Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 15. Sept. 2017 - 1 Ws 200/17

1. Auf die Rechtsbeschwerde des wird der Beschluss der auswärtigen kleinen Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Regensburg bei dem Amtsgericht Straubing vom 03.04.2017 aufgehoben, soweit der Antrag des Beschwerdeführers auf gerichtliche Entscheidung vom 27.01.2017 betreffend seine mit vollständiger Entkleidung verbundene körperliche Durchsuchung in der Justizvollzugsanstalt S. am 27.01.2017 zurückgewiesen wurde.

2. Es wird festgestellt, dass die am 27.01.2017 in der Justizvollzugsanstalt S. bei dem Beschwerdeführer mit vollständiger Entkleidung verbundene Durchsuchung rechtswidrig war und diesen in seinen Rechten verletzt.

3. Im übrigen wird die Rechtsbeschwerde als offensichtlich unbegründet verworfen.

4. Von den Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens samt der dem Beschwerdeführer entstandenen notwendigen Auslagen haben der Beschwerdeführer und die Staatskasse jeweils die Hälfte zu tragen.

5. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 250,00 € festgesetzt.

1. Der Rechtsbeschwerdeführer wurde mit Urteil des Landgerichts Augsburg vom 30.07.2013 (Az.: 3 KLs 209 Js 127473/12) wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren verurteilt; daneben wurde Sicherungsverwahrung angeordnet. Die Strafhaft wurde bis zum 30.08.2017 in der Justizvollzugsanstalt S. vollzogen.

Mit Antrag vom 27.01.2017 wendete sich der Beschwerdeführer gegen die am 27.01.2017 durchgeführte Videoüberwachung anlässlich einer einzeltherapeutischen Maßnahme durch die externe Therapeutin, Bezirkskrankenhaus S., sowie gegen die mit einer Entkleidung verbundene körperliche Durchsuchung im Anschluss an diese therapeutische Einzelmaßnahme am selben Tag.

Am 27.01.2017 zwischen 13:30 Uhr und 14:30 Uhr fand eine Therapiesitzung des Beschwerdeführers mit der Therapeutin im Besucherraum der Justizvollzugsanstalt S. statt. Die Therapiestunde wurde optisch mittels Video überwacht. Im Anschluss daran wurde er in eine Wartezelle verbracht, in der sich weitere Gefangene, die von einem Besuch zurückkehrten, befanden und wurde sodann nach Entkleidung körperlich durchsucht.

Der Beschwerdeführer trägt vor, weder einer solchen Videoüberwachung zugestimmt noch über eine Datenspeicherung, sei es in Bild und Ton, informiert und in Kenntnis gesetzt worden zu sein. Die Durchsuchung mit Entkleidung widerspreche verfassungsrechtlichen Grundsätzen und sei damit rechtswidrig.

Die Justizvollzugsanstalt S. hat ausgeführt, dass Besuche der externen Therapeutin auf deren Wunsch (seit Beginn der Einzeltherapie am 10.06.2016) aus Sicherheitsgründen videoüberwacht werden. Bei dem Beschwerdeführer handele es sich um einen Sexualstraftäter, gegen den auch Sicherungsverwahrung angeordnet wurde. Eine akustische Überwachung oder Aufzeichnung finde nicht statt.

Die Anordnung der mit einer vollständigen Entkleidung verbundenen körperlichen Durchsuchung nach dem Besuch am 27.01.2017 werde auf Artikel 91 Abs. 3 BayStVollzG gestützt. Der Besuch der externen Therapeutin sei um 14:15 Uhr beendet gewesen. Um 14:30 Uhr sei der Beschwerdeführer mit weiteren sechs Gefangenen, die ebenfalls ihren Besuch abgeschlossen hatten, in einem Warteraum zusammengeschlossen gewesen, um danach gemeinsam in das Unterkunftsgebäude zurückgeführt zu werden. Es sei damit möglich gewesen, dass der Beschwerdeführer für Mitgefangene unerlaubt Gegenstände in die Anstalt einschmuggelt. Die abstrakte Gefahr sei ausreichend, um eine auf Artikel 91 Abs. 3 BayStVollzG gestützte, mit einer vollständigen Entkleidung verbundene körperliche Durchsuchung rechtmäßig anzuordnen und durchzuführen.

Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben vom 14.03.2017 eine ergänzende Stellungnahme abgegeben, auf die Bezug genommen wird.

2. Mit Beschluss vom 03.04.2017 hat die auswärtige Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Regensburg bei dem Amtsgericht Straubing den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen.

Artikel 30 Abs. 1 Satz 1 und 2 BayStVollzG gestatte die Überwachung der Besuche aus Gründen der Behandlung oder der Sicherheit oder Ordnung der Anstalt. Diese Überwachung und Aufzeichnung mit technischen Mitteln sei zulässig, wenn der Besucher und der Gefangene vor dem Besuch darauf hingewiesen würden. Die Therapeutin sei als Besuch einzuordnen. Es habe keine Aufzeichnung, sondern lediglich eine Überwachung mittels Video stattgefunden.

Gemäß Artikel 91 Abs. 3 BayStVollzG sei eine allgemeine Anordnung körperlicher Durchsuchung mit Entkleidung nach Außenkontakten der Gefangenen möglich. Ausreichend für die Anordnung sei die abstrakte Gefahr, dass der Kontakt mit Besuchern (und der Aufenthalt in Freiheit) zum Einschmuggeln von Gegenständen, insbesondere Drogen, Handys, Bargeld und Waffen missbraucht werden könne.

Die Voraussetzungen seien hier gegeben. Die Durchsuchung habe am 27.01.2017 nach dem Therapiegespräch mit der externen Psychologin im Besucherzentrum der JVA S. stattgefunden. Eine allgemeine Anordnung habe vorgelegen. Zwar sollte nach der insoweit von der JVA nicht in Zweifel gezogenen Darstellung des Beschwerdeführers jeder dritte Gefangene nach dem Besuch in entsprechender Weise durchsucht werden. Verzichte der Anstaltsleiter auf die Anordnung, jeden rückkehrenden Gefangenen zu durchsuchen, sei als Minus auch die Anordnung der Durchsuchung jedes Dritten, Zehnten usw. Gefangenen oder sonstiger Zufallskriterien zulässig. Insoweit bedürfe es auch nicht der Aufklärung, ob der Beschwerdeführer, wie er behauptet hat, zusammen mit insgesamt drei weiteren Gefangenen zurückgeführt worden sei, die allesamt untersucht worden seien, oder ob er - nach Darstellung der JVA - mit weiteren sechs Gefangenen zurückgeführt worden sei.

Die JVA habe das der Anstaltsleitung eingeräumte Ermessen beachtet und ermessensfehlerfrei ausgeübt. Ausgehend von der abstrakten Gefahr, dass verbotene Gegenstände aus dem Besuchsverkehr eingeschmuggelt werden, habe auch der Beschwerdeführer nicht als völlig unverdächtig angesehen werden können. Zwar sei sich die Anstaltsleitung darüber im Klaren, dass von dem konkreten Besuch der Psychologin keine Gefahr für das Einschmuggeln von Gegenständen ausging, allerdings bestehe in der JVA S. die generelle Gefahr, dass ausgehend von der hohen kriminellen Energie aller Gefangenen eine Subkultur entstehe, innerhalb derer auch per se unverdächtige Gefangene dazu angehalten werden könnten, unerlaubte Gegenstände wie Drogen einzuschmuggeln. Im Hinblick auf die erhebliche Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch eine Durchsuchung sollten auch nur stichprobenartige Kontrollen durchgeführt werden. Der Beschwerdeführer sei mit anderen Gefangenen nach Besuchen zusammengeführt worden, die Organisation der JVA S. lasse zur Rückführung in die Zellen eine andere Lösung nicht zu. Dies geschehe unabhängig davon, ob die Gefangenen bereits kontrolliert wurden oder, ob sie - ausweislich der Stichprobenartigkeit der Kontrollen - gar nicht kontrolliert werden sollten. In diesem Zusammenhang bestehe aber die Gefahr, dass einzelne Gefangene zur Vermeidung der Entdeckung bei einer eigenen erwarteten oder durchgeführten Kontrolle von Besuchern übergebene Gegenstände auch unverdächtigen Gefangenen  wie dem Beschwerdeführer übergeben, sodass insoweit eine abstrakte Gefahr des Einschmuggelns auch in der Person des Beschwerdeführers nicht ausgeschlossen werden konnte. Es begegne auch keinen Bedenken, dass der Beschwerdeführer nicht von den anderen Gefangenen abgesondert in den Zellentrakt zurückgeführt wurde, um ihm die Kontrolle im Einzelfall zu ersparen. Ein gesammelter Rücktransport sei im Hinblick auf die Größe der Haftanstalt im vorliegenden Fall der einzige Weg, die Besuchskontakte so zu organisieren, dass einerseits die Sicherheit der JVA als Anstalt mit höchsten Anforderungen eingehalten werden kann, andererseits der Personalaufwand für die Besucher in vertretbarem Maße bleibt.

3. Gegen den dem Beschwerdeführer am 05.04.2017 zugestellten Beschluss hat der Beschwerdeführer zur Niederschrift der Geschäftsstelle des Amtsgerichts Straubing am 26.04.2017 Rechtsbeschwerde eingelegt und diese auch begründet. Die Generalstaatsanwaltschaft hat am 08.05.2017 beantragt, die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen. Auf die entsprechenden Begründungen wird Bezug genommen.

II.

1. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist gem. Art. 208 BayStVollzG iVm § 116 Abs. 1 StVollzG zulässig. Der Beschwerdeführer macht einen erheblichen grundrechtsrelevanten Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht geltend. Angesichts der Wiederholungsgefahr - der Beschwerdeführer wird auch in Zukunft Besuche erhalten und gegebenenfalls erneut durchsucht werden - besteht ein Feststellungsinteresse des Beschwerdeführers und eine Entscheidung zur Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsprechung ist geboten.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist hinsichtlich der Videoüberwachung unbegründet, im übrigen aber begründet. Im Umfang der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der auswärtigen kleinen Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Regensburg bei dem Amtsgericht Straubing vom 03.04.2017 führt sie zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der mit vollständiger Entkleidung verbundenen körperlichen Durchsuchung des Beschwerdeführers am 27.01.2017 in der Justizvollzugsanstalt S. Die auf Art. 91 Abs. 3 BayStVollzG gestützte Durchsuchung verletzt diesen in seinen Rechten. Die Anordnung konnte mangels Verhältnismäßigkeit nicht auf Art. 91 Abs. 3 BayStVollzG (dazu 1.) oder auf den nach dem Besuch erfolgten Zusammenschluss mit anderen Gefangenen als Rechtsgrundlage gestützt werden (dazu 2. und 3.).

1. Aufgrund der allgemeinen Anordnung des Anstaltsleiters nach Art. 91 Abs. 3 BayStVollzG, dass nach einem Besuch jeder dritte Gefangene zu durchsuchen ist, durfte der Beschwerdeführer nach dem Therapiegespräch mit der Psychologin grds. körperlich durchsucht werden, weil die Therapeutin Besucherin im Sinne des BayStVollzG ist (dazu sogleich a). Die gegebene Durchsuchungsbefugnis war im konkreten Fall aufgrund Ermessensreduktion auf Null aber unverhältnismäßig (dazu unten b).

a) Aufgrund Allgemeinverfügung des Anstaltsleiters nach Art. 91 Abs. 3 BayStVollzG durfte der Beschwerdeführer nach dem Besuch der externen Therapeutin durchsucht werden, denn „Besucher“ im Sinne des BayStVollzG ist jede von außerhalb der Vollzugsanstalt kommende Person, die der Gefangene anfordert.

aa) § 23 Abs. 1 Satz 1 StVollzG im Vierten Titel unter „Besuche“, der im Wesentlichen mit Art. 26 BayStVollzG übereinstimmt, definiert Besucher als „Personen außerhalb der Anstalt“. Die §§ 23 ff. StVollzG regeln das sehr umfassende Recht des Gefangenen gegenüber der Vollzugsbehörde zum Außenkontakt (Laubenthal in Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, Strafvollzugsgesetze, 12. Aufl. 2015, Abschn. E Rn. 9).

Insbesondere aus Art. 24 Abs. 2 BayStVollzG ergibt sich, dass auch die als Besucher zu behandeln und zuzulassen sind, die den rechtlichen oder geschäftlichen Angelegenheiten des Gefangenen dienen. Genannt wird hier zum Beispiel ein Gutachter zur Erstellung eines familiengerichtlichen Gutachtens, also Besuch zu vollzugsfremden Zwecken (Arloth/Krä, StVollzG, 4. Aufl. 2017, § 24 Rn. 5). Wie sich aus Art. 29 BayStVollzG ergibt, sind auch Verteidiger, Angehörige der Gerichtshilfe und der Bewährungshilfe, die Mitarbeiter der Führungsaufsicht, Rechtsanwälte und Notare Besucher.

Mitgefangene und Mitarbeiter der Anstalt wie auch Mitglieder der Gefangenenmitverantwortung - also Personen, die nicht von außen kommen - fallen damit nicht unter diesen Begriff (Arloth/Krä, a.a.O., § 24 Rnr. 2).

bb) Dieser Besucherbegriff gilt auch im Rahmen des Art. 91 Abs. 3 BayStVollzG, denn das Gebot der Einheitlichkeit der Gesetzesauslegung erfordert es, die teilidentischkorrelierenden Ziele der Art. 27 und Art. 91 BayStVollzG kongruent zu halten.

Auch wenn Art. 91 BayStVollzG primär ein anderes Regelungsziel verfolgt, nämlich die Gewährleistung der Sicherheit und Ordnung der Justizvollzugsanstalt, so ist doch eine einheitliche Begriffsbildung im BayStVollzG geboten. Denn auch die Art. 23 ff. BayStVollzG regeln nicht nur das Besuchsrecht, sondern auch dessen Einschränkungen im Verhältnis zu Dritten. So ist in Art. 27 BayStVollzG die Überwachungsbefugnis aus Gründen der Sicherheit und Ordnung als begrenzendes Regulativ zum Anspruch des Gefangenen auf Besuch normiert.

cc) Im vorliegenden Fall war demnach die externe Psychologin Besucherin im Sinne des Art. 91 Abs. 3 BayStVollzG. Sie nahm zwar auch vollzugsinterne Aufgaben wahr, denn die Rechtsgrundlage ihrer (inhaltlichen) Anforderung liegt auch in Art. 60 BayStVollzG. Nach den oben aufgezeigten Kriterien war sie trotzdem Besucherin, da sie eine „Person außerhalb der Anstalt“ ist.

b) Die Durchsuchung hätte jedoch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (Erforderlichkeit) unterbleiben müssen.

aa) Auch im Rahmen des Art. 91 Abs. 3 BayStVollzG findet eine Verhältnismäßigkeitskontrolle statt.

Eine Allgemeinverfügung gem. Art. 91 Abs. 3 BayStVollzG reicht noch weiter als eine weit ge1 Ws 200/17 - Seite 6 fasste Einzelfallanordnung nach Art. 91 Abs. 2 BayStVollzG. Angesichts der Schwere des Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gefangenen müssen daher Abweichungen im Einzelfall jedenfalls dann möglich sein, wenn die Gefahr eines Missbrauchs durch den Gefangenen besonders fern liegt (vgl. BVerfG, NJW 2017, 725 ff.; ebenso Beschlüsse des Senats vom 22.05.2017, Az. 1 Ws 196/17, und vom 29.05.2017, Az. 1 Ws 205/17).

Droht offensichtlich keine (abstrakte) Missbrauchsgefahr, ist das Ermessen des Vollzugsbeamten auf Null reduziert und die Durchsuchung ist zu unterlassen.

bb) So liegt der Fall hier. Aufgrund der Feststellungen der Strafvollstreckungskammer steht fest, dass die Anstaltsleitung davon ausging, dass von dem Besuch der Psychologin keine Gefahr für das Einschmuggeln von Gegenständen ausging. Damit hat sich das Ermessen der Anstalt nach Besuch der Psychologin auf Null reduziert, eine Durchsuchung war nicht erforderlich und damit nicht zulässig.

2. Die Durchsuchung konnte nicht auf den nach dem Besuch erfolgten Zusammenschluss mit anderen Gefangenen auf Art. 91 Abs. 3 BayStVollzG als Rechtsgrundlage gestützt werden. Die Insassen der Justizvollzugsanstalt in diesem Raum der Zusammenführung stellen schon keine Besucher dar. Diese Mitgefangenen begründen keine - sozusagen vermittelte - Besuchseigenschaft zu Lasten des Gefangenen, dessen Besuch schon abgeschlossen ist.

3. Nicht Verfahrensgegenstand war, ob die Durchsuchung auf Art. 91 Abs. 2 BayStVollzG hätte gestützt werden dürfen. Maßgeblicher Zeitpunkt der Überprüfung der Rechtmäßigkeit durch die Strafvollstreckungskammer und damit auch durch das Rechtsbeschwerdegericht ist bei der Ausübung eines Ermessens der Zeitpunkt der (letzten) Behördenentscheidung (Arloth/Krä, StVollzG, 4. Aufl. 2017, § 115 Rn. 5 m. umfassenden Nachweisen zur einhelligen Rspr.). Das nachträgliche Austauschen der Rechtsgrundlage einer Ermessensentscheidung ist nicht zulässig (vgl. §§ 115 Abs. 5, 119 Abs. 2 StVollzG).

Für zukünftige Fallkonstellationen weist der Senat darauf hin, dass neben den Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 91 Abs. 2 BayStVollzG die körperliche Durchsuchung verhältnismäßig sein muss (vgl. BVerfG, NJW 2017, 725 ff.). Rein organisatorische Gründe und Praktikabilitätserwägungen vermögen die Erforderlichkeit einer Durchsuchung nicht zu begründen, denn Insassen einer Justizvollzugsanstalt können nicht allein deswegen einer Ganzkörperdurchsuchung unterzogen werden, weil sie nach einem evident nicht risikobehafteten Besuch mit risikobehafteten Mitgefangenen zusammengebracht wurden.

IV.

Im übrigen ist die Rechtsbeschwerde aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung offensichtlich unbegründet.

Gemäß Art. 30 Abs. 1 BayStVollzG durfte aus Gründen der Sicherheit oder Ordnung der Anstalt und der Sicherheit der Therapeutin die Sitzung, die - wie oben gezeigt - als Besuch im Sinne der Vorschrift zu bewerten ist, überwacht werden.

V.

Die Kosten - und Auslagenentscheidung beruht auf Art. 208 BayStVollzG i.V.m. § 121 Abs. 1 und 4 StVollzG und § 467 Abs. 1 StPO.

Die Festsetzung des Geschäftswertes beruht auf §§ 65, 60, 52 Abs. 1 GKG.