Oberlandesgericht München Urteil, 01. Juni 2017 - 29 U 3907/16

01.06.2017
nachgehend
Bundesgerichtshof, I ZR 176/17, 20.09.2018

Gericht

Oberlandesgericht München

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 19. September 2016 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus Ziffer 1. des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 80.000,- € sowie die Vollstreckung aus den Ziffern 2. und 3. des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 10.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet. Im Übrigen kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

A.

Die Klägerin ist Inhaberin der am 7. September 1998 eingetragenen deutschen Wortmarke Nr. 39805930 S.(im Folgenden: Klagemarke), die Schutz für die Ware Arzneimittel beansprucht. Inhaber der Klagemarke war zunächst ein Dritter; deren Übertragung auf die Klägerin wurde am 25. Januar 2008 im Markenregister eingetragen.

Die Beklagte betreibt in Österreich eine Apotheke. Sie lieferte am 24. Oktober 2013 ein als Nahrungsergänzungsmittel ausgewiesenes und mit S.® bezeichnetes Weihrauch-Produkt in der nachfolgend dargestellten Aufmachung (vgl. Anl. K 7) an eine Apotheke in München.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe in den Jahren 2009 bis 2014 in Deutschland insgesamt 43 Mal jeweils 1.000 Packungen (vgl. Anl. K 4) eines ayurvedischen Arzneimittels zur Behandlung entzündlicher Erkrankungen an die vom Zeugen Dr. Z. betriebene Apotheke geliefert. Die Packungen waren unstreitig mit S. ® gekennzeichnet und wie nachfolgend dargestellt aufgemacht (vgl. Anl. K 3 und B 3a).

(vgl. Anl. K 3)

(vgl. Anl. K 3)

(vgl. Anl. K 3)

(vgl. Anl. K 3)

(vgl. Anl. K 3)

(vgl. Anl. K 3)

(vgl. Anl. B 3a).

Mit ihrer Klage, der die Beklagte entgegengetreten ist, hat die Klägerin kennzeichenrechtliche Ansprüche wegen der Lieferung nach München geltend gemacht.

Mit Urteil vom 19. September 2016, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht antragsgemäß

1. die Beklagte verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zur Kennzeichnung von Nahrungsergänzungsmitteln die Bezeichnung S. zu verwenden, insbesondere ein Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Weihrauchextrakt in einer Verpackung, auf der die Bezeichnung S. angebracht ist, in der Bundesrepublik Deutschland in den Verkehr zu bringen;

2. die Beklagte verurteilt, der Klägerin unverzüglich Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg derjenigen Waren zu erteilen, die mit dem Kennzeichen gemäß vorstehender Ziffer 1. versehen sind; dabei habe die Beklagte insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren, der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Waren bestimmt waren sowie über die Menge und die Preise der ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Waren.

3. die Beklagte verurteilt, der Klägern Auskunft über Art und Umfang der in Ziffer 1. beschriebenen Handlungen zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den gemäß Ziffer 1. gekennzeichneten Waren erzielten Umsätze und die Herstellungs- bzw. Bezugskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, ergeben;

4. festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die dieser durch die in Ziffer 1. genannten Verletzungshandlungen entstanden sind oder künftig noch entstehen werden.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1. Juni 2017 Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

I.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1 MarkenG zu.

1. Der Senat ist an die Eintragung der Klagemarke gebunden. Eine - gar rechtskräftige - Löschungsanordnung liegt nicht vor; daher besteht die Schutzrechtslage und damit die Bindung des Senats an die Eintragung der Marke unverändert fort (vgl. BGH GRUR 2014, 1101 - Gelbe Wörterbücher Tz. 20 m. w. N.). Die Einwendungen der Beklagten, die auf die Entscheidungen des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 25. Januar 2016 (vgl. Anl. B 17) und vom 24. Februar 2017 (vgl. Anl. B 29) gestützt werden, ändern daran nichts, da diese Entscheidungen in anderen als gegen die Klagemarke gerichteten Löschungsverfahren ergangen sind. Aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Juni 2014 - C-217/13 (GRUR 2014, 776 - Oberbank/DSGV) ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nichts anderes; insbesondere betrifft diese Entscheidung lediglich das Löschungsverfahren und besagt nichts über die Berücksichtigungsfähigkeit von Löschungsgründen in einem Verletzungsverfahren wie dem vorliegenden.

2. Der von der Beklagten erhobene Einwand der Nichtbenutzung der Klagemarke gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1, § 26 Abs. 1 MarkenG bleibt ohne Erfolg.

a) Eine Benutzungshandlung ist als ernsthaft anzusehen, wenn sie nach Art, Umfang und Dauer dem Zweck des Benutzungszwangs entspricht, die Geltendmachung bloß formaler Markenrechte zu verhindern. Die Anforderungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung sind dabei am Maßstab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten zu messen (vgl. Senat, Urt. v. 16. Mai 2013 - 29 U 5054/12 m. w. N. [Anlagenkonvolut K 6]; d. BGH hat d. Nichtzulassungsbeschwerde gegen dieses Urt. m. Beschluss vom 15. Mai 2014 - I ZR 105/13 zurückgewiesen [Anlagenkonvolut K 6]).

b) Diese Voraussetzung liegt im Streitfall vor.

aa) Das Landgericht hat auf der Grundlage der Vernehmung des Zeugen Dr. Z. festgestellt, dass die in der Anlage K 4 (einem Konvolut von 43 Rechnungen vom 12. Februar 2009 bis zum 29. Mai 2014 über Lieferungen von jeweils 1.000 Packungen S.-Tabletten 400 mg) ausgewiesenen Waren tatsächlich nach Deutschland geliefert wurden.

Diese Feststellung hat der Senat seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legen, weil keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten könnten. Die von der Beklagten dazu im Berufungsverfahren vorgetragenen Umstände sind nicht geeignet, entsprechende Zweifel zu begründen. Dass in den Rechnungen zum Teil statt der Abkürzung PCK für die zutreffende englischsprachige Bezeichnung packages (Packungen) die Abkürzung KGS für kilograms sowie in diesen Fällen die Zahlangabe 1.000 mit 1000.000 erfolgt ist, erschüttert die Glaubwürdigkeit des Zeugen schon deshalb nicht, weil dieser nicht der Aussteller der Rechnungen, sondern deren Empfänger war und deshalb auf deren Abfassung keinen Einfluss hatte. Entsprechendes gilt für den Umstand, dass die Rechnungen nur zum Teil die Angabe BATCH NO (entspricht der nach Auffassung der Beklagten bei Arzneimitteln üblichen Bezeichnung Chargennummer) und zum Teil die Angabe LOT NO (entspricht der nach Auffassung der Beklagten bei Lebensmitteln üblichen Bezeichnung Losnummer) enthalten.

bb) Das Landgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass bei diesen Liefervorgängen die Klagemarke für die Waren benutzt wurde, für die sie Schutz beansprucht, nämlich Arzneimittel.

(1) Die Verpackung der von der Klägerin gelieferten Waren enthielt unter anderem folgende Angaben (vgl. Anl. B 3a):

INDICATIONS: Osteo arthritis, myositis, fibrositis.

DOSAGE: As directed by the Physician

Effective and safe herbal treatment for musculoskeletal disorders.

Auch deutsche Verbraucher können dem entnehmen, dass das Mittel der Behandlung bestimmter Muskel- und/oder Skelettstörungen dient und nach ärztlicher Anleitung einzunehmen ist. Damit versteht der Verkehr es als Arzneimittel (so bereits in Senat, Urt. v. 24. Februar 2011 - 29 U 3633/10 [Anlagenkonvolut K 6]; Nichtzulassungsbeschwerde v. BGH m. Beschluss vom 23. Februar 2012 - I ZR 56/11 zurückgewiesen [Anlagenkonvolut K 6]; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 8. Juli 2008 - 20 U 191/07, juris, dort Tz. 22; Nichtzulassungsbeschwerde v. BGH m. Beschluss vom 7. Oktober 2009 - I ZR 126/08, juris, zurückgewiesen).

(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten erfolgte die Bezeichnung des klägerischen Mittels mit S. ® nicht beschreibend, sondern markenmäßig.

Bereits die hervorgehobene Schriftgröße der Zeichenangabe begründet das Verständnis des Verkehrs, dass dadurch das Mittel von anderen unterschieden wird. Zudem schließt der Verkehr aus der Verwendung des „R“ im Kreis, dass das Zeichen als Marke und damit als Herkunftshinweis zu verstehen ist (vgl. BGH GRUR 2014, 500 - Praebiotik Tz. 30 m. w. N.). Ob daneben die Angabe S. auch als beschreibend aufgefasst wird, wie die Beklagte meint, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, weil sich markenmäßige und beschreibende Verwendung nicht ausschließen (vgl. BGH GRUR 2013, 631 - AMARULA/Marulablu Tz. 26 m. w. N.).

(3) Ebenfalls ohne Erfolg beruft sich die Beklagte für ihre Auffassung, die von der Klägerin gelieferte Ware sei nicht als Arzneimittel anzusehen, auf die Vorschrift des § 2 Abs. 4 Satz 2 AMG. Danach gilt ein Mittel, dessen Zulassung die zuständige Bundesoberbehörde mit der Begründung abgelehnt hat, dass es sich um kein Arzneimittel handelt, nicht als Arzneimittel.

Die von der Beklagten angeführte Zurückweisung des Zulassungsantrags für das - nach unbestrittenem Vortrag der Beklagten dem an den Zeugen geliefertem Produkt entsprechenden - Weihrauch-Präparat H 15 durch das Bundesgesundheitsamt begründet diese Fiktionswirkung schon deshalb nicht, weil sie nicht darauf beruht, dass dem Mittel die vom Antragsteller angegebene therapeutische Wirksamkeit fehle (vgl. § 25 Abs. 2 Nr. 4 AMG i. d. F. d. Bekanntmachung v. 19. Oktober 1994, BGBl. I. S. 3018; im Folgenden: AMG a. F.), es sich also dabei also nicht um ein Arzneimittel handele. Vielmehr ergibt sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Berlin vom 1. November 1996 - VG 14 A 255.94 (vgl. Anl. B 22), dass die Versagung auf § 25 Abs. 2 Nr. 2 AMG a. F. (keine ausreichende Prüfung nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse) und auf § 25 Abs. 2 Nr. 5 AMG a. F. (begründeter Verdacht, dass das Mittel bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen) gestützt wurde.

Im Übrigen dient die Fiktion des § 2 Abs. 4 Satz 2 AMG dem rein arzneimittelrechtlichen Ziel, in der Durchführungspraxis mögliche Abgrenzungsschwierigkeiten zu beheben (vgl. BT-Drs. 7/3060 S. 44 re. Sp.) und hat für die an der Verkehrsanschauung ausgerichtete kennzeichenrechtliche Prüfung keine Bedeutung.

3. Die Beklagte verletzte die Klagemarke durch die unstreitige Lieferung eines mit S. bezeichneten Nahrungsergänzungsmittels an eine Münchener Apotheke, weil diese Lieferung Verwechslungsgefahr i. S. d. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet.

a) Auch die Beklagte verwendete das Zeichen S. markenmäßig (s. o. 2. b] bb] [2]). Ob der Verwendung daneben beschreibender Charakter zukommt, betrifft die Frage der Anwendbarkeit des § 23 Nr. 2 MarkenG (s. u. 5.).

b) Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2017, 914 - Medicon-Apoheke/MediCo Apotheke Tz. 13 m. w. N.).

c) Danach liegt im Streitfall Verwechslungsgefahr vor.

aa) Der Klagemarke kommt durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Umstand unbeachtlich, dass S. in Hindi oder Sanskrit Weihrauch bezeichnen mag; er führt insbesondere nicht zu einer Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, weil diese Bedeutung den maßgeblichen deutschen Verkehrskreisen regelmäßig nicht bekannt ist und dem Zeichen daher kein beschreibender Charakter oder auch nur beschreibende Anklänge zukommen.

(1) Der Umstand, dass zwischengeschaltete Personen die Wahl des Endverbrauchers beeinflussen und sogar bestimmen können, ist als solcher nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Herkunft der in Frage stehenden Produkte beim Endverbraucher auszuschließen (vgl. EuGH GRUR Int 2007, 718 - TRAVATAN II Tz. 57); daher gehören selbst bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln sowohl Fachkreise (Ärzte und Apotheker) als auch das allgemeine Publikum (Endverbraucher) zu den angesprochenen Verkehrskreisen; dann kann das Verständnis, das die verschiedenen Verkehrskreise einer Marke entgegenbringen, unterschiedlich ausfallen. In einem solchen Fall reicht es für die Verwirklichung des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG aus, wenn auf Grund der gespaltenen Verkehrsauffassung nur bei einem der verschiedenen Verkehrskreise, etwa den Endverbrauchern, eine Verwechslungsgefahr bejaht werden kann (vgl. BGH GRUR 2012, 64 - Maalox/Melox-GRY Tz. 9 m. w. N.). Im Streitfall kommt hinzu, dass sich die Verwechslungsgefahr nicht auf verschreibungspflichtige Arzneimittel, sondern vom Endverbraucher ohne Weiteres erwerbbare Waren, nämlich Nahrungsergänzungsmittel, bezieht.

(2) Auch die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen geben keine Veranlassung zu einer anderen Beurteilung.

aaa) Insbesondere kommt den von der Beklagten vorgelegten Internetausdrucken schon deshalb keinerlei Bedeutung für die Feststellung des Verständnisses der maßgebenden Verkehrskreise zu, weil die Beklagte weder zur Reichweite der Internetseiten noch dazu Angaben gemacht hat, inwieweit es ausgeschlossen werden kann, dass die wiedergegebenen Inhalte von interessierten Kreisen manipuliert wurden.

Die als Anlage B 6 vorgelegten Auszüge aus dem Buch Weihrauch von Dr. S. verwenden das - der Klagemarke nur ähnliche - Wort S. lediglich im Zusammenhang mit der Übersetzung von Sanskrittexten; entsprechend bezieht sich die Erläuterung, S. sei der gängige Name für Boswellia serrata, auf die Sprache Sanskrit; die Notwendigkeit einer Erläuterung weist darauf hin, dass der Begriff ohne sie für den deutschen Leser nicht verständlich wäre.

Die als Anlage B 7 vorgelegte englischsprachige Monographie der Weltgesundheitsorganisation zählt zwar Weihrauch unter der Überschrift Selected vernacular names (ausgewählte landessprachliche Namen) neben Ausdrücken aus zahlreichen Fremdsprachen auch s. auf. Sie enthält indes keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, dass dieses Wort in Deutschland als Bezeichnung für Weihrauch verwendet werde.

bbb) Die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 25. Januar 2016 zu einer anderen Wortmarke S. als der Klagemarke (vgl. Anl. B 17) geht schon zu Unrecht davon aus, dass allein auf das Verständnis der Fachkreise abzustellen sei. Darüber hinaus wäre die Heranziehung einiger weniger Internetseiten auch nicht ausreichend, ohne nähere Erörterung der konkreten Umstände wie der Reichweite dieser Seiten und deren Manipulierbarkeit das Verständnis deutscher Fachkreise zu belegen. Zudem ist bei einigen der in der Entscheidung angeführten Seiten nicht fernliegend, dass sie eine markenmäßige Verwendung für bestimmte Produkte wiedergeben (www.multiple-sklerose-e-v.de/behandlung/weihrauch.html: „… die Boswellia-Extrakte H15/S. …“; www.phylodoc.de: „Boswellia serrata-Harz wird auch unter den Namen … S./S. … vertrieben“) oder sich lexikalisch auf andere Sprachen beziehen (www.pflanzenguru.com: „… Klassische Bezeichnungen S., S.“; www.lederkram.de: „Andere Namen … S. [Sanskrit]“). Schließlich enthält der wiedergegebene Auszug aus der Internetseite www.krebs-kompass.org die Bezeichnung S. gar nicht; wie die - diese Bezeichnung enthaltende - Überschrift zu diesem Auszug zustande gekommen ist, erörtert das Deutschen Patent- und Markenamt nicht.

Die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 24. Februar 2017 (vgl. Anl. B 29) ist ebenfalls rechtsfehlerhaft. Zum einen stützt sie sich nicht einmal auf alle in der Entscheidung vom 25. Januar 2016 herangezogenen Internetseiten, zum anderen zieht sie zwar die Möglichkeit in Betracht, dass Endverbraucher und Fachkreise unterschiedliche Verkehrsauffassungen haben, versäumt es aber zu prüfen, ob nicht bereits das Verständnis der Endverbraucher zu einer Verwechslungsgefahr führt.

bb) Die sich gegenüberstehenden Zeichen sind identisch. Zwischen den sich gegenüberstehenden Waren besteht zumindest mittlere Ähnlichkeit. In der Gesamtschau dieser Umstände begründet die beanstandete Lieferung Verwechslungsgefahr.

4. Fehl geht die Berufung der Beklagten auf die Vorschrift des § 22 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Der Beklagten steht kein Kennzeichenrecht zu - auch kein nicht eingetragenes -, so dass dahin stehen kann, ob diese Regelung für nicht eingetragene Kennzeichenrechte entsprechend anzuwenden ist (so Hacker, a. a. O., § 22 Rz. 5; Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 22 Rz. 16).

5. Da die Bezeichnung S. von den Endverbrauchern als dem von der beanstandeten Bezeichnung für Nahrungsergänzungsmittel angesprochenen Verkehrskreis nicht als Beschreibung des Bestandteils Weihrauch verstanden wird, stellt sie keine Angabe über Merkmale oder Eigenschaften der so bezeichneten Ware dar, so dass der Anspruch der Klägerin nicht gemäß § 23 Nr. 2 MarkenG ausgeschlossen ist.

6. Die Beklagte kann dem klägerischen Unterlassungsanspruch nicht entgegenhalten, darin liege eine gezielte Mitbewerberbehinderung i. S. d. § 4 Nr. 4 UWG. Zutreffend und von der Beklagten in der Berufung nicht in Frage gestellt ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen, unter denen die Geltendmachung kennzeichenrechtlicher Ansprüche eine gezielte Mitbewerberbehinderung darstellt (vgl. dazu Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 4 UWG Rz. 4.84 ff.), im Streitfall nicht vorliegen.

II.

Die Beklagte handelte zumindest fahrlässig, weil sie jedenfalls hätte erkennen können, dass die Lieferung an die Apotheke in München die Klagemarke verletzte. Sie ist der Klägerin deshalb gemäß § 14 Abs. 6 Satz 1 MarkenG zum Schadensersatz verpflichtet.

III.

Der Klägerin stehen auch die geltend gemachten Auskunftsansprüche gemäß § 19 Abs. 1 MarkenG und § 242 BGB zu.

C.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter B. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.

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(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer eingetragenen Marke kann gegen Dritte Ansprüche im Sinne der §§ 14 und 18 bis 19c nicht geltend machen, wenn die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Geltendmachung des Anspruchs für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, nicht gemäß § 26 benutzt worden ist, sofern zu diesem Zeitpunkt seit mindestens fünf Jahren kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich war.

(2) Werden Ansprüche im Sinne der §§ 14 und 18 bis 19c wegen Verletzung einer eingetragenen Marke im Wege der Klage geltend gemacht, so hat der Kläger auf Einrede des Beklagten nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Klage für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, gemäß § 26 benutzt worden ist oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern zum Zeitpunkt der Klageerhebung seit mindestens fünf Jahren kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich war. Endet der Zeitraum von fünf Jahren der Nichtbenutzung nach Erhebung der Klage, so hat der Kläger auf Einrede des Beklagten nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung gemäß § 26 benutzt worden ist oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorlagen. Bei der Entscheidung werden nur die Waren oder Dienstleistungen berücksichtigt, für die die Benutzung nachgewiesen worden ist.

(1) Soweit die Geltendmachung von Ansprüchen aus einer eingetragenen Marke oder die Aufrechterhaltung der Eintragung davon abhängig ist, daß die Marke benutzt worden ist, muß sie von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, daß berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

(2) Die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt als Benutzung durch den Inhaber.

(3) Als Benutzung einer eingetragenen Marke gilt, unabhängig davon, ob die Marke in der benutzten Form auch auf den Namen des Inhabers eingetragen ist, auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert.

(4) Als Benutzung im Inland gilt auch das Anbringen der Marke auf Waren oder deren Aufmachung oder Verpackung im Inland, wenn die Waren ausschließlich für die Ausfuhr bestimmt sind.

(5) Soweit die Benutzung innerhalb von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt, ab dem kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich ist, erforderlich ist, tritt in den Fällen, in denen gegen die Eintragung Widerspruch erhoben worden ist, an die Stelle des Ablaufs der Widerspruchsfrist der Zeitpunkt, ab dem die das Widerspruchsverfahren beendende Entscheidung Rechtskraft erlangt hat oder der Widerspruch zurückgenommen wurde.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR 126/08
vom
7. Oktober 2009
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Oktober 2009 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant,
Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch

beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. Juli 2008 wird insoweit, als sie sich gegen die Nichtzulassung der Revision wegen der Abweisung der Klage mit den Anträgen b und c wendet, als unzulässig verworfen, weil sie insoweit nicht begründet worden ist (§ 544 Abs. 2 ZPO). Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Dies gilt auch im Blick auf die vom Berufungsgericht verneinte Frage, ob § 73 Abs. 3 AMG voraussetzt, dass das Präparat im Herkunftsland über eine arzneimittelrechtliche Zulassung verfügt, die einer deutschen oder europäischen Zulassung entspricht oder vergleichbar ist. Eine einschränkende Auslegung des § 73 Abs. 3 AMG, wie sie die Nichtzulassungsbeschwerde unter Hinweis auf die Ausführungen von Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht , § 73 AMG Anm. 41, für geboten erachtet, scheidet insbesondere im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift aus (vgl. Sander, Arzneimittelrecht, Stand Februar 2002, § 73 AMG Erl. 9 e; Kieser, A&R 2005, 147, 148; Th. Büttner, ApoR 2004, 1 ff.). Von einer weitergehenden Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 S. 2, 2. Halbs. ZPO abgesehen. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Streitwert: 80.000 € Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Koch
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.11.2007 - 12 O 614/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.07.2008 - I-20 U 191/07 -

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, die Benutzung einer eingetragenen Marke mit jüngerem Zeitrang für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, zu untersagen, wenn ein Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit der Marke mit jüngerem Zeitrang zurückgewiesen worden ist oder zurückzuweisen wäre,

1.
weil die Marke oder geschäftliche Bezeichnung mit älterem Zeitrang an dem für den Zeitrang der Eintragung der Marke mit jüngerem Zeitrang maßgeblichen Tag noch nicht im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 3, des § 14 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 oder des § 15 Abs. 3 bekannt war (§ 51 Abs. 3),
2.
weil die Eintragung der Marke mit älterem Zeitrang am Tag der Veröffentlichung der Eintragung der Marke mit jüngerem Zeitrang wegen Verfalls oder wegen absoluter Schutzhindernisse hätte für verfallen oder für nichtig erklärt und gelöscht werden können (§ 51 Abs. 4),
3.
weil an dem für den Zeitrang der Eintragung der jüngeren Marke maßgeblichen Tag noch keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Absatz 1 Nummer 2, des § 14 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 oder des § 15 Absatz 2 bestand.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 kann der Inhaber der eingetragenen Marke mit jüngerem Zeitrang die Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung mit älterem Zeitrang nicht untersagen.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen in Anspruch nehmen.

(2) In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung oder in Fällen, in denen der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung gegen den Verletzer Klage erhoben hat, besteht der Anspruch unbeschadet von Absatz 1 auch gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß

1.
rechtsverletzende Ware in ihrem Besitz hatte,
2.
rechtsverletzende Dienstleistungen in Anspruch nahm,
3.
für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte oder
4.
nach den Angaben einer in Nummer 1, 2 oder Nummer 3 genannten Person an der Herstellung, Erzeugung oder am Vertrieb solcher Waren oder an der Erbringung solcher Dienstleistungen beteiligt war,
es sei denn, die Person wäre nach den §§ 383 bis 385 der Zivilprozessordnung im Prozess gegen den Verletzer zur Zeugnisverweigerung berechtigt. Im Fall der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs nach Satz 1 kann das Gericht den gegen den Verletzer anhängigen Rechtsstreit auf Antrag bis zur Erledigung des wegen des Auskunftsanspruchs geführten Rechtsstreits aussetzen. Der zur Auskunft Verpflichtete kann von dem Verletzten den Ersatz der für die Auskunftserteilung erforderlichen Aufwendungen verlangen.

(3) Der zur Auskunft Verpflichtete hat Angaben zu machen über

1.
Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und
2.
die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden.

(4) Die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 sind ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist.

(5) Erteilt der zur Auskunft Verpflichtete die Auskunft vorsätzlich oder grob fahrlässig falsch oder unvollständig, ist er dem Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(6) Wer eine wahre Auskunft erteilt hat, ohne dazu nach Absatz 1 oder Absatz 2 verpflichtet gewesen zu sein, haftet Dritten gegenüber nur, wenn er wusste, dass er zur Auskunftserteilung nicht verpflichtet war.

(7) In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung kann die Verpflichtung zur Erteilung der Auskunft im Wege der einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 bis 945 der Zivilprozessordnung angeordnet werden.

(8) Die Erkenntnisse dürfen in einem Strafverfahren oder in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten wegen einer vor der Erteilung der Auskunft begangenen Tat gegen den Verpflichteten oder gegen einen in § 52 Abs. 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen nur mit Zustimmung des Verpflichteten verwertet werden.

(9) Kann die Auskunft nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 3 Nummer 70 des Telekommunikationsgesetzes) erteilt werden, ist für ihre Erteilung eine vorherige richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten erforderlich, die von dem Verletzten zu beantragen ist. Für den Erlass dieser Anordnung ist das Landgericht, in dessen Bezirk der zur Auskunft Verpflichtete seinen Wohnsitz, seinen Sitz oder eine Niederlassung hat, ohne Rücksicht auf den Streitwert ausschließlich zuständig. Die Entscheidung trifft die Zivilkammer. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend. Die Kosten der richterlichen Anordnung trägt der Verletzte. Gegen die Entscheidung des Landgerichts ist die Beschwerde statthaft. Die Beschwerde ist binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen. Die Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten bleiben im Übrigen unberührt.

(10) Durch Absatz 2 in Verbindung mit Absatz 9 wird das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10 des Grundgesetzes) eingeschränkt.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.