Oberlandesgericht München Beschluss, 15. Juli 2014 - 34 Wx 243/14

I.

Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts -Grundbuchamt - Augsburg vom 24. April 2014 insoweit aufgehoben, als die Zustimmung der Erbin auch zur Auflassung des Grundstücks der Gemarkung S. Fl. St.. .../14 verlangt wird.

II.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

III.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird hinsichtlich des zurückgewiesenen Teils auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Der Beteiligte zu 2 ist Testamentsvollstrecker über den Nachlass der am 19.9.2012 verstorbenen E. Sch. Diese war Eigentümerin umfangreichen Grundbesitzes. In ihrem handschriftlichen Testament vom 20.11.2004 hat sie u. a. verfügt:

„Frau M. W. (= Beteiligte zu 1) soll ein Haus oder einen Bauplatz von 2 in der W.-Straße in Sch. nach Wahl erhalten.“

Zum Nachlass in der W.-Straße in Sch. gehören die Grundstücke Fl. St. ... (Bauplatz zu 0,2360 ha), Fl. St. ... (Weg zu 0,0306 ha) und Fl. St. ... (Bauplatz zu 0,1104 ha).

Der Beteiligte zu 2 übertrug mit notariellem Vertrag vom 12.2.2014 der Beteiligten zu 1 zur Erfüllung des Vermächtnisses die Grundstücke Fl. St. ... und Fl. St. ... Die Beteiligten erklärten, darüber einig zu sein, dass Gegenstand des Vermächtnisses die bezeichneten Grundstücke seien, und stellten klar, dass wegen der Erschließung des Grundstücks Fl. St. ... nur über das Grundstück Fl. St. ... die Erblasserin diese beiden Grundstücke nach dem Verständnis der Vertragsbeteiligten als „einen Bauplatz“ angesehen haben „dürfte“. Gleichzeitig erklärten die Beteiligten die Auflassung und bewilligten für den Beteiligten zu 2 die Eintragung einer Höchstbetragshypothek bis zu 125.000,00 € für den Fall seiner Inanspruchnahme aufgrund Haftungsbescheids des Finanzamts für die Zahlung der für das Vermächtnis zu entrichtenden Erbschaftssteuer.

Der Notar hat unter dem 10.3.2014 gemäß § 15 GBO um Vollzug der gestellten Eintragungsanträge nachgesucht. Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 24.4.2014 hat das Grundbuchamt auf folgende - jetzt noch relevante - Eintragungshindernisse hingewiesen:

Bei den zur Auswahl stehenden Grundstücken in der W.-Straße handle es sich um wertmäßig sehr unterschiedliche Grundstücke. Das Wahlrecht stehe gemäß § 262 BGB im Zweifel dem Schuldner - also dem Testamentsvollstrecker - zu. Aus der Urkunde ergebe sich, dass die Beteiligte zu 1 als Vermächtnisnehmerin die Wahl getroffen habe. Da aber die Auflassung erfolgt sei, müsse davon ausgegangen werden, dass der Testamentsvollstrecker diese Wahl ebenfalls getroffen habe. Durch die Wahl zugunsten des höherwertigen Grundstücks könne nicht mehr ausschließlich von einer entgeltlichen Verfügung zur Erfüllung einer eindeutigen letztwilligen Verfügung ausgegangen werden. Die Vermächtnisanordnung könne auch durch die Wahl zugunsten des Grundstücks Fl. St. ... erfüllt und der Nachlass von dieser Verbindlichkeit befreit werden.

Bei dem Grundstück Fl. St. ... handle es sich um einen Weg und nicht um einen Bauplatz. Es sei der Beteiligten zu 1 auch nur ein (einziges) Grundstück als Vermächtnis zugedacht. Dass das Grundstück Fl. St. ..., das zudem an eine öffentliche Straße angrenze, nicht anderweitig erschlossen werden könne und zwingend mit dem Grundstück Fl. St. ... aufgelassen werden müsse, sei nicht plausibel. Auch zu dieser Auflassung sei der Testamentsvollstrecker wegen Unentgeltlichkeit nicht befugt.

Wegen des fehlenden Nachweises, dass es sich um die Erfüllung der letztwilligen Verfügung der Erblasserin handle, könne die Auflassung somit nur mit Zustimmung der Erbin im Grundbuch vollzogen werden.

Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Beteiligten, die folgendermaßen begründet wird:

Zwar stehe das Wahlrecht im Zweifel dem Schuldner zu. Diese gesetzliche Zuweisung greife aber nur ein, wenn sich weder ausdrücklich noch durch Auslegung der Vermächtnisanordnung keine Bestimmung des Wahlberechtigten ergebe. In den meisten Fällen sei Gläubigerwahl interessengemäß. Im Wortlaut des Vermächtnisses zugunsten der Beteiligten zu 1 sei derartiges zwar nicht ausdrücklich enthalten; jedoch deute die Formulierung des gesamten Satzes darauf hin, dass die Wahl von der einzigen dort erwähnten Person getroffen werden solle. Auch im allgemeinen Sprachgebrauch werde die Formulierung, dass jemand einen Gegenstand nach Wahl erhalte, so verstanden, dass das Wahlrecht dem Berechtigten zustehe.

Außerdem lege der Beteiligte zu 2 das Testament so aus, dass das schmale Weggrundstück (Fl. St. ...) zum Bauplatz gehöre, da das Grundstück Fl. St. ... über das Weggrundstück erschlossen werde und auch die Versorgungsleitungen darüber verliefen. Deshalb sei es in dem Testament nicht besonders erwähnt. Nach einem dem notariellen Vertrag beigefügten Lageplan werde im gesamten darin wiedergegebenen Bereich die östlich der W.-Straße gelegene Bebauung so erschlossen, dass jeweils eine Reihenhauszeile durch jeweils ein zu dieser - funktional - gehöriges Wegegrundstück angebunden sei. Das Grundstück hätte ohne das Grundstück Fl. St. ... im Eigentum der Erbin keine sinnvolle Funktion, da die angrenzenden Flurstücke nicht über dieses Weggrundstück erschlossen würden und auch nicht zum Nachlass gehörten.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde mit folgender Begründung nicht abgeholfen: Die Vermächtnisanordnung zugunsten der Beteiligten zu 1 sei weniger konkret als die anderen im Testament angeordneten Vermächtnisse, die Frage der Entgeltlichkeit hier strenger zu beurteilen. Zwar könne der Testamentsvollstrecker plausibel auch durch privatschriftliche Erklärungen die Entgeltlichkeit seiner Verfügung begründen. In Fällen, in denen ein Verkauf stattfinde, seien Streitigkeiten über die Preisfindung Sache des Innenverhältnisses zwischen Erbe und Testamentsvollstrecker. Da hier jedoch die Vermächtnisnehmerin alleinige Vertreterin (Betreuerin) der Erbin sei, könne im besonderen Einzelfall die Klärung dieser Streitigkeit nicht dem Innenverhältnis überlassen werden. Die Erklärungen des Testamentsvollstreckers seien daher nicht geeignet, die Entgeltlichkeit zu belegen. Insoweit sei nur der Wortlaut des Testaments zu beurteilen.

Aus der Formulierung im Testament ergebe sich nicht, dass das Wahlrecht der Beteiligten zu 1 zustehe. Da die Erfüllung des Vermächtnisses nur durch den Testamentsvollstrecker möglich sei, sei auch anzunehmen, dass er derjenige sei, der das Wahlrecht ausübe. Deshalb mache der der Vermächtnisnehmerin durch die Wahl des höherwertigen Grundstücks zugewandte Mehrwert die Auflassung des Grundstücks entgeltlich. Bei Flurstück ... handle es sich weder um das im Testament genannte Haus noch um einen Bauplatz. Eine Verfügung darüber stelle keine Vermächtniserfüllung dar. Selbst wenn das Weggrundstück für die Verwendung des Nachbargrundstücks Fl. St. ... zwingend erforderlich sei, mache dies die Verfügung nicht entgeltlich.

II.

Die zulässige Beschwerde gegen die Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1, § 71 Abs. 1, § 73 GBO, § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamFG) hat in der Sache teilweise Erfolg.

Für die Übertragung des Grundstücks Fl. St. ... (Bauplatz) bedarf es keiner Erbenzustimmung.

1. Der Testamentsvollstrecker hat den Nachlass zu verwalten (§ 2205 Satz 1 BGB). Er ist berechtigt, über die Nachlassgegenstände zu verfügen (§ 2205 Satz 2 BGB), und zwar ohne Mitwirkung der Erben und grundsätzlich unbeschränkt (Demharter GBO 29. Aufl. § 52 Rn. 19). Jedoch ist er zu unentgeltlichen Verfügungen grundsätzlich nicht berechtigt (§ 2205 Satz 3 BGB). Daher hat das Grundbuchamt hat stets sorgfältig zu prüfen, ob der Testamentsvollstrecker im Rahmen seiner Verfügungsbefugnis gehandelt hat. Dabei braucht der Nachweis der Entgeltlichkeit nicht in der Form des § 29 GBO geführt zu werden, was meistens unmöglich sein wird (Demharter § 52 Rn. 23; Palandt/Weidlich BGB 73. Aufl. § 2205 Rn. 31). Es genügt, dass im Wege der freien Beweiswürdigung durch das Grundbuchamt Zweifel an der Pflichtmäßigkeit des Testamentsvollstreckerhandelns ausgeräumt werden können (Senat vom 31.5.2010, 34 Wx 28/10 = FamRZ 2011, 328; Palandt/Weidlich a. a. O.).

Der Testamentsvollstrecker hat daher bei der Veräußerung eines Gegenstands substantiiert darzulegen, aufgrund welcher maßgeblicher Beweggründe eine entgeltliche Verfügung vorliegt. Diese Darlegung muss verständlich sein und der Wirklichkeit gerecht werden. Begründete Zweifel an der Pflichtmäßigkeit dürfen nicht aufkommen (vgl. Schaub in Bauer/v. Oefele GBO 3. Aufl. § 52 Rn. 84 f.; Hügel/Zeiser GBO 2. Aufl. § 52 Rn. 78).

Entgeltlich ist die Verfügung aber auch dann, wenn eine Forderung gegen den Nachlass erfüllt wird. Darunter fällt beispielsweise die Erfüllung von Vermächtnissen (z. B. BayObLG NJW-RR1989, 587; OLG Karlsruhe FGPrax 2005, 219). Auch dies ist vom Grundbuchamt zu prüfen, das zur Auslegung des - privatschriftlichen -Testaments nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet ist (vgl. Demharter § 35 Rn. 42).

2. Weil im Grundbuchverfahren das Testament nach den Regeln des § 133 BGB auszulegen ist, während der Testamentsvollstrecker seinerseits substantiiert darzulegen hat, dass seine Verfügung die Ansprüche des Vermächtnisnehmers zwar erfüllt, nicht jedoch darüber hinausgeht, ist zunächst festzustellen, was der Vermächtnisnehmer gemäß § 2174 BGB vom Erben verlangen kann.

3. Dies zugrunde gelegt, bedarf der Testamentsvollstrecker zwar nicht der Zustimmung der Erbin für die Übertragung des Flurstücks ... (Bauplatz), wohl aber, für die Übertragung des Weggrundstücks Fl. St. ...

a) Dabei kann offen bleiben, ob der Testamentsvollstrecker bei Erfüllung eines Wahlvermächtnisses (§ 2154 BGB) unentgeltlich verfügt, wenn er selbst das Wahlrecht besitzt und einen Gegenstand auswählt, der nicht der am wenigsten Wertvolle der zur Auswahl stehenden Gegenstände ist. Denn das Wahlrecht als Gestaltungsrecht nach § 262 BGB (Pa-landt/Grüneberg § 262 Rn. 2) stand hier nicht dem Testamentsvollstrecker, sondern der Beteiligten zu 1 als Vermächtnisnehmerin zu. Vor einer Anwendung des § 262 BGB, nach dem das Wahlrecht im Zweifel dem Schuldner zusteht und der auch für Wahlvermächtnisse gilt (Palandt/Weidlich § 2154 Rn. 1), ist die maßgebliche testamentarische Klausel nämlich auszulegen (vgl. z. B. MüKo/Krüger BGB 6. Aufl. § 262 Rn. 15; Staudinger/Bittner BGB Neubearb. 2009, § 262 Rn. 20).

Im Testament ist angeordnet, dass die Beteiligte zu 1 entweder ein Haus oder einen Bauplatz (von zweien) in bestimmter örtlicher Lage „nach Wahl“ erhalten solle. Im Zusammenhang mit der Wahl ist - wie überhaupt in diesem Absatz - also nur von der Beteiligten zu 1 die Rede; einen Hinweis darauf, dass eine weitere Person (z. B. Erbin oder Testamentsvollstrecker) die Wahl treffen solle, fehlt. In diesem Fall wäre eine andere detailliertere Formulierung zu erwarten. Es erscheint auch nachvollziehbar, wenn dem Begünstigten die Wahl (Haus oder einen von zwei „Bauplätzen“) überlassen wird. Wenn etwa der Testamentsvollstrecker die Wahl treffen solle, ist kein nachvollziehbarer Grund ersichtlich, warum die Erblasserin, die auch sonst bestimmt hat, wer was erhalten soll, die Entscheidung nicht selbst getroffen hat. Die Entscheidung ist unter mehreren unterschiedlichen Objekten (Haus oder Bauland) zu treffen. Die Lebensumstände des Begünstigten als davon wirtschaftlich Betroffenen können durch die Wahl erheblich beeinflusst werden. Auch dies spricht dafür, dass die Erblasserin die Auswahl der ihr offenbar nahestehenden Vermächtnisnehmerin - nicht einem Dritten -überlassen wollte.

Indem die Vermächtnisnehmerin die Wahl getroffen hat, ist die geschuldete Leistung konkretisiert (vgl. Palandt/Grüneberg § 262 Rn. 1). Es besteht ein Anspruch auf das ausgewählte Grundstück. Die Erfüllung dieses Anspruchs stellt keine unentgeltliche Leistung dar.

b) Das Grundbuchamt hat jedoch zu Recht die Zustimmung der Erben zur Übertragung des Grundstücks Fl. St. ... verlangt. Nach der letztwilligen Verfügung soll die Beteiligte zu 1 einen „Bauplatz“ erhalten. Das kann nicht dahin ausgelegt werden, dass sie (zusätzlich) eine Zufahrt zu dem ausgewählten Grundstück bekommen soll. Ein Bauplatz beschreibt sich als eine Grundstücksfläche, auf der ein Bauwerk errichtet werden soll. Eine die Zufahrt ermöglichende oder erleichternde Straßenfläche gehört nicht selbstverständlich dazu. Wie sich aus der zum Bestandteil des notariellen Vertrages gemachten Skizze ergibt, liegt das ausgesuchte Grundstück Fl. St. ... unmittelbar an der W.-Straße. Es ist also - soweit nicht durch öffentlich-rechtliche Vorschriften beschränkt - nicht von vorneherein ausgeschlossen, es auch über die W.-Straße zu erschließen. Ebenso kann die Beteiligte zu 1 auch darauf verwiesen werden, eine entsprechende Zufahrt zu erwerben. Dass, wie der Beteiligte zu 2 vorträgt, Versorgungsleitungen für das Grundstück Fl. St. ... über das Grundstück Fl. St. ... laufen, macht es noch nicht zum Bestandteil des „Bauplatzes“. Versorgungsleitungen verlaufen häufig, meist mit entsprechender dinglicher Sicherung, über fremden Grundbesitz. Auch dass die im Lageplan sichtbare Reihenhausbebauung in den übrigen Fällen durch eine derartige Stichstraße wie der Weg Fl. St. ... erschlossen ist, macht diese nicht zwingend zum Bestandteil des Bauplatzes. Solche Stichstraßen sind erforderlich, um den rückwärtigen Reihenhäusern einen Zugang zur Straße zu verschaffen. Insbesondere aber kann keine Rolle spielen, dass das Grundstück Fl. St. ... ohne das Grundstück Fl. St. ... im Eigentum der Erbin keine sinnvolle Funktion mehr hätte, da immer die Möglichkeit bleibt, es - z. B. an die Beteiligte zu 1 - zu veräußern. All dies spricht dagegen, dass die Erblasserin mit „Bauplatz“ beide Grundstücke - den eigentlichen Bauplatz und die Zufahrt - meinte.

Auch die Beteiligten können insoweit nur vermuten, was Wille der Erblasserin war, sprechen sie doch in der notariellen Urkunde vom 12.2.2014 davon, dass die Erblasserin die beiden Grundstücke als „einen Bauplatz“ angesehen haben „dürfte“. Weil Zweifel an der Pflichtmäßigkeit des Rechtsgeschäfts nicht auszuräumen sind, hat es bei der notwendigen Zustimmung durch die Erbin zu verbleiben.

4. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Der Geschäftswert ergibt sich aus § 36 Abs. 3 GNotKG.

5. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 Satz 1 GBO) liegen nicht vor; es handelt sich um eine einzelfallbezogene Auslegung.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle am 15.07.2014.