldet, so dass eine Verletzung seiner Pflicht zur Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit nicht belegt ist. Dienstliche Interessen sind dadurch nicht beeinträchtigt.

Eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen ist jedoch darin zu sehen, dass der Antragsteller während seiner Urlaubszeit die Nebentätigkeit in einem Umfang ausgeübt hat, dass nach deren Art und Umfang seine Arbeitskraft so stark in Anspruch genommen wurde, dass die ordnungsgemäße Erfüllung dienstlicher Pflichten behindert werden konnte (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 LBG M-V). Dies gilt nach § 73 Abs. 1 Satz 3 LBG M-V in der Regel als erfüllt, wenn die zeitliche Beanspruchung durch eine oder mehrere Nebentätigkeiten acht Stunden in der Woche überschreitet.

Nach § 34 Satz 1 BeamtStG hat der Beamte sich mit vollem persönlichen Einsatz seinem Beruf zu widmen. Hierunter fällt auch der das besondere Dienst- und Treueverhältnis prägende Grundsatz, dass der Beamte verpflichtet ist, dem Dienstherrn seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen und sich dem ihm anvertrauten Hauptamt mit voller Hingabe zu widmen hat (BVerfG, Beschluss vom 08.12.2006 – 2 BvR 385/05 –, zitiert nach juris). Dies beinhaltet auch die Pflicht des Beamten zur Erhaltung der vollen Dienst- und Einsatzfähigkeit und betrifft nicht nur die Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit im Falle einer Dienstunfähigkeit, sondern auch die Pflicht, die Zeiten des Erholungsurlaubs zweckentsprechend zu nutzen.

Der Zweck des Erholungsurlaubs besteht darin, die Arbeitskraft und die Gesundheit des Beamten wieder aufzufrischen und zu erhalten, d.h. Erholung von der Beanspruchung durch den Dienst und Schaffung der gesundheitlichen Voraussetzungen für die weitere Dienstleistung (vgl. Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG, Band 1 § 89 Rdn. 6). Dieser Zweck wäre gefährdet, wenn der Beamte während seines Erholungsurlaubs eine in zeitlicher Hinsicht nicht unerhebliche Nebentätigkeit ausüben würde, er seine Nebentätigkeit während des Urlaubs zum Beispiel vom zeitlichen Umfang her auf eine Vollzeitbeschäftigung ausweiten würde. Eine zweckentfremdete Nutzung des Erholungsurlaubs liegt deshalb nicht vor, wenn die Nebentätigkeit auch im Urlaub die Fünftelregelung, also acht Stunden wöchentlich, nicht überschreitet (vgl. hierzu: Zwehl, Nebentätigkeitsrecht im öffentlichen Dienstrecht, 3. Auflage, 2011 Seite 84, 85). Eine nur geringfügige Überschreitung des Zeitraums von acht Stunden wöchentlich ist unbedenklich, solange die mit dem Urlaub bezweckte Erholung durch die Nebentätigkeit nicht beeinträchtigt wird (Zwehl,a.a.O. Seite 85).

Wie der Antragsteller selbst eingeräumt hat, hat er jedoch in seinem vom 16.02.2015 bis 14.04.2015, also über nahezu zwei Monate währenden Erholungsurlaub über die genannte Fünftelregelung hinaus seine Nebentätigkeit durch Betreiben des Coffee-Bikes ausgeübt. Angesichts des vom Antragsteller selbst behaupteten Aufbaus des Gewerbebetriebes liegt es auf der Hand, dass sich der Antragsteller deutlich mehr als acht Stunden in der Woche dieser Nebentätigkeit gewidmet hat. Zudem lässt der Antragsteller für den hier bedeutsamen Zeitraum seines Urlaubs jeglichen Nachweis für seine Behauptung, er habe den Betrieb durch geringfügig Beschäftigte ausüben lassen, vermissen. Dies genügt, um es überwiegend wahrscheinlich erscheinen zu lassen, dass der Tatbestand des § 73 Abs. 3 1. Alt. i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBG erfüllt ist.

Soweit sich der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung darauf beruft, dass sein Urlaub am 14.04.2015 geendet habe und daher zum Zeitpunkt der angegriffenen Verbotsverfügung vom 30.04.2015 keine die „Fünftelgrenze“ überschreitende Nebentätigkeit mehr vorgelegen habe, verhilft dies seiner Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg.

§ 73 Abs. 3 LBG M-V stellt für das Verbot nach Übernahme einer Nebentätigkeit sowohl auf die Beeinträchtigung dienstlicher Interessen bei Übernahme als auch bei Ausübung der Nebentätigkeit ab. Damit macht der Gesetzgeber deutlich, dass auch eine in der Vergangenheit liegende, nämlich bereits zum Zeitpunkt der Übernahme, bestehende Beeinträchtigung ausreicht, um die Rechtsfolge der Norm, den Erlass einer Verbotsverfügung auszulösen. Gleiches gilt, wenn – wie hier – im Verlauf der Ausübung der Nebentätigkeit eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen eintritt. Dies entspricht auch dem Sinn der Regelung, durch die auch im Nachhinein eine Wahrung der dienstlichen Interessen gewährleistet werden soll, indem die Fortführung der Nebentätigkeit untersagt wird.

Der Senat ist weiter der Auffassung, dass der Antragsteller durch das Unterlassen der unverzüglichen Anzeige geänderter Umstände bei der Ausübung seiner Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt hat (§ 73 Abs. 3 1. Alt. i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 1LBG). Durch diese Unterlassung ist die Prüfung des Dienstherrn, ob die Nebentätigkeit wegen eingetretener Änderungen untersagt werden kann oder gar muss, wenigstens sehr erschwert worden. Unabhängig davon, ob der Antragsteller dadurch eine Dienstpflichtverletzung begangen hat, beeinträchtigt dies dienstliche Interessen, weil der Dienstherr die notwendige Kontrolle über die ausgeübte Nebentätigkeit nicht mehr ausreichend wahrnehmen kann. Das – auch bei einer nicht genehmigungspflichtigen – Nebentätigkeit bestehende Mitwirkungsgebot in Form der Anzeige- und Mitteilungspflichten bei Aufnahme bzw. bei Änderung der Nebentätigkeit dient in erster Linie dazu, dem Dienstherrn die erforderliche Sachverhaltsaufklärung zu ermöglichen und ihn in die Lage zu versetzen, die Vereinbarkeit der Nebentätigkeit mit den Dienstpflichten aus dem Hauptamt des Beamten zu prüfen (HessVGH, Urteil vom 24.09.2003 – 1 UE 783/02 – zitiert nach juris). Darin liegt ein weiterer, eigenständiger Grund zur Untersagung der Nebentätigkeit, denn es liegt im dienstlichen Interesse, die für die Kontrolle der Nebentätigkeit erforderlichen Angaben vom Beamten selbst unmittelbar zu erhalten und sie nicht durch den Einsatz von Arbeitskraft und Materialien des Dienstherrn erst zu ermitteln.

Zwar ist der Antragsteller – zunächst – seiner Anzeigepflicht nachgekommen und hat in dem hierfür vorgesehenen Vordruck seines Dienstherrn diesem gegenüber Angaben zu seiner Nebentätigkeit gemacht und dabei die zeitliche Beanspruchung durch die Nebentätigkeit mit acht Stunden wöchentlich angegeben. Zugleich hat er angekreuzt, dass die zeitliche Beanspruchung auch nicht gelegentlich acht Stunden wöchentlich übersteige. Dies hat sich aber nicht als zutreffend erwiesen. Wie bereits ausgeführt ist der Senat bei der gebotenen summarischen Prüfung des Sachverhaltes zu der Überzeugung gekommen, dass überwiegend wahrscheinlich der Antragsteller mehr als die von ihm zunächst angegebenen acht Stunden pro Woche der Nebentätigkeit nachgegangen ist. Eine Mitteilung über die zeitliche Ausweitung der Nebentätigkeit während seines Erholungsurlaubs hat der Antragsteller jedoch nicht vorgenommen. Letztendlich bleibt er eine Darstellung des zeitlichen Umfangs der Tätigkeit während seines Erholungsurlaubs schuldig, obwohl er zu Angaben über Art und Umfang der Nebentätigkeit sowie die Vergütung hieraus nach § 75 Satz 2 LBG M-V in Verbindung mit § 5 Abs. 1 der Nebentätigkeitslandesverordnung (vom 20.01.2010 – GVOBl. S. 36) verpflichtet ist und jede Änderung unverzüglich schriftlich anzuzeigen hat. Auf diese Mitwirkungspflicht ist er durch den Antragsgegner ausdrücklich in dessen Schreiben vom 11.11.2014 hingewiesen worden.

Darüber hinaus hat der Antragsteller im Rahmen seiner bestehenden Mitwirkungspflichten nicht dargetan, dass eine Überschreitung der „Fünftelgrenze“ seit Beendigung seines Erholungsurlaubs nicht mehr erfolgt ist bzw. nicht zu befürchten ist. Insoweit fehlt es bislang an entsprechenden substantiierten Darlegungen nicht nur hinsichtlich Art und Umfang der ausgeübten Nebentätigkeit, sondern auch hinsichtlich der hierfür erhaltenen Vergütung im Sinne des § 7 LNVO-MV.

Der Senat ist auch nicht gehindert, die vorgenannten Umstände in seine Entscheidung einzubeziehen. Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung im vorliegenden Beschwerdeverfahren, da über den durch den Antragsteller eingelegten Widerspruch bislang noch nicht entschieden worden ist und damit die letzte Behördenentscheidung noch aussteht. Im Übrigen handelt es sich bei § 73 Abs. 3 LBG M-V um eine gebundene Entscheidung, die der Behörde keinen Ermessensspielraum einräumt.

Da bereits aus den oben genannten Gründen die Voraussetzungen für den Erlass des Nebentätigkeitsverbotes vorliegen, kommt es nicht mehr darauf an, ob zudem die Voraussetzungen nach § 73 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 6 LBG M-V, wonach eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen auch dann vorliegt, wenn die Nebentätigkeit dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sein kann, gegeben sind. Der Senat sieht deshalb von diesbezüglichen Ausführungen ab; sie sind ggfs. im Hauptsacheverfahren zu klären.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs.3 2 Nr. 1 2 GKG.

Hinweis:

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).