I. Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) macht einen Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung geltend.
Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit Vertrag vom 20.8./6.9.2006, im Anwesen der Klägerin Holzfenster und Kunststofffenster auszutauschen. Vereinbart war eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren. Die Arbeiten wurden fertig gestellt. Am 2.7.2007 wurde ein mit „Abnahmeniederschrift“ bezeichnetes Dokument unterzeichnet.
Mit Privatgutachten E vom 30.11.2011 ließ die Klägerin Mängel feststellen. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin forderten mit Schreiben vom 13.4.2012 (K 4) die Beklagte zur Beseitigung der im Gutachten E festgestellten Mängel bis 4.5.2012 auf. Die Beklagte hat bestritten, dass das Gutachten dem Schreiben vom 13.4.2012 beigefügt gewesen sei. Das Gutachten E ging spätestens am 3.5.2012 mit dem klägerischen Schreiben vom 2.5.2012 bei der Beklagten ein, in diesem Schreiben wurde eine weitere Frist zur Mängelbeseitigung bis 1.6.2012 gesetzt (B12). Am 22.6.2012 beantragte die Klägerin die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens, in dem Gutachten des Sachverständigen F vom 16.4.2013 (K 10), 9.8.2013 (K 12) und 23.10.2013 (K 14) erstattet wurden. Mit Schreiben vom 15.1.2014 forderte die Klägerin nach Abschluss des selbstständigen Beweisverfahrens erneut die Beklagte mit Fristsetzung bis 14.3.2014 zur Beseitigung der in den Gutachten F festgestellten Mängel auf. Die Beklagte berief sich auf Verjährung. Daraufhin wurde am 7.4.2014 Klage gegen die Beklagte eingereicht, die am 14.5.2014 zugestellt wurde.
Die Klägerin hat vorgetragen, die Arbeiten seien im Sommer 2007 fertig gestellt worden. Die Abnahme sei am 2.7.2007 (K2) erfolgt.
Die Beklagte hat bereits im Schriftsatz vom 15.7.2014 vorgetragen, der Auftrag vom 20.8./6.9.2006 habe nicht alle Fenster des Anwesens umfasst. Nach Abschluss der Arbeiten im Dezember 2006 hätten sich eine ganze Reihe von Wohnungseigentümern entschlossen, ihre Fenster auch zu erneuern oder an diesen Arbeiten vornehmen zu lassen. Damit sei die Beklagte nach und nach beauftragt worden. Bei der Begehung am 2.7.2007 sei es nicht um Arbeiten gegangen, die den ursprünglichen Auftrag vom 20.8./6.9.2006 betroffen hätten, sondern um zusätzlich beauftragte Leistungen. Von der Abnahmeniederschrift existierten mehrere Versionen mit unterschiedlichem Inhalt (K2, B8, B9, B10). Die Wohnungseigentümer hätten die Leistungen stillschweigend abgenommen, im Hinblick auf die Fertigstellungsmitteilung mit Schreiben vom 20.12.2006 gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1VOB/B, hilfsweise durch schlüssiges Verhalten durch Rechnungsprüfung und Zahlung einschließlich des Gewährleistungseinbehalts bis 30.4.2007.
Das Erstgericht verurteilte die Beklagte mit Endurteil vom 10.10.2014 zur Zahlung eines Kostenvorschusses von 41.746,09 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14.5.2014.
Auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils wird ergänzend Bezug genommen.
Zur Begründung des Urteils hat das Erstgericht ausgeführt, der Anspruch auf den begehrten Kostenvorschuss sei nicht verjährt. Es sei davon auszugehen, dass die Abnahme vom 2.7.2007 dem streitgegenständlichen Werkvertrag zuzuordnen sei. Dass sich diese Niederschrift auf angebliche Neuaufträge außerhalb des ursprünglichen Auftrags beziehe, sei nicht nachvollziehbar. Die Beklagte hätte hinsichtlich separater Neuaufträge substantiiert vortragen müssen. Dass es verschiedene Varianten der Abnahmeniederschrift gegeben habe, ändere nichts, dass laut K2 am 2.7.2007 eine Abnahme der Leistungen der Beklagten stattgefunden habe. Vorher habe keine schlüssige Abnahme stattgefunden. Dass im Winter 2006/2007 keine Beanstandungen vorgebracht worden seien, rechtfertige nicht die Annahme, dass die Beklagte die Leistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht entgegengenommen und gebilligt habe. Sonst sei das Treffen zu einer Abnahmeniederschrift nicht zu erklären. Die Klägerin bestreite auch die Fertigstellung im Winter 2006. Bei Abnahme am 2.7.2007 sei die Verjährung durch Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens und anschließende Klageerhebung rechtzeitig gehemmt worden.
Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufung die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und Abweisung der Klage.
Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Berufung.
Die Beklagte macht geltend, das Erstgericht habe zu Unrecht angenommen, dass Mängelansprüche noch nicht verjährt seien.
Im Ersturteil sei festgestellt, dass die Gewährleistungsfrist ein Jahr betragen habe. Berichtigung des Tatbestands sei insoweit nicht beantragt worden.
Am 2.7.2007 habe keine Abnahmebegehung stattgefunden. Selbst wenn man hiervon ausgehe, sei die Klageforderung nach einem Jahr am 2.8.2008 verjährt.
Die Abnahme sei tatsächlich aber durch schlüssiges Verhalten bereits im Winter 2006/2007, spätestens am 30.4.2007 erfolgt. Mit Schreiben vom 20.12.2006 sei die Fertigstellung der Leistungen angezeigt worden. Am 22.1.2007 sei die Schlussrechnung übersandt worden. Diese sei von den Architekten der Klägerin zweimal geprüft worden, der Betrag aus der zweiten Prüfung sei dann am 5.3.2007 überwiesen worden. Auf Rüge vom 12.3.2007 (Anlage B5), dass ein Skonto zu Unrecht abgezogen worden sei, sei der fehlende Skontobetrag überwiesen und am 13.4.2007 der Beklagten gutgeschrieben worden. Nach Stellung einer Bürgschaft sei auch der Gewährleistungseinbehalt ausbezahlt und am 30.4.2007 auf dem Konto der Beklagten gutgeschrieben worden. Dieses Verhalten habe die Beklagte als stillschweigende Abnahme ansehen können. Bis Anfang Mai 2012 seien keinerlei Beanstandungen der ausgeführten Leistungen erfolgt. Auf die Abnahmebegehung am 2.7.2007 komme es nicht an. Entscheidend sei, wann erstmalig abgenommen worden sei.
Die Klägerin macht geltend, die Arbeiten seien im Sommer 2007 fertig gestellt worden. Die Abnahme sei am 2.7.2007 erfolgt.
Ergänzend nimmt die Beklagte auf ihre erstinstanzlichen Schriftsätze vom 15.7. und 2.10.2014 Bezug und macht diese zum Gegenstand ihres Sachvortrags.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll vom 5.5.2015 Bezug genommen.
II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Die Klageforderung ist verjährt.
Das ergibt sich allerdings nicht daraus, dass, wie die Beklagte geltend macht, die einjährige Gewährleistungsfrist abgelaufen sei. Die Gewährleistungsfrist betrug 5 Jahre. Dies ergibt sich aus dem Vertrag (K 1) und dem übereinstimmenden Sachvortrag. Bei der Angabe einer einjährigen Gewährleistungsfrist im Tatbestand des Ersturteils handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler. Das wird im Urteil auch daraus ersichtlich, dass auf Seite 5 oben der Vortrag der Klägerin zur fünfjährigen Verjährungsfrist wiedergegeben wird und das Gericht auf Seite 9 unter Ziff. 4 die Frist vom 2.7.2007 bis 2.7.2012 berechnet. Die Berufung der Beklagten auf die im Tatbestand unrichtig festgestellte Gewährleistungsfrist von einem Jahr kann daher keinen bleibenden Erfolg haben.
Jedoch ist die vereinbarte Gewährleistungsfrist von 5 Jahren abgelaufen.
Entscheidend ist der Beginn der Verjährungsfrist. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann allerdings nicht schon von einer Abnahme im Januar 2007 ausgegangen werden, die die Verjährungsfrist in Gang gesetzt hätte.
Indem die Beklagte in der Berufungsbegründung geltend macht, es sei zu Unrecht die Verjährung der Klageansprüche verneint worden, und sich dabei auch auf den Schriftsatz vom 15.7.2014 bezieht, macht sie geltend, es hätte der dort genannte § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B angewandt werden müssen. Eine Abnahme nach § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B aufgrund einer Fertigstellungsmitteilung vom 20.12.2006 (Anlage B1) käme zwar in Betracht, da nach dem Bauvertrag in Verbindung mit dem Angebot von einer Einbeziehung der VOB/B auszugehen wäre. Die Voraussetzungen einer Abnahme nach dieser Vorschrift sind aber nicht schlüssig dargetan, denn die Beklagte hat zwar behauptet, dass der Vortrag der Klägerin, es sei eine förmliche Abnahme vereinbart gewesen, unrichtig sei, und eine solche Vereinbarung wurde auch nicht von der Beklagten vorgetragen und unter Beweis gestellt; aber die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass von der Klägerin keine Abnahme verlangt worden sei, was dann zumindest Voraussetzung der Anwendung von § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B wäre.
2. Erfolg hat die Beklagte aber mit ihrer Berufung, soweit sie geltend macht, es liege eine stillschweigende Abnahme vor. Dabei ist von einer Abnahme spätestens mit Wirkung zum 20.4.2007 auszugehen.
a) Die Klägerin hat mit ihrer Schlussrechnung vom 20.12 2006 zum „Projekt 60001- SWB-Zit 1+3 A, Zittelstr. 1 und 3“ (was der Projektbezeichnung im Bauvertrag, Anlage K1, entspricht) gegenüber der S. - KG als Verwalterin und Vertreterin der Klägerin die Fertigstellung ihrer Leistungen angezeigt und diese in Rechnung gestellt. Im Folgenden wurde die Rechnung durch das für die Klägerin tätige Architektenbüro geprüft (Anlage B2) und nach Einwendung der Beklagten gegen das Prüfungsergebnis (Anlage B3) am 27.2.2007 erneut geprüft (Anlage B4), wobei eine Kürzung des Gesamtrechnungsbetrags netto von 86.065 Euro auf 85.750 Euro vorgenommen wurde, die die Beklagte akzeptiert hat, und der sich ergebende Betrag zur Auszahlung gebracht wurde. Auf Einwand der Beklagten gegen den Skontoabzug (Anlage B5) ist dann auch noch der Skontobetrag nachbezahlt worden und am 13.4.2007 auf dem Konto der Beklagten eingegangen. Das Gericht geht davon aus, dass die Beklagte spätestens nach einer Woche, also am 20.4.2007 Kenntnis von dieser Zahlung erhalten hat, da die Beklagte auf die am 5.3.2007 gutgeschriebene Zahlung mit Schreiben vom 12.3.2007, also innerhalb einer Woche, reagiert und den abgezogenen Skontobetrag nachgefordert hat. Infolgedessen kann angenommen werden, dass Kontogutschriften innerhalb dieses Zeitraums der Beklagten bekannt wurden. Spätestens am 20.4.2007 ist der Beklagten also zur Kenntnis gelangt, dass die Klägerin den endgültig geforderten Rechnungsbetrag, soweit er fällig war, also nur unter Abzug des Gewährleistungseinbehalts vollständig an die Beklagte ausbezahlt hat.
Damit hat die Klägerin unter Mitwirkung ihrer Architekten in einer mehraktigen Prüfung die Schlussrechnung geprüft und den fälligen Teil vollständig ausbezahlt, wobei im Zeitpunkt der Zahlung vom 13.4.2007 mehr als 3 Monate seit der ausdrücklichen Fertigstellungsmitteilung und Rechnungsstellung vergangen waren. Damit lag ein längerer Zeitraum vor, in dem die Beklagte davon ausgehen konnte, dass die Mitglieder der Klägerin und deren damalige Verwalterin hinreichend in der Lage waren, den vertragsgerechten Einbau der Fenster zu beurteilen und Einwendungen gegen die Fertigstellung der Leistung und gegen etwaige Mängel zu erheben.
Eine derartige Zahlung des Rechnungsbetrags unter diesen Umständen und nach Rechnungsprüfung durch das beauftragte Architektenbüro kann aber vom Vertragspartner nur als stillschweigende Billigung des Werks als vertragsgemäße Leistung verstanden werden, wobei die Zahlung als konkludente Willensäußerung aufzufassen ist (BGH NJW 1970, 421; Kapellmann, VOB, 5. Aufl., Rdn. 19 zu § 12 VOB/B m. w. N.). Konkrete Umstände, die die Annahme einer konkludenten Billigung des Werks ausschließen würden, sind von der Klägerin nicht dargetan. Eine stillschweigende Abnahme ist auch beim VOB-Vertrag möglich (Werner-Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rdn. 1846).
Auf die Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts nach Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft kommt es für die stillschweigende Abnahme nicht an, denn diese ist allgemein keine Voraussetzung für eine Abnahme, sondern steht im Zusammenhang mit der Vorlage einer Austauschbürgschaft und erfolgt vielfach erst nach Abnahme.
b) Zu einem anderen Ergebnis führt nicht die Tatsache, dass die Klägerin behauptet, die Abnahme sei am 2.7. und 3.7.2007 erfolgt. Das erscheint nicht zwingend. Lagen Umstände, aus denen eine stillschweigende Abnahme abzuleiten ist, am 20.4.2007 bereits vor, so kann sich an der Abnahme und ihren Wirkungen nichts mehr dadurch ändern, dass am 2. und 3. 7.2007 eine Abnahmebegehung stattfindet und die Abnahme ausgesprochen wird. Einer Beweisaufnahme zur Durchführung der Abnahme bedarf es daher nicht.
Anders wäre es nur dann, wenn diese Abnahmebegehung schon vor dem 20.4.2007 verlangt worden wäre und damit zum Ausdruck gebracht worden wäre, dass nicht bereits mit der Zahlung eine Billigung des Werks erfolgen solle, sondern die Abnahme noch vom Ergebnis der Begehung abhängig gemacht werden solle. Ein solches Verlangen nach einer Abnahmebegehung, das einer stillschweigenden Abnahme entgegenstehen würde, hat die Klägerin aber gerade nicht vorgetragen.
c) Zu einem anderen Ergebnis würde es führen, wenn feststünde, dass die Arbeiten, die Gegenstand der Schlussrechnung vom 20.12.2006 waren, nicht vollständig erbracht waren. Denn eine stillschweigende Abnahme kann nur angenommen werden, wenn die Arbeiten fertig gestellt wurden, jedenfalls bis auf unwesentliche Kleinigkeiten, die eine Abnahmefähigkeit nicht ausschließen. Insoweit geht der Sachvortrag der Parteien auseinander, indem die Klägerin in der Klage behauptet, die Arbeiten der Beklagten seien im Sommer 2007 fertig gestellt worden, während die Beklagte behauptet, die Fertigstellung sei bei Stellung der Schlussrechnung am 20.12.2006 bereits vorgelegen. Ein absolut zwingender Beweis ist von keiner der Parteien geführt. Die Klägerin hat sich zum Beweis auf das Abnahmeprotokoll vom 2.7.2007 betreffend das Haus ... 1 bezogen, die Beklagte hat zum Beweis, dass sich die Abnahmebegehung auf später beauftragte Leistungen bezog, den Zeugen ... benannt.
Das Gericht geht davon aus, dass das Abnahmeprotokoll den Beweis dafür, dass sich die Abnahme auf die ursprünglichen Vertragsleistungen bezog, nicht zur Überzeugung des Gerichts erbringen kann.
In der Anlage K2 heißt es zwar eingangs „Vertrag vom 30.8.2006“ und „Leistungsverzeichnis vom 19.4.2006“. Aber das erbringt noch nicht den Beweis, dass es wirklich um die Leistungen des ursprünglichen Vertrags ging, vor allem schließt es nicht aus, dass bereits vorher die Voraussetzungen einer stillschweigenden Annahme erfüllt waren. Aus dem Inhalt der Abnahmeniederschrift kann das Gericht vor allem nicht entnehmen, dass die Leistungen des ursprünglichen Vertrags, die Gegenstand der Schlussrechnung vom 20.12.2006 waren, nicht bereits vorher fertig gestellt wurden. Ein solcher Schluss kann auch nicht aus der Anlage, der Aufstellung über Restarbeiten/Mängel, entnommen werden, da die Parteien nicht detailliert vorgetragen haben, welche einzelnen Fenster Gegenstand des ursprünglichen Vertrags waren.
Die Abnahmeniederschrift könnte allenfalls ein Indiz für den Vortrag der Klagepartei sein, wenn es sich um eine Urkunde handeln würde, die von der Klägerin bzw. deren Vertreterin und einem Vertreter der Beklagten gemeinsam erstellt worden wäre. Das ist aber nicht ersichtlich. Die Urkunde trägt nur Unterschriften eines Vertreters der Verwalterin und der Architektin, aber nicht eines Vertreters der Beklagten. Auch wenn in der Urkunde vermerkt ist, dass als Vertreter der Beklagten Herr R anwesend gewesen sei, so ist doch nicht ersichtlich, dass die Urkunde etwa gemeinsam aufgenommen wurde oder der Vertreter der Beklagten vom Inhalt der Urkunde bei der Abfassung im einzelnen Kenntnis nehmen konnte und deshalb erkennen konnte, dass die Urkunde darauf hindeuten könnte, dass es um die Abnahme der Leistungen aus dem Vertrag vom 30.8.2006 und nicht um später beauftragte Leistungen gehen würde.
Unter diesen Umständen kann das Gericht auf der Grundlage des Vortrags beider Parteien sich anhand der Abnahmeniederschrift K2 nicht die Überzeugung bilden, dass die Begehung eine mit der Beklagten vereinbarte Begehung zur Abnahme der Leistungen aus dem ursprünglichen Vertrag vom 30.8.2006 darstellt und dass sich aus ihrem Inhalt entnehmen lässt, dass danach geschuldete Leistungen noch nicht fertig gestellt seien und folglich auch am 20.4.2007, dem Zeitpunkt der stillschweigenden Abnahme durch vollständige Zahlung, noch nicht fertig gestellt sein konnten.
Die Überzeugungskraft der Abnahmeniederschrift leidet zudem darunter, dass es mit Anlage B9 eine weitere Niederschrift mit etwas abweichendem Inhalt zu geben scheint. Ähnlich verhält es sich mit der Abnahmeniederschrift vom 3.7.2006 zum Haus ... 3, von der es allein mit Anlage B8 eine von der Verwalterin unterschriebene Version gibt (ohne beigefügte Aufstellung von Restarbeiten/Mängeln), ferner nicht unterschriebene Versionen als Anlage K17 und B10, die sich inhaltlich teilweise von B8 unterscheiden. Allen Niederschriften vom 3.7.2006 ist gemeinsam, dass nach ihrem Inhalt niemand von der Beklagten anwesend war. Nur der nicht unterschriebenen Fassung K 17 ist eine Aufstellung von Restarbeiten/Mängeln beigefügt.
Hinzu kommt, dass der Vortrag der Beklagten, es seien über den ursprünglichen Vertrag hinaus später weitere Leistungen von der Klägerin in Auftrag gegeben worden, gar nicht bestritten wird. Insbesondere wurde im Schriftsatz der Beklagten vom 2.10.2014 zu etlichen der in der Anlage zu Anlage K2 genannten Leistungen vorgetragen, inwieweit es sich um später in Auftrag gegebene Leistungen handelt, insbesondere hinsichtlich der Wohnungen P, S, Fö und Eb, wozu auch weitere Nachweise mit Anlagen B13 bis B15 vorgelegt wurden. Dieser erstinstanzliche Schriftsatz war auch zu berücksichtigen, da er Vortrag zur Erwiderung auf neuen Vortrag im Klägerschriftsatz vom 15.9.2014 enthält.
Alles in allem kann den Abnahmeniederschriften vom 2.7. und 3.7.2007 nichts entnommen werden, was einer bereits vorher am 20.4.2007 erfolgten konkludenten Abnahme entgegensteht. Die vorgelegten Unterlagen zu nachträglich erteilten Aufträgen, die nicht bestritten werden, in Verbindung mit der Indizwirkung, die sich aus einer vollständigen Zahlung auf die Schlussrechnung vom 20.12.2006 ergibt, in der die Fertigstellung der Leistungen mitgeteilt wird, führen zur Überzeugung des Gerichts, dass die Leistungen des ursprünglichen Auftrags vom 30.8./6.9.2006 tatsächlich bis 20.12.2006 fertig gestellt worden sind. Mangelnde Fertigstellung der Vertragsleistungen steht daher der Annahme einer konkludenten Abnahme mit Wirkung vom 20.4.2007 nicht entgegen.
d) Die Annahme einer Abnahme scheitert nicht daran, dass sich später aufgrund des im Jahr 2011 erholten Gutachtens des Sachverständigen E und der im selbstständigen Beweisverfahren erholten Gutachten des Sachverständigen F ergeben hat, dass Mängel der erbrachten Leistungen vorliegen.
Zwar wird teilweise die Auffassung vertreten, eine stillschweigende Abnahme komme beim Vorliegen wesentlicher Mängel nicht in Betracht (vgl. etwa Kapellmann, VOB, a. a. O., Rdn. 17: „Weitere Voraussetzung einer konkludenten Abnahme durch In-Benutzungnahme ist, dass die Leistung im Wesentlichen fertig gestellt ist und keine schwerwiegenden Mängel vorliegen“; Werner-Pastor, a. a. O., Rdn. 1827: „wenn die Leistung nur teilweise und dazu noch vertragswidrig ausgeführt worden ist“).
Dem ist jedoch nach Auffassung des Gerichts nicht zu folgen (ebenso Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 05.07.2012 - 12 U 231/11 -, zitiert nach juris, Rdn. 50).
Nach dieser Entscheidung steht einer konkludenten Abnahme nicht bereits entgegen, dass das Werk mangelhaft ist. Mängel können einer konkludenten Abnahme entgegenstehen, wenn der Unternehmer wegen ihres Vorliegens oder vom Besteller behaupteten Vorliegens nicht davon ausgehen kann, der Besteller würde das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß hergestellt hinnehmen. Hiervon kann regelmäßig nur ausgegangen werden, wenn die Mängel den Vertragsparteien bekannt bzw. durch den Besteller gerügt sind. Nicht bekannte Mängel stehen einer konkludenten Abnahme daher grundsätzlich nicht entgegen.
Den obengenannten abweichenden Stellungnahmen ist gemein, dass jeweils auch eine Fertigstellung der Leistung nicht vorliegt. Im Übrigen, ist das Verhalten des Bestellers insgesamt zu berücksichtigen, insbesondere, ob er auf Mängel hingewiesen hat (so auch Mansfeld in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 13. Aufl., Rdn. 17 zu § 12 VOB/B, wonach keine Abnahme durch schlüssiges Verhalten anzunehmen ist, wenn das Werk nur teilweise und sogar vertragswidrig oder erkennbar mangelhaft hergestellt ist). Entscheidend ist, dass nach dem nach den Umständen des Einzelfalls objektiv zu bewertenden Verhalten des Auftraggebers ohne vernünftigen Zweifel auf die Billigung der Leistung als in der Hauptsache vertragsgemäß geschlossen werden kann. Eine stillschweigende Billigung scheidet trotz Benutzung allgemein aus, wenn die Leistung noch nicht im Wesentlichen fertig ist und zusätzlich der bisher erstellte Leistungsteil ersichtlich grobe Mängel aufweist (vgl. Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 19. Aufl., Rdn. 15 zu § 12 Abs. 1 VOB/B). Es kommt nicht darauf an, ob tatsächlich Mängel bestehen, sondern darauf, ob der Auftragnehmer annehmen darf, dass aus der Sicht des Auftraggebers das Werk im wesentlichen mängelfrei hergestellt ist, etwa weil sich Mängel noch nicht gezeigt haben, und er durch sein Verhalten die Billigung des Werkes zum Ausdruck gebracht hat (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Teil, Rdn. 32).
Im vorliegenden Fall ist vollständige Fertigstellung behauptet. Die vollständige Zahlung, nachdem die Fenster bereits mehr als 3 Monate ab Fertigstellungsmitteilung in Benutzung waren, ist danach eindeutig auf Billigung der Leistung als vertragsgemäß aufzufassen. Irgendwelche Einschränkungen, etwa ein Hinweis auf fehlende Fertigstellung oder auf Mängel in diesem Zeitraum ist nicht dargetan. Unter diesen Umständen steht die Tatsache, dass erst 4 Jahre später Mängel bekannt geworden sind, einer stillschweigenden Abnahme bereits zum 20.4.2007 nicht entgegen.
Dem steht nicht entgegen, dass bei der fiktiven Abnahme nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB im Hinblick auf den Gesetzeswortlaut („nicht abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist“) davon ausgegangen wird, dass das Vorliegen wesentlicher Mängel die fiktive Abnahme ausschließt. Insoweit ist nach Auffassung des Gerichts zwischen stillschweigender Abnahme, die auf dem Willen des Bestellers basiert, und der fiktiven Abnahme zu unterscheiden. Aber selbst bei der fiktiven Abnahme wird teilweise angenommen, dass auf die konkrete Abnahmesituation im Zeitpunkt der gesetzten Frist abzustellen ist, also darauf, ob bis zum Ablauf der Frist Mängel nicht in Erscheinung getreten sind (Pause/Vogel in ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Rdn. 65 zu § 640 BGB).
Nach Auffassung des Gerichts ist also bei der vorliegenden stillschweigenden Abnahme davon auszugehen, dass die vollen Abnahmewirkungen eingetreten sind, insbesondere der Lauf der Gewährleistungsfrist mit der Abnahme am 20.4.2007 begonnen hat im Sinne des § 187 Abs. 1 BGB und nach Ablauf von 5 Jahren mit Ablauf des 20.4.2012 Verjährung der Mängelansprüche eingetreten ist (§ 188 Abs. 1 BGB).
Die Verjährung hat nicht im Sinne des § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B durch schriftliche Mängelanzeige neu begonnen. Das hätte zwar dadurch geschehen können, indem bis zum 20.4.2012 eine Aufforderung zur Beseitigung bestimmter Mängel der Beklagten zugegangen wäre. Davon wäre auszugehen, wenn der Beklagten mit dem Anwaltsschreiben vom 13.4.2012 (Anlage K4), dessen Zugang angesichts des Einlieferungsscheins vom 13.4. 2012 (Anlage K7) vor dem 20.4.2012 angenommen werden kann, zugleich das Gutachten E vom 30.11.2011 (Anlage K3) zugegangen wäre. Denn damit wären die Mängel, zu deren Beseitigung aufgefordert wurde, hinreichend bezeichnet worden. Das Schreiben vom 13.4.2012 für sich allein benennt die Mängel hingegen nicht, kann also nicht die Wirkung des § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B haben. Tatsächlich hat die Beklagte bestritten, dass das Gutachten E dem Schreiben beigefügt gewesen sei und dass sie es früher von der Hausverwaltung der Klägerin erhalten habe. Vielmehr trägt die Beklagte vor, sie habe das Gutachten erst mit dem Schreiben der Vertreter der Klägerin vom 2.5.2012 (B 12) erhalten, das ihr am 3.5.2012 zugegangen sei. Die Beweislast für den Quasi-Neubeginn der Verjährung im Sinne des § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B trägt die Gläubigerin des Mängelanspruchs, die Klägerin (vgl. Palandt, BGB, 74. Auflage, Rdn. 24 vor § 194). Sie müsste daher beweisen, dass das Gutachten E der Beklagten vor Ablauf der Verjährungsfrist zugegangen ist. Den Beweis hat sie jedoch nicht geführt. Der Einlieferungsschein des Einschreibbriefs erbringt allenfalls einen Beweis, dass eine Briefsendung zugegangen ist, nicht aber, dass ihr das Gutachten als Anlage beigefügt war. Sonstigen Beweis hat die Klägerin nicht angetreten. Das gilt ebenso für einen etwaigen früheren Zugang des Gutachtens im Wege einer Zusendung durch die Verwalterin. Infolgedessen konnte die Wirkung des § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B nicht eintreten.
4. Die Mängelansprüche sind daher mit Ablauf des 20.4.2012 verjährt. Spätere Maßnahmen wie die Beantragung eines selbstständigen Beweisverfahrens am 22.6.2012 oder die spätere Klageerhebung konnten an der eingetretenen Verjährung nichts mehr ändern.
5. Das Gericht hat im Termin als möglich angedeutet, dass nicht von einer Verjährung auszugehen wäre, aber durchaus auch erkennen lassen, dass die Rechtslage auch anders beurteilt werden könne. Eines nochmaligen Hinweises auf die beabsichtigte Entscheidung bedurfte es unter diesen Umständen nicht. Die Abnahme und die Verjährung waren zentrale Fragen des Rechtsstreits. Es ist davon auszugehen, dass die Parteien hierzu umfassend das ihnen Mögliche vorgetragen haben.
III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die vorliegende Sache hat keine grundsätzliche, über den Einzelfall hinaus reichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2, § 47, § 48 Abs. 1 GKG, § 4 ZPO.
