Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 16. Jan. 2017 - Verg 5/16

1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen Nr. 3 Satz 2 des Tenors des Beschlusses der 2. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 28. Juli 2016 wird als unbegründet verworfen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

Der Beschwerdewert wird auf bis zu 16.000 € festgesetzt.

2. Die „Anschlussbeschwerde“ der Antragstellerin gegen Nr. 2 des Tenors des Beschlusses der 2. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 28. Juli 2016 wird als unzulässig verworfen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Beigeladenen.

Der Beschwerdewert wird auf bis zu 9.000 € festgesetzt.

1. Am 13. November 2013 hatte das Land Rheinland-Pfalz, vertreten durch den damaligen Minister des Innern, für Sport und Infrastruktur, mit der Beigeladenen einen Rahmenvertrag über den stufenweisen Aufbau eines flächendeckenden digitalen Alarmierungsnetzes für die nicht polizeilichen Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben (BOS) geschlossen. In der zugrundeliegenden, am 13. September 2011 veröffentlichten Bekanntmachung war der Auftragswert vage mit einer Spanne von 10 Mio. bis 20 Mio. € ohne Umsatzsteuer angegeben worden. An dem Vergabeverfahren hatte sich auch die Antragstellerin beteiligt, war aber im Teilnahmewettbewerb bei der Teilnehmerbegrenzung gescheitert.

Noch im November 2013 rief das Land eine erste Teilleistung ab; der zweite Abruf erfolgte Anfang 2015. Beide Teilleistungen haben nach Angaben des Antragsgegners zusammen einen Wert von … Mio. € netto. Weitere Abrufe sind nicht erfolgt.

Spätestens im Jahre 2015 stellte sich heraus, dass der Ausschreibung – und damit auch der Kostenschätzung – objektiv unrealistische Annahmen zum Beschaffungsbedarf zugrunde gelegen hatten. Nunmehr ging man im Innenministerium z.B. davon aus, dass etwa doppelt so viele Funkstandorte mit entsprechender technischer Ausstattung benötigt würden als ausgeschrieben; der Bedarf an digitalen Meldeempfängern (DME) wurde um ca. 42% höher angesetzt.

In einem Schreiben an die kommunalen Spitzenverbände in Rheinland-Pfalz vom 10. Dezember 2015 teilte das Innenministerium mit, dass wegen eines erhöhten Bedarfs sowie anderer Kosten- und Risikofaktoren nunmehr Kosten in Höhe von … Mio. € anzusetzen seien. Weder zum damaligen Zeitpunkt noch in den folgenden Wochen ergriff der Antragsgegner konkrete, nach außen gerichtete Maßnahmen zu dem Zweck, die mit der Beigeladenen bestehende Vereinbarung mit dem Ziel der Deckung des im Raum stehenden Mehrbedarfs zu ändern. Es gab lediglich interne Überlegungen, die noch nicht abgeschlossen waren.

Eine weitere Kostenschätzung des Antragsgegners vom 27. Januar 2016 endet mit einem Gesamtbetrag vom ca. … Mio. € brutto. Davon entfielen unter der Voraussetzung, dass die Beigeladene auch den zusätzlichen Bedarf decken werde, auf diese rechnerisch … Mio. € brutto.

Die Antragstellerin, die vom Inhalt des Schreibens des Innenministeriums an die kommunalen Spitzenverbände Kenntnis erlangt hatte, sprach am Rande einer Veranstaltung den Staatssekretär im Innenministerium darauf an und erhielt von diesem am 1. Februar 2016 per E-Mail die Auskunft, bisher seien nur Teilleistungen abgerufen worden, die im Rahmen des ausgeschriebenen Vertrages lägen. Vor jeder weiteren Beauftragung werde deren vergaberechtliche Zulässigkeit jeweils gesondert überprüft werden.

Am 15. Februar 2016 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag ein, mit dem sie eine (drohende) de-facto-Vergabe in Gestalt einer wesentlichen Vertragsänderung ohne Ausschreibung geltend machte. Sie trug vor, die Änderung des Mengengerüsts für Funkstandorte und DME sei eine ausschreibungspflichtige Auftragsänderung; zudem sei zu befürchten, dass die vorgesehene Einbindung der lokalen Funkeinsatzzentralen aus technischen Gründen scheitern und deshalb fallen gelassen werde. Ihr sowohl in der Antragsschrift dokumentiertes als auch durch Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2016 erklärtes Ziel war es, dem Antragsgegner weitere Abrufe aus dem Rahmenvertrag untersagen zu lassen und ihn zu zwingen, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht „ein erneutes Vergabeverfahren mit zutreffenden Mengenansätzen durchzuführen.“

Mit Beschluss vom 28. Juli 2016 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag – insoweit bestandskräftig – als unzulässig verworfen. Die Nebenentscheidungen lauten:

„2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners sowie der Beigeladenen.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner war nicht notwendig.“

Der vorab per Fax formlos übermittelte Beschluss wurde dem Antragsgegner am 30. Juli 2016 (einem Samstag), der Antragstellerin am 1. August 2016 zugestellt.

2. Am 15. August hat der Antragsgegner sofortige Beschwerde gegen Nr. 3 Satz 2 des Tenors des Beschlusses der Vergabekammer eingelegt. Er ist der Auffassung, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten sei „zur Beurteilung schwieriger Rechtsfragen und eines umfangreichen und technisch komplexen Sachverhalts“ notwendig gewesen. Um angemessen auf den Nachprüfungsantrag reagieren zu können, sei eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des EuGH, in erster Linie mit der „Pressetext-Entscheidung“ sowie der nationalen Spruchkörper zur Abgrenzung einer wesentlichen von einer unwesentlichen Auftragsänderung notwendig gewesen. Es habe sich um eine schwierige und selbst für einen Vergaberechtsspezialisten sehr anspruchsvolle Aufgabe gehandelt. Auch müsse der Besonderheit Rechnung getragen werden, dass es nicht um die Verteidigung eines laufenden Vergabeverfahrens gegangen sei. Vielmehr sei der Antragsgegner in der Phase der Auftragsausführung mit einem Nachprüfungsantrag überzogen worden.

Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 30. August 2016 hat die Antragstellerin die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde beantragt. Zugleich hat sie im Wege der unselbständigen Anschlussbeschwerde den Antrag gestellt, die Kostenentscheidung der Vergabekammer dahingehend zu ändern, dass sie nicht die notwendigen Auslagen der Beigeladenen tragen muss. Dem Antragsgegner hält sie entgegen, die mit der Sache befassten Mitarbeiter des Innenministeriums seien durchaus mit der Problematik der (un-)wesentlichen Vertragsänderung vertraut gewesen. Zudem werde das Projekt von dem Staatssekretär S. betreut, der Volljurist mit Erfahrungen als Richter sei. Der zeitliche Abstand zwischen der Erreichung des Nachprüfungsantrags und der mündlichen Verhandlung zeige zudem, dass das Verfahren nicht von großer Eile oder Zeitdruck geprägt worden sei. Im Übrigen sei es unbillig, ihr die notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen, weil sie mit ihrem Rechtsschutzbegehren keineswegs einen Interessengegensatz zur Beigeladenen, sondern nur zum Antragsgegner erzeugt habe.

Die Beigeladene hält die Anschlussbeschwerde für möglicherweise zulässig, aber unbegründet.

Auf Nachfrage des Senats hat der Antragsgegner mitgeteilt, seine Anwaltskosten beliefen sich auf bis zu 16.000 €. Der Berechnung des Anwaltsgebühren habe er einen Gegenstandswert von … Mio. € und den Faktor x zugrunde gelegt.

Die Beigeladene will ihre Anwaltskosten auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von … Mio. € mit dem Faktor y berechnen, weitere Aufwendungen wie Fahrtkosten hat sie nicht erwähnt.

Die Antragstellerin ist der Meinung, der Gegenstandswert für das Verfahren vor der Vergabekammer sei auf der Grundlage der Differenz zwischen dem ursprünglichen Auftragswert und der späteren Kostenschätzung zu berechnen.

Alle Beteiligten sind mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden.

3. Das Rechtsmittel des Auftraggebers ist unbegründet.

a) Ob die Aufwendungen für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Verfahren vor der Vergabekammer als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Auslagen erstattungsfähig sind, richtet sich gemäß § 186 Abs. 2 GWB in „Altverfahren“ noch nach § 128 Abs. 4 Satz 4 a.F. GWB in Verbindung mit § 19 Abs. 2 AGVwGO. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten für das Verfahren vor der Vergabekammer erstattungsfähig, wenn dessen Inanspruchnahme notwendig war. Dies ist dann nicht der Fall, wenn der Beteiligte im konkreten Fall auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH v. 26.09.2006 - X ZB 14/06 - VergabeR 2007, 59). Maßstab ist ein verständiger Beteiligter, der bemüht ist, die Kosten so gering wie möglich zu halten.

b) Zwar geht der Antragsgegner zutreffend davon aus, dass der Nachprüfungsantrag vergabespezifische Fragen aufgeworfen hatte, deren Bearbeitung die Mitwirkung eines Juristen mit vergaberechtlichen Kenntnissen erforderte. Es fehlt aber jegliche Darlegung, dass und warum der interne juristische Sachverstand nicht ausgereicht hätte. Eine solche Darlegung war auch nicht entbehrlich. Der Antragsgegner ist ein Bundesland, in dessen Behörden und anderen Unterorganisationen zahlreiche hochqualifizierte Juristen tätig sind. Der Feststellung der Vergabekammer, dass dazu auch im Vergaberecht erfahrene Juristen gehören, hat der Antragsgegner nicht widersprochen. Dass niemand von diesen Mitarbeitern in der Lage gewesen wäre, das Land auch in einem komplexen Vergabenachprüfungsverfahren qualifiziert zu vertreten, versteht sich keinesfalls von selbst. Seit dem 1. Juli 2011 gibt es beim Landesbetrieb Mobilität die Zentrale Beschaffungsstelle des Landes (ZBL). Die dem Innenministerium unterstellte ZBL ist zuständig für alle Vergaben von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen des Landes, die nicht der Informations- und Kommunikationstechnik zuzurechnen sind. Für nicht in die Zuständigkeit des ZBL fallende Liefer- und Dienstleistungsaufträge des Landes ist der ebenfalls der Dienst- und Fachaufsicht des Innenministeriums unterliegende Landesbetrieb Daten und Information (LDI) verantwortlich. In den Landesbetrieben sind auch Volljuristen tätig, die das Land sogar in Beschwerdeverfahren vor dem Vergabesenat gemäß § 120 Abs. 1 Satz 2 a.F. bzw. § 175 Abs. 2 Satz 2 GWB vertreten dürfen – und dies auch in der Vergangenheit getan haben.

Auch in den vom Antragsgegner vorgelegten Vergabeakten findet sich nichts, aus dem sich die Notwendigkeit der Inanspruchnahme externen Sachverstands ableiten ließe. Vielmehr scheint diese Frage noch nicht einmal geprüft worden zu sein, weil das Innenministerium bzw. die vom Land mit der Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragte Beratungsgesellschaft sowohl im Vorfeld der Ausschreibung vom 13. September 2011 als auch in der Folgezeit immer wieder die Dienste der L. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Anspruch genommen hatte, wenn irgendeine vergaberechtliche Frage auftrat. So hatten sich die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten schon im Jahre 2014 eingehend zu dem Thema „Vertragsänderung“ unter Berücksichtigung der Pressetext-Entscheidung des EuGH und nationaler Entscheidungen geäußert, als das Angebot der Beigeladenen zu prüfen war, die vertraglich geschuldeten DME durch höherwertige, aber auch teurere Geräte zu ersetzen.

4. Die nach Ablauf der Beschwerdefrist des § 117 Abs. 1 a.F. GWB eingelegte Anschlussbeschwerde der Antragstellerin ist unzulässig. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass auch im Nachprüfungsverfahren trotz des Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Regelung eine unselbständige Anschlussbeschwerde statthaft ist. Sie ist aber kein Rechtsmittel im eigentliche Sinne, sondern ein „Gegenangriff“ innerhalb des vom Rechtsmittelführer angestrengten Rechtsmittelverfahrens (BGH v. 11.03.1981 - GSZ 1/80 - NJW 1981, 1790). Ihre Zulässigkeit setzt somit voraus, dass sie sich mit einem gegenläufigen Ziel gegen den Rechtsmittelführer richtet (BGH v. 14.05.1991 - XI ZB 2/91 - NJW 1991, 2569; OLG Düsseldorf v. 17.12.2014 - VII-Verg 18/14 - juris), d.h. mit der Anschließung muss ein über die Zurückweisung des Rechtsmittels hinausgehender Erfolg gegen den Rechtsmittelführer angestrebt werden (BGH v. 04.10.1994 - VI ZR 223/93 - NJW 1995, 198). Dies ist hier nicht der Fall. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist allein die Frage, ob zu den notwendigen Auslagen, die die Antragstellerin nach der insoweit bestandskräftigen Entscheidung der Vergabekammer dem Antragsgegner zu erstatten hat, auch die Anwaltskosten gehören. Damit hat die Frage, ob der Antragstellerin zu Recht auch die Auslagen der Beigeladenen auferlegt wurden, nichts zu tun. Tatsächlich handelt es sich bei der als Anschlussbeschwerde bezeichneten Eingabe der Antragstellerin um ein verfristetes Rechtsmittel gegen den die Beigeladene begünstigenden Teil der Kostenentscheidung der Vergabekammer.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 GWB.

6. Richtet sich ein Rechtsmittel nur gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer (oder einen Teil davon), findet § 50 Abs. 2 GKG keine Anwendung. Der Gegenstandswert ist vielmehr analog § 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen; es kommt in Wesentlichen darauf an, welches finanzielle Interesse der Rechtsmittelführer mit seinem Bestreben nach Abänderung der angefochtenen Entscheidung verfolgt.

Sowohl bei der sofortigen Beschwerde als auch bei der Anschlussbeschwerde geht es um die Anwaltskosten. Maßgeblich ist somit, wieviel der Auftraggeber bzw. die Beigeladene der Antragstellerin in Rechnung stellen wollte bzw. stellen will. Weil das Beschwerdeverfahren kein Kostenfestsetzungsverfahren ist, bedarf es nicht der Prüfung, ob diese Beträge auch in vollem Umfang rechtlich durchsetzbar sind, ob also Aufwendungen wie Fahrtkosten richtig berechnet wurden, ob der geltend gemachte Gebührensatz angemessen ist oder ob der maßgebliche Wert für das Verfahren vor der Vergabekammer richtig angesetzt wurde. Dies ist im Streitfall von der dann dafür zuständigen Stelle zu klären.

Vorsorglich sei aber darauf hingewiesen, dass die Auffassung der Antragstellerin, der Wert des Verfahrens vor der Vergabekammer bestimme sich lediglich nach dem Wert des zusätzlichen Bedarfs des Antragsgegners, angesichts des mit dem Nachprüfungsantrag verfolgten Ziels der Neuvergabe des gesamten Auftrags nicht richtig sein dürfte. Er erscheint eher angemessen, der Berechnung die jüngste (bekannte) Kostenschätzung der Antragsgegnerin zugrunde zu legen und von der Summe (… Mio. € brutto) den Wert der bis zur Entscheidung der Vergabekammer bereits erbrachten Leistungen (nach Angaben der Antragsgegnerin … Mio. € inkl. MwSt.) abzuziehen. Dies ergäbe einen Gegenstandswert für das Verfahren vor der Vergabekammer, zugleich Berechnungsgrundlage für die Anwaltsgebühren, von … Mio. €.