Oberlandesgericht Nürnberg Urteil, 19. Aug. 2014 - 1 U 440/14

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 14.1.2014 aufgehoben.

II.

Die Klage wird abgewiesen.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits - beider Instanzen - trägt die Klägerin.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V.

Die Revision wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 28.791,77 Euro festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten um die Höhe der von der beklagten Netzbetreiberin zu gewährenden Vergütung für das Solarkraftwerk der Klägerin.

1. Zur Darstellung des Sachverhalts wird auf den Tatbestand im Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 14.1.2014 Bezug genommen (Bl. 86/91 d. A.).

2. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 28.791,77 Euro zzgl. Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Klägerin stehe die begehrte Einspeisevergütung zu, weil die von ihr am 23.12.2011 vorgenommenen Handlungen für eine Inbetriebnahme im Sinne des EEG 2009 ausreichten.

Bei Photovoltaikanlagen werde allgemein jedes einzelne Modul als Anlage i. S. d. § 3 Nr. 1 EEG angesehen. Aus der Entscheidung des BGH vom 23.10.2013 zum Anlagenbegriff bei Biogasanlagen ergebe sich nichts anderes, weil im Gegensatz zu Biogasanlagen jedes einzelne Modul Sonnenlicht in elektrische Energie umwandle und es damit zur Erzeugung von Energie keiner weiteren technischen Einrichtung bedürfe.

Für die Herstellung der technischen Betriebsbereitschaft sei maßgeblich, ob die Anlage Strom produziere. Indem am 23.12.2011 die Module mit Glühlampen verbunden wurden und diese zum Leuchten kamen, sei der Nachweis der technischen Betriebsbereitschaft erbracht. Auch der subjektive Betriebswille der Anlagenbetreiberin habe vorgelegen. Die Inbetriebnahme sei auf Geheiß der Klägerin erfolgt, die die entsprechende Verfügungsbefugnis innehatte.

Eine ortsfeste Installation erfordere § 3 Nr. 5 EEG 2009 nicht; ein solches Erfordernis habe auch die Clearingstelle abgelehnt. Etwas anderes ergebe sich nicht aus der Einfügung des Merkmals in § 3 Nr. 5 durch das EEG 2012; in der Begründung gehe der Gesetzgeber davon aus, dass es keine Rückwirkung der Änderung gebe. Die Anordnung einer Rückwirkung bedürfe aber einer gesetzgeberischen Entscheidung.

§ 32 Abs. 2 EEG 2009 stehe der Inbetriebnahme nicht entgegen, weil er nur die letztendliche Platzierung der Module betreffe.

Der Vortrag im Schriftsatz der Beklagten vom 23.12.2013 mache keine Wiedereröffnung der Verhandlung notwendig. Die Voraussetzungen des § 156 Abs. 2 ZPO seien nicht gegeben, und die Beklagte trage keine Tatsachen vor, weshalb sie diese Erkenntnisse erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung mitteile.

Die Höhe der Vergütungsdifferenz sei unstreitig.

3. Gegen das am 16.1.2014 zugestellte (nach Bl. 97 d. A.) Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 12.2.2014, bei Gericht eingegangen am 13.2.2014, Berufung eingelegt (Bl. 107/108 d. A.) und diese mit Schriftsatz vom 11.4.2014, bei Gericht eingegangen am 15.4.2014, begründet (Bl. 118/128 d. A.), nachdem die Begründungsfrist bis 17.4.2014 verlängert worden war (Bl. 114 d. A.).

Die Beklagte erstrebt Klageabweisung.

Aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen ergebe sich, dass am 23.12.2011 der Produktions- und Vertriebsprozess noch gar nicht abgeschlossen gewesen sei, da der zu diesem Zweck bestimmte Liefervertrag frühestens am 6.3.2012 abgeschlossen worden sei. In der Präambel des vorgelegten Vertrages werde nämlich auf eine Anschlusszusage vom 6.3.2012 - offensichtlich Anl. K 4 - Bezug genommen. Aus § 2 des Vertrages gehe hervor, dass zum Leistungsumfang auch Lieferung und Inbetriebnahme der Module gehörten; diese Verpflichtung sei damit erst lange nach dem 23.12.2011 begründet worden.

Der Gesetzesbegründung sei der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen, die Inbetriebnahme nicht an Verzögerungen des Netzausbaus scheitern zu lassen; dagegen habe nicht die Inbetriebnahme einer nicht fertig gestellten und zur Einspeisung von Strom ins Netz nicht geeigneten Anlage ermöglicht werden sollen. Die vom Landgericht vertretene Auffassung könne auch nicht aus den Urteilen des LG Erfurt vom 22.3.2007 und des OLG Naumburg vom 11.7.2013 hergeleitet werden. Das Landgericht verkenne, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung von § 3 Nr. 5 EEG keine Rückwirkung anordnen, sondern eine bestehende Unklarheit beseitigen wollte.

Es verstoße gegen § 156 Abs. 1 ZPO, dass das Landgericht die mündliche Verhandlung nicht wieder eröffnet habe. Aus der eigenen Mitteilung der Klägerin an die Bundesnetzagentur gehe der fehlende Wille zu einer Inbetriebnahme am 23.12.2011 hervor.

Am 23.12.2011 sei nicht die Anlage als Einheit in Betrieb genommen, sondern nur an jedem Modul ein Funktionstest durchgeführt worden. Im Anschluss an die Entscheidung des BGH vom 23.10.2013 sei es unrichtig, jedes Modul als „Anlage“ anzusehen. Jedenfalls sei ein einzelnes Modul, das fern des eigentlichen Bestimmungsortes auf einem provisorischen Gestell für kurze Zeit benutzt werde, um eine Glühlampe zu betreiben, keine inbetriebnahmefähige Anlage.

Das Landgericht habe übersehen, dass die Inbetriebnahme am 23.12.2011 in einer Halle stattgefunden habe, so dass die Anlage zu diesem Zeitpunkt nach dem EEG 2009 nicht vergütungsfähig gewesen wäre. Erstmals Mitte 2012 an ihrem neuen Standort habe die Anlage die Voraussetzungen für eine Vergütung erfüllt, so dass auch nur die zu diesem Zeitpunkt geltende Vergütung verlangt werden könne.

4. Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Berufung.

Bei Photovoltaikanlagen sei jedes Modul als Anlage im Sinne von § 3 Nr. 1 EEG zu betrachten, weil in jedem Modul - anders als bei Biogasanlagen, wie sie Gegenstand der Entscheidung des BGH vom 23.10.2013 seien - alle zur Stromerzeugung erforderlichen Teile enthalten seien.

Das Vorbringen der Beklagten, dass der Produktions- und Vertriebsprozess am 23.12.2011 noch nicht abgeschlossen gewesen sei, sei neu und in der Berufungsinstanz nicht mehr zuzulassen. Jedenfalls erfordere das EEG 2009 keinen abgeschlossenen Produktions- und Vertriebsprozess als Voraussetzung der Inbetriebnahme. Die Clearingstelle stelle darauf ab, dass die maßgebliche Investition getätigt sei und meine nur das Bestehen einer Verfügungsgewalt zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme, nicht den Abschluss eines Generalunternehmervertrages. Außerdem habe der Generalunternehmer am 16.12.2011 eine Rechnung über das Solarkraftwerk gestellt, die am 20./22.12.2011 bezahlt worden sei (Anl. BB 1, BB 2); die Anlagen seien dann an sie geliefert worden, so dass sie am 23.12.2011 Eigentümerin der Module gewesen sei (Anl. BB 3). Der schriftliche Generalunternehmervertrag habe erst nach Mitteilung des Netzverknüpfungspunktes durch die Beklagte geschlossen werden können. Auf ein tatsächliches Angebot der Einspeisung von Strom komme es für die Inbetriebnahme nicht an, sondern erst für den Beginn der Vergütungspflicht. Der Unterschied zu einem bloßen Funktionstest liege in der willentlichen Entscheidung des Betreibers, die Inbetriebsetzung vorzunehmen. Ihre Anmeldung zum Anlagenregister sei am 31.12.2011 erfolgt; die von der Beklagten vorgelegte Anmeldung sei eine nicht von ihr stammende Doppelmeldung (Anl. BB 5).

Die Klägerin habe neben dem Gesetzeswortlaut auch auf die Entscheidungen der Clearing-Stelle - insbesondere den Hinweis 2010/1 - vertrauen dürfen; dies sei mittlerweile in § 50 EEG 2012 normiert.

Mit Schriftsatz vom 31.7.2014 hat die Klägerin vorgetragen, die Fläche der I GmbH, auf der die Anlagen am 23.12.2011 im Auftrag der Klägerin in Betrieb genommen worden seien, befinde sich im Netzgebiet der L (Anl. BB 6). Es handle sich um eine bei Aufstellung des Bebauungsplanes bereits versiegelte Fläche innerhalb eines Konversionsgebietes (Anl. BB 7, BB 8), auf der der erzeugte Strom nach § 32 Abs. 2, Abs. 3 S. 1 Nrn. 1 und 2 EEG 2009 vergütungsfähig gewesen sei. Die Inbetriebnahme sei auch der L mitgeteilt und von dieser bestätigt worden (Anl. BB 9). Installation und Netzverknüpfung der Anlagen seien aber bereits zu diesem Zeitpunkt für das Netzgebiet der Beklagten geplant gewesen. Die Verzögerung beim Anschluss der Anlage liege im Verantwortungsbereich der Beklagten, die zunächst nicht in der Lage gewesen sei, einen Netzverknüpfungspunkt zuzuweisen. Es gliche einem Lottospiel, wenn die Klägerin zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme hätte vorhersehen müssen, auf welcher Fläche die Anlage final stehen würde. Eine Versetzung von Anlagen - wie hier von der Fläche der I GmbH nach H - sei aber ausdrücklich zulässig; das schließe ein, dass sie an einem anderen Ort als dem finalen Standort in Betrieb genommen worden seien. Auf die örtliche Lage könne es deshalb für die Inbetriebnahme nicht ankommen. Der Generalunternehmervertrag sei erst nach erfolgter Netzanschlusszusage im Jahr 2012 geschlossen worden, als die Realisierbarkeit in H feststand. Die Klägerin habe das ihrerseits Erforderliche für eine Inbetriebnahme getan, indem sie die Anlage vollständig bezahlte und den Zeitpunkt der Inbetriebnahme bestimmte. Der Gesetzesbegründung zu § 3 Nr. 5 EEG 2009 könne nicht mehr entnommen werden, als dass ein lediglich wörtliches oder schriftliches Anbieten von Strom ohne tatsächliche Stromerzeugung nicht ausreichen solle. Die Inbetriebnahme als Auslöser für den Beginn des gesetzlichen Vergütungszeitraumes sei vom Bestehen des Vergütungsanspruchs zu unterscheiden. Ob „abnahmefähiger“ Strom erzeugt werde, sei nur im Rahmen des Vergütungsanspruchs zu prüfen.

5. Eine Beweisaufnahme vor dem Senat hat nicht stattgefunden.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Klage, weil der Klägerin der geltend gemachte höhere Vergütungsanspruch nicht zusteht.

Die Klägerin kann ihren Vergütungsanspruch nicht auf § 16 Abs. 1, § 32 EEG in der bis 31.12.2011 geltenden Fassung (EEG 2009), § 66 Abs. 1 EEG in der ab 1.4.2012 geltenden Fassung (EEG 2012) stützen. Denn die Anlagen wurden nach der bis 31.12.2011 geltenden Definition des Begriffs „Inbetriebnahme“ nicht vor dem 31.12.2011 in Betrieb genommen.

1. Nach § 3 Nr. 5 EEG 2009 war „Inbetriebnahme“ umschrieben als die erstmalige Inbetriebsetzung der Anlage nach Herstellung ihrer technischen Betriebsbereitschaft, unabhängig davon, ob der Generator der Anlage mit Erneuerbaren Energien, Grubengas oder sonstigen Energieträgern in Betrieb gesetzt wurde.

2. Anlage ist bei der Erzeugung von Strom aus Sonnenenergie das einzelne Modul. Das ergibt sich aus Wortlaut, Begründung und Systematik des EEG 2009.

a) Gemäß § 3 Nr. 1 EEG 2009 ist Anlage jede Einrichtung zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder aus Grubengas.

Nach der Gesetzesbegründung zu § 3 Nr. 1 EEG 2009 ist der Anlagenbegriff weit auszulegen; nach dem Willen des Gesetzgebers zählen neben der stromerzeugenden Einrichtung (Generator) auch sämtliche technisch und baulich erforderlichen Einrichtungen wie beispielsweise deren Antrieb (also Motor, Rotor oder Turbine), Fermenter, Gärrestbehälter, unterirdische geothermische Betriebseinrichtungen, Staumauern oder Türme von Windenergieanlagen zur Anlage; Infrastruktureinrichtungen wie Wechselrichter, Netzanschluss, Anschlussleitungen, eine Stromabführung in gemeinsamer Leitung, Transformatoren, Verbindungswege und Verwaltungseinrichtungen sind dagegen vom Anlagenbegriff nicht erfasst, da diese Einrichtungen nicht der Stromerzeugung dienen (BT-Drs. 16/8148 S. 38).

Der Gesetzgeber hat sich bei der Prägung des Anlagenbegriffs in § 3 Nr. 1 EEG 2009 von einem aus dem allgemeinen Sprachgebrauch abgeleiteten technisch-baulichen Verständnis leiten lassen, dem die Gesamtheit aller nach einem technischen Plan erforderlichen Bestandteile zugrunde liegt. Aus Wortlaut („Einrichtung zur Erzeugung von Strom“) und Begründung ergibt sich außerdem, dass nur die zur Stromerzeugung benötigten Bauteile und Einrichtungen erfasst werden sollen. Eine Anlage wird deshalb aus der Gesamtheit der Gegenstände gebildet, die nach einem bestimmten technischen Plan für die Erzeugung von Strom eingesetzt werden; alle danach zum Betrieb einer Anlage erforderlichen technischen und baulichen Gegenstände bilden gemeinsam die Anlage, wobei die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind (OLG Düsseldorf v. 5.12.2012 VI-2 U (Kart) 7/12 = ZNER 2013, 55 Tz. 12, 13; ähnlich OLG Oldenburg v. 30.3.2006 14 U 123/05 = ZNER 2006, 158 Tz. 14 - jeweils zitiert nach juris). Aus diesem weiten Anlagenbegriff (BT-Drs. 16/8148 S. 38) - im Gegensatz zu dem des § 3 Abs. 2 S. 1 EEG 2004 - erklärt sich auch die Einführung der engeren Definition des „Generators“ in § 3 Nr. 4 EEG 2012 (BT-Drs. 16/8148 S. 38; OLG Düsseldorf ZNER 2012, 55 Tz. 14).

b) Diese Auslegung wird bestätigt durch die Verwendung eines vergütungsrechtlichen Anlagenbegriffs in § 19 EEG 2009, mit dem mehrere Anlagen im Sinne von § 3 Nr. 1 EEG 2009 zu einer Anlage „ausschließlich zum Zweck der Ermittlung der Vergütung“ zusammengefasst werden, um einem Missbrauch der durch das EEG 2009 gewährten Subventionierung durch ein lediglich dem Zweck der Abschöpfung der höheren Vergütung dienendes Anlagensplitting vorzubeugen (BT-Drs. 16/8148 S. 38, 50; OLG Düsseldorf ZNER 2013, 55 Tz. 16, 13; OLG Schleswig v. 22.3.2012 16 U 107/11 = ZNER 2012, 281).

Bereits in der Vorgängervorschrift des § 3 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004 war klargestellt, dass mehrere Anlagen zur Erzeugung von Strom aus gleichartigen Erneuerbaren Energien, die mit gemeinsamen für den Betrieb technisch erforderlichen Einrichtungen oder baulichen Anlagen unmittelbar verbunden sind, grundsätzlich als eine Anlage gelten.

Inhaltlich entsprechende Regelungen enthalten auch § 6 Abs. 3 und § 32 Abs. 3 EEG 2012 in der ab 1.1.2012 geltenden Fassung. Zur Begründung des § 6 Abs. 3 EEG 2012 heißt es dabei, es habe eine Unklarheit bestanden, da nicht die Gesamtanlage, sondern das einzelne Modul als Anlage im Sinne von § 3 gelte. Die Grundsätze zur Auslegung des bisherigen § 19 könnten herangezogen werden; Photovoltaikdachanlagen, die auf verschiedenen Gebäuden und Grundstücken errichtet würden, seien in der Regel nach § 6 Absatz 3 nicht zu einer Anlage zusammenzufassen (BT-Drs. 17/6071 S. 63).

c) Danach ist im vorliegenden Fall jedes Modul des Solarkraftwerks als „Anlage“ im Sinne von § 3 Nr. 1 EEG 2012 zu behandeln (so ausdrücklich BT-Drs. 15/2864 S. 14 zum EEG 2004; OLG Naumburg v. 11.7.2013 2 U 3/13 = ZNER 2013, 527 Tz. 26; OLG Schleswig ZNER 2012, 281 Tz. 16).

Es enthält nicht nur die stromerzeugende Einheit (den Generator), sondern auch die technischen und baulichen Bestandteile (die Halbleiterschichten und die Anschlüsse), die zur Erzeugung von Strom erforderlich sind. Die weiteren zur Einspeisung in das Netz notwendigen Bauteile wie Wechselrichter, Netzanschluss und Anschlussleitungen sind nicht Teil der Anlage, weil sie nicht der Stromerzeugung dienen (BT-Drs. 16/8148 S. 38); das stimmt mit der früheren gesetzlichen Definition in § 3 Abs. 2 S. 2, 2. Hs. EEG 2004 überein. Für diese Sichtweise spricht auch, dass in § 3 Nr. 1 EEG 2012 bewusst eine Regelung wie in § 3 Abs. 2 S. 2 EEG 2004 entfallen ist und die Zusammenfassung mehrerer Anlagen zu einer Anlage bei der Bestimmung der Vergütungshöhe durch die Bestimmung des § 19 EEG 2012 erfolgen soll (ebenso Thomas/Vollprecht, ZNER 2012, 334/336 f.). Der weite Anlagenbegriff bezieht sich auf die Einbeziehung weiterer technischer Bauteile über den Generator hinaus, nicht auf die Zusammenfassung mehrerer Einzelanlagen zu einer Gesamtanlage (Thomas/Vollprecht, ZNER 2012, 334/337).

3. Die Klägerin hat die Solarmodule nicht vor dem 31.12.2011 in Betrieb genommen.

a) Eine Inbetriebnahme des Generators hat bei den Modulen am 23.12.2011 stattgefunden. Die Klägerin hat unstreitig am 23.12.2011 an jedem der zur Verwendung in dem Solarkraftwerk H vorgesehenen Module eine Glühbirne angeschlossen und durch einfallendes Sonnenlicht zum Leuchten gebracht.

Wird in einem Solarmodul aus Sonnenlicht Strom erzeugt, ist dabei „eine technische Einrichtung, die mechanische, chemische, thermische oder elektromagnetische Energie direkt in elektrische Energie umwandelt“ (§ 3 Nr. 4 EEG 2009), in Betrieb, unabhängig, ob das Modul dafür an dem vorgesehenen Platz angebracht wurde und Strom in das Netz einspeisen könnte. Der Gesetzgeber geht in der Begründung zu § 3 Nr. 4 EEG 2009 davon aus, dass bei der Stromerzeugung aus solarer Strahlungsenergie die Solarzelle selbst die stromerzeugende Einheit, also der Generator, ist, weil durch die Solarzelle die Strahlungsenergie (elektromagnetische Energie) direkt in elektrische Energie umgewandelt wird (BT-Drs. 16/8148 S. 39). Der Generator ist deshalb in Betrieb gesetzt, wenn ein Stromfluss nachgewiesen ist; dazu genügt es, wenn eine Glühbirne zum Leuchten gebracht wird (so auch die Clearingstelle, vgl. Votum v. 29.4.2013 2013/22 S. 6/7, Anl. K 13; v. O, ZNER 2012, 347/350).

b) Bis zum 31.12.2011 bestand aber keine technische Betriebsbereitschaft der Anlagen. Denn dafür reicht es nicht aus, dass mit den Modulen überhaupt Strom erzeugt werden kann. Der Betreiber muss vielmehr das seinerseits Erforderliche getan haben, um damit erzeugten Strom dauerhaft ins Netz einspeisen zu können. Dafür war es nicht ausreichend, die noch in einer Halle auf einer Fläche, die nicht dem zukünftigen Aufstellungs- und Netzanschlussort entsprach, eingelagerten Module provisorisch Strom erzeugen zu lassen.

aa) Der Wortlaut von § 3 Nr. 5 EEG 2009 ist nicht eindeutig. Er lässt sowohl die Auslegung zu, dass die technische Betriebsbereitschaft vorliegt, wenn die Anlage überhaupt Strom erzeugen kann, der in ein Netz eingespeist werden könnte, als auch das Verständnis, dass die Anlage - im Sinne der stromerzeugenden Einheit - zur Stromerzeugung in der geplanten Weise in der Lage ist.

Voraussetzung einer Inbetriebnahme ist allerdings ein Betreiber, d. h. eine Person, die die Anlage für die Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder aus Grubengas nutzt (§ 3 Nr. 2 EEG 2009). Die Clearingstelle spricht davon, dass in der Anlage aufgrund einer durch den Anlagenbetreiber oder in seinem Auftrag vorgenommenen aktiven Handlung erstmals Strom erzeugt und dieser außerhalb der Anlage umgewandelt („verbraucht“) wird (Hinweis vom 25.6.2010 - 2010/1), das OLG Naumburg von dem subjektiven Entschluss einer Person, regelmäßig des Anlagenbetreibers, die Anlage in einen aktiven Betriebszustand zu versetzen (OLG Naumburg ZNER 2013, 527 Tz. 47 - zitiert nach juris; ähnlich Oschmann, in: Danner/Theobald, Energierecht, § 3 EEG Rn. 82). Damit scheidet eine Inbetriebnahme aus, solange sich die Anlage noch beim Hersteller oder Lieferanten befindet und der künftige Betreiber noch nicht für seine Pläne darüber verfügen kann. Das entspricht auch der von der Clearingstelle EEG verwendeten Formulierung, dass der Produktions- und Vertriebsprozess abgeschlossen sein müsse (Votum v. 29.4.2013 2013/22 S. 6, 8 Anl. K 13). Im vorliegenden Fall hat allerdings die Generalunternehmerin der Klägerin am 16.12.2011 die Anlagen in Rechnung gestellt und die Klägerin hat sie am 20./22.12.2011 bezahlt. Damit ist an eine Übereignung der Solarmodule, die sich noch in einer von der B GmbH gepachteten Halle befanden, im Wege des Besitzkonstituts (§ 930 BGB) zu denken und damit an die Begründung einer Verfügungsbefugnis der Klägerin.

Da es auf die Betriebsbereitschaft der Anlage ankommt, ist auch nicht entscheidend, ob der Netzbetreiber die notwendigen Mitwirkungshandlungen - wie Zuweisung eines Netzanschlusspunktes, Ermöglichen des Netzanschlusses - vorgenommen hat; anderenfalls könnte der Netzbetreiber über den Zeitpunkt der Inbetriebnahme bestimmen und willkürliche Verzögerungen verursachen (BT-Drs. 15/2327 S. 22; BT-Drs. 16/8148 S. 39 LG Erfurt Urt. v. 22.3.2007 3 O 1705/06 Tz. 20 - zitiert nach juris). Dass eine Vergütungspflicht nur besteht, wenn Strom tatsächlich ins Netz eingespeist wird (§§ 16, 21 Abs. 1, § 33 Abs. 2 EEG 2009), spricht - entgegen der Auffassung des OLG Naumburg (Urt. v. 11.7.2013 2 U 3/13 = ZNER 2013, 527) - nicht dagegen, dass die Fähigkeit zur Stromeinspeisung auch schon obligatorischer Bestandteil der Inbetriebnahme sein soll. Dass nur eine tatsächliche Stromlieferung vergütet wird und nicht die Bereitschaft dazu, ist eine zusätzliche Voraussetzung, die keinen Rückschluss darauf zulässt, dass Betriebsbereitschaft auch ohne die Fähigkeit zur abnahmefähigen Produktion von Strom gegeben ist.

bb) Aus der Begründung zu § 3 Nr. 5 EEG 2009 und zu der Vorgängervorschrift im EEG 2004 ergeben sich allerdings Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber von einer Betriebsbereitschaft zur dauerhaften Einspeisung ausging.

In der Gesetzesbegründung zu § 3 Nr. 5 EEG 2009 wird für die Inbetriebnahme auf den Zeitpunkt abgestellt, an dem erstmalig Strom zur Einspeisung in das Netz aufgrund der technischen Bereitschaft des Generators tatsächlich zur Abnahme angeboten wird (BT-Drs. 16/8148 S. 39). Auch der Hinweis, eine Mitwirkung des Netzbetreibers sei nicht erforderlich, um willkürliche Verzögerungen ausschließen zu können (BT-Drs. 16/8148 S. 39), weist in diese Richtung. Nach der Begründung zu § 3 Abs. 4 EEG 2004 (Definition der Inbetriebnahme) sollte es darauf ankommen, dass der Anlagenbetreiber das seinerseits Erforderliche getan habe. Hierzu gehöre insbesondere, dass die Anlage die technischen Voraussetzungen für die erstmalige Einspeisung in das Netz nach den anerkannten Regeln der Technik erfülle; außerdem müsse die Anlage alle allgemein anerkannten technischen sowie die gesetzlichen Anforderungen für einen Dauerbetrieb einhalten. Auf einen Probebetrieb oder eine Mitwirkung des Netzbetreibers komme es zur Bestimmung des Zeitpunkts nicht an, um willkürliche Verzögerungen ausschließen zu können (BT-Drs. 15/2327 S. 22; Bericht des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit BT-Drs. 15/2864 S. 30).

Richtig ist allerdings, dass nach dem EEG 2004 der Beginn der Vergütungspflicht allein vom Zeitpunkt der Inbetriebnahme - und nicht wie nach dem EEG 2009 und dem EEG 2012 vom Beginn der Einspeisung - abhing, so dass das Verständnis der Inbetriebnahme nach dem EEG 2004 von den Anforderungen an eine nachfolgende Netzeinspeisung bestimmt war (so die Clearingstelle Hinweis vom 25.6.2012 2010/1 Tz. 76 ff.); daraus folgt aber nicht, dass sich der Begriff der Inbetriebnahme im EEG 2009 trotz fast identischen Wortlautes verändert hätte. Gerade wegen der Abhängigkeit der Vergütungspflicht von der Inbetriebnahme liegt zu § 3 Abs. 4 EEG 2004 die Auslegung nahe, dass ein Zustand erreicht sein muss, in dem die Anlage tatsächlich vergütungspflichtig arbeiten könnte. Aus der Gesetzesbegründung zu § 3 Nr. 5 EEG 2009 ergeben sich - obwohl der Gesetzgeber sich bewusst war, dass die Vorschrift durch die neu eingefügten allgemeinen Vergütungsvorschriften deutlich an Bedeutung verlor (BT-Drs. 16/8148 S. 39) - keine Anhaltspunkte, dass der bisherige Begriffsinhalt eingeschränkt werden sollte.

Vielmehr hat die Änderung des § 3 Nr. 5 EEG zum 1.1.2012 nach der Gesetzesbegründung klarstellende Funktion; „wie nach der bisherigen Rechtslage“ solle auf den Inbetriebsetzungszeitpunkt zur Stromerzeugung nach Herstellung der technischen Betriebsbereitschaft der Anlage selbst abgestellt werden (BT-Drs. 17/6071 S. 61).

cc) Dass es unerheblich für die Bestimmung des Zeitpunkts der Inbetriebnahme sein soll, ob die Anlage zu einem späteren Zeitpunkt an einen anderen Ort versetzt wird (BT-Drs. 16/8148 S. 39; ebenso BT-Drs. 15/2327 S. 22 BT-Drs. 15/2864 S. 30), schränkt dieses Verständnis nur scheinbar ein. Denn dabei geht es - wie der folgende Satz („Für die Dauer und Höhe des Vergütungsanspruchs ist auch nach einer Versetzung das Datum der erstmaligen Inbetriebnahme maßgeblich.“) und die Beispiele zeigen - nicht darum, den Zeitpunkt der Inbetriebnahme vorzuverlegen, sondern darum, die Annahme einer erneuten Inbetriebnahme (mit der Folge eines erneut beginnenden Vergütungszeitraums) nach einer Versetzung oder einem Wechsel der Energiequelle zu verhindern. Ebenso wird der Betreiber davor geschützt, dass nach einer Verlegung der Anlage für ihn ungünstigere Vergütungssätze angewendet werden und damit die Grundlage seiner Investitionsentscheidung entwertet wird.

dd) Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage nach einer Zulässigkeit rückwirkender Klarstellungen durch den Gesetzgeber nicht.

Das BVerfG wendet die Grundsätze über die verfassungsrechtlichen Grenzen für eine rückwirkende Rechtsetzung auch an, wenn der Gesetzgeber den Inhalt geltenden Rechts mit Wirkung für die Vergangenheit feststellt oder klarstellend präzisiert. Eine nachträgliche, klärende Feststellung des geltenden Rechts durch den Gesetzgeber ist grundsätzlich als konstitutiv rückwirkende Regelung anzusehen, wenn dadurch einer höchstrichterlich geklärten Auslegung des Gesetzes der Boden entzogen, eine in der Fachgerichtsbarkeit offene Auslegungsfrage entschieden wird oder eine davon abweichende Auslegung ausgeschlossen werden soll. Weil das Rückwirkungsverbot jedoch im Vertrauensschutzgrundsatz seine Grenze findet, gilt der Grundsatz der Unzulässigkeit echter Rückwirkung ausnahmsweise nicht, wenn die Betroffenen mit einer Änderung einer unklaren und verworrenen Rechtslage rechnen mussten, oder wenn das bisherige Recht derart systemwidrig und unbillig war, dass ernsthafte Zweifel an seiner Verfassungsmäßigkeit bestanden (BVerfG v. 17.12.2013 1 BvL 5/08 = NVwZ 2014, 577).

Darum geht es bei den Änderungen des EEG aber nicht: weder wird für die Änderungen formell rückwirkende Geltung angeordnet noch auf andere Weise eine abweichende Auslegung verbindlich ausgeschlossen. Die in der Gesetzesbegründung zu der Änderung von § 3 Nr. 5 EEG zum 1.1.2012 enthaltene Aussage, wie nach der bisherigen Rechtslage solle auf den Inbetriebsetzungszeitpunkt zur Stromerzeugung nach Herstellung der technischen Betriebsbereitschaft der Anlage selbst abgestellt werden (BT-Drs. 17/6071 S. 61), ist eine für die Rechtsanwendung nicht verbindliche Rechtsauffassung des Gesetzgebers. Sie betrifft außerdem ein anderes Problem als der vorliegende Fall; im Hinblick auf bestimmte Biogas-Anlagen sollte klargestellt werden, dass eine Inbetriebnahme erst bei Inbetriebnahme der Stromerzeugungseinheit gegeben ist (BT-Drs. 17/6071 S. 61). Die Änderung von § 3 Nr. 5 EEG 2012 zum 1.4.2012 diente zwar erklärtermaßen dazu, bestimmte Praktiken als Inbetriebnahmen auszuschließen, die der Gesetzgeber wegen der dadurch möglichen Beeinflussung des Inbetriebnahmezeitpunkts als unerwünscht ansah (BT-Drs. 17/8877 S. 17). Sie enthält aber keine eindeutige Aussage, ob der Gesetzgeber diese Praktiken schon nach geltendem Recht als nicht ausreichend ansah, wenn es heißt, „künftig“ müssten Photovoltaik-Freiflächenanlagen aufgeständert worden sein und so ausgestattet sein, dass sie dauerhaft Strom erzeugen könnten, insbesondere dauerhaft mit einem Wechselrichter verbunden sein (BT-Drs. 17/8877 S. 17 f.) und in den Übergangsvorschriften festgelegt wurde, dass der am 31.12.2011 geltende Inbetriebnahmebegriff für die Frage einer Inbetriebnahme bis 31.12.2011 weiter angewendet werden solle (§ 66 Abs. 1 EEG idF ab 1.4.2012; BT-Drs. 17/8877 S. 27).

ee) Die Forderung nach einem zur bestimmungsgemäßen Einspeisung bereiten Zustand entspricht auch dem Sinn des EEG.

Das EEG will Investitionen in Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien durch die Gewährung von Mindestvergütungen ermöglichen. Die Herstellung der Betriebsbereitschaft und die Inbetriebnahme sind kein Selbstzweck. Sie sind die Grundlage für die Einspeisung von Strom in das Netz, mit der die Vergütungspflicht beginnt, und damit mehr als ein Funktionstest. Das EEG soll zwar Planungs- und Investitionssicherheit ermöglichen; sein Hauptziel ist aber der Klimaschutz durch Erhöhung des Anteils Erneuerbarer Energien an der Energieversorgung (§ 1 EEG 2009; BT-Drs. 16/8148 S. 35/37). Der bei der Gesetzesänderung zum 1.1.2012 gewährte Vertrauens- und Bestandsschutz sollte nur für Anlagen gewährt werden, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes in Betrieb gegangen waren (BT-Drs. 17/6071 S. 93 f.). Die Forderung, eine Anlage an das Netz anzuschließen und den Strom zu vergüten, setzt voraus, dass die Anlage dazu auch in der Lage ist. Es besteht keine Notwendigkeit, den Anlagenbetreiber weitergehend zu schützen oder ihm einen weitergehenden Einfluss auf die Vergütungshöhe zu ermöglichen. Solange die Anlage nicht in der Lage ist, Strom zu erzeugen und ins Netz einzuspeisen, ist der Betreiber im Hinblick auf eine bestimmte Vergütungshöhe nicht schutzwürdig; denn er wäre nicht in der Lage, sich diese Vergütung zu verdienen. Technisch betriebsbereit ist eine Anlage daher dann, wenn sie fertig gestellt ist, also grundsätzlich und tatsächlich dauerhaft Strom erzeugen kann (ebenso Oschmann, in: Danner/Theobald, Energierecht, § 3 EEG Rn. 79, 82). Auch der BGH geht in zwei Entscheidungen, die eine Biogas- und eine Pflanzenölanlage betreffen, davon aus, dass die technische Betriebsbereitschaft der Anlage erst hergestellt ist, wenn diese so angeschlossen ist, dass sie - wenn auch nach einer Phase des Hochfahrens der Anlage mittels Einsatzes von fossilen Brennstoffen - durch den Einsatz von Erneuerbaren Energien dauerhaft Strom erzeugen kann (BGH v. 21.5.2008 VIII ZR 308/07 = ZNER 2008, 231; v. 16.3.2011 VIII ZR 48/10 = ZNER 2011, 322 Tz. 16; ebenso LG Erfurt Urt. v. 22.3.2007 3 O 1705/06 Tz. 18 - jeweils zitiert nach juris). Nach der zum EEG 2004 ergangenen Entscheidung des OLG Oldenburg reichen die bauliche Fertigstellung und ein Probebetrieb für eine Inbetriebnahme nicht aus (OLG Oldenburg ZNER 2006, 158). Die Clearingstelle EEG stellt (allerdings mit der Einschränkung „insbesondere“) darauf ab, ob der Produktions- und Vertriebsprozess abgeschlossen ist und hat das für einen Fall bejaht, in dem sich die Module auf dem Grundstück befanden, wo sie angeschlossen werden sollten (Votum v. 29.4.2013 2013/22 S. 6, 8 Anl. K 13); ebenso lag es in den Sachverhalten, die dem Votum 2013/29 vom 13.5.2013 und dem Votum 2013/26 vom 23.4.2013 zugrunde lagen (Anl. K 14, K 15).

In diesem Zusammenhang kann auch nicht argumentiert werden, bereits vorher liege eine schützenswerte Investition des (künftigen) Anlagebetreibers vor, die dieser im Vertrauen auf bestimmte Vergütungssätze getätigt habe. Die Clearingstelle EEG stützt in den oben genannten Voten ihre Entscheidung darauf, dass der Betreiber die maßgebliche Investition getätigt habe (Clearingstelle Hinweis vom 25.6.2010 - 2010/1 Tz. 96); nicht überzeugend ist es aber, dass dies auch gelte, wenn der Betreiber eine entsprechende Verpflichtung eingegangen sei (Clearingstelle a. a. O.). Zum Zeitpunkt der vertraglichen Bindung, d. h. der Bestellung der Anlage, kann nach dem Wortlaut des § 3 Nr. 5 EEG 2009 und auch nach der Auslegung der Bestimmung durch die Clearingstelle selbst noch keine Inbetriebnahme angenommen werden. Dazu bedarf es jedenfalls der Herstellung einer Verfügungsmöglichkeit des künftigen Betreibers über die Anlage(n) und deren technischer Bereitschaft, aufgrund einer Handlung des Betreibers überhaupt Strom zu erzeugen. Die Regelung der Inbetriebnahme hat auch nicht die Funktion, Vertrauensschutz zu gewähren; das erfolgt durch die Übergangsvorschriften (§ 66 EEG 2012), in denen für die Abgrenzung zwischen der Anwendung neuen und der Anwendung alten Rechts auf die Inbetriebnahme abgestellt wird.

Vielmehr könnten bei einem Abstellen auf die Funktionsfähigkeit nur des Moduls ohne Bestehen der Voraussetzungen für seinen geplanten Einsatz Module mit „eingefrorenen“ Vergütungssätzen erzeugt werden, die zu einem beliebigen späteren Zeitpunkt erst eingesetzt werden.

Für das Einsetzen der Vergütungsminderungen wäre es zwar möglich, auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor oder nach dem Stichtag abzustellen; der Gesetzgeber hat sich aber für den Zeitpunkt der Inbetriebnahme entschieden. Dieser Entscheidung läuft es aber zuwider, wenn es ausreicht, einen Vertrag über die Lieferung von Solarmodulen abgeschlossen zu haben, damit sich der Besteller durch einen Funktionstest oder eine provisorische Stromerzeugung einen bestimmten Vergütungssatz für die Zukunft sichern kann, unabhängig davon, wann die Anlage tatsächlich in der Lage ist, Strom in das Netz einzuspeisen.

ff) Nach diesen Grundsätzen lag keine wirkliche Betriebsbereitschaft der Solarmodule vor; der Klägerin fehlte ein auf dauerhafte Inbetriebnahme gerichteter Wille. Die einzelnen Module befanden sich verpackt in einer Lagerhalle, die die B GmbH gepachtet hatte und der Klägerin (nur) zum Zweck der Inbetriebnahme zur Verfügung stellte; zur „Inbetriebnahme“ wurden sie auf ein provisorisches Gestell gesetzt und dann wieder verpackt (Bl. 4 d. A., Anl. K 5 bis K 7). Um bestimmungsgemäß und dauerhaft Strom in das Netz liefern zu können, mussten die Module noch - anders als in den Sachverhalten, die dem Hinweis der Clearingstelle EEG vom 25.6.2010, ihren Voten vom 23.4 und vom 13.5.2013 und dem vom OLG Naumburg entschiedenen Fall zugrunde lagen - auf die gemietete Fläche verbracht und dort aufgestellt werden. Die Klägerin vergleicht den vorliegenden Fall mit der Montage der Anlagen auf einem Ziegel am Dach; dieser

Vergleich wäre nur zutreffend, wenn die Anlagen nach der ersten Stromerzeugung wieder abgenommen und verpackt würden. Er zeigt dann aber, dass gerade noch keine Bereitschaft zu einer auf Dauer angelegten Stromerzeugung bestand. Dabei bleibt noch unberücksichtigt, dass es sich um ein anderes Dach als dasjenige handeln würde, auf dem die Module später montiert werden sollen. Auch der Vertriebsprozess war noch nicht abgeschlossen, weil die Generalunternehmerin B H GmbH ihre Leistung in wesentlichen Teilen noch gar nicht erbracht hatte. Sie hatte es nicht nur übernommen, die Module zu beschaffen. Zu ihren vertraglichen Leistungen gehörten die Verbringung der Module auf das von der Klägerin gepachtete Grundstück, ihre Aufstellung und ihr Anschluss an das Stromnetz (§ 1 des Generalunternehmervertrages Anl. K 1).

Es kommt daher nicht darauf an, ob der Generalunternehmervertrag tatsächlich schon im Jahr 2011 geschlossen worden war und ob die Klägerin nach Zahlung der Rechnung vom 16.12.2011 (Anl. BB 1, BB 2) Eigentümerin der Module oder auf sonstige Weise verfügungsberechtigt geworden war.

Dass der Wille der Klägerin nicht auf eine auf Dauer angelegte Stromerzeugung mit den Modulen gerichtet war, wird auch deutlich, wenn man - wie es die Klägerin mit Schriftsatz vom 31.7.2014 vorgetragen hat - berücksichtigt, dass am 23.12.2011 eine Aufstellung und Netzverknüpfung der Module nicht im Netzgebiet der L - wo sich die Halle der I GmbH befand -, sondern in dem der Beklagten geplant war und noch gar nicht absehbar war, auf welcher Fläche die Module final stehen würden.

gg) Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, sie habe den Entscheidungen der Clearingstelle vertrauen dürfen.

Sie verweist dazu auf § 50 S. 2 EEG 2012, wonach bei der Prüfung von Abrechnungen nach §§ 47 bis 49 EEG 2012 die höchstrichterliche Rechtsprechung sowie Entscheidungen der Clearingstelle nach § 57 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EEG, die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung haben, und Entscheidungen nach § 57 Abs. 4 EEG zu berücksichtigen sind. Die Bestimmung des § 50 S. 2 EEG 2012 bezieht sich aber auf das Verhältnis Netzbetreiber - vorgelagerter Übertragungsnetzbetreiber (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2012) oder der Übertragungsnetzbetreiber untereinander oder gegenüber Elektrizitätsversorgungsunternehmen (§§ 48, 49 EEG 2012), nicht auf das Verhältnis Betreiber - Netzbetreiber. Im Übrigen kann ein Hinweis oder eine Entscheidung der Clearingstelle EEG ohne entsprechende gesetzliche Anordnung keine weitergehende Vertrauensgrundlage schaffen als eine vorhandene Rechtsprechung. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass am 31.12.2011 lediglich der Hinweis vom 25.6.2010 vorlag und noch keine obergerichtliche Entscheidung zum Begriff der Inbetriebnahme ergangen war.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

IV.

Die Revision ist zuzulassen, weil die Auslegung des Begriffs „Inbetriebnahme“ in § 3 Nr. 5 EEG 2009 trotz der inzwischen erfolgten Gesetzesänderungen zum 1.1. und zum 1.4.2012 über den vorliegenden Einzelfall hinaus auch für andere Anlagen von Bedeutung ist und weil sich dazu - wie die abweichenden Entscheidungen des OLG Naumburg und der Clearingstelle EEG zeigen - keine einheitliche Auffassung herausgebildet hat.