Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 13. Dez. 2012 - 2 U 51/12 (Hs), 2 U 51/12

13.12.2012

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 24. Februar 2012 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das o.a. Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision der Klägerin wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

1

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadenersatz wegen der zunächst verweigerten Zahlung einer gesetzlichen Mehrvergütung nach dem EEG 2009 für den im Monat Mai 2010 eingespeisten Strom aus einer Wasserkraftanlage.

2

Die Klägerin ist ein Unternehmen, das ein Wasserkraftwerk in W. an der ... Mulde betreibt. Ihre Komplementärin verwaltet Anteile an weiteren Unternehmen, die Wasserkraftwerke betreiben. Die Unternehmensgruppe des Geschäftsführers der Komplementärin produziert und vertreibt Pumpen und Verbrennungsmotoren. Die Beklagte ist die Betreiberin des Stromnetzes.

3

Die Klägerin speiste seit dem 08.05.2009 den im Wasserkraftwerk W. erzeugten Strom in das Stromnetz der Beklagten ein. Zwischen den Parteien bestand seit Beginn der Stromeinspeisung Streit darüber, ob die Voraussetzungen für eine gesetzliche Mehrvergütung nach §§ 16 i.V.m. 23 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2009 erfüllt waren oder nicht. Die Beklagte zahlte der Klägerin lediglich eine Grundvergütung in Höhe von 1,67 Ct/kWh für den eingespeisten Strom sowie einen Betrag für vermiedene Netzentgelte. Nachdem sich außergerichtlich eine Einigung über die Vergütungshöhe nicht erzielen ließ, vereinbarten die Parteien, dass die Frage exemplarisch für den Monat Mai 2009 in einem gerichtlichen Verfahren geklärt werden sollte, wobei die Beklagte in Aussicht stellte, diese Entscheidung auch in der Folgezeit zu beachten. Die hiesige Klägerin reichte am 18.01.2010 eine Klage auf Zahlung der gesetzlichen Mehrvergütung für den Monat Mai 2009 beim Landgericht Halle ein. Mit eMail vom 21.01.2010 kündigte die Klägerin gegenüber der Beklagten an, ab Mai 2010 den in ihrem Wasserkraftwerk erzeugten Stroms an der Strombörse EEX verkaufen zu wollen. Die Beklagte schuf die notwendigen Voraussetzungen für den Übergang der Klägerin zu einer Direktvermarktung, wies die Klägerin jedoch mit eMail vom 12.04.2010 zugleich darauf hin, dass die Durchführung der Direktvermarktung zu einem Entfallen des Anspruchs auf gesetzliche Mehrvergütung für die Dauer der Direktvermarktung führe. Ab dem 01.05.2010 speiste die Klägerin den im Wasserkraftwerk W. erzeugten Strom zwar in das Stromnetz der Beklagten ein, vermarktete ihn aber über eine gewerbliche Stromhändlerin an der Strombörse EEX. Mit Urteil vom 14.01.2011 gab das Landgericht Halle der Klage statt und verurteilte die Beklagte zur Zahlung der gesetzlichen Mehrvergütung für den Monat Mai 2009 in Höhe von 12,67 Ct./kWh. Die hiesige Beklagte legte kein Rechtsmittel gegen die Entscheidung ein. Seit dem 01.04.2011 ist die Klägerin zu einer Einspeisung des im Wasserkraftwerk W. erzeugten Stroms in das Stromnetz der Beklagten i.S. von § 16 EEG 2009 zurückgekehrt. Die Beklagte zahlte der Klägerin die Differenz zwischen der gesetzlichen Mehrvergütung und der bislang gezahlten Einspeisevergütung in Höhe von ... ct./kWh für den in den Monaten Mai 2009 bis April 2010 insgesamt eingespeisten Strom.

4

Mit Schriftsatz vom 23.03.2011 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Zahlungsanspruch in Höhe von weiteren ... € brutto für den in den Monaten Mai 2010 bis Dezember 2010 eingespeisten Strom sowie Nebenforderungen in Höhe von insgesamt ... € geltend und setzte hierfür eine Zahlungsfrist. Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 29.03.2011 eine Erfüllung dieser Ansprüche endgültig ab.

5

Gegenstand der am 10.05.2011 erhobenen vorliegenden Klage ist ein Anspruch auf Ersatz des Schadens, welcher der Klägerin durch die Nichtzahlung der gesetzlichen Mehrvergütung im Monat Mai 2010 durch die Beklagte entstanden sein soll. Die Klägerin hat behauptet, dass sie wegen der vorübergehenden Weigerung der Beklagten zur Zahlung der gesetzlichen Mehrvergütung aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen gewesen sei, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung den von ihr erzeugten Strom direkt zu vermarkten. Die von der Beklagten freiwillig gezahlte Vergütung habe die monatlichen Kosten des Betriebs des Wasserkraftwerks nicht gedeckt. Bei einem dauerhaften unauskömmlichen Betrieb des Wasserkraftwerkes habe die Insolvenz des Unternehmens gedroht. Jedenfalls seien Folgeinvestitionen gefährdet gewesen. Wegen der Einzelheiten wird insbesondere auf das Vorbringen in der Klageschrift (S. 5 bis 7 = GA Bd. I Bl. 5 bis 7) sowie auf den mit Schriftsatz vom 20.11.2012 vorgelegten Bericht des Steuerberaters der Klägerin, Dipl.-Kfm. B., vom 19.11.2012 Bezug genommen. Sie hat weiter behauptet, dass sie im Mai 2010 für die unstreitig in das Netz der Beklagten eingespeiste Strommenge von ... kWh lediglich einen Betrag in Höhe von ... € erlöst habe; aus der Differenz zur gesetzlichen Mehrvergütung in Höhe von ... € ergibt sich der Betrag der Klageforderung.

6

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass durch den Eintritt der Klägerin in die Direktvermarktung des im Mai 2010 in das Netz der Beklagten eingespeisten Stroms die Voraussetzungen für eine gesetzliche Mehrvergütung entfallen seien. Sie hat bestritten, dass die Klägerin zu dieser Vorgehensweise durch das Verhalten der Beklagten herausgefordert worden sei. Jedenfalls sei das Verhalten der Beklagten nicht als schuldhaft zu bewerten. Hilfsweise hat sie sich auf ein das Verschulden der Beklagten verdrängendes Mitverschulden der Klägerin an der Schadensentstehung berufen und auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes nach § 59 EEG 2009 verwiesen. Im Übrigen hat sie bestritten, dass die Entscheidung der Klägerin für die Direktvermarktung wirtschaftlich erforderlich gewesen sei, und insoweit darauf hingewiesen, dass sich alle Ausführungen der Klägerin lediglich auf den Betrieb des Wasserkraftwerkes in W. und nicht auf die Gesamtbilanz des Unternehmens bezögen. Die Beklagte hat die Höhe der durch die Direktvermarktung erzielten Erlöse für den im Monat Mai 2010 eingespeisten Strom mit Nichtwissen bestritten und auf Widersprüche des Vorbringens zu den vorgelegten Abrechnungen der gewerblichen Stromhändlerin hingewiesen.

7

Das Landgericht hat die Klage mit seinem am 24.02.2012 verkündeten Urteil abgewiesen und die Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass ein Anspruch auf die gesetzliche Mehrvergütung für den Monat Mai 2010 nach § 17 Abs. 1 S. 2 EEG 2009 nicht bestehe und ein Anspruch auf Schadenersatz selbst bei unterstellter schuldhafter Pflichtverletzung der Beklagten unbegründet sei, weil ein Zurechnungszusammenhang zwischen der vorübergehenden Verweigerung der Zahlung der gesetzlichen Mehrvergütung und der Entscheidung der Klägerin für die Direktvermarktung nicht festgestellt werden könne. Insbesondere habe für die Klägerin die Möglichkeit bestanden, im einstweiligen Verfügungsverfahren nach § 59 EEG 2009 einen Zahlungstitel zu erlangen.

8

Die Klägerin hat gegen das ihr am 01.03.2012 zugestellte Urteil mit einem am 02.04.2012 (Montag) vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der Berufungsbegründungsfrist am 02.05.2012 (nach einem gesetzlichen Feiertag) begründet. Sie meint, dass das Landgericht zu Unrecht die haftungsbegründende Kausalität verneint habe. Der Entschluss der Klägerin zur Direktvermarktung sei durch die Verweigerungshaltung der Beklagten herausgefordert worden; die von ihr getroffene Entscheidung sei wirtschaftlich vernünftig gewesen. Ohne eine Direktvermarktung wäre der Schaden größer gewesen. Die Möglichkeit der Inanspruchnahme von einstweiligem Rechtsschutz sei mit erheblichen Prozessrisiken verbunden gewesen. Der Wechsel in die Direktvermarktung habe im Übrigen auch der Vorsorge für den Fall des Unterliegens im Vorprozess dienen sollen. Den letztgenannten Aspekt hat die Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dahin bekräftigt, dass das Risiko des Unterliegens im Vorprozess als nicht gering bewertet worden sei, weshalb eine Vorsorge wirtschaftlich vernünftig gewesen sei.

9

Die Klägerin beantragt,

10

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

11

die Beklagte zu verurteilen, an sie ... € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2010 zu zahlen sowie
die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere ... € zu zahlen.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

14

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und verweist ergänzend darauf, dass trotz der rechtskräftigen Entscheidung über einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf die gesetzliche Mehrvergütung nach §§ 16, 23 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2009 für den Monat Mai 2009 erhebliche Zweifel daran bestünden, dass die Voraussetzungen für diesen Anspruch tatsächlich vorgelegen haben.

15

Der Senat hat die Akten des Vorprozesses (Az.: 4 O 110/10 Landgericht Halle) beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2012 gemacht. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 16.11.2012 und vom 20.11.2012 haben vorgelegen und sind bei der Entscheidung berücksichtigt worden.

B.

16

Die Berufung der Klägerin ist zulässig; insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

17

Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen die Beklagte insbesondere auch keinen Anspruch auf Schadenersatz wegen entgangener gesetzlicher Mehrvergütung für den Monat Mai 2010 hat.

18

I. Die Hauptforderung der Klage ist nicht gerechtfertigt als Anspruch unmittelbar aus §§ 16 Abs. 1 i.V.m. 23 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2009; hiervon geht auch die Klägerin selbst aus. Selbst wenn im Monat Mai 2010 die Voraussetzungen für einen Anspruch auf gesetzliche Mehrvergütung nach dieser Vorschrift grundsätzlich vorgelegen hätten, so wäre der Vergütungsanspruch nach § 17 Abs. 1 S. 2 EEG 2009 entfallen, weil die Klägerin den im Wasserkraftwerk W. erzeugten Strom in diesem Monat über eine gewerbliche Stromhändlerin an Dritte veräußert hat. Im Übrigen hat die Klägerin inzwischen einen Anspruch auf Schadenersatz statt der Leistung geltend gemacht, so dass der Anspruch auf die Leistung selbst hierdurch nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen ist.

19

II. Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Schadenersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 16 Abs. 1, 23 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2009. Die Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 S. 1 BGB sind nicht erfüllt, weil die Klägerin gegen ihre Leistungstreuepflicht verstoßen hat. Zudem ist ein Zurechnungszusammenhang zwischen der vorübergehenden Verweigerung der Zahlung durch die Beklagte und der Entscheidung der Klägerin für die Direktvermarktung nicht feststellbar. Äußerst hilfsweise ist hier von einem überwiegenden, das Verschulden der Beklagten verdrängenden (Mit-) Verschulden der Klägerin am Schadenseintritt auszugehen. Die hiergegen von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgebrachten Einwendungen sind unbegründet.

20

1. Entgegen der Auffassung der Klägerin lag in der Nichtzahlung der gesetzlichen Mehrvergütung für den im Mai 2010 im Wasserkraftwerk W. erzeugten und in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom bereits keine zum Schadenersatz verpflichtende Handlung der Beklagten.

21

a) Allerdings geht der Senat, ebenso wie bereits das Landgericht, zugunsten der Klägerin davon aus, dass zwischen den Parteien des Rechtsstreits seit dem 08.05.2009 ein besonderes Schuldverhältnis bestand, dessen Inhalt durch die Regelungen in § 16 EEG 2009 bestimmt worden ist. Eine entsprechende sichere Feststellung ist derzeit nicht möglich. Ein ausdrücklicher Vertrag über die konkreten Umstände der Einspeisung und Vergütung des im Wasserkraftwerk W. erzeugten Stroms bestand zwischen den Parteien des Rechtsstreits nicht, weil eine Einigung über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 23 Abs. 5 Nr. 2 EEG 2009 nicht zustande gekommen war. Die in § 16 EEG 2009 jedem Netzbetreiber auferlegten Verpflichtungen galten nach § 4 Abs. 1 EEG 2009 für die Beklagte auch ohne Vertrag, wenn entweder die vorgenannten Voraussetzungen objektiv erfüllt waren, was sich jedenfalls nicht ohne Weiteres aus der rechtskräftigen Entscheidung im Vorprozess über den Vergütungsanspruch für Mai 2009 ergibt, oder wenn sich die Beklagte verbindlich zur zeitlich unbegrenzten Anerkennung der rechtskräftigen Entscheidung im Vorprozess verpflichtet hat, was aus dem bisherigen Prozessstoff nicht ersichtlich ist. Lägen – entgegen der Unterstellung des Senats – die Voraussetzungen für ein gesetzliches Schuldverhältnis nach §§ 4 Abs. 1, 16 EEG 2009 nicht vor, so wäre die Klage schon aus diesem Grunde als unbegründet abzuweisen.

22

b) Die Beklagte hat zwar objektiv den Abschlag auf die gesetzliche Mehrvergütung für den im Mai 2010 von der Klägerin in ihr Netz eingespeisten Strom nicht rechtzeitig zum 30.06. 2010 gezahlt. Zu diesem Zeitpunkt war sie jedoch aus anderen Gründen, nicht etwa wegen ihrer Zweifel am Vorliegen der Vergütungsvoraussetzungen nach § 23 Abs. 5 Nr. 2 EEG 2009, zur Erfüllungsverweigerung berechtigt.

23

aa) Das – hier unterstellte – gesetzliche Schuldverhältnis beinhaltete die Abnahme- und Vergütungspflicht der Beklagten als Netzbetreiberin nach § 16 Abs. 1 und Abs. 3 EEG 2009 und die hierzu synallagmatische Andienungspflicht der Klägerin als Anlagenbetreiberin nach § 16 Abs. 4 EEG 2009, wobei die Klägerin hinsichtlich der Einspeisung des Stroms jeweils vorleistungspflichtig war. Die Prozessparteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte im Falle des Bestehens der Mehrvergütungspflicht auch zur Erbringung von monatlichen Abschlagszahlungen jeweils zum Monatsende des auf den Einspeisezeitpunkt folgenden Monats verpflichtet war.

24

bb) Der Klägerin ist darin zu folgen, dass die Pflicht der Beklagten zur Vergütungszahlung im Hinblick auf bestehende Zweifel an der Begründetheit des Mehrvergütungsanspruchs der Klägerin nicht entfiel. Bereits die für die Dauer des Vorprozesses im Voraus erklärte bzw. angekündigte Zahlungsverweigerung der Beklagten, erst recht aber der Klageabweisungsantrag der Beklagten im Vorprozess (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 281 BGB Rn. 14 m.w.N.) erfüllten objektiv den Tatbestand einer Pflichtverletzung, und zwar auch im Hinblick auf die Vergütungspflicht für den im Mai 2010 eingespeisten Strom. Diese Pflichtverletzung berechtigte die Klägerin jedoch nicht zwischenzeitlich in die Direktvermarktung überzugehen und damit der Vergütung nach § 16 EEG die gesetzliche Voraussetzung zu entziehen. Denn dem eingeleiteten Rechtsstreit sollte nach der Übereinkunft der Parteien die Bedeutung eines Musterprozesses für die nachfolgenden Monate – also auch für den Monat Mai 2010 – zukommen, was beinhaltete, dass im Übrigen die Bedingungen für eine Vergütung nach § 16 EEG unverändert beibehalten wurden. Das betrifft insbesondere die Gegenleistung für die beanspruchte Vergütung, also die Einspeisung des Stroms zugunsten der Beklagten.

25

cc) Mit der Veräußerung des im Wasserkraftwerk W. erzeugten Stroms an Dritte ab dem 01.05.2010 verstieß die Klägerin gegen ihre Andienungspflicht nach § 16 Abs. 4 EEG 2009 sowie zugleich gegen ihre allgemeine Leistungstreuepflicht, d.h. der Pflicht, den Vertragszweck nicht zu beeinträchtigen (vgl. Grüneberg, a.a.O., § 280 BGB Rn. 25). In der Veräußerung des Stroms lag eine über eine bloße Zurückbehaltung der Leistung hinausgehende, endgültige Abstandnahme von der Erfüllung der eigenen Verpflichtungen. Die Pflichtverletzung erfolgte fahrlässig. Die Klägerin hat den Entlastungsbeweis des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB nicht zu führen vermocht. Ihr hätte bei sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage klar sein müssen, dass nach erfolgter Direktvermarktung die Zahlung der gesetzlichen Mehrvergütung für die Überlassung des Stroms an die Netzbetreiberin nicht mehr in Betracht kam. Dies war nicht nur in § 17 Abs. 1 S. 2 EEG 2009 ausdrücklich geregelt, sondern die Beklagte hatte die Klägerin vor Beginn der Direktvermarktung auf diese Rechtsfolge ausdrücklich hingewiesen. Die Klägerin hat hierauf nicht adäquat reagiert, indem sie eine Lösung des bestehenden Konflikts zwischen den Partnern des Schuldverhältnisses suchte und anbot, welche den Vertragszweck nicht beeinträchtigte, etwa die Andienung des Stroms gegen eine Abschlagszahlung, ggf. einschließlich Sicherheitsleistung für den Fall des Unterliegens im Vorprozess.

26

dd) Im Hinblick auf die vorgenommene Direktvermarktung war der Beklagten die Zahlung der gesetzlichen Mehrvergütung für den im Mai 2010 von der Klägerin eingespeisten Strom nach § 17 Abs. 1 S. 2 EEG 2009 selbst dann verwehrt, wenn im Übrigen objektiv die Voraussetzungen für einen Mehrvergütungsanspruch der Klägerin bestanden. Sie war nunmehr auch zur Leistungsverweigerung berechtigt.

27

ee) Dieses Ergebnis entspricht dem in der Rechtsprechung anerkannten Grundsatz, dass ein Schadenersatzanspruch entfällt, wenn der Gläubiger selbst nicht mehr leistungsbereit ist und die Gegenleistung nicht einmal mehr anbietet (vgl. Grüneberg, a.a.O., § 281 Rn. 11 und 35; vgl. auch – von der Klägerin zitiert – BGH, Urteil v. 10.03.2010, VIII ZR 182/08, NJW 2010, 2503 – in juris Tz. 19). Die Klägerin war für die Dauer der Direktvermarktung nicht bereit und objektiv nicht mehr in der Lage, ihre Andienungspflicht nach § 16 Abs. 4 EEG 2009 zu erfüllen.

28

2. Selbst wenn man – entgegen der vorstehenden Auffassung des Senats – von einer schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten durch nicht rechtzeitige Zahlung der gesetzlichen Mehrvergütung ausginge, so fehlte es an einem Zurechnungszusammenhang zwischen dieser Pflichtverletzung und der eigenverantwortlichen Entscheidung der Klägerin, ab dem 01.05.2010 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Vorprozesses in die Direktvermarktung einzutreten.

29

a) Allerdings kann ein ausreichender Zurechnungszusammenhang zwischen einer Pflichtverletzung und einem unmittelbar aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung des Geschädigten eingetretenen Vermögensschaden auch dann gegeben sein, wenn eine sog. psychisch vermittelte Kausalität besteht. In den Fällen der psychisch vermittelten Kausalität kommt es nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung darauf an, ob die Handlung des Geschädigten durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses darstellt. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. Grüneberg, a.a.O., Vorb v § 249 BGB Rn. 33, 41, 46; seit BGH, Urteil v. 1307.1971, VI ZR 125/70, BGHZ 57, 25). Nach diesen rechtlichen Maßstäben ist hier eine psychisch vermittelte Kausalität durch die Klägerin nicht schlüssig dargelegt worden.

30

b) Die Beklagte hat die unternehmerische Entscheidung der Klägerin zur Direktvermarktung nicht herausgefordert. Der Begriff der Herausforderung ist nicht synonym mit einem nur äquivalenten Ursachenzusammenhang, d.h. für eine Bedingung, die zum „Erfolg“ beigetragen hat. Eine Äquivalenz zwischen der Verweigerung der Zahlung der gesetzlichen Vergütung durch die Beklagte und der o.g. Entscheidung der Klägerin ist evident und wird auch von der Beklagten im Rechtsstreit nicht in Abrede gestellt. Der Begriff der Herausforderung bezieht sich vielmehr auf die Besonderheiten der rechtlichen Zuordnung von Verhaltensfolgen und dient der Abgrenzung der Fälle, in denen der Verursacher zusätzlich auch fahrlässig gehandelt hat, weil er das selbstschädigende Verhalten des Verletzten vorhersehen konnte und nach den Umständen auch schon bei der Einrichtung seines Verhaltens berücksichtigen musste (vgl. BGH, Urteil v. 04.11.1980, VI ZR 231/79, VersR 1981, 192 – in juris Tz. 13). Die Beklagte konnte hier auch unter Anlegung höchster Sorgfalt nicht vorhersehen, dass die Klägerin sich angesichts des Streits um das Vorliegen der Voraussetzungen des § 23 Abs. 5 Nr. 2 EEG 2009 bei einer vorübergehenden Weigerung der Vergütungszahlung für eine Direktvermarktung entscheiden könnte. Die vorangegangene Korrespondenz mit der Einigung auf die Führung eines Musterprozesses hinsichtlich der Vergütung für den Monat Mai 2009 rechtfertigte die Annahme, dass die Klägerin das Ergebnis dieses Prozesses vor einer den Anspruch vernichtenden unternehmerischen Entscheidung abwarten werde. Die Klägerin hatte gerade durch die Klageerhebung im Januar 2010 gezeigt, dass sie ihren – vermeintlichen – Anspruch auf gesetzliche Mehrvergütung auf dem Rechtsweg durchsetzen wolle. Sie hat, wie die außergerichtliche Korrespondenz zeigt, auch die Durchführung eines Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes erwogen.

31

c) Schon nach dem Vorbringen der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit war die Beklagte jedenfalls über die wirtschaftliche Lage der Klägerin und über die wirtschaftlichen Auswirkungen der Nichtzahlung der gesetzlichen Mehrvergütung nicht informiert. Hatte die Beklagte jedoch keine Kenntnis von der konkreten wirtschaftlichen Lage des Unternehmens der Klägerin, so durfte sie davon ausgehen, dass ihre Einigung mit der Klägerin über die Durchführung eines Musterprozesses einschloss, dass die Klägerin sich jeden Verhaltens enthalten werde, welches den streitgegenständlichen Anspruch entfallen lässt. Ihr kann in diesem Zusammenhang nicht vorgeworfen werden, dass sie bei der Klägerin eine mindestens im Ansatz billigenswerte Motivation zu einer Entscheidung für die Direktvermarktung und damit zu einem den Anspruch auf gesetzliche Mehrvergütung vernichtenden Verhalten gesetzt hat (vgl. BGH, Urteil v. 21.021978, VI ZR 8/77, BGHZ 70, 374 – in juris Tz. 11).

32

Dies gilt im Übrigen ungeachtet des Umstandes, ob und ggf. inwieweit das Unternehmen durch den Ausfall des sofortigen Zuflusses der gesetzlichen Mehrvergütung nach dem EEG objektiv in eine wirtschaftliche Notlage zu geraten drohte. Das kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden, ist jedoch auch nicht entscheidungserheblich. Das Vorbringen der Klägerin zu ihrer wirtschaftlichen Notlage ist auch unter Berücksichtigung des nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegten Berichts ihres Steuerberaters hierzu in sich widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Die Beklagte hat das Vorbringen nicht nur bestritten, sondern die Widersprüche aufgezeigt, so z. Bsp. die fehlende zeitliche oder sachliche Zuordnung der behaupteten Kosten des Betriebs des Kraftwerks und insbesondere die fehlenden Angaben zur Bilanz des gesamten Unternehmens.

33

d) Schließlich hat der Senat berücksichtigt, dass die Klägerin sowohl in ihrer Berufungsbegründung als auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben hat, dass eine maßgebliche Motivation für die Entscheidung zur Direktvermarktung auch darin bestanden habe, wegen der subjektiven Ungewissheit über den Ausgang des Vorprozesses Vorsorge für den Fall des Unterliegens zu treffen. Hierauf lässt auch der unmittelbare zeitliche Zusammenhang zwischen der Klageerhebung im Vorprozess und der unternehmerischen Entscheidung der Klägerin für eine Direktvermarktung ihres Stroms schließen. Diese Motivation steht nicht in einem Zurechnungszusammenhang zur Nichtzahlung der Vergütung durch die Beklagte und einer hieraus entstehenden wirtschaftlichen Notlage, sondern betrifft ein originär in der Sphäre der Klägerin liegendes Risiko, nämlich, ob die von ihr betriebene Anlage den Voraussetzungen für einen Anspruch auf gesetzliche Mehrvergütung gerecht wird oder nicht.

34

e) Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es für die Beurteilung der psychisch vermittelten Kausalität auf die Reaktion der Beklagten auf die Mitteilung der Klägerin mit eMail vom 21.01.2010 nur insoweit an, als diese Reaktion keinen sicheren Rückschluss darauf zulässt, ob die Beklagte diese Verhaltensweise der Klägerin als Folge ihrer Entscheidung zur Nichtzahlung der gesetzlichen Mehrvergütung vorhergesehen hat oder nicht. Die Klägerin teilte der Beklagten eine bereits getroffene und feststehende Entscheidung mit; die Beklagte nahm diese Entscheidung zur Kenntnis und akzeptierte sie, indem sie alle Mitwirkungshandlungen zu deren Umsetzung ergriff. Darüber hinaus wies die Beklagte die Klägerin auf die Schädlichkeit der Direktvermarktung für den prozessual verfolgten Anspruch hin. Eine Pflicht zum Angebot von Alternativen bestand nicht.

35

f) Soweit die Klägerin ihre eigene Entscheidung schließlich als wirtschaftlich vernünftig verteidigt und hierbei die Gesamtumstände einschließlich ihrer Ungewissheit über den Ausgang des Vorprozesses einbezieht, ist darauf zu verweisen, dass es im Hinblick auf die psychisch vermittelte Kausalität der Nichtzahlung der Vergütung nur darauf ankommt, ob in diesem Zusammenhang die Entscheidung zur Direktvermarktung als selbstschädigendes Verhalten bzw. als eine unangemessene Reaktion zu bewerten ist. Dies bejaht der Senat, weil durch die vorgenannte Entscheidung der Anspruch auf eine höhere gesetzliche Mehrvergütung unabhängig vom Ausgang des Rechtsstreits für die Dauer der Direktvermarktung entfiel. Diese Bewertung schließt jedoch nicht aus, dass die unternehmerische Entscheidung der Klägerin aus anderen, außerhalb der Verfolgung des Anspruchs auf gesetzliche Mehrvergütung für den im Wasserkraftwerk W. erzeugten Strom liegenden Gründen wirtschaftlich vernünftig gewesen sein kann, z. Bsp. im Hinblick auf künftige Investitionsvorhaben.

36

3. Selbst wenn man – entgegen der Auffassung des Senats – die unternehmerische Entscheidung der Klägerin für eine Direktvermarktung ab dem 01.05.2010 als von der Nichtzahlung der gesetzlichen Mehrvergütung durch die Beklagte herausgeforderte Verhaltensweise bewertete, so scheiterte ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadenersatz statt der Leistung an einem überwiegenden (Mit-) Verschulden der Klägerin. Insoweit nimmt der Senat auf die zutreffenden und durch das Berufungsvorbringen der Klägerin nicht entkräfteten Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug.

37

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Direktvermarktung nicht zu einer Verminderung ihres Vermögensschadens geführt. Der Schaden wäre ohne die Entscheidung zur Direktvermarktung nicht eingetreten, denn die Beklagte hat nach Rechtskraft des Urteils im Vorprozess an die Klägerin die gesetzliche Mehrvergütung für alle Monate bezahlt, in denen ihr der im Wasserkraftwerk W. erzeugte Strom angedient worden war und die Beklagte kann ihrerseits diese Zahlungen im bundesweiten Belastungsausgleich geltend machen.

38

b) Das Landgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats der Anwendungsbereich des § 59 EEG 2009 auch die isolierte Geltendmachung von Mehrvergütungsansprüchen als angemessene Abschlagszahlungen umfasst und nicht auf Ansprüche im Zusammenhang mit der Neuerrichtung von Anlagen beschränkt ist (vgl. OLG Naumburg, Urteil v. 08.12.2011, 2 U 100/11 „Netzsicherheitsmanagement“, REE 2012, 27). Diese prozessuale Möglichkeit hätte der Klägerin für den Fall, dass ohne Abschlagszahlungen eine Existenzgefährdung des Unternehmens zu gewärtigen gewesen wäre, wie sie behauptet hat, zur Schadensvermeidung zur Verfügung gestanden. Der Senat macht sich die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts dazu zu Eigen, dass auch die Notwendigkeit der Bildung von Rücklagen im Unternehmen zu keiner anderen Bewertung führt.

39

4. Angesichts des Umstandes, dass ein Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte schon dem Grunde nach nicht gerechtfertigt ist, bedurfte es keiner weiteren Aufklärung und Entscheidung im Hinblick auf den Streit der Parteien über die Höhe eines solchen Anspruchs.

C.

40

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

41

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 713 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO in der seit dem 28.10.2011 geltenden Fassung.

42

Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die für die Klageabweisung maßgeblichen Umstände ergeben sich hier aus einer tatsächlichen Bewertung im konkreten Fall, die einer Verallgemeinerung nicht zugänglich ist.


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ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie 1. das Berufungsgericht in dem Urteil oder 2. das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung zugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutun

BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz wegen.

BGB | § 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung


(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist.

BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersat

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Bundesgerichtshof Urteil, 10. März 2010 - VIII ZR 182/08

bei uns veröffentlicht am 10.03.2010

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES TEILVERSÄUMNIS- UND SCHLUSSURTEIL VIII ZR 182/08 Verkündet am: 10. März 2010 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ...

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Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 5. Juni 2008 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 19. März 2007 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 129.607,24 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. September 2006 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Übergabe folgender Gegenstände: - 30 Stück VoIP Telefone Basic Line mit den Gerätenummern 000B82039DD1/ 000B82048CA1 / 000B82048CA9 / 000B82048CAD / 000B82048CAF / 000B8205E770 / 000B8205E771 / 000B8205E772 / 000B8205E773 / 000B8205E774 / 000B8205E775 / 000B8205E776 / 000B8205E777 / 000B8205E778 / 000B8205E779 / 000B8205E77A / 000B8205E77B / 000B8205E77C / 000B8205E77D / 000B8205E77E / 000B8205E77F / 000B820604C5 / 000B820604C6 / 000B820604C7 / 000B820604C8 / 000B820604CA / 000B820604CE / 000B820604CF / 1FF320FFF0010884 / 1FF320FFF0010889 - 10 Stück VoIP Telefone Profi Line mit den Gerätenummern 000B8205A950 / 000B8205A951 / 000B8205A955 / 000B8205A956 / 000B82069411 / 171040FFF0040231 / 171040FFF0040232 / 171040FFF0040270 / 171040FFF0040276 / 171040FFF0040277 - 3 Stück "Callcenter-Management-Server 19" mit den Gerätenummern SN-UG7T51-11 / SN-UG7T52-12 / SN-UG7NK1-10.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der vorstehend bezeichneten 43 Geräte im Annahmeverzug befindet. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.