Oberlandesgericht Koblenz Urteil, 25. Juli 2012 - 9 U 31/12

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Koblenz vom 14.10.2011 zu Ziffer 2) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber sämtlichen Empfängern der Kundenzeitschrift "...[A]" der Beklagten (Ausgabe 1, Jahrgang 2011) nachfolgende Behauptungen als unwahr zu widerrufen:

a) dass es im Fußball-Bundesligaspiel FC St. Pauli gegen FC Schalke 04 vom 01. April 2011 einen "Spielabbruch wegen Mehrweg" gab,

b) dass das Fußball-Bundesligaspiel FC St. Pauli gegen FC Schalke 04 vom 1. April 2011 abgebrochen wurde, weil "ein Mehrwegbecher ein Wurfgeschoss" war,

c) dass das Bundesligaspiel FC St. Pauli gegen FC Schalke 04 vom 1. April 2011 mit Einweg nicht abgebrochen worden wäre,

d) dass die in Fußball-Bundesligastadien eingesetzten Mehrwegbecher der ...[B] GmbH nach Gebrauch eigens gekühlt werden müssen,

e) dass die in Fußball-Bundesligastadien eingesetzten Mehrwegbecher der ...[B] GmbH bereits nach mehreren Durchgängen Risse aufweisen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4, die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 1/5 und die Beklagte zu 4/5.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung wegen der Kosten durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden. Die Abwendungsbefugnis der Parteien entfällt, wenn der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

I.

Die Klägerin ist im Verkauf, der Vermietung und dem Spülservice von Mehrwegbechern tätig. Diese werden u.a. in etlichen Stadien von Fußballbundesligisten eingesetzt.

Die Beklagte vertreibt Einweggetränkebecher, u.a. auch in Fußballstadien.

Die Beklagte nahm den Abbruch des Fußballbundesligaspiels zwischen dem FC St. Pauli und Schalke 04 vom 01.04.2011, der dadurch verursacht wurde, dass ein Schiedsrichterassistent von einem gefüllten Becher im Nacken getroffen wurde, zum Anlass, in ihrem Kundenmagazin "...[A]" zwei Artikel mit den Überschriften "Kurios-Spielabbruch wegen Mehrweg" und "Nackte Tatsachen - Mehrwegbecher im Fußballstadion" zu veröffentlichen.

Die Klägerin, die eine Marktstellung beim Angebot von Mehrwegbechern in Stadien der Fußballbundesligisten behauptet, beanstandet eine Reihe von Aussagen in diesem Artikel als unwahr und begehrt die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung, daneben zum Widerruf sowie zur Feststellung der Schadenersatzverpflichtung.

Sie begründete dies damit, dass der geworfene Becher kein Mehrwegbecher gewesen sei und die Aussagen der Beklagten, die sich auf einen Vergleich zwischen Mehrwegbecher und Einwegbecher beziehe, falsch seien.

Die Beklagte bestreitet eine gezielte Behinderung der Anbieter von Mehrwegbechern, insbesondere werde kein Bezug zur Klägerin hergestellt. Es handele sich lediglich um einen Systemvergleich.

Das Landgericht Koblenz hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagte dazu verurteilt, insgesamt 8 der 9 von der Klägerin gerügten Aussagen künftig nicht mehr aufzustellen und zu widerrufen, dies den Empfängern der Kundenzeitschrift mitzuteilen und der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus der Verbreitung der genannten Behauptung entstanden ist und künftig entstehen wird.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Sie hält an ihrem Vortrag fest, wonach eine gezielte Behinderung der Klägerin nicht vorliege. Es stehe zudem nicht fest, dass der Schiedsrichterassistent von einem Einwegbecher getroffen worden sei. Im Übrigen seien ihre weiteren Aussagen zutreffend.

Ein Widerrufsanspruch bestehe nicht. Es fehle bereits an einem fortdauernden Störungszustand, da die denkbare Fehlvorstellung bei den Empfängern der Kundenzeitschrift durch die irreführende Werbung hervorgerufen worden sei und damit die Fehlvorstellung nur Folge des wettbewerbswidrigen Handelns, nicht selbst jedoch ein rechtswidriger Störungszustand sei. Auch könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine mögliche Fehlvorstellung noch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbestehe. Zudem sei der begehrte Widerruf unverhältnismäßig.

Eine Schadenersatzverpflichtung bestehe nicht. Sie, die Beklagte, habe sich auf eine Pressemitteilung der Klägerin vom 10. September 2010 verlassen, worin die Klägerin darstellt, dass sie u.a. den FC St. Pauli mit Mehrwegbechern beliefere. Auch sei nicht ersichtlich, inwieweit der Klägerin ein Schaden entstehen könne.

Die Beklagte hat sich mit Schreiben vom 4.7.2011 bedingt durch den rechtskräftigen Abschluss eines von der Klägerin in Aussicht gestellten Klageverfahrens verpflichtet, es zu unterlassen, die beiden Artikel in der Werbung für Einwegbecher zu verwenden. Mit Schreiben vom 8.3.2012 hat sie erklärt, an dieser Bedingung nicht mehr festzuhalten und die entsprechenden Äußerungen nicht wieder aufzustellen.

Die Parteien haben daraufhin den Rechtsstreit zu Ziffer 1) der Verurteilung durch das Landgericht Koblenz mit widerstreitenden Kostenanträgen für erledigt erklärt.

Die Klägerin hat den Widerrufsantrag neu gefasst und beantragt nunmehr,

die Beklagte zu verurteilen, gegenüber sämtlichen Empfängern der Kundenzeitung "...[A]" der Beklagten (Ausgabe 1, Jahr 2011) nachstehende Behauptung als unwahr zu widerrufen;

a) dass es im Fußballbundesligaspiel FC St. Pauli gegen FC Schalke 04 vom 1. April 2011 einen "Spielabbruch wegen Mehrweg" gab;

b) dass das Fußballbundesligaspiel FC St. Pauli gegen FC Schalke 04 vom 1. April 2011 abgebrochen wurde weil ein "Mehrwegbecher ein Wurfgeschoss" war;

c) dass das Bundesligaspiel FC St. Pauli gegen FC Schalke 04 mit Einweg nicht abgebrochen worden wäre;

d) dass die in Fußballbundesligastadien eingesetzten Mehrwegbecher der ...[B] GmbH nach Gebrauch eigens gekühlt werden müssen;

e) dass die in Fußballbundesligastadien eingesetzten Mehrwegbecher der …[B] GmbH bereits nach mehreren Durchgängen Risse aufweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 6.12.2011, Az. 4 HK O 62/11, dahingehend abzuändern, dass die Klage auch in der nunmehr gestellten Form abgewiesen wird.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält ihren erstinstanzlichen Vortrag aufrecht und verweist hinsichtlich des fortbestehenden Störungszustandes auf eine Stellungnahme der Landeshauptstadt Dresden vom 14.2.2012, worin diese Mehrwegbechern ein deutlich höheres Verletzungsrisiko gegenüber Einwegbechern zuweise und insoweit den Spielabbruch des Spiels FC St. Pauli gegen FC Schalke 04 als Beispiel aufführt.

II.

Die Berufung ist im Wesentlichen unbegründet.

Die Berufung ist zurückzuweisen, soweit die Klägerin gegen die Beklagte gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 4 Nr. 8 UWG als besonderen Beseitigungsanspruch einen Anspruch auf Widerruf der von der Beklagten wettbewerbswidrig aufgestellten objektiv unrichtigen Tatsachenbehauptungen hat.

Die Beklagte hat eine unlautere geschäftliche Handlung vorgenommen, indem sie in ihrer Kundenzeitschrift Ausgabe 1 aus dem Jahr 2011 auf der letzten Seite unter den Überschriften "Kurios" und "Nackte Tatsachen" über den "Spielabbruch wegen Mehrweg" und über "Mehrwegbecher im Fußballstadion" berichtet hat.

In diesen Artikeln hat die Beklagte in Bezug auf die Waren der Klägerin Tatsachen behauptet und verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb der Klägerin oder deren Kredit zu schädigen. Zwar wird die Klägerin als Mitbewerberin nicht ausdrücklich genannt, aufgrund der Gesamtumstände ist sie jedoch als solche erkennbar. Die Klägerin beliefert nach ihrem Vortrag und dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit Ausnahme eines Vereins sämtliche weiteren Bundesligavereine, die in ihren Stadien Mehrwegbecher verwenden. Jedem in der Branche hinreichend informierten potentiellen Kunden wird daher bewusst sein, dass der Vergleich zwischen Mehrweg und Einweg sich firmenbezogen auf einen Vergleich zwischen den Produkten der Klägerin und den der Beklagten bezieht. Für diese eindeutige Zuordnung ist es unerheblich, dass die Beklagte vier mögliche Mitbewerber benannt hat. Auf dem Markt der Belieferung von Stadien mit Mehrwegbechern war nur ein Anbieter tätig, der zwischenzeitlich insolvent geworden ist. Somit stellt sich der Angriff der Beklagten gegen das Produkt "Mehrwegbecher" als ein Angriff auf die Waren der Klägerin im Sinne des § 4 Nr. 8 UWG dar.

Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Widerruf der unrichtigen Tatsachenbehauptungen.

Sämtliche von der Klägerin in Konkretisierung ihres Widerrufsanspruchs aufgeführten Behauptungen sind in dieser Form von der Beklagten aufgestellt worden und erweisen sich als unrichtig. Zwar muss für einen uneingeschränkten Widerruf die Unrichtigkeit der Behauptung feststehen, ansonsten nur eine Art Distanzierung von den früheren Aussagen verlangt werden kann. Die Klägerin wird jedoch durch die Beweislastregelung nach § 4 Nr. 8 UWG begünstigt, wonach der Beweis der tatsächlichen Richtigkeit der geschäftsschädigenden Behauptung von der Beklagten zu erbringen ist. Unter Beachtung dieser Beweislastregelung, dem Vortrag der Parteien sowie dem Ergebnis der Beweisaufnahme erweisen sich die Aussagen der Beklagten als objektiv unrichtig.

Im Einzelnen begehrt die Klägerin den Widerruf der Behauptungen, dass es bei dem betreffenden Spiel zu einem Spielabbruch wegen Mehrwegs kam, es zum Abbruch kam, weil ein Mehrwegbecher ein Wurfgeschoss war, ein Abbruch bei Einsatz von Einweg nicht erfolgt wäre und die von der Klägerin eingesetzten Mehrwegbecher eigens gekühlt werden müssten und bereits nach mehreren Durchgängen Risse aufwiesen.

Dies sind Tatsachenbehauptungen, da sie auf ihre Wahrheit objektiv nachgeprüft werden können. Sie gehen über bloße Wertungen und Meinungsäußerungen hinaus. Die angegriffenen Texte enthalten durchweg Tatsachenbehauptungen, soweit wertende Äußerungen und Beschreibungen hinzu kommen, sind diese gegenüber dem Tatsachenkern untergeordnet. Die Beklagte kann sich daher nicht auf den Schutzbereich von Art. 5 Abs.1 GG berufen, wonach ein Text in seiner Gesamtheit von der Schutzwirkung erfasst wird, wenn Tatsachenbehauptungen und Wertungen eng zusammenwirken.

Die von der Beklagten erhobenen Einwendungen gegen die einzelnen Behauptungen greifen nicht.

Die Tatsachenbehauptung "Spielabbruch wegen Mehrweg" ergibt sich aus der Überschrift des Artikels unter der Rubrik "Kurios".

In diesem Artikel ist weiter die Aussage enthalten, dass ein Mehrwegbecher als Wurfgeschoss diente, was zum Spielabbruch führte. Der Inhalt dieser Aussage geht über den Inhalt der Aussage in der Überschrift hinaus. Während die Überschrift inhaltlich zwischen Mehrweg und Spielabbruch einen Kausalzusammenhang herstellt, beinhaltet die weitere Aussage die Information darüber, dass der Mehrwegbecher als Wurfgeschoss diente und der Wurf und dessen Folgen zum Spielabbruch führten.

Nicht zu folgen ist der Darstellung der Beklagten, dass es sich bei der weiteren Behauptung, mit Einweg wäre es nicht zu einem Spielabbruch gekommen, um eine bloße Meinungsäußerung bzw. Wertung handele, die nicht widerrufsfähig sei. Die Aussage beinhaltet eine Prognose über eine hypothetische Folge, die über eine nur subjektive Meinungsäußerung oder ein Werturteil hinausgeht. Es liegt eine Tatsachenbehauptung vor, da die von der Beklagten aufgestellte Prognose objektiv nachgeprüft werden kann.

Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme, insbesondere der verwerteten Fernsehaufzeichnungen steht es zur Überzeugung des Senats fest, dass während des Fußballspiels am 01.04.2011 zwischen dem FC St. Pauli und dem FC Schalke 04 ein noch teilweise gefüllter Einwegbecher auf die Spielfläche geworfen wurde, dieser den Linienrichter im Nacken traf und dies zum Abbruch des Spieles führte. Aus der Fernsehaufzeichnung ergibt sich, dass unmittelbar nach dem fraglichen Wurf im Bereich des zu Boden gestürzten Linienrichters nur ein Einwegbecher und keinesfalls der im Stadion eingesetzte und von der Klägerin gelieferte Mehrwegbecher lag. Materialbeschaffenheit, Beschriftung und Form weisen den neben dem Schiedsrichter liegenden Becher als Einwegbecher aus. Ob es sich hierbei um den später von der Klägerin präsentierten Einwegbecher handelt, ist nicht entscheidungserheblich. Da somit feststeht, dass das Fußballspiel vom 01.04.2011 aufgrund eines Wurfes mit einem Einwegbecher abgebrochen wurde, ist die von der Beklagten aufgestellten Prognose eine Behauptung, die falsch ist.

Ebenso sind die weiteren Behauptungen der Beklagten in Bezug auf Kühlung und Rissbildung falsch.

Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Klägerin in die Widerrufsanträge ihren Namen zur Beschreibung der eingesetzten Mehrwegbecher aufführt. Aufgrund der eindeutigen Erkennbarkeit, gegen welchen Mitbewerber sich der Angriff der Beklagten richtet, ist es für jeden Empfänger der Widerrufserklärung eindeutig, dass es sich bei den aufgestellten Behauptungen um solche in Bezug auf die Mehrwegbecher der Klägerin handelt.

Die Behauptung der Beklagten, die Becher der Klägerin müssten eigens gekühlt werden, ist falsch.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere nach den Aussagen der Zeugen ...[C] und ...[D] ist ein Einsatz von Kühlkammern allenfalls während eines Zeitraumes von 3 bis 4 Monaten im Sommer denkbar, wenn Spülmaschinen ausfallen. Dass Mehrwegbecher immer gekühlt werden müssten, ist danach widerlegt.

Ebenfalls nicht zutreffend ist die Behauptung der Beklagten, die entsprechenden Mehrwegbecher wiesen nach mehreren Durchgängen Risse auf. Die Beklagte hat diese "ins Blaue hinein" gemachte Behauptung auch auf eine Stellungnahme der Arbeitsgemeinschaft gewerblichen Geschirrspülens gestützt, die sich jedoch nur dazu auslässt, dass bestimmte Kunststoffe, materialbedingt zu Spannungsrissen neigen können. Die Becher der Klägerin sind jedoch aus einem anderen Kunststoff. Soweit sich die Beklagte die Aussage der Klägerin zu eigen macht, dass Becher ausgetauscht würden, weil sie Kratzer aufwiesen, belegt dies nicht die von der Beklagten aufgestellte Behauptung in Bezug auf Risse nach mehreren Reinigungsvorgängen.

Indem die Beklagte diese unrichtigen Behauptungen in ihrer Kundenzeitung aufgestellt hat, hat sie einen fortdauernden Störungszustand im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG geschaffen.

Zwar besteht grundsätzlich ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch auf Beseitigung von Fehlvorstellungen, die durch eine irreführende Werbung hervorgerufen worden sind nicht, weil die Fehlvorstellung als solche in der Regel nur Folge des wettbewerbswidrigen Handelns sind. Die vorliegenden Umstände des Einzelfalles rechtfertigen jedoch die Annahme des Beseitigungsanspruches, da eine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbes vorliegt, dessen Beseitigung nur im Wege des Widerrufes als Teil der Naturalrestitution erfolgen kann.

Entscheidend ist, dass sich die Beklagte für den Kreis der informierten Leser ihrer Kundenzeitschrift eindeutig auf die Klägerin als Mitbewerberin bezieht, an ein medial präsentes Ereignis anknüpft und die Waren der Klägerin im Vergleich zu den Waren der Beklagten in einer sehr massiven Art und Weise herabsetzt. Diese massive Herabsetzung in Verknüpfung mit dem, dem informierten Publikum stets präsenten aktuellen Geschehen wird sich in das Gedächtnis der Leser der Zeitschrift einprägen und in diesem fortleben. Die Darstellung der Beklagten geht über eine bloß kurzlebige Werbung weit hinaus und wird im Bewusstsein der Leserschaft weiter präsent sein. Dies gilt bis heute. Auch heute ist das Wissen um den Spielabbruch am 01.04.2011 noch präsent und die Behauptungen der Beklagten in Bezug auf die Mehrwegbecher der Klägerin geeignet, potentielle Kunden aufgrund dieser Behauptungen den Schluss ziehen zu lassen, Einwegbecher seien eindeutig den Mehrwegbechern der Klägerin vorzuziehen. Bei den angesprochenen Verkehrskreisen handelt es sich um ein Fachpublikum, das Sicherheitsfragen besondere Bedeutung beimisst. Anlass der Behauptungen war ein spektakuläres Ereignis, nämlich der Abbruch eines Bundesligaspiels und die Klägerin wurde mit den Behauptungen über ihr Produkt massiv angegriffen.

Unter Abwägung der Interessen beider Parteien ist der Widerruf auch nötig und geeignet, den von der Beklagten geschaffenen Störungszustand zu beseitigen.

Bei der Abwägung ist einzustellen, dass wegen der Verknüpfung mit einem medialen Ereignis, welches im Gedächtnis als Anker funktioniert, nur durch eine ausdrückliche Richtigstellung diese Verknüpfung beseitigt werden kann. Weder ist mit dem Widerruf eine Demütigung oder Abbitte verbunden, noch ist sie in sonst einer Art und Weise für die Beklagte demütigend oder entspringt einer nicht zu akzeptierenden Motivation auf Seiten der Klägerin.

Die Klägerin hat des Weiteren einen Anspruch gegen die Beklagte auf Feststellung deren Schadenersatzverpflichtung gemäß § 9 UWG, da die Beklagte zumindest fahrlässig eine nach § 4 Nr. 8 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen hat.

Die Beklagte ist nicht dadurch entlastet, dass die Klägerin in ihrer Pressemitteilung vom 10.09.2010 mitteilt, dass u.a. der Bundesligist St. Pauli mit Mehrwegbechern in die neue Saison startet. Dass in dem Stadion keine Einwegbecher verwendet werden, wird in diesem Artikel nicht behauptet. Zudem hätte ein Vergleich des auf der Homepage des Vereins abgebildeten Bechers (Anlage B3) mit dem in der Anlage B5 abgebildeten Mehrwegbechers der Klägerin darüber Zweifel begründen müssen, dass es sich bei dem geworfenen Becher um einen solchen der Klägerin handelt. Die Beklagte hat zumindest fahrlässig gehandelt.

Auch ist eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit gegeben. Die Parteien sind Wettbewerbsteilnehmer. Die durch die Kundenzeitschrift angesprochenen Verkehrskreise werden sich bei einem Vergleich der Produkte der Klägerin und der Beklagten an den falschen Behauptungen der Beklagten orientieren. Der bei den Verkehrskreisen entstandene Irrtum kann dazu führen, dass potentielle Kunden entsprechende Verträge mit der Klägerin nicht abschließen oder Verträge nicht verlängern. Es besteht daher eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass bei der Klägerin ein Schaden eingetreten ist. Das Schadenersatzbegehren der Klägerin besteht somit zu Recht.

Da die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet ist, schuldet sie auch Ersatz der vorgerichtlichen Kosten.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 a Abs. 1, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, sind der Beklagten nach dem bisherigen Sach- und Streitstand die Kosten aufzuerlegen.

Durch die erst in zweiter Instanz erfolgte unbedingte Erklärung der Beklagten, die beiden Artikel nicht mehr in der Werbung für Einwegbecher zu verwenden, ist nachträglich die Wiederholungsgefahr entfallen. Der ursprüngliche Unterlassungsanspruch war bis zu diesem Zeitpunkt gegeben, da die Beklagte wettbewerbswidrig nach § 4 Nr. 8 UWG gehandelt hat und demnach verpflichtet war, diese Handlungen künftig zu unterlassen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis zum 11.6.2012 auf 120.000,00 € und sodann auf 52.500,00 € festgesetzt.