Oberlandesgericht München Endurteil, 16. Mai 2018 - 20 U 2903/17

I. Auf die Berufung des Beklagten zu 1) wird das Urteil des Landgerichts München I vom 31. März 2017, Az. 28 O 14220/14, in Ziffer 1 und Ziffer 3 aufgehoben und wie folgt abgeändert:

1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, die Auflassung des Grundstücks Gemarkung A., Flurstück-Nr. …15, M.Str. 20, Gebäude- und Freifläche, 0,187 ha, zu Eigentum der Klägerinnen als Erben zu je 1/2 Anteil in ungeteilter Erbengemeinschaft nach der am 8.06.1949 verstorbenen Margarete S., zu erklären sowie diese Eintragung in das Grundbuch zu bewilligen und das vorbezeichnete Grundstück an die Klägerinnen herauszugeben Zug um Zug gegen Zahlung von € 306.775,12 an den Beklagten zu 1). Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Gerichtskosten tragen die Klägerinnen als Gesamtschulder 30%, der Beklagte zu 1) 65% und der Beklagte zu 2) 5%. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen trägt der Beklagte zu 1) 65%. Die Klägerinnen tragen als Gesamtschuldner von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) 30%. Der Beklagte zu 2) trägt von den außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen 5%. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

II. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

III. Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerinnen als Gesamtschuldner 34%, der Beklagte zu 1) 66%. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen trägt der Beklagte zu 1) 66%. Die Klägerinnen tragen als Gesamtschuldnerinnen von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) 34%. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Der Beklagte zu 1) trägt als Rechtsnachfolger des Beklagten zu 2) und Nebenintervenient keine Gerichtskosten und keine außergerichtlichen Kosten einer anderen Partei.

IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer I. genannte Urteil des Landgerichts ist im Umfang seiner Aufrechterhaltung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen können die Vollstreckung des Beklagten zu 1) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung der Klägerinnen durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 600.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Verfahren wird - auch in Aufhebung des landgerichtlichen Beschlusses vom 21. Juli 2017 - bis 18. November 2014 auf € 1.005.000,00 und ab 19. November 2014 auf € 905.000,00 festgesetzt. Der Teilstreitwert im Verhältnis zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten zu 1) beträgt unverändert € 900.000,00, der Teilstreitwert im Verhältnis zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten zu 2) bis zur Teilerledigterklärung am 18. November 2015 € 105.000,00, ab 19. November 2014 € 5.000,00.

I.

Die Klägerinnen begehren als Nacherbinnen Grundbuchberichtigung und Herausgabe eines Grundstücks.

Die Klägerinnen sind die Urenkelinnen der am 8. Juni 1949 verstorbenen Margarete S. Diese ist von ihren Enkeln Isabella G. und Georg G., dem Vater der Klägerinnen, je zur Hälfte beerbt worden aufgrund Testaments vom 2. Juli 1946 (K 1). Nach diesem Testament sollte jeder der beiden Erben zugleich Nacherbe des anderen werden, falls dieser keine Nachkommen hatte; andernfalls sollten die Nachkommen Nacherben sein. Die beiden Vorerben waren von allen Beschränkungen, soweit rechtlich möglich, befreit. Mit Vertrag vom 7. August 1958 (K 5) setzten sich die beiden Vorerben dergestalt auseinander, dass Isabella G. das Grundstück FlNr. …13 mit 0,0969 ha und Georg G. das (teilweise) streitgegenständliche Grundstück FlNr. …15, M. Str. 20, mit 0,2647 ha erhielt.

Die Ehe von Georg G. mit der Mutter der Klägerinnen, Katharina G., wurde am 16. April 1991 geschieden. Am 19. Oktober 2004 heiratete Georg G. Renate T., die zuvor mit dem - im Laufe des Berufungsverfahrens am 29. Januar 2018 verstorbenen - Beklagten zu 2) verheiratet gewesen war. Der Beklagte zu 1) ist der Sohn des Beklagten zu 2) und der Renate T.

Ein zur Vorbereitung der Scheidung der Eheleute G. eingeholtes Verkehrswertgutachten (K 6) wies für das Grundstück M. Str. 20 zum Stichtag 12. Juli 1989 einen Wert von DM 1,4 Mio. aus. Mit notariellem Kaufvertrag vom 16. August 1990 (K 7) wurde eine (straßenzugewandte) Teilfläche dieses Grundstücks von 788 qm zu einem Preis von DM 697,97 pro qm für insgesamt DM 550.000,00 an Gertrud Gl. verkauft, wobei Renate T. als Vertreterin von Georg G. handelte. Die verbliebene, hier streitgegenständliche Teilfläche von 0,187 ha verkaufte Georg G. mit Vertrag vom 4. Juni 1992 (K 8) an die Eheleute Werner und Renate T. zu einem Gesamtkaufpreis von DM 600.000,00. Im Grundbuch war seinerzeit der Nacherbenvermerk betreffend die Vor- und Nacherbfolge nach Margarete S. eingetragen, worauf in dem notariellen Kaufvertrag vom 4. Juni 1992 (K 8) auch hingewiesen wird.

Unter Ziffer XIV des Kaufvertrags vom 4. Juni 1992 (K 8) ist geregelt: „Der Verkäufer kann wählen, ob er das Vertragsobjekt räumt oder dieses mieten will. Sein Wahlrecht muss er bis spätestens 31. Mai 1993 durch schriftliche Erklärung an den Käufer ausüben. Ist diese Erklärung dem Käufer nicht rechtzeitig zugegangen, muss der Verkäufer das Anwesen bis spätestens 30. November 1993 räumen. Wählt der Verkäufer das Recht, das Objekt zu mieten, sind die Vertragsteile verpflichtet, unverzüglich einen Mietvertrag zu den üblichen Bedingungen abzuschließen mit einem monatlichen Mietzins von DM 1.600,00 und gesetzlicher Kündigungsfrist. Von dem auf die Kaufpreiszahlung folgenden Monatsersten an zahlt der Verkäufer an den Käufer bis zur Räumung bzw. bis zum Beginn des Mietvertrags monatlich im Voraus den Geldbetrag von DM 1.600,00. Während dieser Zeit hat er auch die Nebenkosten zu tragen. Die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung gilt für diese Zahlungspflicht des Verkäufers sinngemäß.“

Unter dem 6. Juni 1992 schlossen Georg G. und die Eheleute T. einen Mietvertrag über das Anwesen M. Str. 20 (K 10). Georg G. wohnte bis zu seinem Tod am 8. März 2013 in dem Anwesen und zahlte die vereinbarte Kaltmiete von DM 1.600,00. Er wurde von den Klägerinnen je zur Hälfte beerbt.

Die Eheleute T. wurden am 27. August 1992 als Miteigentümer je zur Hälfte ins Grundbuch eingetragen und der Nacherbenvermerk gelöscht (vgl. B 1). Am 1. August 1993 meldete sich Renate T. mit Nebenwohnsitz in der M. Str. 20 an (K 26); sie starb am 1. Juli 2008.

Mit Überlassungsvertrag vom 29. Dezember 1994 (K 11) übertrugen die Eheleute T. das streitgegenständliche Grundstück an ihren Sohn, den Beklagten zu 1), der es seither in seinem Besitz hat. Die Übertragung erfolgte als ausgleichspflichtige Ausstattung in Anrechnung auf seinen Pflichtteil. Eine Zahlung hatte der Beklagte zu 1) nicht zu leisten. Ausweislich Ziffer IV. 2. des Vertrages bestellte der Beklagte zu 1) für die Eheleute auf Lebensdauer dinglich gesichert den unentgeltlichen Nießbrauch am Vertragsgegenstand. Gemäß Ziffer IV. 3 stand ihnen gemeinsam ein bedingter Rückübereignungsanspruch zu, zu dessen Sicherung eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen wurde. Beide Rechte wurden am 10. September 2014 im Grundbuch gelöscht (K 15); die Klageschrift war den Beklagten am 26. August 2014 zugestellt worden.

Die Klägerinnen haben vor dem Landgericht die Auffassung vertreten, dass sie mit dem durch den Tod ihres Vaters Georg G. eingetretenen Nacherbfall Eigentümerinnen des Anwesens M. Str. 20 geworden seien. Sie haben gegenüber dem Beklagten zu 1) einen Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894 BGB geltend gemacht, hilfsweise einen Herausgabeanspruch, § 985 BGB. Sie haben vorgetragen, dass die Veräußerung des Grundstücks an die Eheleute T. teilweise unentgeltlich gewesen und die Verfügung des Vorerben mit Eintritt des Nacherbfalls deshalb gemäß § 2113 Abs. 2 iVm Abs. 1 BGB unwirksam geworden sei. Die dem Vorerben eingeräumte Mietoption sei, da keine Gegenleistung, bei der Beurteilung der Teilunentgeltlichkeit nicht zu berücksichtigen, jedenfalls aber wertneutral. Im Übrigen sei auch die vereinbarte Gegenleistung, der Kaufpreis, tatsächlich nicht geflossen. Wegen des eingetragenen Nacherbenvermerks sei ein gutgläubiger Grundstückserwerb durch die Eheleute T. ausgeschlossen. Auch der Beklagte zu 1) könne sich nicht auf gutgläubigen Erwerb von seinen als Nichtberechtigten verfügenden Eltern berufen, da ihm bekannt gewesen sei, dass seine Eltern von Georg G. als Vorerben erworben hatten. Hinsichtlich des Beklagten zu 2) haben die Klägerinnen vorgebracht, dass sie bei Klageerhebung gegen ihn gemäß § 894 BGB einen Anspruch auf Zustimmung zur Löschung des zu seinen Gunsten am Grundstück eingetragenen Nießbrauchs und der Rückauflassungsvormerkung gehabt hätten. Aufgrund der bereits kurz nach Klageerhebung erfolgten Löschung der zugunsten des Beklagten zu 2) eingetragenen Rechte haben sie hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 2) erhobenen Klage Teilerledigung erklärt.

Die Beklagten haben in erster Instanz Klageabweisung beantragt. Sie haben die Teilunentgeltlichkeit der Veräußerung bestritten und vorgebracht, dass der mit dem Vorerben abgeschlossene Mietvertrag unabdingbare Bedingung für einen Verkauf gewesen und nur aus Kostengründen nicht in den notariellen Kaufvertrag mitaufgenommen worden sei. Beide Verträge hätten miteinander stehen und fallen sollen. Aufgrund des auf Lebenszeit des Veräußerers geschlossenen Mietvertrages sei der Wert des Grundstücks stark gemindert gewesen und habe dem vereinbarten Verkaufspreis entsprochen. Jedenfalls aber müsse die von den Käufern erbrachte Gegenleistung von DM 600.000,00 berücksichtigt werden. Die Beklagten haben sich auf Verwirkung und Verjährung berufen und, da die Klägerinnen auch Alleinerbinnen des Vorerben geworden sind, unzulässige Rechtsausübung eingewandt. Denn als Erbinnen seien die Klägerinnen in die schuldrechtlichen Verpflichtungen des Georg G. eingetreten; im Verhältnis zu § 2113 BGB finde die Bestimmung des § 185 Abs. 2 BGB Anwendung.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und die dort gestellten Anträge wird ergänzend Bezug genommen.

Mit Endurteil vom 21. Juli 2017 hat das Landgericht nach Vernehmung zweier Zeuginnen und Einholung zweier Sachverständigengutachten den Beklagten zu 1) antragsgemäß dazu verurteilt, der Berichtigung des Grundbuchs dahingehend zuzustimmen, dass die Klägerinnen als Erben zu je 1/2 Anteil in ungeteilter Erbengemeinschaft nach Margarete S. Eigentümerinnen des Grundbesitzes sind sowie die Eintragung ins Grundbuch zu bewilligen und das Grundstück herauszugeben. Gegen den Beklagten zu 2) hat es die Klage abgewiesen, soweit die Verurteilung ohne die Einschränkung beantragt wurde, Zug um Zug € 306.775,13 an den Beklagten zu 2) zu bezahlen; im Übrigen hat das Landgericht die Erledigung der Klage gegen den Beklagten zu 2) festgestellt.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerinnen mit dem Nacherbfall Eigentümerinnen des streitgegenständlichen Grundstücks geworden seien. Die Übereignung des Grundstücks durch den Vorerben an die Eheleute T. sei, wie der Sachverständige festgestellt habe, teilweise unentgeltlich gewesen und deshalb gemäß § 2113 Abs. 2 BGB in vollem Umfang unwirksam. Ein gutgläubiger Erwerb der Käufer scheide wegen des im Grundbuch eingetragenen Nacherbenvermerks aus. Die Übereignung sei auch nicht analog § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 3 BGB dadurch wirksam geworden, dass die Klägerinnen den Vorerben beerbt haben. Denn diese Vorschrift setze nach der fast einhellig vertretenen Meinung voraus, dass der Erbe die Möglichkeit verloren hat, seine Haftung auf den Nachlass zu beschränken. Dies sei hier nicht der Fall. Hinsichtlich der Übertragung an den Beklagten zu 1) hätten die Eheleute T. als Nichtberechtigte verfügt; der Beklagte zu 1) habe nicht gutgläubig erwerben können, da ihm bekannt gewesen sei, dass seine Eltern den Grundbesitz von Georg G. als Vorerben erworben haben. Da nicht der Beklagte zu 1), sondern nur die Eheleute T. an den Vorerben Georg G. einen Kaufpreis bezahlt hätten, stehe dem Beklagten zu 1) hinsichtlich der von den Beklagten begehrten Rückzahlung des Kaufpreises kein Zurückbehaltungsrecht zu. In Richtung auf den Beklagten zu 2) sei der nach Überzeugung des Landgerichts bezahlte Kaufpreis allerdings zu berücksichtigen. Das erledigende Ereignis, die Abgabe der Löschungsbewilligung gegenüber dem Grundbuchamt, sei erst am 2. September 2014 und damit nach Klageerhebung eingetreten. Eine Verjährung oder Verwirkung der erst mit Eintritt des Nacherbfalls am 8. März 2013 entstandenen Ansprüche scheide aus.

Nach Erlass des landgerichtlichen Urteils hat der Beklagte zu 2) seinen Anspruch auf Rückzahlung der Gegenleistung an den Beklagten zu 1) abgetreten (B 15).

Mit ihrer Berufung erstreben die Beklagten, wobei der Beklagte zu 1) das Verfahren nach dem im Verlauf des Berufungsverfahrens eingetretenen Tod des Beklagten zu 2) als dessen Alleinerbe aufgenommen hat, die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils dahingehend, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird. Hilfsweise begehren sie, die Verurteilung des Beklagten zu 1) nur Zug um Zug gegen Zahlung von € 306.775,13 auszusprechen.

Zur Begründung führen die Beklagten aus, dass eine Teilunentgeltlichkeit des Verkaufs an die Eheleute T., wie das Privatgutachten O. bestätige, nicht vorliege und für den Vorerben auch nicht erkennbar gewesen sei. Im Übrigen sei entgegen der Ansicht des Landgerichts § 185 Abs. 1 Satz 1 BGB auf den vorliegenden Fall anwendbar und wäre selbst bei Vorliegen einer Teilunentgeltlichkeit die Verfügung des Vorerben mit dem Anfall der Erbschaft nach Georg G. an die Klägerinnen wirksam geworden. Jedenfalls aber habe der Beklagte zu 1) das Grundstück gutgläubig erworben. Selbst wenn Berichtigungs- oder Herausgabeansprüche bestehen würden, wäre die Entscheidung jedenfalls insoweit rechtsfehlerhaft, als das Landgericht die an den Vorerben erbrachte Gegenleistung nicht berücksichtigt habe. Hinsichtlich des Beklagten zu 2) sei das Landgericht zu Unrecht von einer Teilerledigung ausgegangen; diese Entscheidung sei in sich widersprüchlich und prozessual fehlerhaft. Eine Teilerledigung wäre nur hinsichtlich eines abtrennbaren Teils eines Streitgegenstandes möglich gewesen. Der Umstand einer Zug um Zug Leistung aber stelle die Beschränkung eines einheitlichen Antrags dar und bilde keinen eigenen oder abtrennbaren Teil eines Streitgegenstandes. Auch in materieller Hinsicht liege keine Erledigung vor, weil die Eheleute T. das Grundstück wirksam entgeltlich erworben hätten.

Die Klägerinnen verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags das erstinstanzliche Urteil und beantragen die Zurückweisung der Berufung. Hinsichtlich der nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils erfolgten Abtretung des Rückforderungsanspruchs bezüglich des bezahlten Kaufpreises machen sie Verjährung geltend. Sie meinen, dass im Abtretungszeitpunkt am 3. September 2017 die abgetretene Forderung bereits verjährt gewesen sei, denn der Beklagte zu 2) habe im Jahr 2013 vom Tod des - wie ihm stets bekannt - als Vorerbe verfügenden Georg G. erfahren. Mit Eintritt des Nacherbfalls sei der Anspruch des Beklagten zu 2) auf Rückzahlung fällig geworden.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 25. April 2018 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 1) hat insoweit Erfolg, als den Klägerinnen kein Grundbuchberichtigungsanspruch, sondern ein Anspruch auf Auflassung und Herausgabe des Grundstücks Zug um Zug gegen Rückzahlung der Gegenleistung zusteht. Im Übrigen war die Berufung des Beklagten zu 1) zurückzuweisen. Die zulässige Berufung des Beklagten zu 2) ist unbegründet und war insgesamt zurückzuweisen. Im Einzelnen:

1. Berufung des Beklagten zu 1

a) Entgegen der Ansicht der Berufung ist die von ihr angegriffene, auf dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen basierende Überzeugung des Landgerichts von der Teilunentgeltlichkeit der Verfügung des Vorerben an die Eheleute T. nicht zu beanstanden. Dem aufgegebenen Vermögenswert stand objektiv keine gleichwertige, in den Nachlass zu erbringende Gegenleistung gegenüber und der Vorerbe hätte diese Ungleichwertigkeit nach dem Maßstab ordnungsgemäßer Verwaltung jedenfalls erkennen müssen (vgl. Palandt, BGB, § 2113 Rn. 10 mwN). Auch eine Teilunentgeltlichkeit führt zur Gesamtunwirksamkeit der das Recht der Nacherben - wie hier unstreitig - vereitelnden Verfügung, § 2113 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1, § 2136 BGB (Palandt, BGB, § 2113 Rn. 13 mwN).

aa) Soweit die Berufung rügt, die Feststellungen des Privatgutachters O. (B 14) seien bei der Beurteilung der Frage der Teilunentgeltlichkeit nicht berücksichtigt worden, trifft dies nicht. Die Ausführungen dieses Sachverständigen waren vielmehr ausweislich des Akteninhalts Gegenstand umfassender Erörterung in erster Instanz.

Im Übrigen wäre selbst dann, wenn die Auffassung der Beklagten zuträfe, dass eine etwaige Wertbeeinträchtigung des streitgegenständlichen Grundstücks durch den erst zwei Tage nach Abschluss des notariellen Kaufvertrags geschlossenen Mietvertrag bei der Beurteilung der Frage der Teilunentgeltlichkeit des bereits abgeschlossenen Kaufvertrags trotzdem mitberücksichtigt werden müsse, eine Teilunentgeltlichkeit selbst unter Zugrundelegung der Feststellungen des Privatgutachtens O. gegeben: Die Bewertungen des gerichtlichen Sachverständigen und des Sachverständigen O. zum Bodenwert liegen nicht entscheidungserheblich auseinander. Soweit der Sachverständige O. Abschläge wegen Lärmimmissionen und „frei geschätzter“ eingeschränkter Fungibilität macht, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Hinsichtlich der fehlenden Lärmimmissionen ergibt sich dies aus der konkreten Lage des Grundstücks 40 Meter entfernt von der Straße, wozu auch der gerichtliche Sachverständige ausführlich ausgeführt und relevante Lärmimmissionen auf das streitgegenständliche Hinterliegergrundstück eindeutig verneint hat. Eine tragfähige Grundlage für den pauschalen Abschlag zu der vom Sachverständigen O. schon begründungslos behaupteten „eingeschränkten Fungibilität“ ist nicht ersichtlich. Hinsichtlich der Auswirkungen der Mietoption geht der Sachverständige O. von der Höchstlaufzeit des Vertrages von 20 Jahren aus. Beim zutreffenden Ansatz der damaligen tabellarischen Lebenserwartung des Begünstigten von 14 Jahren allerdings ergibt sich auch nach der Berechnungsmethode des Sachverständigen noch immer ein Grundstückswert von ca. DM 900.000,00, was unzweifelhaft zur Teilunentgeltlichkeit führt.

Eine Ladung des Privatsachverständigen war vom Landgericht nicht zu veranlassen. Dieser war insbesondere nicht „sachverständiger Zeuge“ im Sinne von § 414 ZPO; seine Ausführungen sind Bestandteil des Parteivortrags. Im Übrigen wäre es der Beklagtenpartei unbenommen gewesen, den Privatsachverständigen zur eigenen Unterstützung zum Termin mitzubringen.

bb) Soweit die Berufung Vortrag zu einer „Gutgläubigkeit“ des Vorerben hinsichtlich der „hinreichenden Entgeltlichkeit“ hält, kommt es hierauf nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob der Vorerbe die Ungleichwertigkeit der Gegenleistung nach dem Maßstab ordnungsgemäßer Verwaltung hätte erkennen können (Palandt, BGB, § 2113 Rn. 10 mwN). Dies aber ist angesichts dessen, dass er eine straßenzugewandte Grundstücksteilfläche von 788 qm nur zwei Jahre vor dem hier interessierenden Verkauf an die Eheleute T. für einen Preis von DM 550.000,00 verkauft hat, offensichtlich der Fall. Denn das an die Eheleute T. verkaufte Restgrundstück war mit 0,187 ha mehr als doppelt so groß und als Hinterliegergrundstück von Lärmimmissionen für jedermann erkennbar deutlich weniger belastet als das im Jahr 1990 verkaufte, an der Straße gelegene Teilgrundstück. Trotzdem wurde als Gegenleistung für das an die Eheleute T. verkaufte Grundstück nur ein marginal höherer Preis von DM 600.000,00 vereinbart. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht wegen des nach dem Verkauf abgeschlossenen Mietvertrages. Denn in diesem war für die weitere Wohnnutzung durch den Vorerben ein marktüblicher Mietzins vereinbart worden.

b) Dass die Klägerinnen mit dem Eintritt des Nacherbfalls gleichzeitig hinsichtlich des Nachlasses des Vorerben Erbinnen geworden sind, führt nicht zur Wirksamkeit der Verfügung des Vorerben über das Grundstück gemäß § 185 Abs. 2 Satz 1 3. Alternative BGB.

Zum einen stellt die ganz herrschende Meinung für die Anwendbarkeit des § 185 Abs. 2 Satz 1 3. Alternative BGB darauf ab, ob die Erbenhaftung noch beschränkbar ist (OLG Stuttgart, 8 W 287/93, juris Rn. 9 ff. mwN; BayObLG 2Z BR 83/96, juris Rn. 24 mwN). Dass den Klägerinnen diese Möglichkeit weiterhin offen steht, haben die Beklagten nicht bestritten. Gründe, die einer Beschränkbarkeit gemäß §§ 1975 ff. BGB entgegenstehen, sind auch nicht ersichtlich. Dass die Klägerinnen, wie die Berufung meint, bereits aufgrund des vorliegenden Rechtsstreits und in dessen Rahmen gehalten gewesen wären, eine Beschränkung herbeizuführen, trifft nicht zu. Denn Kenntnis von einer Zahlungsunfähigkeit oder von der Überschuldung des Nachlasses (§ 1980 BGB) des Georg G. wegen der etwaigen Rückzahlungsverpflichtung hinsichtlich des Kaufpreises erlangen die Klägerinnen, die im Verfahren stets bestritten haben, dass der Vorerben die Kaufpreiszahlung überhaupt erhalten hat, frühestens mit Rechtskraft eines sie zur Zahlung verpflichtenden Endurteils.

Zum anderen ist hier zu berücksichtigen, dass nach dem eigenen Vortrag der Beklagtenpartei der Grundstückskaufvertrag mit dem nicht beurkundeten Mietvertrag „stehen und fallen“ sollte, weshalb die beurkundete schuldrechtliche Verpflichtung des Erblassers zur Übereignung des Grundstücks als Scheingeschäft (§ 117 BGB) und der tatsächliche gewollte Vertrag wegen Formmangels (§§ 125, 139 BGB) nichtig sind. § 185 Abs. 2 Satz 1 3. Alternative BGB aber setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 4. Februar 1994, V ZR 277/92, juris Rn. 18 mwN) bei der gebotenen teleologischen Auslegung voraus, dass der Nichtberechtigte den Verfügungserfolg noch schuldet und verpflichtet wäre, die von ihm vorgenommene Verfügung nach Erwerb der Rechtszuständigkeit zu genehmigen. Diese Voraussetzung aber liegt hier aufgrund der Formnichtigkeit der gewollten schuldrechtlichen Verpflichtung nicht vor. Soweit die Berufung in diesem Zusammenhang auf die durch die Auflassung und die Eintragung ins Grundbuch eingetragene Heilung des Formmangels nach § 311b BGB hinweist, übersieht sie, dass das Verfügungsgeschäft aufgrund § 2113 Abs. 2, Abs. 1 BGB unwirksam geworden ist, mithin keine für eine Heilung erforderliche rechtswirksame Auflassung des Vorerben vorliegt (vgl. Palandt, BGB, § 311b Rn. 47). Eine Heilung des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts kommt mithin nicht in Betracht.

Damit scheidet gleichzeitig der von der Berufung eingewandte, behauptet zur Überschuldung des Nachlasses führende Schadensersatzanspruch gegen den Vorerben wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages aus.

c) Zwar rügt die Berufung mit Recht, dass das Landgericht einen gutgläubigen Erwerb des Beklagten zu 1) verneint hat. Dieser hat vielmehr, da der Nacherbenvermerk gelöscht und eine für die Versagung des Gutglaubensschutzes erforderliche positive Kenntnis des Beklagten zu 1) von der Nichtberechtigung der Verfügenden von den Klägerinnen schon nicht behauptet wird, unzweifelhaft stattgefunden.

Dies führt allerdings lediglich dazu, dass die Klage nicht schon im Haupt-, sondern erst im Hilfsantrag, dem Herausgabeanspruch gemäß § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB, erfolgreich ist. Die fehlende Berechtigung der Eheleute T. zur Verfügung über das Grundstück, das sie wegen des damals noch eingetragenen Nacherbenvermerks nicht gutgläubig erwerben konnten, hat sich bei Eintritt des Nacherbfalls herausgestellt. Nichtberechtigter ist auch derjenige, dessen Recht auflösend bedingt oder befristet ist, wenn er eine Verfügung vornimmt, ohne dieser eine entsprechende Bedingung oder Befristung beizufügen (MünchKomm BGB, § 185 Rn. 19).

Die Verfügung der Nichtberechtigten wurde aufgrund des gutgläubigen Erwerbs des Beklagten zu 1) den Berechtigten gegenüber wirksam, § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Dem Beklagten zu 1) ist das Grundstück ausweislich des Überlassungsvertrages (K 11) unentgeltlich übertragen worden. Hier ist auf den Standpunkt des Erwerbers abzustellen (Palandt, BGB, § 816 Rn. 14). Es kommt darauf an, ob die Leistung des Erwerbers bei verständiger Würdigung aller Umstände des Einzelfalls als Ausgleich für den Gegenstand anzusehen war (BeckOK, § 816 Rn. 8). Dass im Vertrag bestimmt ist, dass die Zuwendung auf Pflichtteilsansprüche angerechnet werden soll, stellt ersichtlich keine Gegenleistung für den Grundstückserwerb dar. Dass außerhalb der Urkunde weitere Verpflichtungen, etwa hinsichtlich der Grundschuld, übernommen worden wären, wird nur unsubstantiiert vorgetragen. Jedenfalls aber überwiegt - was ausreichend ist - der unentgeltliche Charakter der Verfügung (vgl. Palandt, BGB, § 816 Rn. 17).

d) Sowohl aufgrund der unstreitigen Abtretung des Rückzahlungsanspruchs, als auch aufgrund der durch den Tod des Beklagten zu 2) eingetretenen Universalsukzession ist der gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Herausgabeanspruch nur Zug um Zug gegen Zahlung von € 306.775,12 zu erfüllen. Die gegenläufigen Ansprüche stammen aus demselben rechtlichen Verhältnis, § 273 BGB. Dahinstehen kann deshalb, ob ein Zug um Zug-Anspruch des Beklagten zu 1) bereits erstinstanzlich bestand.

Davon, dass die Gegenleistung bezahlt worden ist, hat sich das Landgericht ohne Rechtsfehler überzeugt. Insbesondere berücksichtigen die Ausführungen der Klägerinnen zur mangelnden Eignung der Zahlungsbestätigung des Verkäufers (B 10) an den Notar als Quittung schon nicht, dass dieses Schreiben eine ausdrückliche Bestätigung des Verkäufers gegenüber dem beurkundenden Notar darstellt, die Kaufpreiszahlung erhalten zu haben und dass der Verkäufer diese Bestätigung aufgrund der vorhergegangenen Belehrung in der notariellen Urkunde auch in dem Bewusstsein abgegeben hat, dass sie zur Eigentumsumschreibung und damit seinem Eigentumsverlust führen wird. Auch hat der Verkäufer zeitlebens Miete für das Anwesen gezahlt, was das Landgericht mit Recht für den Fall mangelnder Kaufpreiszahlung als äußerst fernliegend erachtet hat.

Eine Verjährung des Rückzahlungsanspruchs kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil der Rückzahlungsanspruch nur einem Herausgabeanspruch des Nacherben entgegengehalten werden kann und kein selbständig einklagbarer und durchsetzbarer Anspruch, sondern Teil eines einheitlichen Anspruchs ist. Eine Unwirksamkeit der Abtretung ist damit nicht ersichtlich.

2. Berufung des Beklagten zu 2)

Die Berufung wendet sich allein gegen die Feststellung des Landgerichts, dass die Klage gegen den Beklagten zu 2) erledigt ist. Damit hat sie keinen Erfolg.

Zwar ist die Berufung zulässig, denn eine Beschwer eines Beklagten liegt schon dann vor, wenn ein Gericht die gegen ihn gerichtete Klage für erledigt erklärt und nicht wie beantragt als unbegründet abgewiesen hat (Zöller, ZPO, Vor § 511 Rn. 21 mwN). Allerdings hat das Landgericht zutreffend eine Erledigung angenommen.

Die Klägerinnen hatten seit Eintritt der Nacherbfolge Anspruch auf Löschung der für den Beklagten zu 2) eingetragenen Rechte im Grundbuch. Denn die Klägerinnen haben - wie vorstehend ausgeführt - gegen den Beklagten zu 1), der diese Rechte gemäß Ziffer IV. 2. und IV. 3. des Überlassungsvertrages (K 11) zugunsten seiner Eltern bestellt hat, einen Herausgabeanspruch bezüglich des gesamten Grundstücks gemäß § 816 BGB. Einen Teil des Erlangten hat der Beklagte zu 1) unentgeltlich dem Beklagten zu 2) zugewendet, weshalb die Klägerinnen gegen diesen insoweit einen Anspruch gemäß § 822 BGB geltend machen können. Erledigung ist - wie das Landgericht ohne Rechtsfehler ausgeführt hat - erst nach Rechtshängigkeit durch Abgabe der Löschungsbewilligung gegenüber dem Grundbuchamt eingetreten.

Eine Teilerledigung scheidet auch nicht aus prozessualen Gründen aus. Zwar weist die Berufung zutreffend darauf hin, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ein Nacherbe die Herausgabe eines Grundstücks und Umschreibung von vornherein nur in der Weise zu beanspruchen hat, dass die Gegenleistungen des Käufers an diesen Zug um Zug zurückerstattet werden und es der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts durch den Beklagten insoweit nicht bedarf (BGH, Urteile vom 10. Oktober 1984, IVa ZR 75/83, juris Rn. 12 und vom 30. Mai 1990, IV ZR 83/89, juris Rn. 14). Allerdings liegt ein solcher Fall hier nicht vor. Denn die Klägerinnen haben vom Beklagten zu 2) nicht Herausgabe eines Grundstücks, sondern lediglich Löschung einzelner ihm vom Bereicherungsschuldner, dem Beklagten zu 1), unentgeltlich eingeräumten dinglichen Rechte begehrt. Zu einer Herausgabe des Grundstücks und Umschreibung war der Beklagte zu 2) unstreitig auch nicht in der Lage. Bei dieser Sachlage aber lag kein einheitlicher Anspruch vor, sondern war die Rückzahlung allenfalls als Gegenanspruch zu fordern.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert bemisst sich nach dem Wert des Grundstücks sowie hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Klage bis zur Teilerledigterklärung nach dem Wert der zunächst gestellten Grundbuchberichtigungsanträge, ab dann nach dem diesbezüglichen Kosteninteresse.