Die Antragstellerin war seit dem 15.4.1993 mit Herrn ... verheiratet; die Ehe wurde aufgrund des am 3.11.2005 eingegangenen Scheidungsantrags durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Tettnang vom 15.2.2006, das seit 25.3.2006 rechtskräftig ist, geschieden (Az: 9 F 594/05). Am 17.8.2005, also noch vor Anhängigkeit des Scheidungsantrags, brachte die Antragstellerin das Kind ... zur Welt. Am 1.9.2005 erklärte der damalige Ehemann der Antragstellerin, Herr ..., die Zustimmung zur Anerkennung der Vaterschaft, die der Antragsgegner, Herr ..., am 2.9.2005 gegenüber dem Kreisjugendamt ... abgab; auch die Antragstellerin stimmte dem Vaterschaftsanerkenntnis zu. Ebenfalls am 2.9.2005 gaben die Antragstellerin und der Antragsgegner gegenüber dem Kreisjugendamt ... Sorgeerklärungen gem. § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB ab.

Aufgrund übereinstimmender Anträge der Antragstellerin und ihres geschiedenen Ehemanns hat -das Amtsgericht - Familiengericht - Tettnang durch Urteil vom 12.10.2006, rechtskräftig seit 21.11.2006, festgestellt, dass Herr ... nicht Vater des Kindes ... ist (AZ: 7 F 116/06).

Im vorliegenden Verfahren begehrt die Antragstellerin in erster Linie die Feststellung, dass sie für das Kind ... allein sorgeberechtigt ist. Hilfsweise beantragt sie die Übertragung der elterlichen Sorge auf sich allein. Durch Beschluss vom 8.8.2007 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Tettnang der Antragstellerin Prozesskostenhilfe für den Hilfsantrag bewilligt, das Prozesskostenhilfegesuch für den Hauptantrag jedoch abgelehnt. Hiergegen richtet sich das Rechtsmittel der Antragstellerin.

Die nach § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO i.V.m. § 14 FGG statthafte, fristgerecht eingelegte und auch im übrigen zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache Erfolg. Dem Hauptantrag festzustellen, dass der Antragstellerin die elterliche Sorge für das Kind ... allein zusteht, kann die Erfolgsaussicht nicht abgesprochen werden.

Der Feststellungsantrag ist zulässig.

a) Eine allgemeine gesetzliche Regelung der Zulässigkeit von Feststellungsanträgen in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit existiert nicht. Für privatrechtliche Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist anerkannt, dass Feststellungsanträge unter den Voraussetzungen des § 256 ZPO zulässig sind (vgl. Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 7. A. § 7 III 1; Jansen - Baronin v. König/v. Schuckmann, FGG, 3. A. vor §§ 8 - 18 RN 17). Darüber hinaus ist auch im Bereich der elterlichen Sorge weitgehend anerkannt, dass ein Antrag auf Feststellung des Bestehens der gemeinsamen elterlichen Sorge, jedenfalls aber ein diesbezüglicher gerichtlicher Ausspruch, unter bestimmten Voraussetzungen möglich ist (OLG Stuttgart FamRZ 1999, 804; OLG Hamm FamRZ 1999, 803; OLG Zweibrücken, FamRZ 2000, 506; Palandt - Diederichsen, BGB, 66. A. § 1671 RN 7; MünchKomm - Finger, BGB, 4. A. § 1671 RN 14; Bamberger/Roth - Veit, BGB, § 1671 RN 17; Staudinger - Coester, BGB, Bearb. 2004, § 1671 RN 51, 107; zurückhaltend Bumiller/Winkler, FGG, 8. A. § 12 RN 13). Grundsätzliche Bedenken gegen ein Feststellungsverfahren als solches im Bereich der elterlichen Sorge sind dabei nicht zu Tage getreten. Insbesondere wird, soweit ersichtlich, die Frage, ob eine feststellende Entscheidung des Gerichts in sorgerechtlichen Verfahren in materielle Rechtskraft erwächst, in diesem Zusammenhang nicht als entscheidend angesehen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Regierungsentwurf eines Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) Verfahren, die die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der elterlichen Sorge eines Beteiligten für den anderen zum Gegenstand haben (vgl. bislang § 640 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) zu Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit werden sollen (vgl. Begründung zu § 151 Nr. 1 FamFG-E; Heiter, FPR 2006, 417).

b) Der Senat hält über die Konstellation der Feststellung des Bestehens der gemeinsamen elterlichen Sorge hinaus Feststellungsanträge, die das Bestehen oder Nichtbestehen der elterlichen Sorge eines Beteiligten für ein Kind betreffen, für zulässig, soweit ein besonderes Feststellungsinteresse gegeben ist.

Zunächst ist festzuhalten, dass dabei nicht auf § 640 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zurückgegriffen werden kann, da das dort genannte ZPO-Verfahren für Streitigkeiten zwischen den tatsächlichen oder vermeintlichen Sorgerechtsinhabern nicht zur Verfügung steht (vgl. nur Musielak - Borth, ZPO, 5. A. § 640 RN 8). Es besteht jedoch ein praktisches Bedürfnis dafür, eine verbindliche Klärung des sorgerechtlichen Status auch zwischen den genannten Beteiligten zu ermöglichen, insbesondere wenn dieser von der Beantwortung schwieriger Rechts- oder Auslegungsfragen abhängt. Darüber hinaus ist nicht zu verkennen, dass sich das Bestehen oder Nichtbestehen der elterlichen Sorge auf zahlreiche weitere, daran anknüpfende Rechtsverhältnisse auswirkt; es handelt sich also, ähnlich wie bei der Abstammung, um eine typische „Vorfrage”, bei der Klarheit und Rechtssicherheit ein besonderes Gewicht zukommt. Nicht zuletzt können sich Streit und Unsicherheit über die Inhaberschaft oder Reichweite der elterlichen Sorge auch auf das betroffene Kind selbst nachteilig auswirken. Eine gerichtliche Klärung des bestehenden Zustands kann anderweitige Sorgerechtsverfahren vermeiden. Somit ist ein entsprechende Feststellungsanträge zulassendes Verständnis des Verfahrensrechts auch aus Gründen des Kindeswohls geboten.

c) Im vorliegenden Fall ist das erforderliche besondere Feststellungsinteresse der Antragstellerin gegeben. Sie begehrt in der Sache die Feststellung, dass die elterliche Sorge für das Kind neben ihr keiner weiteren Person zusteht, insbesondere nicht dem Antragsgegner. Dieser nimmt aufgrund der abgegebenen Sorgeerklärung die elterliche Sorge auch für sich in Anspruch. Ob die Sorgeerklärung wirksam ist oder nicht, ergibt sich im vorliegenden Fall nicht ohne weiteres aus dem Gesetz, vielmehr werden zu den entscheidenden Gesichtspunkten in der Literatur unterschiedliche Ansichten vertreten. Angesichts dieser Umstände erscheint das Verlangen der Antragstellerin nach gerichtlicher Klärung gerechtfertigt.

Zwar würde die Abweisung des hilfsweise gestellten Antrags auf Übertragung der elterlichen Sorge nach § 1671 BGB wegen Fehlens der in dieser Vorschrift vorausgesetzten gemeinsamen elterlichen Sorge inzident ebenfalls eine gewisse Klärung der Sorgerechtsfrage herbeiführen (vgl. Staudinger - Coester, a.a.O., § 1671 RN 107; aus den Gründen der Entscheidung BGH FamRZ 2004, 802 ist zu entnehmen, dass die Vorinstanz - OLG Frankfurt, B. v. 19.8.2002, Az: 2 UF 79/02 - in einem Verfahren auf Übertragung der elterlichen Sorge die Feststellung getroffen hatte, dass die alleinige elterliche Sorge der Mutter fortbesteht). Jedoch erscheint es nicht sachgerecht, die Antragstellerin auf ein Verfahren zu verweisen, dessen gesetzlich vorgesehene Rechtsfolgen nicht mit ihrem Begehren übereinstimmen, und für dessen Einleitung das Bestehen der gemeinsamen elterlichen Sorge Voraussetzung ist, mithin ein Umstand, dessen Vorliegen von ihr gerade bestritten wird.

2. Der Feststellungsantrag wird voraussichtlich auch in der Sache Erfolg haben.

Nachdem mit der rechtskräftigen Feststellung, dass Herr ... nicht Vater von ... ist, auch dessen elterliche Sorge für das Kind entfallen ist (vgl. allg. zu dieser Folge Staudinger - Thomas Rauscher, BGB, Bearb. 2000; § 1599 RN 31; MünchKomm - Wellenhofer-Klein, BGB, 4. A. § 1599 RN 27), kommt als weiterer Inhaber der elterlichen Sorge neben der Antragstellerin, soweit ersichtlich, nur der Antragsgegner in Betracht. Diese Rechtsstellung könnte er allenfalls aus einer gemeinsamen Sorgeerklärung vom 2.9.2005 ableiten; diese ist jedoch unwirksam (§ 1626e BGB).

Aus §§ 1626a Abs. 1, 1626c Abs. 1 BGB ergibt sich, dass Sorgeerklärungen nur von den Eltern des betroffenen Kindes abgegeben werden können. Die fehlende Elterneigenschaft des Erklärenden führt zur Unwirksamkeit der Sorgeerklärung (vgl. nur MünchKomm - Peter Huber, BGB, 4. A. § 1626e RN 3).

Die Frage, wann die Elterneigenschaft vorliegen muss, wird nicht einheitlich beantwortet. Teilweise wird auf den Zeitpunkt der Abgabe der Sorgeerklärung abgestellt (Münch-Komm - Peter Huber, a.a.O. § 1626a RN 14, § 1626b RN 15; Johannsen/Henrich - Jaeger, Eherecht, 4. A. § 1626b BGB, RN 3). Der BGH (FamRZ 2004, 802 = BGHZ 158, 74) hat sich dem zwar nicht angeschlossen, sondern ist in einem Fall, in dem der Mann die Vaterschaft nach § 1599 Abs. 2 BGB anerkannt hatte, der Ansicht gefolgt, wonach eine bis zum rechtskräftigen Abschluss des vor der Geburt des Kindes anhängig gewordenen Scheidungsverfahrens zwischen der Mutter und ihrem Ehemann abgegebene Sorgeerklärung nicht nichtig, sondern zunächst nur schwebend unwirksam ist. Begründet hat er dies in erster Linie mit dem Zusammenspiel der Vorschriften über die Anerkennung der Vaterschaft und über die Sorgeerklärung, die sich in weitem Umfang entsprechen und inhaltlich auf einander aufbauen; die schwebende Unwirksamkeit der Sorgeerklärung folgt danach aus der schwebenden Unwirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung nach § 1599 Abs. 2 BGB. Aus dieser Argumentation wird jedoch deutlich, dass nicht jeder Fall einer möglichen „künftigen Elternschaft” ausreicht, sondern dass die Rechtsfolge (schwebende Unwirksamkeit anstelle der Nichtigkeit) nur eintritt, wenn bereits eine Vaterschaftsanerkennung nach § 1599 Abs. 2 BGB erfolgt ist (ebenso v. Witzleben, jurisPR 11/2004 Anm. 6).

Dem Umstand, dass das Kind ... bereits vor Anhängigkeit des Scheidungsverfahrens zwischen der Mutter und ihrem Ehemann geboren ist, kommt daher vorliegend, entgegen der Ansicht des Familiengerichts, in der Tat entscheidende Bedeutung zu, da in diesem Fall eine Vaterschaftsanerkennung nach § 1599 Abs. 2 BGB nicht möglich ist. Die der der oben genannten BGH-Entscheidung zugrunde liegende Konstellation ist hier also nicht gegeben, womit es bei der allgemeinen Nichtigkeitsfolge bleibt, die das Gesetz für Sorgeerklärungen vorsieht, die von Personen abgegeben werden, die im Rechtssinne nicht Eltern des betroffenen Kindes sind.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 07. Nov. 2007 - 16 WF 181/07

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Referenzen - Gesetze

Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 07. Nov. 2007 - 16 WF 181/07 zitiert 11 §§.

BGB

FamFG

(1) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, so kann jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem An

(1) Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, so steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu,1.wenn sie erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärungen),2.wenn sie einander heiraten oder3.so

Kindschaftssachen sind die dem Familiengericht zugewiesenen Verfahren, die1.die elterliche Sorge,2.das Umgangsrecht und das Recht auf Auskunft über die persönlichen Verhältnisse des Kindes,3.die Kindesherausgabe,4.die Vormundschaft,5.die Pflegschaft

(1) § 1592 Nr. 1 und 2 und § 1593 gelten nicht, wenn auf Grund einer Anfechtung rechtskräftig festgestellt ist, dass der Mann nicht der Vater des Kindes ist. (2) § 1592 Nr. 1 und § 1593 gelten auch nicht, wenn das Kind nach Anhängigkeit eines Sch

(1) Eine Sorgeerklärung unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung ist unwirksam. (2) Die Sorgeerklärung kann schon vor der Geburt des Kindes abgegeben werden. (3) Eine Sorgeerklärung ist unwirksam, soweit eine gerichtliche Entscheidung

Sorgeerklärungen und Zustimmungen sind nur unwirksam, wenn sie den Erfordernissen der vorstehenden Vorschriften nicht genügen.

Referenzen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1626a Elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern; Sorgeerklärungen

(1) Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, so steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu,

1.: wenn sie erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärungen),
2.: wenn sie einander heiraten oder
3.: soweit ihnen das Familiengericht die elterliche Sorge gemeinsam überträgt.

(2) Das Familiengericht überträgt gemäß Absatz 1 Nummer 3 auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge beiden Eltern gemeinsam, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht. Trägt der andere Elternteil keine Gründe vor, die der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen können, und sind solche Gründe auch sonst nicht ersichtlich, wird vermutet, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht.

(3) Im Übrigen hat die Mutter die elterliche Sorge.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 127 Entscheidungen

(1) Entscheidungen im Verfahren über die Prozesskostenhilfe ergehen ohne mündliche Verhandlung. Zuständig ist das Gericht des ersten Rechtszuges; ist das Verfahren in einem höheren Rechtszug anhängig, so ist das Gericht dieses Rechtszuges zuständig. Soweit die Gründe der Entscheidung Angaben über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Partei enthalten, dürfen sie dem Gegner nur mit Zustimmung der Partei zugänglich gemacht werden.

(2) Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe kann nur nach Maßgabe des Absatzes 3 angefochten werden. Im Übrigen findet die sofortige Beschwerde statt; dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt, es sei denn, das Gericht hat ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe verneint. Die Notfrist beträgt einen Monat.

(3) Gegen die Bewilligung der Prozesskostenhilfe findet die sofortige Beschwerde der Staatskasse statt, wenn weder Monatsraten noch aus dem Vermögen zu zahlende Beträge festgesetzt worden sind. Die Beschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Partei gemäß § 115 Absatz 1 bis 3 nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Zahlungen zu leisten oder gemäß § 116 Satz 3 Beträge zu zahlen hat. Die Notfrist beträgt einen Monat und beginnt mit der Bekanntgabe des Beschlusses. Nach Ablauf von drei Monaten seit der Verkündung der Entscheidung ist die Beschwerde unstatthaft. Wird die Entscheidung nicht verkündet, so tritt an die Stelle der Verkündung der Zeitpunkt, in dem die unterschriebene Entscheidung der Geschäftsstelle übermittelt wird. Die Entscheidung wird der Staatskasse nicht von Amts wegen mitgeteilt.

(4) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 151 Kindschaftssachen

Kindschaftssachen sind die dem Familiengericht zugewiesenen Verfahren, die

1.: die elterliche Sorge,
2.: das Umgangsrecht und das Recht auf Auskunft über die persönlichen Verhältnisse des Kindes,
3.: die Kindesherausgabe,
4.: die Vormundschaft,
5.: die Pflegschaft oder die gerichtliche Bestellung eines sonstigen Vertreters für einen Minderjährigen oder für ein bereits gezeugtes Kind,
6.: die Genehmigung von freiheitsentziehender Unterbringung und freiheitsentziehenden Maßnahmen nach § 1631b des Bürgerlichen Gesetzbuchs, auch in Verbindung mit § 1795 Absatz 1 Satz 3 und § 1813 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs,
7.: die Genehmigung oder Anordnung einer freiheitsentziehenden Unterbringung, freiheitsentziehenden Maßnahme oder ärztlichen Zwangsmaßnahme bei einem Minderjährigen nach den Landesgesetzen über die Unterbringung psychisch Kranker oder
8.: die Aufgaben nach dem Jugendgerichtsgesetz

betreffen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1671 Übertragung der Alleinsorge bei Getrenntleben der Eltern

1.: der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder
2.: zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(2) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626a Absatz 3 der Mutter zu, so kann der Vater beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1.: die Mutter zustimmt, es sei denn, die Übertragung widerspricht dem Wohl des Kindes oder das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder
2.: eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(3) Ruht die elterliche Sorge der Mutter nach § 1751 Absatz 1 Satz 1, so gilt der Antrag des Vaters auf Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1626a Absatz 2 als Antrag nach Absatz 2. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater dem Wohl des Kindes nicht widerspricht.

(4) Den Anträgen nach den Absätzen 1 und 2 ist nicht stattzugeben, soweit die elterliche Sorge auf Grund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1626e Unwirksamkeit

Sorgeerklärungen und Zustimmungen sind nur unwirksam, wenn sie den Erfordernissen der vorstehenden Vorschriften nicht genügen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1626a Elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern; Sorgeerklärungen

(1) Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, so steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu,

1.: wenn sie erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärungen),
2.: wenn sie einander heiraten oder
3.: soweit ihnen das Familiengericht die elterliche Sorge gemeinsam überträgt.

(3) Im Übrigen hat die Mutter die elterliche Sorge.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1626b Besondere Wirksamkeitsvoraussetzungen der Sorgeerklärung

(1) Eine Sorgeerklärung unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung ist unwirksam.

(2) Die Sorgeerklärung kann schon vor der Geburt des Kindes abgegeben werden.

(3) Eine Sorgeerklärung ist unwirksam, soweit eine gerichtliche Entscheidung über die elterliche Sorge nach den § 1626a Absatz 1 Nummer 3 oder § 1671 getroffen oder eine solche Entscheidung nach § 1696 Absatz 1 Satz 1 geändert wurde.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1599 Nichtbestehen der Vaterschaft

(1) § 1592 Nr. 1 und 2 und § 1593 gelten nicht, wenn auf Grund einer Anfechtung rechtskräftig festgestellt ist, dass der Mann nicht der Vater des Kindes ist.

(2) § 1592 Nr. 1 und § 1593 gelten auch nicht, wenn das Kind nach Anhängigkeit eines Scheidungsantrags geboren wird und ein Dritter spätestens bis zum Ablauf eines Jahres nach Rechtskraft des dem Scheidungsantrag stattgebenden Beschlusses die Vaterschaft anerkennt; § 1594 Abs. 2 ist nicht anzuwenden. Neben den nach den §§ 1595 und 1596 notwendigen Erklärungen bedarf die Anerkennung der Zustimmung des Mannes, der im Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist; für diese Zustimmung gelten § 1594 Abs. 3 und 4, § 1596 Abs. 1 Satz 1 bis 3, Abs. 3 und 4, § 1597 Abs. 1 und 2 und § 1598 Abs. 1 entsprechend. Die Anerkennung wird frühestens mit Rechtskraft des dem Scheidungsantrag stattgebenden Beschlusses wirksam.