Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Urteil, 05. Aug. 2010 - 6 UF 138/09

(1) Auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde, sind weiter die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Auf Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren finden die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften Anwendung, wenn die Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde.

(2) Jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ist ein selbständiges Verfahren im Sinne des Absatzes 1 Satz 1.

(3) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren in Familiensachen, die am 1. September 2009 ausgesetzt sind oder nach dem 1. September 2009 ausgesetzt werden oder deren Ruhen am 1. September 2009 angeordnet ist oder nach dem 1. September 2009 angeordnet wird, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

(4) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, die am 1. September 2009 vom Verbund abgetrennt sind oder nach dem 1. September 2009 abgetrennt werden, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Alle vom Verbund abgetrennten Folgesachen werden im Fall des Satzes 1 als selbständige Familiensachen fortgeführt.

(5) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, in denen am 31. August 2010 im ersten Rechtszug noch keine Endentscheidung erlassen wurde, sowie auf die mit solchen Verfahren im Verbund stehenden Scheidungs- und Folgesachen ab dem 1. September 2010 die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

(1) Enthält ein Urteil eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil die Abänderung beantragen. Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt.

(2) Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.

(3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage.

(4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

Der Prüfung und Entscheidung des Berufungsgerichts unterliegen nur die Berufungsanträge. Das Urteil des ersten Rechtszuges darf nur insoweit abgeändert werden, als eine Abänderung beantragt ist.

(1) Enthält ein Urteil eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil die Abänderung beantragen. Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt.

(2) Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.

(3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage.

(4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 17. Februar 2006 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - in Saarbrücken – 2 F 341/05 UEUK - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der vor dem Amtsgericht - Familiengericht - am 4. Mai 2005 abgeschlossene Vergleich – 2 F 126/05 Uki/UE EA I – wird unter Abweisung der weitergehenden Klage für die Zeit ab dem 4. Januar 2006 dahingehend abgeändert, dass der Kläger verpflichtet ist, monatlich an die Beklagte Trennungsunterhalt in Höhe von 159 EUR und Kindesunterhalt in Höhe von 162 EUR für Januar 2006, 35 EUR für Februar 2006 bis November 2006 und 162 EUR ab Dezember 2006 sowie an die Unterhaltsvorschusskasse des Stadtverbandes Kindesunterhalt in Höhe von 127 EUR für Februar 2006 bis November 2006 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 2/5, die Beklagte 3/5; die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Parteien haben am 30. Dezember 2003 miteinander die Ehe geschlossen, aus der das am ... September 2004 geborene Kind F.-L. hervorgegangen ist. Seit Januar 2005 leben die Parteien voneinander getrennt. F.-L. wird von der Beklagten betreut. Diese hat den Kläger auf Zahlung von Kindes- und Trennungsunterhalt in Anspruch genommen; am 4. Mai 2005 schlossen die Parteien vor dem Amtsgericht - Familiengericht - in Saarbrücken einen Vergleich – 2 F 126/05 UKi/UE EA I -, in dem sich der Kläger u. a. verpflichtete, an die Beklagte ab Juni 2005 monatlich Trennungsunterhalt in Höhe von 619 EUR und Kindesunterhalt in Höhe von 192 EUR zu zahlen.

Mit seiner am 16. August 2005 eingereichten, mit Schriftsatz vom 12. September 2005 modifizierten Klage, hat der Kläger zunächst die Abänderung des vorgenannten Vergleichs dahingehend begehrt, dass er ab dem 16. August 2005 monatlich nicht mehr als 299,02 EUR an Trennungsunterhalt und 107,18 EUR an Kindesunterhalt zu zahlen hat. Zuletzt hat der Kläger beantragt, den Vergleich dahin abzuändern, dass er ab dem 4. Januar 2006 weder Trennungs– noch Kindesunterhalt zu zahlen habe.

Der Kläger hat vorgetragen, dass sein früheres, zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses bestehendes Arbeitsverhältnis befristet gewesen und am 20. Juli 2005 beendet worden sei und er seitdem nur noch Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich 1.471,20 EUR bezogen habe. Umfangreiche Erwerbsbemühungen seien zunächst erfolglos geblieben. Am 22. Dezember 2005 habe er einen Arbeitsvertrag mit der Gesellschaft für P. mbH E. abgeschlossen, wonach er dort ab dem 2. Januar 2006 als Energieanlagenelektroniker vollschichtig zu einem Stundensatz von 9,04 EUR beschäftigt werde. Zudem seien weitere Belastungen zu berücksichtigen. Dementsprechend sei er zu Unterhaltszahlungen nicht in der Lage.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Familiengericht hat in dem angefochtenen Urteil, auf das Bezug genommen wird, die Klage als unzulässig abgewiesen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er die Abänderung des Vergleichs vom 4. Mai 2005 dahingehend begehrt, dass festgestellt wird, dass der Kläger an die Beklagte vom 4. Januar 2006 bis 23. März 2006 weder Trennungs– noch Kindesunterhalt und ab dem 24. März 2006 Trennungsunterhalt nur in Höhe von monatlich 145,93 EUR und Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 52,31 EUR zahlen müsse. Der Kläger trägt vor, dass er zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses ein monatliches Nettoeinkommen von 2.166 EUR erzielt habe, das nach Abzug verschiedener Verbindlichkeiten und Belastungen in Höhe von 1.710 EUR in die Unterhaltsberechnung einbezogen worden sei. Dies sei auch die Vergleichsgrundlage gewesen, von der die Parteien ausgegangen seien, ohne dass dies eigens im Vergleichstext oder dem Sitzungsprotokoll festgehalten wurde. Der Kläger habe sich schon Anfang des Jahres 2005 um eine neue Arbeitsstelle bemüht. Es sei auch davon auszugehen, dass es ihm derzeit trotz hinreichender Bemühungen nicht möglich sei, auf dem Arbeitsmarkt eine Anstellung zu finden, bei der er Einkünfte in Höhe des bezogenen Arbeitslosengeldes, geschweige denn in Höhe seines früheren Einkommens erzielen könnte. Grundlage der Unterhaltsberechnung könne bis zum 23. März 2006 nur sein Einkommen bei der Firma E. in Höhe von monatlich 1.044 EUR netto sein, das noch um monatliche Fahrtkosten in Höhe von 339,17 EUR und Raten in Höhe von monatlich 90 EUR, die auf ehebedingte Verbindlichkeiten zu zahlen seien und auch weiter gezahlt würden, bereinigt werden müsse. Auf Grund eines Arbeitsvertrages vom 15. Februar 2006 mit der Firma F. E. GmbH, , verdiene er ab dem 23. März 2006 monatlich 2.100 EUR brutto bzw. 1.335,24 EUR netto. Die Fahrstrecke von seinem Wohnort zu seiner Arbeitsstelle in belaufe sich auf 78,5 km, wobei er lediglich viermal monatlich nach Hause fahre, so dass berufsbedingte Auslagen in Höhe von monatlich 157 EUR anzusetzen seien.

Von einer Verletzung seiner Erwerbsobliegenheit sei nicht auszugehen, außerdem seien die Voraussetzungen des § 1579 Nr. 1 und Nr. 6 BGB erfüllt, weil sich die Klägerin von ihm grundlos abgewandt habe, nachdem sie sich habe schwängern lassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass Kindesunterhalt für die Zeit von Februar 2006 bis November 2006 in Höhe von monatlich 127 EUR statt an die Beklagte an die Unterhaltsvorschusskasse des Stadtverbandes zu zahlen ist. Sie trägt vor, dass der Kläger mit seinem jetzigen Vorbringen präkludiert sei. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass sein monatliches Einkommen sich nur auf 2.100 EUR brutto belaufe und er ehebedingte Verbindlichkeiten in Höhe von monatlich 90 EUR bediene. Hinreichende Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle habe der Kläger nicht entfaltet. Die Fahrtstrecke zwischen seinem Wohnort und seinen beruflichen Einsatzort belaufe sich auf allenfalls 62 km.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Der Kläger verlangt zu Recht in Abänderung des Vergleichs vom 4. Mai 2005 die Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtungen in Bezug auf den Trennungs- und Kindesunterhalt in dem sich aus dem Urteilstenor ergebenden Umfang.

Die Abänderbarkeit eines Vergleichs beurteilt sich nach den Grundsätzen des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB (vgl. BGH, FamRZ 1995, 665; FamRZ 2001, 1687; Senatsurteil vom 13. Mai 2004 – 6 UF 77/03; Wendl/Thalmann, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., § 8, Rz. 169 ff, m.w.N.). Danach ist die Frage, ob eine Störung der Geschäftsgrundlage eingetreten ist, nach dem der Einigung zu Grunde gelegten Parteiwillen zu beurteilen. Eine Anpassung an veränderte Umstände ist dabei dann gerechtfertigt, wenn es einem Beteiligten nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann, an der bisherigen Regelung festgehalten zu werden. Als Ausgangspunkt dieser Beurteilung sind zunächst die Grundlagen, die für den ursprünglichen Titel maßgebend waren, genau zu ermitteln und es ist zu prüfen, welche Änderungen zwischenzeitlich eingetreten sind und welche Auswirkungen sich daraus für die Unterhaltshöhe ergeben (BGH, FamRZ 1992, 539), wobei die Darlegungs- und Beweislast für den Wegfall der Geschäftsgrundlage der Abänderungskläger trägt (vgl. Wendl/Thalmann, a.a.O, Rz. 166). Dieser hat daher die wesentlichen Umstände, die für die Ersttitulierung maßgebend waren, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

Diesen Anforderungen wird das Vorbringen des Klägers zwar nicht in der ersten Instanz, wohl aber in der Berufungsinstanz gerecht. Denn der Kläger hat in der Berufungsbegründung - erstmals - in prozessual beachtlicher Form dargelegt, von welchen Verhältnissen die Parteien bei Abschluss des Vergleichs im Einzelnen ausgegangen sind und dass sich diesbezüglich wesentliche Änderungen ergeben haben. Mit diesem Vorbringen ist der Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht präkludiert, da es unstreitig ist und nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führt und die Regelung der §§ 530, 531 ZPO gemäß § 621 d ZPO hier nicht anzuwenden sind.

Die Abänderungsklage ist auch teilweise begründet, weil das Einkommen des Klägers gegenüber dem Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses erheblich gesunken ist. Wie der Kläger unwidersprochen vorträgt, hatte er seinerzeit ein bereinigtes Nettoeinkommen in Höhe von 1.710 EUR, auf dessen Grundlage der Unterhalt errechnet wurde. Dieses Einkommen steht dem Kläger im hier maßgeblichen Zeitraum nicht mehr zur Verfügung, denn sein Arbeitsverhältnis zu seiner früheren Arbeitgeberin ist unstreitig beendet und er ist nunmehr bei der Firma F. E. GmbH beschäftigt, wo er nach seinem eigenen - jedenfalls nach Vorlage des Arbeitsvertrages und der Lohnbelege unwidersprochen gebliebenen - Sachvortrag monatlich 1.335,24 EUR verdient. Dieser Betrag ist auch der Unterhaltsberechnung im hier maßgeblichen Zeitraum zu Grunde zu legen, zumal sich aus den hierzu vorgelegten Unterlagen keine wesentlichen Abweichungen ergeben.

Von dem monatlichen Nettoeinkommen sind die berufsbedingten Fahrtkosten abzuziehen. Diese belaufen sich unter Zugrundelegung der kürzesten Entfernung zwischen Wohnort und Arbeitsplatz entsprechend dem Sachvortrag der Beklagten auf 62 km, wie an Hand eines Routenplaners (www.viamichelin.de) festzustellen ist. Daraus ergeben sich bei vier monatlichen Heimfahrten und einem Kilometersatz von 0,25 EUR monatliche Fahrtkosten in Höhe von 124 EUR (= 62 km * 2 * 4 * 0,25 EUR).

Weitere Abzüge sind nicht vorzunehmen. Insbesondere können die behaupteten ehebedingten Verbindlichkeiten schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil der Kläger nicht unter Beweis gestellt hat, dass er weiterhin auf ein zu ehebedingtes Darlehen monatliche Raten in Höhe von 90 EUR gezahlt hat bzw. zahlt, obwohl dies von der Beklagten zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten wird.

Die am Nachmittag des 2. November 2006 vom Kläger diesbezüglich vorgelegten Belege sind gemäß § 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, weil die mündliche Verhandlung schon geschlossen war und ihm kein Schriftsatznachlass gewährt worden ist. Auch besteht kein Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auf Grund neuen, nicht gemäß § 283 ZPO nachgelassenen Vorbringens ist, von dem Sonderfall eines Wiederaufnahmegrundes abgesehen, nur dann geboten, wenn dieses Vorbringen ergibt, dass es auf Grund eines nicht prozessordnungsmäßigen Verhaltens des Gerichts, insbesondere einer Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) oder des Anspruchs auf rechtliches Gehör, nicht rechtzeitig in den Rechtsstreit eingeführt worden ist (vgl. BGHZ 30, 60; BGH, NJW 1993, 134; MDR 1999, 758; NJW 2000, 142, 143). Im Übrigen steht der Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung im freien Ermessen des Gerichts (vgl. BGH, NJW 1986, 1867). Dass der Kläger – ohne sein Verschulden - gehindert gewesen wäre, rechtzeitig zum Verhandlungstermin unter Beweis zu stellen bzw. nachzuweisen, dass er trotz seines verringerten Einkommens weiterhin tatsächlich Zahlungen auf ein ehebedingtes Darlehen leistet, ist im Streitfall nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.

Dies geht zu Lasten des Klägers, da jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in denen letztlich die Leistungsfähigkeit in Rede steht (s.u.) ehebedingte Verbindlichkeiten nur dann berücksichtigt werden können, wenn und soweit sie auch tatsächlich zurückgeführt werden (Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 1, Rz. 639, m.w.N.).

Aus alledem ergibt sich ein unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen in Höhe von 1.211,24 EUR. Dieses ist für den gesamten hier maßgeblichen Klagezeitraum in Ansatz zu bringen, weil davon auszugehen ist, dass der Kläger sein jetziges Einkommen bei gehöriger Anstrengung auch schon ab Januar 2005 hätte erzielen können. Dass er alles Zumutbare unternommen hat, um eine entsprechend bezahlte Anstellung zu finden, ist, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat, nicht hinreichend belegt, zumal entsprechende Bewerbungen weitgehend nur für die Monate September bis November 2005 vorgelegt worden sind, was insofern nicht ausreicht, als angesichts der gesteigerten Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem minderjährigen Kind des Klägers intensive Bemühungen schon zu einem früheren Zeitpunkt, d.h. zumindest ab Mitte 2005 hätten einsetzen müssen, da sich damals das Ende des früheren Arbeitsverhältnisses abzeichnete.

Andererseits ist auch kein höheres Einkommen anzusetzen, weil eine diesbezügliche Verletzung der Erwerbsobliegenheit durch den Kläger schon mangels hinreichenden Sachvortrags hierzu nicht festgestellt werden kann; es ist unter den gegebenen Umständen vielmehr nicht auszuschließen, dass er trotz des zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses höheren Einkommens mit monatlich 2.100 EUR brutto seinen beruflichen Fähigkeiten und den Gegebenheiten auf dem Arbeitsmarkt entsprechend entlohnt wird. Diese durchaus nahe liegende Möglichkeit verbietet es, dem Kläger weitergehende fiktive Einkünfte zuzurechnen, da dies eine unterhaltsrechtliche Leichtfertigkeit voraussetzte, von der hier nicht zweifelsfrei ausgegangen werden kann.

Auf Seiten der Beklagten ist kein Einkommen anzusetzen; dass sie ab August 2006 unstreitig monatlich 140 EUR verdient, wirkt sich angesichts der nur eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Klägers (s.u.) letztlich nicht aus, zumal ohnehin lediglich ein Teil dieser Einkünfte unterhaltsrechtlich überhaupt relevant wäre, da sie auf überobligatorischer Anstrengung der Beklagte beruhen. Unerheblich ist auch, dass die Beklagte Erziehungsgeld bezogen hat, da dieses unter den gegebenen Umständen nach § 9 BErzGG bei der Beurteilung der Unterhaltsverpflichtungen des Klägers nicht zu berücksichtigen ist (vgl. hierzu Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 9. Aufl., Rz. 559).

Hieraus ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung:

Der Bedarf für F.-L. beläuft sich unter Berücksichtigung des anteiligen Kindergeldes somit auf 199 EUR (= 204 EUR - 5 EUR). Es liegt ein Mangelfall vor. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, FamRZ 2006, 683) die Selbstbehaltssätze gegenüber Ehegatten grundsätzlich höher anzusetzen sind, als gegenüber minderjährigen Kindern. Der Senat erachtet es für angemessen, insoweit von dem Betrag auszugehen, der in der Mitte zwischen dem notwendigen und dem angemessenen Selbstbehalt liegt (so auch Büttner, FamRZ 2006, 765). Nach den Leitlinien des Saarländischen Oberlandesgerichts ergibt sich daraus hier ein Selbstbehalt in Höhe von 995 EUR (= notwendiger Selbstbehalt: 890 EUR + 1/2 * < angemessener Selbstbehalt: 1.100 EUR - notwendiger Selbstbehalt: 890 EUR>). Es ist somit zunächst die Verteilungsmasse von 216,24 EUR (= bereinigtes Einkommen: 1.211,24 EUR – 995 EUR) unter Berücksichtigung der BGH-Rechtsprechung zur Mangelfallberechnung (vgl. FamRZ 2003, 363) aufzuteilen; die danach noch verbleibende Differenz zwischen dem angemessenen Selbstbehalt und dem notwendigen Selbstbehalt in Höhe von 105 EUR steht grundsätzlich dem unterhaltsberechtigten Kind zu (vgl. Eschenbruch, Der Unterhaltsprozess, 4. Aufl., Rz. 3127; Soyka, FuR 2006, 269). Daraus ergibt sich vorliegend folgende Berechnung:

Damit hat die Beklagte einen Anspruch auf Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 159 EUR und der Kindesunterhalt beläuft sich auf monatlich rund 162 EUR (= 57,07 EUR + 105 EUR). Einer Korrektur dieser Beträge bedarf es nicht, weil keiner der Unterhaltsberechtigten in Folge der Mangelfallberechnung mehr erhält, als wenn kein Mangelfall vorläge.

Was den Trennungsunterhalt betrifft, so ist auch nicht die Aktivlegitimation der Beklagten teilweise entfallen, obwohl diese ab dem 9. Februar 2006 Leistungen nach dem SGB II erhält, da nach § 33 Abs. 1 SGG II auf den Leistungsträger übergegangene Ansprüche unstreitig durch Vertrag vom 12. Oktober 2006 (Bl. 82 d. A.) auf die Beklagte zur gerichtlichen Geltendmachung rückabgetreten worden sind.

Der Anspruch auf Trennungsunterhalt ist auch nicht verwirkt, denn der Kläger hat einen Verwirkungstatbestand nicht schlüssig dargetan. Insbesondere reicht die Behauptung nicht aus, die Beklagte habe nach der Geburt des gemeinsamen Kindes jegliche Intimität mit dem Kläger verweigert, denn dies allein kann noch keine unbillige Härte für die Verpflichtung zur Zahlung von Trennungsunterhalt begründen, zumal es vorliegend nur um relativ geringe, ohnehin nicht einmal das Existenzminimum abdeckende Beträge geht und zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte durch die Betreuung des Kindes der Parteien an einer hinreichenden Erwerbstätigkeit gehindert ist. Auf die Frage, wie es sich auswirkt, dass der behauptete Verwirkungstatbestand bereits bei Abschluss des Vergleichs vorgelegen hätte, kommt es somit nicht mehr an.

Im Hinblick darauf, dass die Beklagte für F.-L. seit Februar 2006 Unterhaltsvorschuss in Höhe von monatlich 127 EUR erhält und damit Unterhaltsansprüche in dieser Höhe nach § 7 UVG auf die Unterhaltsvorschusskasse übergegangen sind, ist insoweit die Aktivlegitimation der Beklagten entfallen. Dem wird dadurch Rechnung getragen, dass entsprechend der Anregung der Beklagten der Vergleich teilweise dahingehend abgeändert wird, dass insoweit Zahlung an die Unterhaltsvorschusskasse zu leisten ist, wobei es auf die Frage, ob der Kläger an diese für den hier maßgeblichen Klagezeitraum Zahlungen erbracht hat, für die vorliegende Abänderungsklage ohne Belang ist, da es sich insoweit um einen gegebenenfalls mit der Vollstreckungsklage nach § 769 ZPO geltend zu machenden Erfüllungseinwand handelt.

Nach alledem hat die Berufung des Klägers einen Teilerfolg; entsprechend ist der Vergleich vom 4. Mai 2005 abzuändern.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind nach § 97 Abs. 2 ZPO trotz teilweisen Obsiegens dem Kläger insgesamt aufzuerlegen, weil die Berufung insoweit nur auf Grund neuen Vorbringens erfolgreich ist, das er bereits im ersten Rechtszug geltend zu machen im Stande war. Denn der Kläger hat trotz der eindeutigen Ausführungen im Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2005 – 6 WF 77/05 -, auf die das Familiengericht die Klageabweisung gestützt hat, zu den Vergleichsgrundlagen und den damaligen Verhältnissen erstinstanzlich nichts vorgetragen, wobei er ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht worden war, dass eine pauschale Bezugnahme auf das Ausgangsverfahren nicht zulässig sei. Diese Sichtweise ist nach Auffassung des Senats nach wie vor zutreffend. Die Kosten der ersten Instanz sind nach § 92 Abs. 1 ZPO entsprechend dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen aufzuteilen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Tenor

1. Die als sofortige Beschwerde zu behandelnde Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - in Homburg vom 27. August 2004 - 9 F 344/04 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

Gründe

I.

Die Beklagten sind aus der rechtskräftig geschiedenen Ehe ihrer gesetzlichen Vertreterin mit dem Kläger hervorgegangen. Dieser wurde durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - in Homburg vom 30. Januar 2002 - 9 F 271/01 - verurteilt, an die Beklagten monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von jeweils 115 EUR zu zahlen. Dabei wurde ein Nettoeinkommen des Klägers von monatlich 1.070 EUR zu Grunde gelegt, das er auf Grund seiner Tätigkeit als Taxifahrer erzielte.

Seit dem 1. September 2004 bezieht der am August 1941 geborene Kläger Altersrente für langjährig Versicherte, die sich - nach Abzüge der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung - auf monatlich 724,91 EUR beläuft. Mit seiner am 20. August 2004 eingereichten, bislang noch nicht zugestellten Klage erstrebt der Kläger die Abänderung des genannten Urteils dahingehend, dass er ab September 2004 Kindesunterhalt nur noch in Höhe von monatlich jeweils 40 EUR an die Beklagte zu zahlen hat. Die für diese Klage beantragte Prozesskostenhilfe hat das Familiengericht mit dem angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird, zurückgewiesen. Der hiergegen eingelegten Beschwerde hat das Familiengericht nicht abgeholfen.

II.

Die als sofortige Beschwerde zu behandelnde Beschwerde des Klägers ist gemäß § 127 Abs. 2 ZPO zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, hat das Familiengericht die Erfolgsaussicht der Klage verneint, weil eine wesentliche Änderung der Verhältnisse, welche die begehrte Herabsetzung der titulierten Unterhaltsbeträge rechtfertigen könnte, nicht vorliegt. Denn dem Kläger ist nach wie vor ein Einkommen in einer Höhe zuzurechnen, wie es auch der abzuändernden Entscheidung zu Grunde gelegen hat. Insbesondere kann der Kläger sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht darauf berufen, dass er in Wirklichkeit nur noch eine deutlich geringere vorgezogene Altersrente bezieht, denn ob und inwieweit ein Unterhaltspflichtiger leistungsfähig ist, wird nicht allein durch sein tatsächliches Einkommen und Vermögen bestimmt, sondern auch durch seine Erwerbsfähigkeit. Er ist verpflichtet, seine Arbeitskraft entsprechend seiner Vorbildung, seinen Fähigkeiten und den Arbeitsmarktverhältnissen so gut wie möglich einzusetzen und muss sich Einkünfte anrechnen lassen, die er bei gutem Willen durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit erzielen könnte. Dabei setzt die Zurechnung fiktiver Einkünfte voraus, dass dem Unterhaltspflichtigen ein verantwortungsloses, mindestens leichtfertiges unterhaltsbezogenes Fehlverhalten vorzuwerfen ist (BGH, FamRZ 1999, 843, 844; FamRZ 1985, 158, 159; FamRZ 1982, 792, 794). So liegt der Fall hier.

Wegen seiner gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber den minderjährigen Beklagten nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. dazu BGH, FamRZ 1980, 1113) hat der Kläger auch für die Zeit ab September 2004 seine Arbeitskraft bestmöglich einzusetzen und alle Erwerbsmöglichkeiten auszuschöpfen (Senatsurteile vom 14. Februar 2002 - 6 UF 122/01 - und vom 4. Oktober 2001 - 6 UF 72/01 -; OLG Hamm, FamRZ 1998, 982; OLG Zweibrücken, FamRZ 1999, 881). Dies gilt auch in Anbetracht des Umstands, dass der Kläger, nachdem er im August 2004 das 63. Lebensjahr vollendet hatte, die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des vorgezogenen Altersruhegeldes erfüllt, denn die Erwerbsobliegenheit besteht grundsätzlich bis zur gesetzlichen Altersgrenze, die für den Kläger entsprechend der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 35 SGB IV) bzw. in der Beamtenversorgung (§§ 25 BRRG, 41 Abs. 1 BBG) 65 Jahre beträgt (vgl. Senatsurteil vom 30. Oktober 2003 - 6 UF 69/01 -; Eschenbruch/Mittendorf, Der Unterhaltsprozess, 3. Aufl., Rz. 6285 ff, 6288) und von ihm erst im Jahr 2006 erreicht wird. Zwar kann im Einzelfall der Eintritt in den Ruhestand unterhalb der gesetzlichen Altersgrenze unterhaltsrechtlich zu beachten sein (vgl. Senatsurteil vom 30. Oktober 2003 - 6 UF 69/01 -; Eschenbruch/Mittendorf, a.a.O.); dass die Voraussetzungen insoweit vorliegen, ist jedoch nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht.

Nach alledem hat der Kläger nach wie die Obliegenheit, vollschichtig erwerbstätig zu sein. Allein dieser Gesichtspunkt rechtfertigt unter den gegebenen Umständen die Zurechnung eines fiktiven bereinigten Nettoeinkommens in Höhe von monatlich 1.070 EUR.

Im Übrigen ist davon auszugehen dass es dem Kläger vorliegend auch ohne weiteres möglich und zumutbar wäre, im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung so viel zu seiner Altersrente hinzuzuverdienen, dass er den titulierten Unterhalt - im Wesentlichen - auch weiterhin ohne Gefährdung seines angemessenen Selbstbehalts zahlen kann. Umstände, die dem entgegenstehen, sind nicht substantiiert dargetan auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere ist der Kläger nicht darauf beschränkt, nur als Taxifahrer tätig zu sein, sondern es ist ihm zuzumuten, auch durch andere Arbeiten, beispielsweise im Rahmen einer so genannten geringfügigen Beschäftigung, monatlich 345 EUR - anrechnungsfrei (§§ 36, 34 Abs. 3 Nr. 1 SGB VI) - zu seiner Rente hinzu zu verdienen, so dass er ein monatliches Nettoeinkommen von nahezu 1.070 EUR erreicht.

Die Abänderungsklage hat daher keine Aussicht auf Erfolg, so dass das Familiengericht dem Kläger die nachgesuchte Prozesskostenhilfe zu Recht verweigert hat.

Der Kostenausspruch beruht auf § 127 Abs. 4 ZPO.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordern (§ 574 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 ZPO).

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 31. Januar 2006 verkündete Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – in St. Wendel – 6 F 421/04 – teilweise dahingehend abgeändert, dass der Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt wird, über die bereits zuerkannten Beträge hinaus an die Klägerin weiteren nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich

257 EUR für Januar 2005 bis Juni 2005 und

312 EUR ab Juli 2005

zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtstreits in der ersten Instanz tragen die Klägerin 1/4, der Beklagte 3/4, die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Parteien sind miteinander verheiratet und leben seit März 2000 getrennt. Aus der Ehe sind die Kinder S., geboren am November 1978 und S1, geboren am August 1983 hervorgegangen.

Die Parteien waren gemeinsam Inhaber eines Kontos bei der , das zum 28. September 2001 mit 2.620,97 DM überzogen war. Die Klägerin hat die Hälfte dieser Schulden beglichen. Außerdem hat sie im Jahr 2001 den Beklagten aufgefordert, zur Vorbereitung von Unterhaltsansprüchen Auskunft über sein Einkommen und sein Vermögen zu erteilen. Dem kam er nicht nach, so dass die Klägerin sich anwaltlicher Hilfe bediente und hierfür Gebühren in Höhe von 635,09 EUR gezahlt hat.

Die am ... Mai 1950 geborene Klägerin ist ausgebildete Sekretärin und war bis 1979 in einem Steuerberatungsbüro bzw. einem Ingenieurbüro angestellt. Danach war sie nicht mehr berufstätig .

Der am ... August 1944 geborene Beklagte ist von Beruf Bauzeichner und war bei der S. GmbH, beschäftigt. Dort war er bis Februar 2002 Mitglied des Betriebsrats, wurde jedoch nicht wieder gewählt. Er schloss am 2. Dezember 2002 mit der S. GmbH eine Altersteilzeit-Vereinbarung, wonach mit Wirkung vom 1. Januar 2003 das bisher bestehende Vollzeitarbeitsverhältnis in ein bis zum 31. August 2007 befristetes Altersteilzeit-Arbeitsverhältnis umgewandelt wurde. Daneben erhielt der Beklagte eine Aufstockung seines nunmehr auf der Grundlage einer Teilzeitbeschäftigung errechneten Einkommens, eine Abfindung in Höhe von 10.000 EUR und eine Versorgungszusage in Höhe von 40.000 EUR zum Ausgleich entstehender Nachteile in der Rentenversicherung. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vertragstext (Bl. 109 ff d.A.) Bezug genommen. Zuletzt verdiente der Beklagte monatlich 2.800 EUR netto. Ab dem 1. Januar 2005 erhält der Beklagte Arbeitslosengeld bzw. Altersrenten in Höhe von monatlich 1.433,51 EUR.

Mit ihrer am 18. Oktober 2004 eingereichten Klage hat die Klägerin vom Beklagten Auskunft über sein Einkommen sowie unbezifferten Trennungsunterhalt verlangt und beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin „monatlichen Mindestunterhalt“ in Höhe von 1.208 EUR ab Oktober 2004 zu zahlen. Außerdem hat sie weitere 3.089,78 EUR - nebst Zinsen - geltend gemacht. Zuletzt hat sie Unterhalt für die Zeit ab Oktober 2004 in Höhe von monatlich 1.250 EUR - abzüglich geleisteter Zahlungen - beansprucht.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie aufgrund der plötzlichen Trennung vom Beklagten unter einem psychosomatischen Erschöpfungssyndrom leide und sich in psychologische Behandlung habe begeben müssen. Sie bewerbe sich zwar ständig um eine Arbeitsstelle, habe aber auf dem Arbeitsmarkt keine Chance. Für die Bedarfsbemessung sei auf Seiten des Beklagten dessen letztes Einkommen aus vollschichtiger Tätigkeit in Höhe von monatlich netto 2.800 EUR in Ansatz zu bringen. Die Vereinbarung von Altersteilzeit und die damit verbundenen Einkommenseinbußen brauche sich die Klägerin unterhaltsrechtlich nicht entgegenhalten zu lassen. Die Kontoüberziehungen rührten vom Beklagten her, er habe daher auch im Innenverhältnis allein für den Ausgleich des Kontos zu sorgen. Außerdem schulde er der Klägerin die ihr entstandenen Kosten für die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen, dass er sich auf die Altersteilzeitvereinbarung eingelassen habe, weil ihm ansonsten gekündigt worden wäre.

In dem angefochtenen Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Familiengericht den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Klägerin monatlichen Unterhalt in Höhe von 187 EUR für Januar 2005 bis Juni 2005, 132 EUR für Juli 2005 bis Dezember 2005, 679 EUR ab Januar 2006 sowie weitere 2.425,09 EUR zuzüglich Zinsen zu zahlen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlich zuletzt gestellten Anträge, soweit ihnen in dem angefochtenen Urteil nicht entsprochen wurde, weiterverfolgt. Die Klägerin trägt vor, dass der Beklagte etwa gleichzeitig mit seiner derzeitigen Lebensgefährtin, einer früheren Arbeitskollegin, die Vereinbarung über die Altersteilzeit getroffen habe. Unterhaltsrechtlich habe der Beklagte die Altersteilzeitvereinbarung nicht treffen dürfen, weil ihm der Verlust des Arbeitsplatzes nicht gedroht habe, da ihm gegenüber eine Kündigung nicht wirksam hätte ausgesprochen werden können. Tatsächlich sei auch kein einziger Mitarbeiter seiner früheren Arbeitgeberin entlassen worden. Der Beklagte habe gegenüber der Klägerin zugesagt, das von ihm allein überzogene Konto auszugleichen. Hieran habe er sich jedoch nicht gehalten.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, dass die Klägerin im Jahr 2001 „eine Erbschaft durch den Verkauf ihres Elternhauses in Höhe von 80.000 DM erhalten habe“. Sie müsse sich daher entsprechende Zinseinkünfte anrechnen lassen. Die Klägerin habe im Übrigen einer Berufstätigkeit nachzugehen. Die Lebensgefährtin des Beklagten sei bereits ein Jahr vor ihm bei der Firma S. GmbH ausgeschieden. Die Planungen des vom von ihm im Rahmen seiner Arbeit betreuten Projekts seien abgeschlossen gewesen, ein neues Projekt habe nicht in Aussicht gestanden. Der Beklagte habe von dem erwähnten Konto bis Oktober 2000 nichts abgehoben. Danach habe ohnehin nur noch die Klägerin über das Konto verfügt. Eine Zusage, intern den gesamten Kostenausgleich zu übernehmen, habe der Beklagte nicht gemacht.

Die Klägerin trägt hierzu vor, dass sie insgesamt 15.000 DM auf das gemeinsame Konto der Parteien überwiesen habe. In den folgenden Jahren sei es ihr nicht möglich gewesen, den Rest der Erbschaft für die eigene Altersversorgung anzulegen, weil sie die Mittel benötigt habe, um ihren Lebensunterhalt sowie den der beiden Töchter zu bestreiten.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet, denn sie hat über die in dem angefochtenen Urteil bereits zuerkannten Beträge hinaus noch weitergehende Ansprüche auf Trennungsunterhalt.

Die grundsätzliche Unterhaltsverpflichtung des Beklagten ergibt sich aus § 1361 BGB, worüber die Parteien letztlich auch nicht streiten.

Die Höhe des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Hierfür sind zunächst die Einkünfte des Beklagten maßgeblich. Entgegen der Auffassung des Familiengerichts ist davon auszugehen, dass sich der Beklagte nicht auf die Vereinbarung der Altersteilzeit berufen kann, so dass sein letztes Einkommen aus einer vollschichtigen Tätigkeit zu Grunde zu legen ist. Dabei ist entsprechend den nicht substantiiert in Zweifel gezogenen Feststellungen des Familiengerichts in dem angefochtenen Urteil davon auszugehen, dass sich das monatliche Nettoeinkommen des Beklagten im letzten Jahr vor dem Beginn der Altersteilzeit am 1. Januar 2003 auf monatlich 2.800 EUR netto belaufen hat.

Dass die Einkünfte des Beklagten im Klagezeitraum tatsächlich geringer waren, ist dabei ohne Belang. Denn für die Bestimmung des Unterhaltsbedarfs ist eine Minderung der Einkünfte des unterhaltspflichtigen Ehegatten zwar grundsätzlich zu berücksichtigen. Dies gilt indes nicht, wenn die Einkommenseinbuße auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit beruht oder durch freiwillige berufliche oder wirtschaftliche Dispositionen des Unterhaltspflichtigen veranlasst ist und von diesem durch zumutbare Vorsorge hätte aufgefangen werden können. Daraus folgt, dass der Verpflichtete im Grundsatz unterhaltsrechtlich nicht berechtigt ist, seine Leistungsfähigkeit durch die Inanspruchnahme der lediglich aus arbeitsmarktpolitischen Gründen eingeführten Altersteilzeit einzuschränken (vgl. BGH, FamRZ 1999, 708, 710; FamRZ 1998, 256; Saarländisches Oberlandesgericht, 9. Zivilsenat, Urteil vom 14. September 2005 – 9 UF 104/03 -; 6. Zivilsenat, Beschluss vom 21. September 2004 – 6 UFH 57/04; Urteil vom 30. November 2000 - 6 UF 12/00 -; Eschenbruch, Der Unterhaltsprozess, 4. Aufl., Rz 1310, m.w.N.).

Umstände, die ausnahmsweise eine andere Bewertung erfordern, liegen hier nicht vor. Dass die Vereinbarung der Alterstteilzeit einer gemeinsamen Lebensplanung der Parteien entsprochen hat oder hierfür gesundheitliche Gründe maßgebend waren (vgl. Eschenbruch, a.a.O.), trägt der Beklagte selbst nicht vor und ob die Alterteilzeit unterhaltsrechtlich zu rechtfertigen ist, wenn (nur) durch sie der drohende Verlust des Arbeitsplatzes abgewendet werden konnte (vgl. hierzu auch OLG Hamm, NJW-RR 2001, 433), kann dahinstehen, denn davon, dass ein solcher Fall hier vorliegt, ist nicht auszugehen. Der Beklagte trägt hierzu lediglich vor, dass seitens seiner Arbeitgeberin auf Altersteilzeitregelungen gedrängt worden sei, um Personal abzubauen, wobei sämtliche Betroffene, zu denen auch er gehört habe, sich dem gebeugt hätten. Dies reicht indes nicht aus, um mit hinreichender Sicherheit annehmen zu können, dass dem Beklagten ohne die Vereinbarung von Altersteilzeit mit einiger Aussicht auf Erfolg gekündigt worden wäre. Denn zum einen ist nicht substantiiert dargetan, dass die Arbeitgeberin des Beklagten für diesen keine Verwendung mehr gehabt hätte, so dass keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine Kündigung überhaupt ausgesprochen worden wäre, und zum anderen sind keine Umstände ersichtlich, wonach unter Berücksichtigung der nach dem Kündigungsschutzgesetz zu treffenden Sozialauswahl eine Kündigung gerade gegenüber dem Beklagten gerechtfertigt gewesen wäre. Nach alledem hätte der Beklagte angesichts seiner Unterhaltspflichten auf der unveränderten Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses bestehen müssen und sich nicht auf die Vereinbarung von Altersteilzeit einlassen dürfen.

Auf Seiten der Klägerin ist ein fiktives Einkommen in Höhe von monatlich 400 EUR in Ansatz zu bringen, weil sie im hier maßgeblichen Klagezeitraum gehalten ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dass sie dies aus gesundheitlichen Gründen nicht kann, ist nicht substantiiert dargetan. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass sie hinreichende Anstrengungen unternommen hat, um eine entsprechende Arbeitsstelle finden. Der Umstand, dass die Klägerin angesichts ihres Alters und im Hinblick darauf, dass sie letztmals 1979 berufstätig war, nur eingeschränkte Möglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt hat, wird dadurch berücksichtigt, dass das der Klägerin zuzurechnende fiktive Einkommen – zumindest für die hier allein zu beurteilende Trennungszeit - lediglich mit monatlich 400 EUR netto veranschlagt wird.

Des weiteren sind auf Seiten der Klägerin fiktive Zinseinkünfte in Höhe von monatlich 75 EUR anzusetzen. Unstreitig hat die Klägerin im Jahr 1998 aus einer Erbschaft 80.000 DM erhalten. Hiervon hat sie nach ihrem eigenen, vom Beklagten nicht substantiiert bestrittenen Sachvortrag auf das gemeinsame Konto der Parteien 15.000 DM überwiesen; über die Verwendung des Restbetrages von dann noch 65.000 DM fehlen substantiierte Ausführungen, so dass nicht festgestellt werden kann, dass dieses Kapital in unterhaltsrechtlich anzuerkennender Weise aufgebraucht ist. Demzufolge ist es gerechtfertigt, der Klägerin hieraus Zinseinkünfte zuzurechnen, die der Senat auf monatlich 75 EUR schätzt.

Aus alledem ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung:

Daraus ergibt sich ein Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich rund 991 EUR. Der Beklagte hat an die Klägerin von Oktober 2004 bis Dezember 2004 monatlich 1.250 EUR und im Jahr 2005 monatlich 547 EUR gezahlt, wobei dies jeweils auf den Unterhalt anzurechnen ist. Dies entspricht im Wesentlichen den Feststellungen des Familiengerichts und wird von den Parteien auch nicht in Zweifel gezogen. Insbesondere hat der Beklagte im Jahr 2005 nicht mehr als monatlich 547 EUR gezahlt. Die hiervon abweichende Handhabung des Familiengerichts in dem angefochtenen Urteil beruht offensichtlich auf einem Schreibfehler, nachdem der richtige, dem eigenen Sachvortrag des Beklagten im Schreiben vom 31. Juli 2005 (Bl. 154 d.A.) entsprechende Betrag (= 547 EUR) zunächst im Tatbestand des angefochtenen Urteils zutreffend wiedergegeben worden war. Demzufolge hat die Berufung insoweit Aussicht auf Erfolg, als die Klägerin für Januar bis Juni 2005 über den zuerkannten Betrag hinaus monatlich 257 EUR (= geschuldeter Unterhalt: 991 EUR - gezahlt: 547 EUR - zuerkannt: 187 EUR), für Juli bis Dezember 2005 monatlich 312 EUR (= geschuldeter Unterhalt: 991 EUR - gezahlt: 574 EUR - zuerkannt: 132 EUR) und ab Januar 2006 monatlich ebenfalls 312 EUR (= geschuldeter Unterhalt: 991 EUR - zuerkannt: 679 EUR) verlangt.

Weitergehende Ansprüche bestehen nicht. Insbesondere hat die Klägerin auch keinen Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Gesamtschuldnerausgleichs, weil sie für die Umstände, die eine alleinige Haftung des Beklagten, abweichend von dem gesetzlichen Regelfall, begründen könnten, keinen Beweis angetreten hat.

Nach alldem hat die Berufung einen Teilerfolg. Entsprechend war das angefochtene Urteil abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

(1) Soweit ein geschiedener Ehegatte keinen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, kann er gleichwohl Unterhalt verlangen, solange und soweit er nach der Scheidung keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag.

(2) Reichen die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit zum vollen Unterhalt (§ 1578) nicht aus, kann er, soweit er nicht bereits einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, den Unterschiedsbetrag zwischen den Einkünften und dem vollen Unterhalt verlangen.

(3) Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1572, 1575 zu gewähren war, die Voraussetzungen dieser Vorschriften aber entfallen sind.

(4) Der geschiedene Ehegatte kann auch dann Unterhalt verlangen, wenn die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit wegfallen, weil es ihm trotz seiner Bemühungen nicht gelungen war, den Unterhalt durch die Erwerbstätigkeit nach der Scheidung nachhaltig zu sichern. War es ihm gelungen, den Unterhalt teilweise nachhaltig zu sichern, so kann er den Unterschiedsbetrag zwischen dem nachhaltig gesicherten und dem vollen Unterhalt verlangen.

(5) (weggefallen)

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – in Völklingen vom 10. April 2008 – 8 F 485/07 UE – wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages leistet.

III. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Der am … März 1947 geborene Kläger und die am … August 1951 geborene Beklagte, die am 12. September 1980 die Ehe geschlossen haben, sind durch Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarlouis – 20 F 395/92 – vom 8. März 1995, das bezüglich des Scheidungsausspruchs am gleichen Tag rechtskräftig wurde, geschieden. Die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder H., geb. am … Juli 1982, und B., geb. am … Oktober 1983, verblieben nach der Trennung der Parteien im Haushalt der Beklagten und wurden von dieser versorgt und betreut. Die Beklagte ist Verwaltungsangestellte und war bis zur Eheschließung vollschichtig im Öffentlichen Dienst mit einer Vergütung nach BAT VI b beschäftigt. Nachdem sie ihre Tätigkeit ab Oktober 1980 auf eine halbschichtige Tätigkeit reduziert hatte, hat sie im April 1984 ihre Arbeitsstelle gekündigt und ist in der Folge bis September 1993 keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Ab Oktober 1993 hat sie wieder eine Tätigkeit als Verwaltungsangestellte im Öffentlichen Dienst aufgenommen. Nachdem sie zunächst halbschichtig tätig war, übt sie seit Mitte März 2001 zwei Halbtagsbeschäftigungen aus, wobei eine der Halbtagsbeschäftigungen bis zum 30. Juni 2008 befristet war. Sie hat seit November 2006 wieder die Gehaltsstufe erreicht, die sie vor der Eheschließung hatte.

Durch Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – in Völklingen vom 8. Mai 2006 – 8 F 4/05 – in der Fassung des Senatsurteils vom 22. März 2007 – 6 UF 46/06 – wurde der Kläger (dortiger Beklagter) in Abänderung eines am 29. März 2001 vor dem Amtsgericht – Familiengericht – in Völklingen geschlossenen Prozessvergleichs – 8 F 40/01 – verurteilt, der Beklagten (dortigen Klägerin) nachehelichen Unterhalt für die Zeit von Oktober 2004 bis einschließlich Februar 2007 in Höhe von weiteren 11.296 EUR und für die Zeit ab März 2007 in Höhe von monatlich 669 EUR – fällig bis zum 3. Werktag eines jeden Monats im Voraus – zu zahlen. Die letzte mündliche Verhandlung in diesem Verfahren hat am 1. März 2007 stattgefunden. Für seine Entscheidung ging der Senat für die Zeit ab März 2007 von – vor Abzug des jeweils anteiligen Unterhalts für die gemeinsame Tochter B. und des sog. Erwerbstätigenbonus – bereinigten monatlichen Erwerbseinkünften des Klägers von 2.669,91 EUR und der Beklagten von 1.346,50 EUR aus.

Mit seiner am 15. November 2007 eingereichten, der Beklagten am 20. November 2007 zugestellten Klage hat der Kläger in Abänderung des Urteils des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22. März 2007 – 6 UF 46/06 – (gemeint des Urteils des Amtsgerichts – Familiengericht – in Völklingen vom 8. Mai 2006 – 8 F 4/05 – in der Fassung des vorgenannten Senatsurteils) auf Wegfall seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Beklagten ab Zustellung der Abänderungsklage angetragen.

Er hat die Auffassung vertreten, dass sich die dem Urteil zugrundeliegenden maßgeblichen Umstände und Verhältnisse i.S.d. § 323 ZPO zwischenzeitlich dadurch geändert hätten, dass sich die gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Befristung des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 5 BGB und zur Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen nach § 1578 Abs. 1 S. 2 BGB wesentlich verändert habe. Mit Urteil vom 26. September 2007 – XII ZR 11/05 – habe sich der Bundesgerichtshof nämlich erstmals konkret mit der langen Ehedauer befasst und abweichend von seiner früheren Rechtsprechung klargestellt, dass es für eine Befristung oder Begrenzung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts nicht mehr entscheidend auf die Ehedauer ankomme, sondern darauf, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen könnte, als ein ehebedingter Nachteil darstelle, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zu Gunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigen könnte. Derartige ehebedingte Nachteile seien bei der Beklagten aber nicht feststellbar. Sie habe die maximale Stufe ihrer Erwerbstätigkeit erreicht. Ein höheres Einkommen als nach BAT VI b könne sie nach ihrer Vorbildung nicht erzielen. Die fehlenden Aufstiegsmöglichkeiten seien nicht ehebedingt, sondern ausbildungsbedingt. Demnach sei es der Beklagten aber zumutbar, nunmehr auf ihren Lebensstandard nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu verzichten und sich mit dem Lebensstandard zu begnügen, den sie auch ohne die Ehe erreicht hätte.

Da der Senat im Vorprozess eine derartige Überprüfung nicht vorgenommen habe, sei auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Abänderungsklage eröffnet.

Jedenfalls für die Zeit ab Januar 2008 sei der Unterhaltstitel im begehrten Umfang unter Berücksichtigung der Auswirkungen des Unterhaltsänderungsgesetzes auf bestehende Unterhaltstitel abzuändern. Denn durch das Unterhaltsänderungsgesetz und die Einführung des § 1578 b BGB, der die früheren §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB ersetze, sei nochmals die Herabsetzung und zeitliche Beschränkung hervorgehoben, welche nunmehr im Übrigen alle Unterhaltstatbestände erfasse und nicht nur den Aufstockungsunterhalt. In dieser gesetzlichen Änderung liege auch nicht lediglich eine Wiederholung der alten Rechtslage oder die Geltendmachung einer geänderten Rechtsansicht vor, sondern eine Gesetzesänderung, die eine Abänderungsklage nach § 323 ZPO eröffne. Zudem würden für den Fall der ersten Anpassung eines Urteils nach dem Inkrafttreten des Unterhaltsänderungsgesetzes nach der Übergangsvorschrift des § 36 Nr. 2 EGZPO die Präklusionsbestimmungen der §§ 323 Abs. 2 und 767 Abs. 2 ZPO nicht gelten. Demnach könne die erste Änderung auf Umstände gestützt werden, die bereits zur Zeit des Erstverfahrens vorlagen. Gemäß § 36 Nr. 2 EGZPO gelte die zeitliche Schranke des § 323 Abs. 2 ZPO für Umstände nicht, die erst durch das neue Recht erheblich geworden sind. Alle Gesetzesänderungen könnten damit grundsätzlich ohne die Gefahr des Präklusionseinwandes in einem Abänderungsverfahren neu eingeführt werden. Einschränkungen bestünden insoweit für eine zeitliche Beschränkung nur dahingehend, dass die Abänderung erstmalig sein müsse. Der Wegfall des Ehegattenunterhalts sei auch zumutbar, weil keine ehebedingten Nachteile bei der Beklagten gegeben seien und Billigkeitserwägungen zu keiner Ergebniskorrektur führen könnten.

Der Kläger hat beantragt:

1. das Urteil des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22. März 2007, AZ: 6 UF 46/06, dahingehend abzuändern, dass der Kläger ab Zustellung der Abänderungsklage zur Leistung von Ehegattenunterhalt nicht mehr verpflichtet ist;

2. hilfsweise – für den Fall des Obsiegens des Klägers – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ab Zustellung der Klage zuviel gezahlten Unterhalt von monatlich 669 EUR bis zur Rechtskraft der Abänderungsentscheidung zurück zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass der Kläger mit der nunmehr geltend gemachten Begrenzung bzw. Befristung des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt präkludiert sei. Insoweit sei nämlich keine nachträgliche Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung eingetreten. Denn zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess am 1. März 2007 habe der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zur Befristung des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt bereits in dem vom Kläger dargelegten Sinne geändert gehabt. Die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei insoweit bereits durch Urteil vom 12. April 2006 – XII ZR 240/03 – erfolgt. Denn dort habe der Bundesgerichtshof schon ausgeführt, dass das Gesetz weder in § 1578 Abs. 1 S. 2 BGB noch in § 1573 Abs. 5 BGB eine bestimmte Ehedauer festlege, von der ab eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts nicht mehr in Betracht kommen könne, sondern dass bei einer die Zweckrichtung berücksichtigenden Gesetzesanwendung der Tatrichter vorrangig zu prüfen habe, ob sich die Einkommensdifferenz der Ehegatten, die einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründet, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zu Gunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigt. Sowohl diese Entscheidung als auch eine weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Oktober 2006 – XII ZR 190/03 – seien vor der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess bereits veröffentlicht gewesen. Damit stelle aber die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. September 2007 keine nachträglich geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dar. Selbst eine nachträglich geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hätte den Kläger im Übrigen nicht davon entbunden, die Einwendungen zur Begrenzung und zeitlichen Befristung im Vorprozess geltend zu machen. Dies habe der Kläger aber versäumt. Im Übrigen habe sie aber auch ehebedingte Nachteile erlitten, soweit sie ihre vor der Ehe ausgeübte Vollzeitstelle zu Beginn der Ehe reduziert und schließlich aufgegeben habe, um sich der Betreuung und Erziehung der ehegemeinsamen Kinder zu widmen. Hätte sie durchgehend weiter gearbeitet und nicht für 9 ½ Jahre ihre Erwerbstätigkeit zu Gunsten der Kinderbetreuung aufgegeben, hätte sie weitere Aufstiegsmöglichkeiten gehabt und könnte zum gegenwärtigen Zeitpunkt ein wesentlich höheres Gehalt erzielen.

Auch die Auswirkung des Unterhaltsänderungsgesetzes rechtfertigten im vorliegenden konkreten Fall keine Abänderungsmöglichkeit. So ergebe sich aus der vom Kläger in Bezug genommenen Literatur (Borth, Unterhaltsrechtsänderungsgesetz, S. 281; Graba, FuR 2008, S. 104), dass die Urteile des Bundesgerichtshofs zu § 1573 Abs.5 BGB a.F. als die Leitentscheidungen bei der Anwendung des § 1578 b BGB verwendet werden könnten. Denn, soweit in der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der in § 1578 b Abs. 1 S. 2, 3 BGB enthaltene ehebedingte Nachteil in Bezug auf die Sicherung des eigenen Unterhalts bereits im Rahmen des § 1573 Abs. 5 BGB a.F. berücksichtigt worden sei, scheide eine erneute Prüfung aus.

Durch das angefochtene Urteil, auf das ergänzend Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO), hat das Familiengericht die Klage abgewiesen.

Hierbei ist das Familiengericht davon ausgegangen, dass die Abänderungsklage zwar nach § 323 Abs. 1, Abs. 2 ZPO und – für die Zeit ab 1. Januar 2008 - § 36 Abs. 1 EGZPO zulässig sei. Der Kläger habe nämlich eine wesentliche Änderung der Verhältnisse nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess durch Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts bei längerer Ehedauer durch Urteile vom 26. September 2007 – XII ZR 11/05 und XII ZR 15/05 – sowie durch Änderung der Rechtslage durch Inkrafttreten des Unterhaltsänderungsgesetzes zum 1. Januar 2008 behauptet. Sowohl die grundlegende Änderung einer gefestigten Rechtsprechung als auch eine Gesetzesänderung stellten aber anerkanntermaßen eine Änderung der Verhältnisse dar.

Die Abänderungsklage sei aber sowohl für die Zeit bis 31. Dezember 2007 als auch für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 unbegründet, da der Kläger mit seinem auf eine Befristung des Unterhaltsanspruchs gerichteten Begehren präkludiert sei. Bis 31. Dezember 2007 ergebe sich dies aus § 323 Abs. 2 ZPO. Die eine Befristung – möglicherweise - rechtfertigenden Tatsachen, nämlich rechtskräftige Scheidung seit 1995, Alter der gemeinsamen, von der Beklagten betreuten Kinder, volle Erwerbstätigkeit der Beklagten, hätten bereits unstreitig bei Schluss der maßgeblichen mündlichen Verhandlung am 1. März 2007 im Vorprozess vorgelegen und seien dem Kläger bekannt gewesen, so dass er mit seinem diesbezüglichen Vortrag nach § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert sei. Der Bundesgerichtshof habe seine Rechtsprechung zu § 1573 Abs. 5 BGB auch nicht erst durch die beiden Entscheidungen vom 26. September 2007 grundlegend geändert, sondern bereits durch Urteil vom 12. April 2006. Schon dort habe er ausgeführt, soweit die Einkommensdifferenz zwischen den Ehegatten nicht auf fortwirkenden ehebedingten Nachteilen zu Lasten des Unterhaltsberechtigten beruhten, stehe die lange Ehedauer einer Befristung regelmäßig nur dann entgegen, wenn und soweit es für den bedürftigen Ehegatten unzumutbar sei, sich dauerhaft auf den niedrigeren Lebensstandard, der seinen eigenen beruflichen Möglichkeiten entspreche, einzurichten. In seinem Urteil vom 28. Februar 2007 habe der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung fortgeführt. Die beiden vom Kläger in Bezug genommenen Urteile des Bundesgerichtshofs vom 26. September 2007 stellten lediglich eine Fortführung dieser Rechtsprechung dar.

Auch für den Zeitraum ab Inkrafttreten des Unterhaltsänderungsgesetzes ergebe sich nichts anderes. Die Voraussetzungen des § 36 Nr. 1 EGZPO lägen nicht vor. Denn die Umstände, auf die sich der Kläger vorliegend berufe und die vor dem 1. Januar 2008 unstreitig nicht nur voraussehbar, sondern bereits entstanden waren, seien nicht erst durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden. Nachdem  § 36 Nr. 1 EGZPO nicht eingreife, sei auch Nr. 2 nicht einschlägig, so dass es bei der allgemeinen Präklusionsvorschrift des § 323 Abs. 2 ZPO bleibe. Durch die Einführung des neuen Unterhaltsrechts, insbesondere § 1578 b BGB, sei entgegen der Ansicht des Klägers die Gesetzes- bzw. Rechtslage zur Befristung eines nachehelichen Aufstockungsunterhaltsanspruchs bei längerer Ehedauer nicht geändert worden, sodass die diesbezüglichen Tatsachen nicht erst durch das Unterhaltsänderungsgesetz erheblich geworden seien.

Gegen das ihm am 10. April 2008 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 8. Mai 2008 eingegangenen und am 10. Juni 2008 begründeten Berufung. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und beantragt,

1. unter Abänderung des am 10. April 2008 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Völklingen, Az.: 8 F 485/07 UE, das Urteil des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22. März 2007, Az.: 6 UF 46/06, dahingehend abzuändern, dass der Kläger ab Zustellung der Abänderungsklage zur Leistung von Ehegattenunterhalt nicht mehr verpflichtet ist;

2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens des Klägers die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ab Zustellung der Klage zu viel gezahlten Ehegattenunterhalt von monatlich 669 EUR bis zur Rechtskraft der Abänderungsentscheidung zurückzuzahlen.

Er regt an, die Revision zuzulassen.

Die Beklagte bittet unter Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils um Zurückweisung der Berufung und wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Der Senat hat die beigezogenen Akten des Amtsgerichts – Familiengericht – in Völklingen – 8 F 4/05 - zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivorbringens im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Familiengerichts vom 20. Dezember 2007 (Bl. 46 d.A.) und vom 6. März 2008 (Bl. 80 d.A.) sowie auf das Urteil des Familiengerichts vom 10. April 2008 (Bl. 133 ff d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Vergeblich wendet sich der Kläger dagegen, dass das Familiengericht seine Abänderungsklage - gerichtet auf Wegfall der zugunsten der Beklagten titulierten Ansprüche auf nachehelichen Unterhalt - abgewiesen hat.

Der Senat teilt die Beurteilung des Familiengerichts, dass der Abänderungsklage des Klägers der Erfolg zu versagen ist.

Zwar sind – dem Familiengericht folgend - die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Abänderungsklage des Klägers (§ 323 Abs. 1, 2 ZPO, § 36 Nr. 1 EGZPO) insoweit gegeben, als der Kläger geltend macht, dass nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess (vgl. BGH, FamRZ 2001, 905) – hier am 1. März 2007 im Berufungsverfahren - eine Änderung der höchstrichterlichen Recht-sprechung durch Urteil des Bundesgerichtshof vom 26. September 2007 – XII ZR 11/05 – eingetreten sei und sich bezüglich des in Rede stehenden Zeitraums ab 1. Januar 2008 zudem die Gesetzeslage durch das zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz 2007 und der danach in § 1578 b BGB eröffneten Möglichkeit der Befristung bzw. Begrenzung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs geändert habe. Denn nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, ist anerkannt, dass sich grundsätzlich eine wesentliche Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse sowohl aus einer nachträglichen Änderung der Gesetzeslage als auch einer nachträglichen Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ergeben kann (BGH, FamRZ 2007, 793, 796, m.w.N.; FamRZ 2005, 608, 609 und 1979, 1981).

Dem Familiengericht ist jedoch beizutreten, dass der Abänderungsklage deshalb kein Erfolg beigemessen werden kann, weil der Kläger mit seinem auf Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs gerichteten Vorbringen präkludiert ist, was gleichermaßen für den hier streitgegenständlichen Zeitraum vom 20. November bis einschließlich 31. Dezember 2007 als auch für die Zeit ab 1. Januar 2008 gilt.

Denn sämtliche Gründe, auf die der Kläger sein Abänderungsverlangen stützt, lagen bereits zum - insoweit maßgeblichen - Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess vor, so dass der Kläger gehalten war, die für eine zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts maßgebenden Kriterien dort geltend zu machen (BGH, FamRZ 2001, 905, m.w.N.), was er jedoch unstreitig nicht getan hat.

Dies gilt nicht nur für die für die Frage der Befristung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs maßgebenden tatsächlichen Umstände (etwa: Ehedauer, erlittene ehebedingte Nachteile, Alter, Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit sowie der Betreuung gemeinschaftlicher Kinder, Gesundheitszustand). Diesbezüglich hat auch der Kläger selbst keine wesentliche Änderung seit der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess behauptet.

Vielmehr haben sich zur Überzeugung des Senats auch die für eine Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs erheblichen rechtlichen Bewertungen bzw. Grundlagen seit der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess nicht wesentlich geändert, so dass der Kläger auch hierauf sein Abänderungsverlangen vergeblich stützt.

Soweit der Abänderungszeitraum bis einschließlich 31. Dezember 2007 in Frage steht, vermag der Senat der Ansicht des Klägers nicht zu folgen, zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess am 1. März 2007 sei zwar bereits eine Rechtsdiskussion sowohl in der Literatur als auch der Rechtsprechung geführt worden, ob auch bei langer Ehedauer eine zeitliche Befristung des Aufstockungsunterhalts geboten sei, eine konkrete fallbezogene Entscheidung oder auch Leitsätze hätten zu diesem Zeitpunkt allerdings nicht vorgelegen; vielmehr habe sich der Bundesgerichtshof erstmals in seiner Entscheidung vom 26. September 2007 konkret mit einer langen Ehedauer befasst und klargestellt, dass auch eine Ehe von 20 oder mehr Ehejahren zu einer zeitlichen Befristung oder Begrenzung des Ehegattenunterhalts der Höhe nach führen könne, wohingegen die vom Familiengericht in Bezug genommenen vorangegangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu der Problematik Befristung des Aufstockungsunterhalts bei langer Ehedauer letztlich konkret nichts hergegeben hätten, weswegen die richtungsweisende Änderung und Konkretisierung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch die Entscheidung vom 26. September 2007 einen Änderungsgrund i.S.d. § 323 ZPO darstelle.

Vielmehr sieht der Senat – in Übereinstimmung mit dem Familiengericht und der Beklagten (so auch: Dose, FamRZ 2007, 1289, 1295; OLG Dresden, NJW 2008, 3073, 3074; OLG Bremen, NJW 2008, 3074, 3075; OLG Hamm, FamRZ 2008, 1000, 1001; Palandt/Brudermüller/Diederichsen, BGB, Nachtrag zur 67. Aufl. § 36 EGZPO, Rz. 15) – die entscheidende Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den maßgeblichen Kriterien für die Befristung eines Aufstockungsunterhaltsanspruchs bereits in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. April 2006 – XII ZR 240/03, die aber erhebliche Zeit vor der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess ergangen und auch in Fachzeitschriften veröffentlicht worden war.

Während der Bundesgerichtshof auch nach der Änderung seiner Rechtsprechung zur so genannten Anrechnungs-/Differenzmethode (BGH, FamRZ 2001, 986, 991) noch in seinem Urteil vom 9. Juni 2004 (FamRZ 2004, 1357) eine vom Berufungsgericht auch wegen der langen Dauer der Ehe von ca. 17 Jahren abgelehnte Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhaltsanspruchs gebilligt und insoweit ausgeführt hatte, dass sich eine Ehedauer von mehr als zehn Jahren dem Grenzbereich nähern dürfte, in dem – vorbehaltlich stets zu berücksichtigender besonderer Umstände des Einzelfalls – der Dauer der Ehe als Billigkeitskriterium im Rahmen des § 1573 Abs. 5 BGB a.F. ein durchschlagendes Gewicht für eine dauerhafte „Unterhaltsgarantie“ und gegen die Möglichkeit der zeitlichen Begrenzung zukommen dürfte und eine weiter zunehmende Ehedauer nach und nach ein Gewicht gewinnen dürfte, das nur bei außergewöhnlichen Umständen eine zeitliche Begrenzung zulassen dürfte (BGH, FamRZ 2004, 1357,1360), hat der Bundesgerichtshof nämlich nicht erst in der vom Kläger in Bezug genommenen Entscheidung vom 26. September 2007 – XII ZR 11/05 – (FamRZ 2007, 2049), sondern bereits in der vorgenannten Entscheidung vom 12. April 2006 – XII ZR 240/03 – (FamRZ 2006, 1006), bei der es sich im Übrigen entgegen der Annahme des Klägers um eine Leitsatzentscheidung handelt, die Rüge der Revision zurückgewiesen, das Berufungsgericht habe den Anspruch der Klägerin auf Aufstockungsunterhalt schon im Hinblick auf die lange Dauer der Ehe der Parteien – von fast 15 Jahren - nicht befristen dürfen. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Tatrichter für die Frage der zeitlichen und höhenmäßigen Befristungsmöglichkeit nach §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. bei einer die Zweckrichtung berücksichtigenden Gesetzesanwendung vorrangig zu prüfen hat, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen könnte, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zugunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigt (BGH, FamRZ 2006, 1007) und – sollte dies nicht der Fall sein - eine lange Ehedauer einer Befristung regelmäßig nur dann entgegensteht, wenn und soweit es für den bedürftigen Ehegatten - namentlich unter Berücksichtigung seines Alters im Scheidungszeitpunkt - unzumutbar ist, sich dauerhaft auf den niedrigeren Lebensstandard, der seinen eigenen beruflichen Möglichkeiten entspricht, einzurichten. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof in der Folgezeit in den nachfolgenden Entscheidungen vom 25. Oktober 2006 – XII ZR 190/03 – (FamRZ 2007, 200, 203, 204), vom 28. Februar 2007 – XII ZR 37/05 – (FamRZ 2007, 793, 800), vom 23. Mai 2007 – XII ZR 245/04 – (FamRZ 2007, 1232, 1236) und gleichermaßen auch in den Entscheidungen vom 26. September 2007 – XII ZR 11/05 u. 15705 – (FamRZ 2007, 2049, 2050 und 2052, 2053) – jeweils unter Bezugnahme des Urteils vom 12. April 2006 – aber nicht mehr geändert, sondern – als seine inzwischen ständige Rechtsprechung – fortgeführt.

Dass die hier entscheidungserhebliche Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess erfolgt ist, wird – worauf die Beklagte zutreffend hinweist – auch bestätigt durch die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 30. Juli 2008 – XII ZR 177/06 – (FamRZ 2008, 1911, 1918), wo ausdrücklich bezüglich der Änderung der Rechtsprechung auf die Urteile vom 12. April 2006 und vom 25. Oktober 2006 Bezug genommen wird, wobei auch letztgenannte Entscheidung bereits vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt im Vorprozess in der Fachpresse veröffentlicht war.

Demnach ist der Kläger aber, soweit er sein Abänderungsverlangen auf eine geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung stützt, nach § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert.

Auch soweit der Kläger Abänderung des bestehenden Unterhaltstitels wegen Änderung der Gesetzeslage begehrt, steht dem Abänderungsbegehren die Zeitschranke des    § 323 Abs. 2 ZPO entgegen.

Zwar ist am 1. Januar 2008 das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189 ff) in Kraft getreten, wodurch u.a. die für die Befristung des Aufstockungsunterhalts maßgebenden Regelungen der §§ 1573 Abs. 5, § 1578 Abs. 1 BGB a.F. aufgehoben bzw. geändert und die Regelung des § 1578 b BGB über die Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhalts wegen Unbilligkeit eingefügt worden sind.

Für den hier streitgegenständlichen Zeitraum bis einschließlich Dezember 2007 vermag diese gesetzliche Neuregelung das Abänderungsverlangen des Klägers schon deshalb nicht zu begründen, weil Unterhaltsleistungen, die vor dem 1. Januar 2008 fällig geworden sind, nach § 36 Nr. 7 EGZPO unberührt bleiben.

Aber auch für den streitgegenständlichen Zeitraum ab Januar 2008 wird dem Kläger hierdurch die Abänderung des bestehenden Titels nicht eröffnet.

Die Voraussetzungen für eine Anpassung bereits bestehender Unterhaltstitel an das neue Recht bestimmen sich nach der Übergangsregelung zu dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetz in § 36 Nr. 1 EGZPO.

Danach können Umstände, die in einem Titel vor dem 1. Januar 2008 nicht berücksichtigt worden sind, später nur berücksichtigt werden, wenn sie durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind, zu einer wesentlichen Änderung der Unterhaltspflicht führen und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist (vgl. auch BGH, FamRZ 2008, 1911, 1913).

Bei der gegebenen Sachlage hat das Familiengericht danach aber zu Recht die Voraussetzungen des § 36 Nr. 1 EGZPO verneint.

Der Auffassung des Klägers, dass die Voraussetzungen des § 36 Nr. 1 EGZPO vorliegend gegeben seien, so dass nach § 36 Nr. 2 EGZPO die von ihm erstmals begehrte Abänderung des Unterhaltstitels ohne die Einschränkung des § 323 Abs. 2 ZPO geltend gemacht werden könne, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Denn der Kläger hat sein Abänderungsbegehren vorliegend nicht auf Umstände gestützt, die erst durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz erheblich geworden sind. Die von ihm vorgetragenen Gründe, die möglicherweise eine Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs der Beklagten rechtfertigen könnten, sind nämlich nach neuem Unterhaltsrecht nicht anders zu bewerten, als nach dem bis Ende Dezember 2007 geltenden Unterhaltsrecht.

Die gesetzliche Neuregelung in § 1578 b BGB entspricht vielmehr im Wesentlichen der – durch die Entscheidung vom 12. April 2006 geänderten – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beschränkung und zeitlichen Begrenzung nach den §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 S. 2 u. 3 BGB a.F. (OLG Dresden, a.a.O.; OLG Bremen, a.a.O.; Dose, FamRZ 2007, 1289, 1296; Borth, FamRZ 2008, 105, 107 und FamRZ 2006, 819, 821; Wendl/Schmitz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 10, Rz. 176b; Palandt/ Brudermüller/Diederichsen, BGB, Nachtrag zur 67. Aufl. § 36 EGZPO, Rz. 15; vgl. auch: FA-FamR/Gerhardt, 6. Aufl., Rzn. 420 b, 654a, 668a und b).

Danach kam es aber auch bereits vor Inkrafttreten des Unterhaltsrechts-änderungsgesetzes 2007 für die Entscheidung über die zeitliche Begrenzung des hier in Rede stehenden Aufstockungsunterhalts maßgeblich auf die Fortdauer ehebedingter Nachteile und nicht – mehr - vorrangig auf die Ehedauer an, so dass die Umstände, auf die der Kläger sein Begehren auf Befristung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten stützt, durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz keine andere rechtliche Bewertung erfahren haben.

Nach Auffassung des Senats hat das Familiengericht aber bei dieser Sachlage beanstandungsfrei die Anwendbarkeit von § 36 Nr. 2 EGZPO verneint.

Der Ansicht des Klägers, die Schlussfolgerung des Familiengerichts sei unzutreffend, dass, weil vorliegend § 36 Nr. 1 EGZPO nicht greife, auch § 36 Nr. 2 EGZPO nicht einschlägig sei, da schon nach dem Wortlaut der Vorschrift hinsichtlich des Zusammenwirkens von § 36 Nr. 1 und Nr. 2 EGZPO keine „Wenn-dann-Regelung“ bestehe, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Gleiches gilt, soweit der Kläger meint, im hier gegebenen Fall der ersten Anpassung eines Urteils nach dem – unabhängig von § 36 Nr. 1 EGZPO anzuwendenden - § 36 Nr. 2 EGZPO die Präklusionsbestimmung von § 323 Abs. 2 ZPO nicht gelte (so auch: OLG Hamm, FamRZ 2008, 1001; Graba, FuR 2008, 100, 103 und FF 2008, 63-66), was zur Folge habe, dass die erste Änderung auch auf Umstände gestützt werden könne, die bereits im Erstverfahren vorgelegen haben, so dass lediglich zu prüfen sei, ob eine Gesetzesänderung eingetreten sei und ob es sich um eine erstmalige Abänderung handele, was beides hier zu bejahen sei.

Schon nach dem ausdrücklichen Wortlaut kommt eine Anwendung von § 36 Nr. 2 EGZPO nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen von § 36 Nr. 1 EGZPO gegeben sind.

Denn nach § 36 Nr. 2 EGZPO können nur die in Nummer 1 genannten Umstände bei der erstmaligen Änderung eines Unterhaltstitels nach dem 1. Januar 2008 ohne die Beschränkungen des § 323 Abs. 2 ZPO geltend gemacht werden. Umstände nach Nummer 1 sind jedoch nur solche, die durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind.

Um derartige Umstände handelt es sich aber gerade – aus den vorstehend dargelegten Gründen – bei den hier vom Kläger für eine Befristung geltend gemachten Umständen nicht, so dass es insoweit bei der Bindungswirkung des abzuändernden Urteils bleibt mit der Folge, dass der Kläger mit seinem - in diesem Verfahren erstmalig vorgebrachten - Vorbringen zur Befristung nach § 323 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist.

Letztlich rechtfertigt auch der Einwand des Klägers, der Senat habe in seiner Entscheidung vom 12. Juni 2008 – 6 UF 84/07 – in einem fast identischen Fall entschieden, dass eine Präklusion – insbesondere nach § 36 EGZPO - nicht angenommen werden könne, keine andere Sicht. Denn entgegen der Ansicht des Klägers ist die Fallgestaltung im vorgenannten Verfahren nicht vergleichbar mit der im vorliegenden Verfahren, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. In jenem Verfahren war nämlich – bei einer Ehedauer von weit über 20 Jahren - die Abänderungsklage des Unterhaltsverpflichteten auf die Abänderung eines Unterhaltsurteils vom 3. Juni 2004 gerichtet, so dass im Hinblick auf die erst danach geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung zur Möglichkeit der Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs bei derart langer Ehedauer unzweifelhaft keine Präklusion nach § 323 Abs. 2 ZPO eingetreten war.

Da nach alledem das Familiengericht die Abänderungsklage des Klägers zu Recht abgewiesen hat, ist die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 i.V. mit Abs. 1 ZPO).

(1) Enthält ein Urteil eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil die Abänderung beantragen. Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt.

(2) Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.

(3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage.

(4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.

das Berufungsgericht in dem Urteil oder

2.

das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder

2.

die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

(1) Auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde, sind weiter die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Auf Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren finden die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften Anwendung, wenn die Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde.

(2) Jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ist ein selbständiges Verfahren im Sinne des Absatzes 1 Satz 1.

(3) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren in Familiensachen, die am 1. September 2009 ausgesetzt sind oder nach dem 1. September 2009 ausgesetzt werden oder deren Ruhen am 1. September 2009 angeordnet ist oder nach dem 1. September 2009 angeordnet wird, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

(4) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, die am 1. September 2009 vom Verbund abgetrennt sind oder nach dem 1. September 2009 abgetrennt werden, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Alle vom Verbund abgetrennten Folgesachen werden im Fall des Satzes 1 als selbständige Familiensachen fortgeführt.

(5) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, in denen am 31. August 2010 im ersten Rechtszug noch keine Endentscheidung erlassen wurde, sowie auf die mit solchen Verfahren im Verbund stehenden Scheidungs- und Folgesachen ab dem 1. September 2010 die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

(1) Enthält ein Urteil eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil die Abänderung beantragen. Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt.

(2) Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.

(3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage.

(4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

Der Prüfung und Entscheidung des Berufungsgerichts unterliegen nur die Berufungsanträge. Das Urteil des ersten Rechtszuges darf nur insoweit abgeändert werden, als eine Abänderung beantragt ist.

(1) Enthält ein Urteil eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil die Abänderung beantragen. Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt.

(2) Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.

(3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage.

(4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 17. Februar 2006 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - in Saarbrücken – 2 F 341/05 UEUK - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der vor dem Amtsgericht - Familiengericht - am 4. Mai 2005 abgeschlossene Vergleich – 2 F 126/05 Uki/UE EA I – wird unter Abweisung der weitergehenden Klage für die Zeit ab dem 4. Januar 2006 dahingehend abgeändert, dass der Kläger verpflichtet ist, monatlich an die Beklagte Trennungsunterhalt in Höhe von 159 EUR und Kindesunterhalt in Höhe von 162 EUR für Januar 2006, 35 EUR für Februar 2006 bis November 2006 und 162 EUR ab Dezember 2006 sowie an die Unterhaltsvorschusskasse des Stadtverbandes Kindesunterhalt in Höhe von 127 EUR für Februar 2006 bis November 2006 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 2/5, die Beklagte 3/5; die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Parteien haben am 30. Dezember 2003 miteinander die Ehe geschlossen, aus der das am ... September 2004 geborene Kind F.-L. hervorgegangen ist. Seit Januar 2005 leben die Parteien voneinander getrennt. F.-L. wird von der Beklagten betreut. Diese hat den Kläger auf Zahlung von Kindes- und Trennungsunterhalt in Anspruch genommen; am 4. Mai 2005 schlossen die Parteien vor dem Amtsgericht - Familiengericht - in Saarbrücken einen Vergleich – 2 F 126/05 UKi/UE EA I -, in dem sich der Kläger u. a. verpflichtete, an die Beklagte ab Juni 2005 monatlich Trennungsunterhalt in Höhe von 619 EUR und Kindesunterhalt in Höhe von 192 EUR zu zahlen.

Mit seiner am 16. August 2005 eingereichten, mit Schriftsatz vom 12. September 2005 modifizierten Klage, hat der Kläger zunächst die Abänderung des vorgenannten Vergleichs dahingehend begehrt, dass er ab dem 16. August 2005 monatlich nicht mehr als 299,02 EUR an Trennungsunterhalt und 107,18 EUR an Kindesunterhalt zu zahlen hat. Zuletzt hat der Kläger beantragt, den Vergleich dahin abzuändern, dass er ab dem 4. Januar 2006 weder Trennungs– noch Kindesunterhalt zu zahlen habe.

Der Kläger hat vorgetragen, dass sein früheres, zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses bestehendes Arbeitsverhältnis befristet gewesen und am 20. Juli 2005 beendet worden sei und er seitdem nur noch Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich 1.471,20 EUR bezogen habe. Umfangreiche Erwerbsbemühungen seien zunächst erfolglos geblieben. Am 22. Dezember 2005 habe er einen Arbeitsvertrag mit der Gesellschaft für P. mbH E. abgeschlossen, wonach er dort ab dem 2. Januar 2006 als Energieanlagenelektroniker vollschichtig zu einem Stundensatz von 9,04 EUR beschäftigt werde. Zudem seien weitere Belastungen zu berücksichtigen. Dementsprechend sei er zu Unterhaltszahlungen nicht in der Lage.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Familiengericht hat in dem angefochtenen Urteil, auf das Bezug genommen wird, die Klage als unzulässig abgewiesen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er die Abänderung des Vergleichs vom 4. Mai 2005 dahingehend begehrt, dass festgestellt wird, dass der Kläger an die Beklagte vom 4. Januar 2006 bis 23. März 2006 weder Trennungs– noch Kindesunterhalt und ab dem 24. März 2006 Trennungsunterhalt nur in Höhe von monatlich 145,93 EUR und Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 52,31 EUR zahlen müsse. Der Kläger trägt vor, dass er zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses ein monatliches Nettoeinkommen von 2.166 EUR erzielt habe, das nach Abzug verschiedener Verbindlichkeiten und Belastungen in Höhe von 1.710 EUR in die Unterhaltsberechnung einbezogen worden sei. Dies sei auch die Vergleichsgrundlage gewesen, von der die Parteien ausgegangen seien, ohne dass dies eigens im Vergleichstext oder dem Sitzungsprotokoll festgehalten wurde. Der Kläger habe sich schon Anfang des Jahres 2005 um eine neue Arbeitsstelle bemüht. Es sei auch davon auszugehen, dass es ihm derzeit trotz hinreichender Bemühungen nicht möglich sei, auf dem Arbeitsmarkt eine Anstellung zu finden, bei der er Einkünfte in Höhe des bezogenen Arbeitslosengeldes, geschweige denn in Höhe seines früheren Einkommens erzielen könnte. Grundlage der Unterhaltsberechnung könne bis zum 23. März 2006 nur sein Einkommen bei der Firma E. in Höhe von monatlich 1.044 EUR netto sein, das noch um monatliche Fahrtkosten in Höhe von 339,17 EUR und Raten in Höhe von monatlich 90 EUR, die auf ehebedingte Verbindlichkeiten zu zahlen seien und auch weiter gezahlt würden, bereinigt werden müsse. Auf Grund eines Arbeitsvertrages vom 15. Februar 2006 mit der Firma F. E. GmbH, , verdiene er ab dem 23. März 2006 monatlich 2.100 EUR brutto bzw. 1.335,24 EUR netto. Die Fahrstrecke von seinem Wohnort zu seiner Arbeitsstelle in belaufe sich auf 78,5 km, wobei er lediglich viermal monatlich nach Hause fahre, so dass berufsbedingte Auslagen in Höhe von monatlich 157 EUR anzusetzen seien.

Von einer Verletzung seiner Erwerbsobliegenheit sei nicht auszugehen, außerdem seien die Voraussetzungen des § 1579 Nr. 1 und Nr. 6 BGB erfüllt, weil sich die Klägerin von ihm grundlos abgewandt habe, nachdem sie sich habe schwängern lassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass Kindesunterhalt für die Zeit von Februar 2006 bis November 2006 in Höhe von monatlich 127 EUR statt an die Beklagte an die Unterhaltsvorschusskasse des Stadtverbandes zu zahlen ist. Sie trägt vor, dass der Kläger mit seinem jetzigen Vorbringen präkludiert sei. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass sein monatliches Einkommen sich nur auf 2.100 EUR brutto belaufe und er ehebedingte Verbindlichkeiten in Höhe von monatlich 90 EUR bediene. Hinreichende Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle habe der Kläger nicht entfaltet. Die Fahrtstrecke zwischen seinem Wohnort und seinen beruflichen Einsatzort belaufe sich auf allenfalls 62 km.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Der Kläger verlangt zu Recht in Abänderung des Vergleichs vom 4. Mai 2005 die Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtungen in Bezug auf den Trennungs- und Kindesunterhalt in dem sich aus dem Urteilstenor ergebenden Umfang.

Die Abänderbarkeit eines Vergleichs beurteilt sich nach den Grundsätzen des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB (vgl. BGH, FamRZ 1995, 665; FamRZ 2001, 1687; Senatsurteil vom 13. Mai 2004 – 6 UF 77/03; Wendl/Thalmann, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., § 8, Rz. 169 ff, m.w.N.). Danach ist die Frage, ob eine Störung der Geschäftsgrundlage eingetreten ist, nach dem der Einigung zu Grunde gelegten Parteiwillen zu beurteilen. Eine Anpassung an veränderte Umstände ist dabei dann gerechtfertigt, wenn es einem Beteiligten nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann, an der bisherigen Regelung festgehalten zu werden. Als Ausgangspunkt dieser Beurteilung sind zunächst die Grundlagen, die für den ursprünglichen Titel maßgebend waren, genau zu ermitteln und es ist zu prüfen, welche Änderungen zwischenzeitlich eingetreten sind und welche Auswirkungen sich daraus für die Unterhaltshöhe ergeben (BGH, FamRZ 1992, 539), wobei die Darlegungs- und Beweislast für den Wegfall der Geschäftsgrundlage der Abänderungskläger trägt (vgl. Wendl/Thalmann, a.a.O, Rz. 166). Dieser hat daher die wesentlichen Umstände, die für die Ersttitulierung maßgebend waren, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

Diesen Anforderungen wird das Vorbringen des Klägers zwar nicht in der ersten Instanz, wohl aber in der Berufungsinstanz gerecht. Denn der Kläger hat in der Berufungsbegründung - erstmals - in prozessual beachtlicher Form dargelegt, von welchen Verhältnissen die Parteien bei Abschluss des Vergleichs im Einzelnen ausgegangen sind und dass sich diesbezüglich wesentliche Änderungen ergeben haben. Mit diesem Vorbringen ist der Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht präkludiert, da es unstreitig ist und nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führt und die Regelung der §§ 530, 531 ZPO gemäß § 621 d ZPO hier nicht anzuwenden sind.

Die Abänderungsklage ist auch teilweise begründet, weil das Einkommen des Klägers gegenüber dem Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses erheblich gesunken ist. Wie der Kläger unwidersprochen vorträgt, hatte er seinerzeit ein bereinigtes Nettoeinkommen in Höhe von 1.710 EUR, auf dessen Grundlage der Unterhalt errechnet wurde. Dieses Einkommen steht dem Kläger im hier maßgeblichen Zeitraum nicht mehr zur Verfügung, denn sein Arbeitsverhältnis zu seiner früheren Arbeitgeberin ist unstreitig beendet und er ist nunmehr bei der Firma F. E. GmbH beschäftigt, wo er nach seinem eigenen - jedenfalls nach Vorlage des Arbeitsvertrages und der Lohnbelege unwidersprochen gebliebenen - Sachvortrag monatlich 1.335,24 EUR verdient. Dieser Betrag ist auch der Unterhaltsberechnung im hier maßgeblichen Zeitraum zu Grunde zu legen, zumal sich aus den hierzu vorgelegten Unterlagen keine wesentlichen Abweichungen ergeben.

Von dem monatlichen Nettoeinkommen sind die berufsbedingten Fahrtkosten abzuziehen. Diese belaufen sich unter Zugrundelegung der kürzesten Entfernung zwischen Wohnort und Arbeitsplatz entsprechend dem Sachvortrag der Beklagten auf 62 km, wie an Hand eines Routenplaners (www.viamichelin.de) festzustellen ist. Daraus ergeben sich bei vier monatlichen Heimfahrten und einem Kilometersatz von 0,25 EUR monatliche Fahrtkosten in Höhe von 124 EUR (= 62 km * 2 * 4 * 0,25 EUR).

Weitere Abzüge sind nicht vorzunehmen. Insbesondere können die behaupteten ehebedingten Verbindlichkeiten schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil der Kläger nicht unter Beweis gestellt hat, dass er weiterhin auf ein zu ehebedingtes Darlehen monatliche Raten in Höhe von 90 EUR gezahlt hat bzw. zahlt, obwohl dies von der Beklagten zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten wird.

Die am Nachmittag des 2. November 2006 vom Kläger diesbezüglich vorgelegten Belege sind gemäß § 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, weil die mündliche Verhandlung schon geschlossen war und ihm kein Schriftsatznachlass gewährt worden ist. Auch besteht kein Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auf Grund neuen, nicht gemäß § 283 ZPO nachgelassenen Vorbringens ist, von dem Sonderfall eines Wiederaufnahmegrundes abgesehen, nur dann geboten, wenn dieses Vorbringen ergibt, dass es auf Grund eines nicht prozessordnungsmäßigen Verhaltens des Gerichts, insbesondere einer Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) oder des Anspruchs auf rechtliches Gehör, nicht rechtzeitig in den Rechtsstreit eingeführt worden ist (vgl. BGHZ 30, 60; BGH, NJW 1993, 134; MDR 1999, 758; NJW 2000, 142, 143). Im Übrigen steht der Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung im freien Ermessen des Gerichts (vgl. BGH, NJW 1986, 1867). Dass der Kläger – ohne sein Verschulden - gehindert gewesen wäre, rechtzeitig zum Verhandlungstermin unter Beweis zu stellen bzw. nachzuweisen, dass er trotz seines verringerten Einkommens weiterhin tatsächlich Zahlungen auf ein ehebedingtes Darlehen leistet, ist im Streitfall nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.

Dies geht zu Lasten des Klägers, da jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in denen letztlich die Leistungsfähigkeit in Rede steht (s.u.) ehebedingte Verbindlichkeiten nur dann berücksichtigt werden können, wenn und soweit sie auch tatsächlich zurückgeführt werden (Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 1, Rz. 639, m.w.N.).

Aus alledem ergibt sich ein unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen in Höhe von 1.211,24 EUR. Dieses ist für den gesamten hier maßgeblichen Klagezeitraum in Ansatz zu bringen, weil davon auszugehen ist, dass der Kläger sein jetziges Einkommen bei gehöriger Anstrengung auch schon ab Januar 2005 hätte erzielen können. Dass er alles Zumutbare unternommen hat, um eine entsprechend bezahlte Anstellung zu finden, ist, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat, nicht hinreichend belegt, zumal entsprechende Bewerbungen weitgehend nur für die Monate September bis November 2005 vorgelegt worden sind, was insofern nicht ausreicht, als angesichts der gesteigerten Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem minderjährigen Kind des Klägers intensive Bemühungen schon zu einem früheren Zeitpunkt, d.h. zumindest ab Mitte 2005 hätten einsetzen müssen, da sich damals das Ende des früheren Arbeitsverhältnisses abzeichnete.

Andererseits ist auch kein höheres Einkommen anzusetzen, weil eine diesbezügliche Verletzung der Erwerbsobliegenheit durch den Kläger schon mangels hinreichenden Sachvortrags hierzu nicht festgestellt werden kann; es ist unter den gegebenen Umständen vielmehr nicht auszuschließen, dass er trotz des zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses höheren Einkommens mit monatlich 2.100 EUR brutto seinen beruflichen Fähigkeiten und den Gegebenheiten auf dem Arbeitsmarkt entsprechend entlohnt wird. Diese durchaus nahe liegende Möglichkeit verbietet es, dem Kläger weitergehende fiktive Einkünfte zuzurechnen, da dies eine unterhaltsrechtliche Leichtfertigkeit voraussetzte, von der hier nicht zweifelsfrei ausgegangen werden kann.

Auf Seiten der Beklagten ist kein Einkommen anzusetzen; dass sie ab August 2006 unstreitig monatlich 140 EUR verdient, wirkt sich angesichts der nur eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Klägers (s.u.) letztlich nicht aus, zumal ohnehin lediglich ein Teil dieser Einkünfte unterhaltsrechtlich überhaupt relevant wäre, da sie auf überobligatorischer Anstrengung der Beklagte beruhen. Unerheblich ist auch, dass die Beklagte Erziehungsgeld bezogen hat, da dieses unter den gegebenen Umständen nach § 9 BErzGG bei der Beurteilung der Unterhaltsverpflichtungen des Klägers nicht zu berücksichtigen ist (vgl. hierzu Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 9. Aufl., Rz. 559).

Hieraus ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung:

Der Bedarf für F.-L. beläuft sich unter Berücksichtigung des anteiligen Kindergeldes somit auf 199 EUR (= 204 EUR - 5 EUR). Es liegt ein Mangelfall vor. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, FamRZ 2006, 683) die Selbstbehaltssätze gegenüber Ehegatten grundsätzlich höher anzusetzen sind, als gegenüber minderjährigen Kindern. Der Senat erachtet es für angemessen, insoweit von dem Betrag auszugehen, der in der Mitte zwischen dem notwendigen und dem angemessenen Selbstbehalt liegt (so auch Büttner, FamRZ 2006, 765). Nach den Leitlinien des Saarländischen Oberlandesgerichts ergibt sich daraus hier ein Selbstbehalt in Höhe von 995 EUR (= notwendiger Selbstbehalt: 890 EUR + 1/2 * < angemessener Selbstbehalt: 1.100 EUR - notwendiger Selbstbehalt: 890 EUR>). Es ist somit zunächst die Verteilungsmasse von 216,24 EUR (= bereinigtes Einkommen: 1.211,24 EUR – 995 EUR) unter Berücksichtigung der BGH-Rechtsprechung zur Mangelfallberechnung (vgl. FamRZ 2003, 363) aufzuteilen; die danach noch verbleibende Differenz zwischen dem angemessenen Selbstbehalt und dem notwendigen Selbstbehalt in Höhe von 105 EUR steht grundsätzlich dem unterhaltsberechtigten Kind zu (vgl. Eschenbruch, Der Unterhaltsprozess, 4. Aufl., Rz. 3127; Soyka, FuR 2006, 269). Daraus ergibt sich vorliegend folgende Berechnung:

Damit hat die Beklagte einen Anspruch auf Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 159 EUR und der Kindesunterhalt beläuft sich auf monatlich rund 162 EUR (= 57,07 EUR + 105 EUR). Einer Korrektur dieser Beträge bedarf es nicht, weil keiner der Unterhaltsberechtigten in Folge der Mangelfallberechnung mehr erhält, als wenn kein Mangelfall vorläge.

Was den Trennungsunterhalt betrifft, so ist auch nicht die Aktivlegitimation der Beklagten teilweise entfallen, obwohl diese ab dem 9. Februar 2006 Leistungen nach dem SGB II erhält, da nach § 33 Abs. 1 SGG II auf den Leistungsträger übergegangene Ansprüche unstreitig durch Vertrag vom 12. Oktober 2006 (Bl. 82 d. A.) auf die Beklagte zur gerichtlichen Geltendmachung rückabgetreten worden sind.

Der Anspruch auf Trennungsunterhalt ist auch nicht verwirkt, denn der Kläger hat einen Verwirkungstatbestand nicht schlüssig dargetan. Insbesondere reicht die Behauptung nicht aus, die Beklagte habe nach der Geburt des gemeinsamen Kindes jegliche Intimität mit dem Kläger verweigert, denn dies allein kann noch keine unbillige Härte für die Verpflichtung zur Zahlung von Trennungsunterhalt begründen, zumal es vorliegend nur um relativ geringe, ohnehin nicht einmal das Existenzminimum abdeckende Beträge geht und zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte durch die Betreuung des Kindes der Parteien an einer hinreichenden Erwerbstätigkeit gehindert ist. Auf die Frage, wie es sich auswirkt, dass der behauptete Verwirkungstatbestand bereits bei Abschluss des Vergleichs vorgelegen hätte, kommt es somit nicht mehr an.

Im Hinblick darauf, dass die Beklagte für F.-L. seit Februar 2006 Unterhaltsvorschuss in Höhe von monatlich 127 EUR erhält und damit Unterhaltsansprüche in dieser Höhe nach § 7 UVG auf die Unterhaltsvorschusskasse übergegangen sind, ist insoweit die Aktivlegitimation der Beklagten entfallen. Dem wird dadurch Rechnung getragen, dass entsprechend der Anregung der Beklagten der Vergleich teilweise dahingehend abgeändert wird, dass insoweit Zahlung an die Unterhaltsvorschusskasse zu leisten ist, wobei es auf die Frage, ob der Kläger an diese für den hier maßgeblichen Klagezeitraum Zahlungen erbracht hat, für die vorliegende Abänderungsklage ohne Belang ist, da es sich insoweit um einen gegebenenfalls mit der Vollstreckungsklage nach § 769 ZPO geltend zu machenden Erfüllungseinwand handelt.

Nach alledem hat die Berufung des Klägers einen Teilerfolg; entsprechend ist der Vergleich vom 4. Mai 2005 abzuändern.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind nach § 97 Abs. 2 ZPO trotz teilweisen Obsiegens dem Kläger insgesamt aufzuerlegen, weil die Berufung insoweit nur auf Grund neuen Vorbringens erfolgreich ist, das er bereits im ersten Rechtszug geltend zu machen im Stande war. Denn der Kläger hat trotz der eindeutigen Ausführungen im Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2005 – 6 WF 77/05 -, auf die das Familiengericht die Klageabweisung gestützt hat, zu den Vergleichsgrundlagen und den damaligen Verhältnissen erstinstanzlich nichts vorgetragen, wobei er ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht worden war, dass eine pauschale Bezugnahme auf das Ausgangsverfahren nicht zulässig sei. Diese Sichtweise ist nach Auffassung des Senats nach wie vor zutreffend. Die Kosten der ersten Instanz sind nach § 92 Abs. 1 ZPO entsprechend dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen aufzuteilen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Tenor

1. Die als sofortige Beschwerde zu behandelnde Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - in Homburg vom 27. August 2004 - 9 F 344/04 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

Gründe

I.

Die Beklagten sind aus der rechtskräftig geschiedenen Ehe ihrer gesetzlichen Vertreterin mit dem Kläger hervorgegangen. Dieser wurde durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - in Homburg vom 30. Januar 2002 - 9 F 271/01 - verurteilt, an die Beklagten monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von jeweils 115 EUR zu zahlen. Dabei wurde ein Nettoeinkommen des Klägers von monatlich 1.070 EUR zu Grunde gelegt, das er auf Grund seiner Tätigkeit als Taxifahrer erzielte.

Seit dem 1. September 2004 bezieht der am August 1941 geborene Kläger Altersrente für langjährig Versicherte, die sich - nach Abzüge der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung - auf monatlich 724,91 EUR beläuft. Mit seiner am 20. August 2004 eingereichten, bislang noch nicht zugestellten Klage erstrebt der Kläger die Abänderung des genannten Urteils dahingehend, dass er ab September 2004 Kindesunterhalt nur noch in Höhe von monatlich jeweils 40 EUR an die Beklagte zu zahlen hat. Die für diese Klage beantragte Prozesskostenhilfe hat das Familiengericht mit dem angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird, zurückgewiesen. Der hiergegen eingelegten Beschwerde hat das Familiengericht nicht abgeholfen.

II.

Die als sofortige Beschwerde zu behandelnde Beschwerde des Klägers ist gemäß § 127 Abs. 2 ZPO zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, hat das Familiengericht die Erfolgsaussicht der Klage verneint, weil eine wesentliche Änderung der Verhältnisse, welche die begehrte Herabsetzung der titulierten Unterhaltsbeträge rechtfertigen könnte, nicht vorliegt. Denn dem Kläger ist nach wie vor ein Einkommen in einer Höhe zuzurechnen, wie es auch der abzuändernden Entscheidung zu Grunde gelegen hat. Insbesondere kann der Kläger sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht darauf berufen, dass er in Wirklichkeit nur noch eine deutlich geringere vorgezogene Altersrente bezieht, denn ob und inwieweit ein Unterhaltspflichtiger leistungsfähig ist, wird nicht allein durch sein tatsächliches Einkommen und Vermögen bestimmt, sondern auch durch seine Erwerbsfähigkeit. Er ist verpflichtet, seine Arbeitskraft entsprechend seiner Vorbildung, seinen Fähigkeiten und den Arbeitsmarktverhältnissen so gut wie möglich einzusetzen und muss sich Einkünfte anrechnen lassen, die er bei gutem Willen durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit erzielen könnte. Dabei setzt die Zurechnung fiktiver Einkünfte voraus, dass dem Unterhaltspflichtigen ein verantwortungsloses, mindestens leichtfertiges unterhaltsbezogenes Fehlverhalten vorzuwerfen ist (BGH, FamRZ 1999, 843, 844; FamRZ 1985, 158, 159; FamRZ 1982, 792, 794). So liegt der Fall hier.

Wegen seiner gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber den minderjährigen Beklagten nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. dazu BGH, FamRZ 1980, 1113) hat der Kläger auch für die Zeit ab September 2004 seine Arbeitskraft bestmöglich einzusetzen und alle Erwerbsmöglichkeiten auszuschöpfen (Senatsurteile vom 14. Februar 2002 - 6 UF 122/01 - und vom 4. Oktober 2001 - 6 UF 72/01 -; OLG Hamm, FamRZ 1998, 982; OLG Zweibrücken, FamRZ 1999, 881). Dies gilt auch in Anbetracht des Umstands, dass der Kläger, nachdem er im August 2004 das 63. Lebensjahr vollendet hatte, die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des vorgezogenen Altersruhegeldes erfüllt, denn die Erwerbsobliegenheit besteht grundsätzlich bis zur gesetzlichen Altersgrenze, die für den Kläger entsprechend der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 35 SGB IV) bzw. in der Beamtenversorgung (§§ 25 BRRG, 41 Abs. 1 BBG) 65 Jahre beträgt (vgl. Senatsurteil vom 30. Oktober 2003 - 6 UF 69/01 -; Eschenbruch/Mittendorf, Der Unterhaltsprozess, 3. Aufl., Rz. 6285 ff, 6288) und von ihm erst im Jahr 2006 erreicht wird. Zwar kann im Einzelfall der Eintritt in den Ruhestand unterhalb der gesetzlichen Altersgrenze unterhaltsrechtlich zu beachten sein (vgl. Senatsurteil vom 30. Oktober 2003 - 6 UF 69/01 -; Eschenbruch/Mittendorf, a.a.O.); dass die Voraussetzungen insoweit vorliegen, ist jedoch nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht.

Nach alledem hat der Kläger nach wie die Obliegenheit, vollschichtig erwerbstätig zu sein. Allein dieser Gesichtspunkt rechtfertigt unter den gegebenen Umständen die Zurechnung eines fiktiven bereinigten Nettoeinkommens in Höhe von monatlich 1.070 EUR.

Im Übrigen ist davon auszugehen dass es dem Kläger vorliegend auch ohne weiteres möglich und zumutbar wäre, im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung so viel zu seiner Altersrente hinzuzuverdienen, dass er den titulierten Unterhalt - im Wesentlichen - auch weiterhin ohne Gefährdung seines angemessenen Selbstbehalts zahlen kann. Umstände, die dem entgegenstehen, sind nicht substantiiert dargetan auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere ist der Kläger nicht darauf beschränkt, nur als Taxifahrer tätig zu sein, sondern es ist ihm zuzumuten, auch durch andere Arbeiten, beispielsweise im Rahmen einer so genannten geringfügigen Beschäftigung, monatlich 345 EUR - anrechnungsfrei (§§ 36, 34 Abs. 3 Nr. 1 SGB VI) - zu seiner Rente hinzu zu verdienen, so dass er ein monatliches Nettoeinkommen von nahezu 1.070 EUR erreicht.

Die Abänderungsklage hat daher keine Aussicht auf Erfolg, so dass das Familiengericht dem Kläger die nachgesuchte Prozesskostenhilfe zu Recht verweigert hat.

Der Kostenausspruch beruht auf § 127 Abs. 4 ZPO.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordern (§ 574 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 ZPO).

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 31. Januar 2006 verkündete Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – in St. Wendel – 6 F 421/04 – teilweise dahingehend abgeändert, dass der Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt wird, über die bereits zuerkannten Beträge hinaus an die Klägerin weiteren nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich

257 EUR für Januar 2005 bis Juni 2005 und

312 EUR ab Juli 2005

zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtstreits in der ersten Instanz tragen die Klägerin 1/4, der Beklagte 3/4, die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Parteien sind miteinander verheiratet und leben seit März 2000 getrennt. Aus der Ehe sind die Kinder S., geboren am November 1978 und S1, geboren am August 1983 hervorgegangen.

Die Parteien waren gemeinsam Inhaber eines Kontos bei der , das zum 28. September 2001 mit 2.620,97 DM überzogen war. Die Klägerin hat die Hälfte dieser Schulden beglichen. Außerdem hat sie im Jahr 2001 den Beklagten aufgefordert, zur Vorbereitung von Unterhaltsansprüchen Auskunft über sein Einkommen und sein Vermögen zu erteilen. Dem kam er nicht nach, so dass die Klägerin sich anwaltlicher Hilfe bediente und hierfür Gebühren in Höhe von 635,09 EUR gezahlt hat.

Die am ... Mai 1950 geborene Klägerin ist ausgebildete Sekretärin und war bis 1979 in einem Steuerberatungsbüro bzw. einem Ingenieurbüro angestellt. Danach war sie nicht mehr berufstätig .

Der am ... August 1944 geborene Beklagte ist von Beruf Bauzeichner und war bei der S. GmbH, beschäftigt. Dort war er bis Februar 2002 Mitglied des Betriebsrats, wurde jedoch nicht wieder gewählt. Er schloss am 2. Dezember 2002 mit der S. GmbH eine Altersteilzeit-Vereinbarung, wonach mit Wirkung vom 1. Januar 2003 das bisher bestehende Vollzeitarbeitsverhältnis in ein bis zum 31. August 2007 befristetes Altersteilzeit-Arbeitsverhältnis umgewandelt wurde. Daneben erhielt der Beklagte eine Aufstockung seines nunmehr auf der Grundlage einer Teilzeitbeschäftigung errechneten Einkommens, eine Abfindung in Höhe von 10.000 EUR und eine Versorgungszusage in Höhe von 40.000 EUR zum Ausgleich entstehender Nachteile in der Rentenversicherung. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vertragstext (Bl. 109 ff d.A.) Bezug genommen. Zuletzt verdiente der Beklagte monatlich 2.800 EUR netto. Ab dem 1. Januar 2005 erhält der Beklagte Arbeitslosengeld bzw. Altersrenten in Höhe von monatlich 1.433,51 EUR.

Mit ihrer am 18. Oktober 2004 eingereichten Klage hat die Klägerin vom Beklagten Auskunft über sein Einkommen sowie unbezifferten Trennungsunterhalt verlangt und beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin „monatlichen Mindestunterhalt“ in Höhe von 1.208 EUR ab Oktober 2004 zu zahlen. Außerdem hat sie weitere 3.089,78 EUR - nebst Zinsen - geltend gemacht. Zuletzt hat sie Unterhalt für die Zeit ab Oktober 2004 in Höhe von monatlich 1.250 EUR - abzüglich geleisteter Zahlungen - beansprucht.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie aufgrund der plötzlichen Trennung vom Beklagten unter einem psychosomatischen Erschöpfungssyndrom leide und sich in psychologische Behandlung habe begeben müssen. Sie bewerbe sich zwar ständig um eine Arbeitsstelle, habe aber auf dem Arbeitsmarkt keine Chance. Für die Bedarfsbemessung sei auf Seiten des Beklagten dessen letztes Einkommen aus vollschichtiger Tätigkeit in Höhe von monatlich netto 2.800 EUR in Ansatz zu bringen. Die Vereinbarung von Altersteilzeit und die damit verbundenen Einkommenseinbußen brauche sich die Klägerin unterhaltsrechtlich nicht entgegenhalten zu lassen. Die Kontoüberziehungen rührten vom Beklagten her, er habe daher auch im Innenverhältnis allein für den Ausgleich des Kontos zu sorgen. Außerdem schulde er der Klägerin die ihr entstandenen Kosten für die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen, dass er sich auf die Altersteilzeitvereinbarung eingelassen habe, weil ihm ansonsten gekündigt worden wäre.

In dem angefochtenen Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Familiengericht den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Klägerin monatlichen Unterhalt in Höhe von 187 EUR für Januar 2005 bis Juni 2005, 132 EUR für Juli 2005 bis Dezember 2005, 679 EUR ab Januar 2006 sowie weitere 2.425,09 EUR zuzüglich Zinsen zu zahlen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlich zuletzt gestellten Anträge, soweit ihnen in dem angefochtenen Urteil nicht entsprochen wurde, weiterverfolgt. Die Klägerin trägt vor, dass der Beklagte etwa gleichzeitig mit seiner derzeitigen Lebensgefährtin, einer früheren Arbeitskollegin, die Vereinbarung über die Altersteilzeit getroffen habe. Unterhaltsrechtlich habe der Beklagte die Altersteilzeitvereinbarung nicht treffen dürfen, weil ihm der Verlust des Arbeitsplatzes nicht gedroht habe, da ihm gegenüber eine Kündigung nicht wirksam hätte ausgesprochen werden können. Tatsächlich sei auch kein einziger Mitarbeiter seiner früheren Arbeitgeberin entlassen worden. Der Beklagte habe gegenüber der Klägerin zugesagt, das von ihm allein überzogene Konto auszugleichen. Hieran habe er sich jedoch nicht gehalten.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, dass die Klägerin im Jahr 2001 „eine Erbschaft durch den Verkauf ihres Elternhauses in Höhe von 80.000 DM erhalten habe“. Sie müsse sich daher entsprechende Zinseinkünfte anrechnen lassen. Die Klägerin habe im Übrigen einer Berufstätigkeit nachzugehen. Die Lebensgefährtin des Beklagten sei bereits ein Jahr vor ihm bei der Firma S. GmbH ausgeschieden. Die Planungen des vom von ihm im Rahmen seiner Arbeit betreuten Projekts seien abgeschlossen gewesen, ein neues Projekt habe nicht in Aussicht gestanden. Der Beklagte habe von dem erwähnten Konto bis Oktober 2000 nichts abgehoben. Danach habe ohnehin nur noch die Klägerin über das Konto verfügt. Eine Zusage, intern den gesamten Kostenausgleich zu übernehmen, habe der Beklagte nicht gemacht.

Die Klägerin trägt hierzu vor, dass sie insgesamt 15.000 DM auf das gemeinsame Konto der Parteien überwiesen habe. In den folgenden Jahren sei es ihr nicht möglich gewesen, den Rest der Erbschaft für die eigene Altersversorgung anzulegen, weil sie die Mittel benötigt habe, um ihren Lebensunterhalt sowie den der beiden Töchter zu bestreiten.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet, denn sie hat über die in dem angefochtenen Urteil bereits zuerkannten Beträge hinaus noch weitergehende Ansprüche auf Trennungsunterhalt.

Die grundsätzliche Unterhaltsverpflichtung des Beklagten ergibt sich aus § 1361 BGB, worüber die Parteien letztlich auch nicht streiten.

Die Höhe des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Hierfür sind zunächst die Einkünfte des Beklagten maßgeblich. Entgegen der Auffassung des Familiengerichts ist davon auszugehen, dass sich der Beklagte nicht auf die Vereinbarung der Altersteilzeit berufen kann, so dass sein letztes Einkommen aus einer vollschichtigen Tätigkeit zu Grunde zu legen ist. Dabei ist entsprechend den nicht substantiiert in Zweifel gezogenen Feststellungen des Familiengerichts in dem angefochtenen Urteil davon auszugehen, dass sich das monatliche Nettoeinkommen des Beklagten im letzten Jahr vor dem Beginn der Altersteilzeit am 1. Januar 2003 auf monatlich 2.800 EUR netto belaufen hat.

Dass die Einkünfte des Beklagten im Klagezeitraum tatsächlich geringer waren, ist dabei ohne Belang. Denn für die Bestimmung des Unterhaltsbedarfs ist eine Minderung der Einkünfte des unterhaltspflichtigen Ehegatten zwar grundsätzlich zu berücksichtigen. Dies gilt indes nicht, wenn die Einkommenseinbuße auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit beruht oder durch freiwillige berufliche oder wirtschaftliche Dispositionen des Unterhaltspflichtigen veranlasst ist und von diesem durch zumutbare Vorsorge hätte aufgefangen werden können. Daraus folgt, dass der Verpflichtete im Grundsatz unterhaltsrechtlich nicht berechtigt ist, seine Leistungsfähigkeit durch die Inanspruchnahme der lediglich aus arbeitsmarktpolitischen Gründen eingeführten Altersteilzeit einzuschränken (vgl. BGH, FamRZ 1999, 708, 710; FamRZ 1998, 256; Saarländisches Oberlandesgericht, 9. Zivilsenat, Urteil vom 14. September 2005 – 9 UF 104/03 -; 6. Zivilsenat, Beschluss vom 21. September 2004 – 6 UFH 57/04; Urteil vom 30. November 2000 - 6 UF 12/00 -; Eschenbruch, Der Unterhaltsprozess, 4. Aufl., Rz 1310, m.w.N.).

Umstände, die ausnahmsweise eine andere Bewertung erfordern, liegen hier nicht vor. Dass die Vereinbarung der Alterstteilzeit einer gemeinsamen Lebensplanung der Parteien entsprochen hat oder hierfür gesundheitliche Gründe maßgebend waren (vgl. Eschenbruch, a.a.O.), trägt der Beklagte selbst nicht vor und ob die Alterteilzeit unterhaltsrechtlich zu rechtfertigen ist, wenn (nur) durch sie der drohende Verlust des Arbeitsplatzes abgewendet werden konnte (vgl. hierzu auch OLG Hamm, NJW-RR 2001, 433), kann dahinstehen, denn davon, dass ein solcher Fall hier vorliegt, ist nicht auszugehen. Der Beklagte trägt hierzu lediglich vor, dass seitens seiner Arbeitgeberin auf Altersteilzeitregelungen gedrängt worden sei, um Personal abzubauen, wobei sämtliche Betroffene, zu denen auch er gehört habe, sich dem gebeugt hätten. Dies reicht indes nicht aus, um mit hinreichender Sicherheit annehmen zu können, dass dem Beklagten ohne die Vereinbarung von Altersteilzeit mit einiger Aussicht auf Erfolg gekündigt worden wäre. Denn zum einen ist nicht substantiiert dargetan, dass die Arbeitgeberin des Beklagten für diesen keine Verwendung mehr gehabt hätte, so dass keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine Kündigung überhaupt ausgesprochen worden wäre, und zum anderen sind keine Umstände ersichtlich, wonach unter Berücksichtigung der nach dem Kündigungsschutzgesetz zu treffenden Sozialauswahl eine Kündigung gerade gegenüber dem Beklagten gerechtfertigt gewesen wäre. Nach alledem hätte der Beklagte angesichts seiner Unterhaltspflichten auf der unveränderten Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses bestehen müssen und sich nicht auf die Vereinbarung von Altersteilzeit einlassen dürfen.

Auf Seiten der Klägerin ist ein fiktives Einkommen in Höhe von monatlich 400 EUR in Ansatz zu bringen, weil sie im hier maßgeblichen Klagezeitraum gehalten ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dass sie dies aus gesundheitlichen Gründen nicht kann, ist nicht substantiiert dargetan. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass sie hinreichende Anstrengungen unternommen hat, um eine entsprechende Arbeitsstelle finden. Der Umstand, dass die Klägerin angesichts ihres Alters und im Hinblick darauf, dass sie letztmals 1979 berufstätig war, nur eingeschränkte Möglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt hat, wird dadurch berücksichtigt, dass das der Klägerin zuzurechnende fiktive Einkommen – zumindest für die hier allein zu beurteilende Trennungszeit - lediglich mit monatlich 400 EUR netto veranschlagt wird.

Des weiteren sind auf Seiten der Klägerin fiktive Zinseinkünfte in Höhe von monatlich 75 EUR anzusetzen. Unstreitig hat die Klägerin im Jahr 1998 aus einer Erbschaft 80.000 DM erhalten. Hiervon hat sie nach ihrem eigenen, vom Beklagten nicht substantiiert bestrittenen Sachvortrag auf das gemeinsame Konto der Parteien 15.000 DM überwiesen; über die Verwendung des Restbetrages von dann noch 65.000 DM fehlen substantiierte Ausführungen, so dass nicht festgestellt werden kann, dass dieses Kapital in unterhaltsrechtlich anzuerkennender Weise aufgebraucht ist. Demzufolge ist es gerechtfertigt, der Klägerin hieraus Zinseinkünfte zuzurechnen, die der Senat auf monatlich 75 EUR schätzt.

Aus alledem ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung:

Daraus ergibt sich ein Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich rund 991 EUR. Der Beklagte hat an die Klägerin von Oktober 2004 bis Dezember 2004 monatlich 1.250 EUR und im Jahr 2005 monatlich 547 EUR gezahlt, wobei dies jeweils auf den Unterhalt anzurechnen ist. Dies entspricht im Wesentlichen den Feststellungen des Familiengerichts und wird von den Parteien auch nicht in Zweifel gezogen. Insbesondere hat der Beklagte im Jahr 2005 nicht mehr als monatlich 547 EUR gezahlt. Die hiervon abweichende Handhabung des Familiengerichts in dem angefochtenen Urteil beruht offensichtlich auf einem Schreibfehler, nachdem der richtige, dem eigenen Sachvortrag des Beklagten im Schreiben vom 31. Juli 2005 (Bl. 154 d.A.) entsprechende Betrag (= 547 EUR) zunächst im Tatbestand des angefochtenen Urteils zutreffend wiedergegeben worden war. Demzufolge hat die Berufung insoweit Aussicht auf Erfolg, als die Klägerin für Januar bis Juni 2005 über den zuerkannten Betrag hinaus monatlich 257 EUR (= geschuldeter Unterhalt: 991 EUR - gezahlt: 547 EUR - zuerkannt: 187 EUR), für Juli bis Dezember 2005 monatlich 312 EUR (= geschuldeter Unterhalt: 991 EUR - gezahlt: 574 EUR - zuerkannt: 132 EUR) und ab Januar 2006 monatlich ebenfalls 312 EUR (= geschuldeter Unterhalt: 991 EUR - zuerkannt: 679 EUR) verlangt.

Weitergehende Ansprüche bestehen nicht. Insbesondere hat die Klägerin auch keinen Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Gesamtschuldnerausgleichs, weil sie für die Umstände, die eine alleinige Haftung des Beklagten, abweichend von dem gesetzlichen Regelfall, begründen könnten, keinen Beweis angetreten hat.

Nach alldem hat die Berufung einen Teilerfolg. Entsprechend war das angefochtene Urteil abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

(1) Soweit ein geschiedener Ehegatte keinen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, kann er gleichwohl Unterhalt verlangen, solange und soweit er nach der Scheidung keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag.

(2) Reichen die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit zum vollen Unterhalt (§ 1578) nicht aus, kann er, soweit er nicht bereits einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, den Unterschiedsbetrag zwischen den Einkünften und dem vollen Unterhalt verlangen.

(3) Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1572, 1575 zu gewähren war, die Voraussetzungen dieser Vorschriften aber entfallen sind.

(4) Der geschiedene Ehegatte kann auch dann Unterhalt verlangen, wenn die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit wegfallen, weil es ihm trotz seiner Bemühungen nicht gelungen war, den Unterhalt durch die Erwerbstätigkeit nach der Scheidung nachhaltig zu sichern. War es ihm gelungen, den Unterhalt teilweise nachhaltig zu sichern, so kann er den Unterschiedsbetrag zwischen dem nachhaltig gesicherten und dem vollen Unterhalt verlangen.

(5) (weggefallen)

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – in Völklingen vom 10. April 2008 – 8 F 485/07 UE – wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages leistet.

III. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Der am … März 1947 geborene Kläger und die am … August 1951 geborene Beklagte, die am 12. September 1980 die Ehe geschlossen haben, sind durch Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarlouis – 20 F 395/92 – vom 8. März 1995, das bezüglich des Scheidungsausspruchs am gleichen Tag rechtskräftig wurde, geschieden. Die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder H., geb. am … Juli 1982, und B., geb. am … Oktober 1983, verblieben nach der Trennung der Parteien im Haushalt der Beklagten und wurden von dieser versorgt und betreut. Die Beklagte ist Verwaltungsangestellte und war bis zur Eheschließung vollschichtig im Öffentlichen Dienst mit einer Vergütung nach BAT VI b beschäftigt. Nachdem sie ihre Tätigkeit ab Oktober 1980 auf eine halbschichtige Tätigkeit reduziert hatte, hat sie im April 1984 ihre Arbeitsstelle gekündigt und ist in der Folge bis September 1993 keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Ab Oktober 1993 hat sie wieder eine Tätigkeit als Verwaltungsangestellte im Öffentlichen Dienst aufgenommen. Nachdem sie zunächst halbschichtig tätig war, übt sie seit Mitte März 2001 zwei Halbtagsbeschäftigungen aus, wobei eine der Halbtagsbeschäftigungen bis zum 30. Juni 2008 befristet war. Sie hat seit November 2006 wieder die Gehaltsstufe erreicht, die sie vor der Eheschließung hatte.

Durch Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – in Völklingen vom 8. Mai 2006 – 8 F 4/05 – in der Fassung des Senatsurteils vom 22. März 2007 – 6 UF 46/06 – wurde der Kläger (dortiger Beklagter) in Abänderung eines am 29. März 2001 vor dem Amtsgericht – Familiengericht – in Völklingen geschlossenen Prozessvergleichs – 8 F 40/01 – verurteilt, der Beklagten (dortigen Klägerin) nachehelichen Unterhalt für die Zeit von Oktober 2004 bis einschließlich Februar 2007 in Höhe von weiteren 11.296 EUR und für die Zeit ab März 2007 in Höhe von monatlich 669 EUR – fällig bis zum 3. Werktag eines jeden Monats im Voraus – zu zahlen. Die letzte mündliche Verhandlung in diesem Verfahren hat am 1. März 2007 stattgefunden. Für seine Entscheidung ging der Senat für die Zeit ab März 2007 von – vor Abzug des jeweils anteiligen Unterhalts für die gemeinsame Tochter B. und des sog. Erwerbstätigenbonus – bereinigten monatlichen Erwerbseinkünften des Klägers von 2.669,91 EUR und der Beklagten von 1.346,50 EUR aus.

Mit seiner am 15. November 2007 eingereichten, der Beklagten am 20. November 2007 zugestellten Klage hat der Kläger in Abänderung des Urteils des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22. März 2007 – 6 UF 46/06 – (gemeint des Urteils des Amtsgerichts – Familiengericht – in Völklingen vom 8. Mai 2006 – 8 F 4/05 – in der Fassung des vorgenannten Senatsurteils) auf Wegfall seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Beklagten ab Zustellung der Abänderungsklage angetragen.

Er hat die Auffassung vertreten, dass sich die dem Urteil zugrundeliegenden maßgeblichen Umstände und Verhältnisse i.S.d. § 323 ZPO zwischenzeitlich dadurch geändert hätten, dass sich die gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Befristung des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 5 BGB und zur Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen nach § 1578 Abs. 1 S. 2 BGB wesentlich verändert habe. Mit Urteil vom 26. September 2007 – XII ZR 11/05 – habe sich der Bundesgerichtshof nämlich erstmals konkret mit der langen Ehedauer befasst und abweichend von seiner früheren Rechtsprechung klargestellt, dass es für eine Befristung oder Begrenzung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts nicht mehr entscheidend auf die Ehedauer ankomme, sondern darauf, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen könnte, als ein ehebedingter Nachteil darstelle, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zu Gunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigen könnte. Derartige ehebedingte Nachteile seien bei der Beklagten aber nicht feststellbar. Sie habe die maximale Stufe ihrer Erwerbstätigkeit erreicht. Ein höheres Einkommen als nach BAT VI b könne sie nach ihrer Vorbildung nicht erzielen. Die fehlenden Aufstiegsmöglichkeiten seien nicht ehebedingt, sondern ausbildungsbedingt. Demnach sei es der Beklagten aber zumutbar, nunmehr auf ihren Lebensstandard nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu verzichten und sich mit dem Lebensstandard zu begnügen, den sie auch ohne die Ehe erreicht hätte.

Da der Senat im Vorprozess eine derartige Überprüfung nicht vorgenommen habe, sei auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Abänderungsklage eröffnet.

Jedenfalls für die Zeit ab Januar 2008 sei der Unterhaltstitel im begehrten Umfang unter Berücksichtigung der Auswirkungen des Unterhaltsänderungsgesetzes auf bestehende Unterhaltstitel abzuändern. Denn durch das Unterhaltsänderungsgesetz und die Einführung des § 1578 b BGB, der die früheren §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB ersetze, sei nochmals die Herabsetzung und zeitliche Beschränkung hervorgehoben, welche nunmehr im Übrigen alle Unterhaltstatbestände erfasse und nicht nur den Aufstockungsunterhalt. In dieser gesetzlichen Änderung liege auch nicht lediglich eine Wiederholung der alten Rechtslage oder die Geltendmachung einer geänderten Rechtsansicht vor, sondern eine Gesetzesänderung, die eine Abänderungsklage nach § 323 ZPO eröffne. Zudem würden für den Fall der ersten Anpassung eines Urteils nach dem Inkrafttreten des Unterhaltsänderungsgesetzes nach der Übergangsvorschrift des § 36 Nr. 2 EGZPO die Präklusionsbestimmungen der §§ 323 Abs. 2 und 767 Abs. 2 ZPO nicht gelten. Demnach könne die erste Änderung auf Umstände gestützt werden, die bereits zur Zeit des Erstverfahrens vorlagen. Gemäß § 36 Nr. 2 EGZPO gelte die zeitliche Schranke des § 323 Abs. 2 ZPO für Umstände nicht, die erst durch das neue Recht erheblich geworden sind. Alle Gesetzesänderungen könnten damit grundsätzlich ohne die Gefahr des Präklusionseinwandes in einem Abänderungsverfahren neu eingeführt werden. Einschränkungen bestünden insoweit für eine zeitliche Beschränkung nur dahingehend, dass die Abänderung erstmalig sein müsse. Der Wegfall des Ehegattenunterhalts sei auch zumutbar, weil keine ehebedingten Nachteile bei der Beklagten gegeben seien und Billigkeitserwägungen zu keiner Ergebniskorrektur führen könnten.

Der Kläger hat beantragt:

1. das Urteil des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22. März 2007, AZ: 6 UF 46/06, dahingehend abzuändern, dass der Kläger ab Zustellung der Abänderungsklage zur Leistung von Ehegattenunterhalt nicht mehr verpflichtet ist;

2. hilfsweise – für den Fall des Obsiegens des Klägers – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ab Zustellung der Klage zuviel gezahlten Unterhalt von monatlich 669 EUR bis zur Rechtskraft der Abänderungsentscheidung zurück zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass der Kläger mit der nunmehr geltend gemachten Begrenzung bzw. Befristung des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt präkludiert sei. Insoweit sei nämlich keine nachträgliche Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung eingetreten. Denn zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess am 1. März 2007 habe der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zur Befristung des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt bereits in dem vom Kläger dargelegten Sinne geändert gehabt. Die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei insoweit bereits durch Urteil vom 12. April 2006 – XII ZR 240/03 – erfolgt. Denn dort habe der Bundesgerichtshof schon ausgeführt, dass das Gesetz weder in § 1578 Abs. 1 S. 2 BGB noch in § 1573 Abs. 5 BGB eine bestimmte Ehedauer festlege, von der ab eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts nicht mehr in Betracht kommen könne, sondern dass bei einer die Zweckrichtung berücksichtigenden Gesetzesanwendung der Tatrichter vorrangig zu prüfen habe, ob sich die Einkommensdifferenz der Ehegatten, die einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründet, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zu Gunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigt. Sowohl diese Entscheidung als auch eine weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Oktober 2006 – XII ZR 190/03 – seien vor der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess bereits veröffentlicht gewesen. Damit stelle aber die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. September 2007 keine nachträglich geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dar. Selbst eine nachträglich geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hätte den Kläger im Übrigen nicht davon entbunden, die Einwendungen zur Begrenzung und zeitlichen Befristung im Vorprozess geltend zu machen. Dies habe der Kläger aber versäumt. Im Übrigen habe sie aber auch ehebedingte Nachteile erlitten, soweit sie ihre vor der Ehe ausgeübte Vollzeitstelle zu Beginn der Ehe reduziert und schließlich aufgegeben habe, um sich der Betreuung und Erziehung der ehegemeinsamen Kinder zu widmen. Hätte sie durchgehend weiter gearbeitet und nicht für 9 ½ Jahre ihre Erwerbstätigkeit zu Gunsten der Kinderbetreuung aufgegeben, hätte sie weitere Aufstiegsmöglichkeiten gehabt und könnte zum gegenwärtigen Zeitpunkt ein wesentlich höheres Gehalt erzielen.

Auch die Auswirkung des Unterhaltsänderungsgesetzes rechtfertigten im vorliegenden konkreten Fall keine Abänderungsmöglichkeit. So ergebe sich aus der vom Kläger in Bezug genommenen Literatur (Borth, Unterhaltsrechtsänderungsgesetz, S. 281; Graba, FuR 2008, S. 104), dass die Urteile des Bundesgerichtshofs zu § 1573 Abs.5 BGB a.F. als die Leitentscheidungen bei der Anwendung des § 1578 b BGB verwendet werden könnten. Denn, soweit in der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der in § 1578 b Abs. 1 S. 2, 3 BGB enthaltene ehebedingte Nachteil in Bezug auf die Sicherung des eigenen Unterhalts bereits im Rahmen des § 1573 Abs. 5 BGB a.F. berücksichtigt worden sei, scheide eine erneute Prüfung aus.

Durch das angefochtene Urteil, auf das ergänzend Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO), hat das Familiengericht die Klage abgewiesen.

Hierbei ist das Familiengericht davon ausgegangen, dass die Abänderungsklage zwar nach § 323 Abs. 1, Abs. 2 ZPO und – für die Zeit ab 1. Januar 2008 - § 36 Abs. 1 EGZPO zulässig sei. Der Kläger habe nämlich eine wesentliche Änderung der Verhältnisse nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess durch Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts bei längerer Ehedauer durch Urteile vom 26. September 2007 – XII ZR 11/05 und XII ZR 15/05 – sowie durch Änderung der Rechtslage durch Inkrafttreten des Unterhaltsänderungsgesetzes zum 1. Januar 2008 behauptet. Sowohl die grundlegende Änderung einer gefestigten Rechtsprechung als auch eine Gesetzesänderung stellten aber anerkanntermaßen eine Änderung der Verhältnisse dar.

Die Abänderungsklage sei aber sowohl für die Zeit bis 31. Dezember 2007 als auch für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 unbegründet, da der Kläger mit seinem auf eine Befristung des Unterhaltsanspruchs gerichteten Begehren präkludiert sei. Bis 31. Dezember 2007 ergebe sich dies aus § 323 Abs. 2 ZPO. Die eine Befristung – möglicherweise - rechtfertigenden Tatsachen, nämlich rechtskräftige Scheidung seit 1995, Alter der gemeinsamen, von der Beklagten betreuten Kinder, volle Erwerbstätigkeit der Beklagten, hätten bereits unstreitig bei Schluss der maßgeblichen mündlichen Verhandlung am 1. März 2007 im Vorprozess vorgelegen und seien dem Kläger bekannt gewesen, so dass er mit seinem diesbezüglichen Vortrag nach § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert sei. Der Bundesgerichtshof habe seine Rechtsprechung zu § 1573 Abs. 5 BGB auch nicht erst durch die beiden Entscheidungen vom 26. September 2007 grundlegend geändert, sondern bereits durch Urteil vom 12. April 2006. Schon dort habe er ausgeführt, soweit die Einkommensdifferenz zwischen den Ehegatten nicht auf fortwirkenden ehebedingten Nachteilen zu Lasten des Unterhaltsberechtigten beruhten, stehe die lange Ehedauer einer Befristung regelmäßig nur dann entgegen, wenn und soweit es für den bedürftigen Ehegatten unzumutbar sei, sich dauerhaft auf den niedrigeren Lebensstandard, der seinen eigenen beruflichen Möglichkeiten entspreche, einzurichten. In seinem Urteil vom 28. Februar 2007 habe der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung fortgeführt. Die beiden vom Kläger in Bezug genommenen Urteile des Bundesgerichtshofs vom 26. September 2007 stellten lediglich eine Fortführung dieser Rechtsprechung dar.

Auch für den Zeitraum ab Inkrafttreten des Unterhaltsänderungsgesetzes ergebe sich nichts anderes. Die Voraussetzungen des § 36 Nr. 1 EGZPO lägen nicht vor. Denn die Umstände, auf die sich der Kläger vorliegend berufe und die vor dem 1. Januar 2008 unstreitig nicht nur voraussehbar, sondern bereits entstanden waren, seien nicht erst durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden. Nachdem  § 36 Nr. 1 EGZPO nicht eingreife, sei auch Nr. 2 nicht einschlägig, so dass es bei der allgemeinen Präklusionsvorschrift des § 323 Abs. 2 ZPO bleibe. Durch die Einführung des neuen Unterhaltsrechts, insbesondere § 1578 b BGB, sei entgegen der Ansicht des Klägers die Gesetzes- bzw. Rechtslage zur Befristung eines nachehelichen Aufstockungsunterhaltsanspruchs bei längerer Ehedauer nicht geändert worden, sodass die diesbezüglichen Tatsachen nicht erst durch das Unterhaltsänderungsgesetz erheblich geworden seien.

Gegen das ihm am 10. April 2008 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 8. Mai 2008 eingegangenen und am 10. Juni 2008 begründeten Berufung. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und beantragt,

1. unter Abänderung des am 10. April 2008 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Völklingen, Az.: 8 F 485/07 UE, das Urteil des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22. März 2007, Az.: 6 UF 46/06, dahingehend abzuändern, dass der Kläger ab Zustellung der Abänderungsklage zur Leistung von Ehegattenunterhalt nicht mehr verpflichtet ist;

2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens des Klägers die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ab Zustellung der Klage zu viel gezahlten Ehegattenunterhalt von monatlich 669 EUR bis zur Rechtskraft der Abänderungsentscheidung zurückzuzahlen.

Er regt an, die Revision zuzulassen.

Die Beklagte bittet unter Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils um Zurückweisung der Berufung und wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Der Senat hat die beigezogenen Akten des Amtsgerichts – Familiengericht – in Völklingen – 8 F 4/05 - zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivorbringens im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Familiengerichts vom 20. Dezember 2007 (Bl. 46 d.A.) und vom 6. März 2008 (Bl. 80 d.A.) sowie auf das Urteil des Familiengerichts vom 10. April 2008 (Bl. 133 ff d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Vergeblich wendet sich der Kläger dagegen, dass das Familiengericht seine Abänderungsklage - gerichtet auf Wegfall der zugunsten der Beklagten titulierten Ansprüche auf nachehelichen Unterhalt - abgewiesen hat.

Der Senat teilt die Beurteilung des Familiengerichts, dass der Abänderungsklage des Klägers der Erfolg zu versagen ist.

Zwar sind – dem Familiengericht folgend - die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Abänderungsklage des Klägers (§ 323 Abs. 1, 2 ZPO, § 36 Nr. 1 EGZPO) insoweit gegeben, als der Kläger geltend macht, dass nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess (vgl. BGH, FamRZ 2001, 905) – hier am 1. März 2007 im Berufungsverfahren - eine Änderung der höchstrichterlichen Recht-sprechung durch Urteil des Bundesgerichtshof vom 26. September 2007 – XII ZR 11/05 – eingetreten sei und sich bezüglich des in Rede stehenden Zeitraums ab 1. Januar 2008 zudem die Gesetzeslage durch das zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz 2007 und der danach in § 1578 b BGB eröffneten Möglichkeit der Befristung bzw. Begrenzung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs geändert habe. Denn nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, ist anerkannt, dass sich grundsätzlich eine wesentliche Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse sowohl aus einer nachträglichen Änderung der Gesetzeslage als auch einer nachträglichen Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ergeben kann (BGH, FamRZ 2007, 793, 796, m.w.N.; FamRZ 2005, 608, 609 und 1979, 1981).

Dem Familiengericht ist jedoch beizutreten, dass der Abänderungsklage deshalb kein Erfolg beigemessen werden kann, weil der Kläger mit seinem auf Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs gerichteten Vorbringen präkludiert ist, was gleichermaßen für den hier streitgegenständlichen Zeitraum vom 20. November bis einschließlich 31. Dezember 2007 als auch für die Zeit ab 1. Januar 2008 gilt.

Denn sämtliche Gründe, auf die der Kläger sein Abänderungsverlangen stützt, lagen bereits zum - insoweit maßgeblichen - Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess vor, so dass der Kläger gehalten war, die für eine zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts maßgebenden Kriterien dort geltend zu machen (BGH, FamRZ 2001, 905, m.w.N.), was er jedoch unstreitig nicht getan hat.

Dies gilt nicht nur für die für die Frage der Befristung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs maßgebenden tatsächlichen Umstände (etwa: Ehedauer, erlittene ehebedingte Nachteile, Alter, Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit sowie der Betreuung gemeinschaftlicher Kinder, Gesundheitszustand). Diesbezüglich hat auch der Kläger selbst keine wesentliche Änderung seit der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess behauptet.

Vielmehr haben sich zur Überzeugung des Senats auch die für eine Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs erheblichen rechtlichen Bewertungen bzw. Grundlagen seit der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess nicht wesentlich geändert, so dass der Kläger auch hierauf sein Abänderungsverlangen vergeblich stützt.

Soweit der Abänderungszeitraum bis einschließlich 31. Dezember 2007 in Frage steht, vermag der Senat der Ansicht des Klägers nicht zu folgen, zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess am 1. März 2007 sei zwar bereits eine Rechtsdiskussion sowohl in der Literatur als auch der Rechtsprechung geführt worden, ob auch bei langer Ehedauer eine zeitliche Befristung des Aufstockungsunterhalts geboten sei, eine konkrete fallbezogene Entscheidung oder auch Leitsätze hätten zu diesem Zeitpunkt allerdings nicht vorgelegen; vielmehr habe sich der Bundesgerichtshof erstmals in seiner Entscheidung vom 26. September 2007 konkret mit einer langen Ehedauer befasst und klargestellt, dass auch eine Ehe von 20 oder mehr Ehejahren zu einer zeitlichen Befristung oder Begrenzung des Ehegattenunterhalts der Höhe nach führen könne, wohingegen die vom Familiengericht in Bezug genommenen vorangegangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu der Problematik Befristung des Aufstockungsunterhalts bei langer Ehedauer letztlich konkret nichts hergegeben hätten, weswegen die richtungsweisende Änderung und Konkretisierung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch die Entscheidung vom 26. September 2007 einen Änderungsgrund i.S.d. § 323 ZPO darstelle.

Vielmehr sieht der Senat – in Übereinstimmung mit dem Familiengericht und der Beklagten (so auch: Dose, FamRZ 2007, 1289, 1295; OLG Dresden, NJW 2008, 3073, 3074; OLG Bremen, NJW 2008, 3074, 3075; OLG Hamm, FamRZ 2008, 1000, 1001; Palandt/Brudermüller/Diederichsen, BGB, Nachtrag zur 67. Aufl. § 36 EGZPO, Rz. 15) – die entscheidende Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den maßgeblichen Kriterien für die Befristung eines Aufstockungsunterhaltsanspruchs bereits in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. April 2006 – XII ZR 240/03, die aber erhebliche Zeit vor der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess ergangen und auch in Fachzeitschriften veröffentlicht worden war.

Während der Bundesgerichtshof auch nach der Änderung seiner Rechtsprechung zur so genannten Anrechnungs-/Differenzmethode (BGH, FamRZ 2001, 986, 991) noch in seinem Urteil vom 9. Juni 2004 (FamRZ 2004, 1357) eine vom Berufungsgericht auch wegen der langen Dauer der Ehe von ca. 17 Jahren abgelehnte Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhaltsanspruchs gebilligt und insoweit ausgeführt hatte, dass sich eine Ehedauer von mehr als zehn Jahren dem Grenzbereich nähern dürfte, in dem – vorbehaltlich stets zu berücksichtigender besonderer Umstände des Einzelfalls – der Dauer der Ehe als Billigkeitskriterium im Rahmen des § 1573 Abs. 5 BGB a.F. ein durchschlagendes Gewicht für eine dauerhafte „Unterhaltsgarantie“ und gegen die Möglichkeit der zeitlichen Begrenzung zukommen dürfte und eine weiter zunehmende Ehedauer nach und nach ein Gewicht gewinnen dürfte, das nur bei außergewöhnlichen Umständen eine zeitliche Begrenzung zulassen dürfte (BGH, FamRZ 2004, 1357,1360), hat der Bundesgerichtshof nämlich nicht erst in der vom Kläger in Bezug genommenen Entscheidung vom 26. September 2007 – XII ZR 11/05 – (FamRZ 2007, 2049), sondern bereits in der vorgenannten Entscheidung vom 12. April 2006 – XII ZR 240/03 – (FamRZ 2006, 1006), bei der es sich im Übrigen entgegen der Annahme des Klägers um eine Leitsatzentscheidung handelt, die Rüge der Revision zurückgewiesen, das Berufungsgericht habe den Anspruch der Klägerin auf Aufstockungsunterhalt schon im Hinblick auf die lange Dauer der Ehe der Parteien – von fast 15 Jahren - nicht befristen dürfen. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Tatrichter für die Frage der zeitlichen und höhenmäßigen Befristungsmöglichkeit nach §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. bei einer die Zweckrichtung berücksichtigenden Gesetzesanwendung vorrangig zu prüfen hat, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen könnte, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zugunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigt (BGH, FamRZ 2006, 1007) und – sollte dies nicht der Fall sein - eine lange Ehedauer einer Befristung regelmäßig nur dann entgegensteht, wenn und soweit es für den bedürftigen Ehegatten - namentlich unter Berücksichtigung seines Alters im Scheidungszeitpunkt - unzumutbar ist, sich dauerhaft auf den niedrigeren Lebensstandard, der seinen eigenen beruflichen Möglichkeiten entspricht, einzurichten. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof in der Folgezeit in den nachfolgenden Entscheidungen vom 25. Oktober 2006 – XII ZR 190/03 – (FamRZ 2007, 200, 203, 204), vom 28. Februar 2007 – XII ZR 37/05 – (FamRZ 2007, 793, 800), vom 23. Mai 2007 – XII ZR 245/04 – (FamRZ 2007, 1232, 1236) und gleichermaßen auch in den Entscheidungen vom 26. September 2007 – XII ZR 11/05 u. 15705 – (FamRZ 2007, 2049, 2050 und 2052, 2053) – jeweils unter Bezugnahme des Urteils vom 12. April 2006 – aber nicht mehr geändert, sondern – als seine inzwischen ständige Rechtsprechung – fortgeführt.

Dass die hier entscheidungserhebliche Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess erfolgt ist, wird – worauf die Beklagte zutreffend hinweist – auch bestätigt durch die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 30. Juli 2008 – XII ZR 177/06 – (FamRZ 2008, 1911, 1918), wo ausdrücklich bezüglich der Änderung der Rechtsprechung auf die Urteile vom 12. April 2006 und vom 25. Oktober 2006 Bezug genommen wird, wobei auch letztgenannte Entscheidung bereits vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt im Vorprozess in der Fachpresse veröffentlicht war.

Demnach ist der Kläger aber, soweit er sein Abänderungsverlangen auf eine geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung stützt, nach § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert.

Auch soweit der Kläger Abänderung des bestehenden Unterhaltstitels wegen Änderung der Gesetzeslage begehrt, steht dem Abänderungsbegehren die Zeitschranke des    § 323 Abs. 2 ZPO entgegen.

Zwar ist am 1. Januar 2008 das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189 ff) in Kraft getreten, wodurch u.a. die für die Befristung des Aufstockungsunterhalts maßgebenden Regelungen der §§ 1573 Abs. 5, § 1578 Abs. 1 BGB a.F. aufgehoben bzw. geändert und die Regelung des § 1578 b BGB über die Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhalts wegen Unbilligkeit eingefügt worden sind.

Für den hier streitgegenständlichen Zeitraum bis einschließlich Dezember 2007 vermag diese gesetzliche Neuregelung das Abänderungsverlangen des Klägers schon deshalb nicht zu begründen, weil Unterhaltsleistungen, die vor dem 1. Januar 2008 fällig geworden sind, nach § 36 Nr. 7 EGZPO unberührt bleiben.

Aber auch für den streitgegenständlichen Zeitraum ab Januar 2008 wird dem Kläger hierdurch die Abänderung des bestehenden Titels nicht eröffnet.

Die Voraussetzungen für eine Anpassung bereits bestehender Unterhaltstitel an das neue Recht bestimmen sich nach der Übergangsregelung zu dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetz in § 36 Nr. 1 EGZPO.

Danach können Umstände, die in einem Titel vor dem 1. Januar 2008 nicht berücksichtigt worden sind, später nur berücksichtigt werden, wenn sie durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind, zu einer wesentlichen Änderung der Unterhaltspflicht führen und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist (vgl. auch BGH, FamRZ 2008, 1911, 1913).

Bei der gegebenen Sachlage hat das Familiengericht danach aber zu Recht die Voraussetzungen des § 36 Nr. 1 EGZPO verneint.

Der Auffassung des Klägers, dass die Voraussetzungen des § 36 Nr. 1 EGZPO vorliegend gegeben seien, so dass nach § 36 Nr. 2 EGZPO die von ihm erstmals begehrte Abänderung des Unterhaltstitels ohne die Einschränkung des § 323 Abs. 2 ZPO geltend gemacht werden könne, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Denn der Kläger hat sein Abänderungsbegehren vorliegend nicht auf Umstände gestützt, die erst durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz erheblich geworden sind. Die von ihm vorgetragenen Gründe, die möglicherweise eine Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs der Beklagten rechtfertigen könnten, sind nämlich nach neuem Unterhaltsrecht nicht anders zu bewerten, als nach dem bis Ende Dezember 2007 geltenden Unterhaltsrecht.

Die gesetzliche Neuregelung in § 1578 b BGB entspricht vielmehr im Wesentlichen der – durch die Entscheidung vom 12. April 2006 geänderten – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beschränkung und zeitlichen Begrenzung nach den §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 S. 2 u. 3 BGB a.F. (OLG Dresden, a.a.O.; OLG Bremen, a.a.O.; Dose, FamRZ 2007, 1289, 1296; Borth, FamRZ 2008, 105, 107 und FamRZ 2006, 819, 821; Wendl/Schmitz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 10, Rz. 176b; Palandt/ Brudermüller/Diederichsen, BGB, Nachtrag zur 67. Aufl. § 36 EGZPO, Rz. 15; vgl. auch: FA-FamR/Gerhardt, 6. Aufl., Rzn. 420 b, 654a, 668a und b).

Danach kam es aber auch bereits vor Inkrafttreten des Unterhaltsrechts-änderungsgesetzes 2007 für die Entscheidung über die zeitliche Begrenzung des hier in Rede stehenden Aufstockungsunterhalts maßgeblich auf die Fortdauer ehebedingter Nachteile und nicht – mehr - vorrangig auf die Ehedauer an, so dass die Umstände, auf die der Kläger sein Begehren auf Befristung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten stützt, durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz keine andere rechtliche Bewertung erfahren haben.

Nach Auffassung des Senats hat das Familiengericht aber bei dieser Sachlage beanstandungsfrei die Anwendbarkeit von § 36 Nr. 2 EGZPO verneint.

Der Ansicht des Klägers, die Schlussfolgerung des Familiengerichts sei unzutreffend, dass, weil vorliegend § 36 Nr. 1 EGZPO nicht greife, auch § 36 Nr. 2 EGZPO nicht einschlägig sei, da schon nach dem Wortlaut der Vorschrift hinsichtlich des Zusammenwirkens von § 36 Nr. 1 und Nr. 2 EGZPO keine „Wenn-dann-Regelung“ bestehe, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Gleiches gilt, soweit der Kläger meint, im hier gegebenen Fall der ersten Anpassung eines Urteils nach dem – unabhängig von § 36 Nr. 1 EGZPO anzuwendenden - § 36 Nr. 2 EGZPO die Präklusionsbestimmung von § 323 Abs. 2 ZPO nicht gelte (so auch: OLG Hamm, FamRZ 2008, 1001; Graba, FuR 2008, 100, 103 und FF 2008, 63-66), was zur Folge habe, dass die erste Änderung auch auf Umstände gestützt werden könne, die bereits im Erstverfahren vorgelegen haben, so dass lediglich zu prüfen sei, ob eine Gesetzesänderung eingetreten sei und ob es sich um eine erstmalige Abänderung handele, was beides hier zu bejahen sei.

Schon nach dem ausdrücklichen Wortlaut kommt eine Anwendung von § 36 Nr. 2 EGZPO nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen von § 36 Nr. 1 EGZPO gegeben sind.

Denn nach § 36 Nr. 2 EGZPO können nur die in Nummer 1 genannten Umstände bei der erstmaligen Änderung eines Unterhaltstitels nach dem 1. Januar 2008 ohne die Beschränkungen des § 323 Abs. 2 ZPO geltend gemacht werden. Umstände nach Nummer 1 sind jedoch nur solche, die durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind.

Um derartige Umstände handelt es sich aber gerade – aus den vorstehend dargelegten Gründen – bei den hier vom Kläger für eine Befristung geltend gemachten Umständen nicht, so dass es insoweit bei der Bindungswirkung des abzuändernden Urteils bleibt mit der Folge, dass der Kläger mit seinem - in diesem Verfahren erstmalig vorgebrachten - Vorbringen zur Befristung nach § 323 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist.

Letztlich rechtfertigt auch der Einwand des Klägers, der Senat habe in seiner Entscheidung vom 12. Juni 2008 – 6 UF 84/07 – in einem fast identischen Fall entschieden, dass eine Präklusion – insbesondere nach § 36 EGZPO - nicht angenommen werden könne, keine andere Sicht. Denn entgegen der Ansicht des Klägers ist die Fallgestaltung im vorgenannten Verfahren nicht vergleichbar mit der im vorliegenden Verfahren, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. In jenem Verfahren war nämlich – bei einer Ehedauer von weit über 20 Jahren - die Abänderungsklage des Unterhaltsverpflichteten auf die Abänderung eines Unterhaltsurteils vom 3. Juni 2004 gerichtet, so dass im Hinblick auf die erst danach geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung zur Möglichkeit der Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs bei derart langer Ehedauer unzweifelhaft keine Präklusion nach § 323 Abs. 2 ZPO eingetreten war.

Da nach alledem das Familiengericht die Abänderungsklage des Klägers zu Recht abgewiesen hat, ist die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 i.V. mit Abs. 1 ZPO).

(1) Enthält ein Urteil eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil die Abänderung beantragen. Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt.

(2) Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.

(3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage.

(4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.

das Berufungsgericht in dem Urteil oder

2.

das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder

2.

die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.