Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 18. Sept. 2013 - 1 Verg 6/13

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 20. August 2013 wird abgelehnt.

I.

Gegenstand der Ausschreibung im offenen Verfahren sind Reinigungsdienstleistungen auf dem Campus der TU Kaiserslautern. Zum Leistungsumfang gehören neben der Unterhaltsreinigung auch Nebenleistungen wie das Entfernen von Plakaten an bestimmten Stellen und der Abtransport von Müll.

Die Interessenten sollten in der Anlage 6 der Vergabeunterlagen einen einheitlichen Stundenverrechnungssatz für die Unterhaltsreinigung sowie für alle Nebenleistungen angeben und dabei zugleich ihre Kalkulation offenlegen.

Zuschlagskriterien sind der Preis (40%) und die Anzahl der produktiven Stunden pro Jahr (60%). 10 Punkte erhält das auskömmlichste Angebot mit der niedrigsten Wertungssumme; der Nullpunkt ergibt sich aus dem 2-fachen der niedrigsten Wertungssumme. Alle Angebote darüber erhalten ebenfalls 0 Punkte. Die Punktewertung für die dazwischen liegenden Preise erfolgt über eine lineare Interpolation mit 3 Stellen hinter dem Komma. Auch für die Wertung der produktiven Arbeitsstunden ist eine Punkteskala von 0 bis 10 vorgesehen. 10 Punkte erhält das auskömmlichste Angebot mit der höchsten Zahl der produktiven Stunden; 0 Punkte ein (fiktives) Angebot mit der Hälfte. Die Punktewertung für die dazwischen liegenden produktiven Stunden erfolgt ebenfalls über eine lineare Interpolation mit 3 Stellen hinter dem Komma.

Entgegen der Vorgabe der Beschwerdegegnerin kalkulierte die Beschwerdeführerin für den Mülltransport einen gesonderten (höheren) Stundenverrechnungssatz, reichte die Anlage 6 zweifach ein und führte im Begleitschreiben zum Angebot aus:

„Für den Bereich des Mülltransports wurde ein anderer Stundenverrechnungssatz zugrunde gelegt … Zwar entfallen in der Mülltransportkalkulation die Kosten für die in der Unterhaltsreinigung berücksichtigten Reinigungsmittel/Reinigungschemie. Dafür schlagen aber die Kosten für das Mülltransportfahrzeug signifikant zu Buche. Diese Kosten wurden auf die kalkulatorisch vorgegebenen 3.000 Planstunden p.a. umgelegt.“

Im weiteren Verlauf des Verfahrens vertrat sie die Auffassung, bei dem Mülltransport handle es sich nach den Richtlinien für die Vergabe und Abrechnung im Gebäudereiniger-Handwerk nicht um eine Nebenleistung, sondern um eine eigenständige Leistung, für die auch ein eigener Stundenverrechnungssatz zu ermitteln gewesen sei. Die Auftraggeberin habe von ihr eine unzulässige Mischkalkulation verlangt und sie damit in die Gefahr des Angebotsausschlusses gebracht. Ihre Verfahrensweise diene demgegenüber der Transparenz der Preisermittlung. Außerdem führe die Vermischung der Leistungsarten Reinigung und Mülltransport zu Angeboten mit einer höheren Anzahl produktiver Stunden und damit zu einer höheren Punktzahl, ohne dass sich dies entsprechend in einem höheren Preis niederschlage. Da sie selbst äußerst knapp kalkuliert habe, müsse jeder, der sie preislich unterboten habe, entweder nicht mit dem vorgegebenen Mindesttariflohn von 9 € oder mit einem zu niedrigen Zuschlag auf den Tariflohn kalkuliert haben, was durch die unzulässige Mischkalkulation verdeckt werde. Letztlich mache es diese Mischkalkulation unmöglich, die Auskömmlichkeit bei den Leistungsarten Reinigung und Transport zu überprüfen.

Mit Schreiben vom 26. Juni 2013 teilte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit, ihr Angebot müsse gemäß § 19 Abs. 3 lit. d) EG VOL/A ausgeschlossen werden.

Insgesamt gingen 27 Angebote ein, von denen drei weitere ausgeschlossen wurden. Bliebe das Angebot der Beschwerdeführerin mit dem sich aus den von ihr kalkulierten Stundensätzen errechneten Gesamtpreis in der Wertung, läge es bei Anwendung der bekanntgegebenen Zuschlagskriterien auf Platz 18 und damit im hinteren Mittelfeld.

Nach erfolgloser Rüge ihres Ausschlusses stellte die Beschwerdeführerin am 5. Juli 2013 einen Nachprüfungsantrag, den die Vergabekammer mit Beschluss vom 20. August 2013 zurückgewiesen hat.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde. Zugleich beantragt sie, die aufschiebende Wirkung ihres Rechtsmittels gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 GWB zu verlängern.

Inzwischen hat die Auftraggeberin entschieden, den Zuschlag auf das Angebot der Z. GmbH zu erteilen.

II.

Der Eilantrag bleibt ohne Erfolg, weil die sofortige Beschwerde mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unbegründet ist. Dabei kann dahin stehen, ob der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig ist, weil die Beschwerdeführerin nicht schlüssig dargelegt hat, dass ihr trotz der schlechten Platzierung ihres Angebots bei einer fiktiven Wertung ein Schaden droht. Ebenso kann dahinstehen, ob die Beschwerdeschrift den Anforderungen des § 117 Abs. 2 Satz 2 GWB genügt. Der Nachprüfungsantrag – und damit die Beschwerde – ist jedenfalls unbegründet, weil das Angebot der Beschwerdeführerin nicht gewertet werden darf und auch der Gesichtspunkt „zweite Chance“ (siehe dazu Summa in: jurisPK-VergR, 4. Aufl. 2013, § 107 GWB Rn. 107 f.) nicht zum Tragen kommt.

1. Infolge ihrer Eigenmächtigkeit hat die Beschwerdeführerin ein Angebot eingereicht, das entgegen der Vorgabe der Auftraggeberin nicht die geforderte Angabe eines einheitlichen Stundenverrechnungssatzes, sondern zwei Preise enthält. Damit hat sie gegen § 16 Abs. 3 EG VOL/A verstoßen, was nach § 19 Abs. 3 lit. a) EG VOL/A (der auch für Preisangaben gilt; siehe Scharf in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardinal, VOL/A, § 19 EG Rn. 127) einen zwingenden Ausschlussgrund begründet. Ob es der Auftraggeberin möglich wäre, aus den Angaben der Beschwerdeführerin einen einheitlichen Stundenverrechnungssatz zu errechnen, kann dahinstehen, denn dies wäre, weil es dem erklärten Willen der Beschwerdeführerin widerspräche, keine zulässige Auslegung, sondern eine unzulässige Änderung des Angebots. Dass der einzige Preis nicht unwesentlich im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 2 EG VOL/A sein kann, liegt auf der Hand, so dass eine Nachforderung ausscheidet.

Zugleich hat die Beschwerdeführerin dadurch, dass sie die Anlage 6 zweifach einreichte, unter Verstoß gegen § 16 Abs. 4 Satz 1 EG VOL/A die Vergabeunterlagen eigenmächtig ergänzt, was zwingend den Angebotsausschluss nach § 19 Abs. 3 lit. d) EG VOL/A nach sich zieht.

Die Beanstandungen der Beschwerdeführerin offenbaren ein grundlegendes Fehlverständnis des – leider missverständlichen – Begriffs der „Mischkalkulation“ im Sinne eines vergaberechtlichen Ausschlussgrundes.

Eine Mischkalkulation als solche ist nicht per se anstößig oder gar vergaberechtswidrig, sondern gehört zum Wirtschaftsleben. Im Vergaberecht sind vielmehr Angebote gemeint, in denen der Bieter die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen kalkulierten Preise nicht offenlegt, sondern – nicht selten zu Manipulationszwecken – Kostenfaktoren ganz oder teilweise in anderen Positionen "versteckt" (VK Bund v. 26.07.2013 - VK 2-46/13). Dieses „Auf- und Abpreisen“ hat zur Folge, dass die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch zutreffend wiedergegeben werden und die Vergleichbarkeit der Angebote nicht mehr gegeben ist.

Es liegt somit in der Natur der Sache, dass eine vergaberechtlich relevante „Misch-kalkulation“ von vornherein nicht in Betracht kommt, wenn der Auftraggeber – wie hier – nur die Angabe eines einzigen Preises (Stundenverrechnungssatzes) verlangt. Vielmehr stellt der Bieter, der in dem Irrglauben, er dürfe den Auftraggeber mit der Angebotsabgabe „korrigieren“, zwei Stundenverrechnungssätze anbietet, die Vergleichbarkeit der Angebote in Frage. Dass eine derartige Eigenmächtigkeit, wie die Beschwerdeführerin vorträgt, zugleich einen Parameter für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zu ihren Ungunsten verändert, ist nichts, was man der Beschwerdegegnerin vorwerfen könnte.

Unerheblich ist, ob nach den Richtlinien für die Vergabe und Abrechnung im Gebäudereiniger-Handwerk der Mülltransport als besondere Leistung anzusehen ist, für die die Ausweisung eines gesonderten Stundenverrechnungssatzes vorzuziehen wäre. Diese vom Bundesinnungsverband des Gebäudereiniger-Handwerks erarbeiteten Richtlinien sind unverbindlich; ihre Missachtung durch einen öffentlichen Auftraggeber ist kein Vergaberechtsverstoß. Die Vorgabe der Auftraggeberin, einen einheitlichen Stundenverrechnungssatz anzubieten, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

2. Es spricht auch nichts dafür, dass alle noch in der Wertung befindlichen 23 Konkurrenzangebote ausgeschlossen werden müssten mit der Folge, dass die Beschwerdeführerin dann in einem neuen Vergabeverfahren die neue Chance hätte, ein wertungsfähiges Angebot einzureichen.

Soweit die Beschwerdeführerin pauschal die Unauskömmlichkeit aller besser platzierten Angebote in den Raum stellt, ist zunächst – worauf auch die Vergabekammer zutreffend abgestellt hat – darauf hinzuweisen, dass § 19 Abs. 6 Satz 2 EG VOL/A, wonach auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden darf, vor allem dem Schutz des Auftraggebers dient und grundsätzlich keine bieterschützende Wirkung hat (OLG Brandenburg v. 14.01.2013 - Verg W 12/12 - juris Rn. 22f.). Soweit die Beschwerdeführerin moniert, durch diese Rechtsprechung könnten die Vorgaben zur tariflichen Bezahlung unterlaufen werden, ist anzumerken, dass aus der Einreichung eines Unterkostenangebots nicht zwangsläufig folgt, ein Bieter werde seinen Arbeitnehmern nicht den Lohn zahlen, zu dessen Zahlung er z.B. aufgrund einer Tarifbindung oder einer Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG auch ohne vergaberechtliche Vorgaben verpflichtet ist.

Im Übrigen kann ein auf die unsubstantiierte Behauptung „Keiner kann billiger als ich“ gestützter Nachprüfungsantrag keinen Erfolg haben. Zwar sind einem Antragsteller gerade in Verfahren nach der VOL/A insbesondere die preisbezogenen Einzelheiten der Konkurrenzangebote nicht bekannt (und sollen ihm gemäß § 111 Abs. 2 GWB auch nicht bekannt sein), so dass die Möglichkeiten eines substantiierten Vortrags beschränkt sind. Trotzdem muss er Tatsachen vortragen, die den hinreichenden Verdacht eines Vergaberechtsverstoßes begründen. Der Beschwerdeführerin ist immerhin bekannt, dass sie bei dem Zuschlagskriterium „Preis“ mit 9,588 Punkten sehr gut abgeschnitten hat und somit der Abstand zu dem Angebot mit dem niedrigsten Preis nicht groß sein kann. Diesem Indiz für die Auskömmlichkeit auch besser platzierter Angebote hat sie nichts Konkretes entgegengesetzt. Außerdem ist sie offenbar außer Acht gelassen, dass die Gewichtung des zweiten Zuschlagskriteriums mit 60% die Bedeutung des Preises relativiert mit der Folge, dass auch Angebote mit Stundenverrechnungssätzen, die höher und damit (mindestens) genauso auskömmlich sind wie der von ihr angebotene, besser platziert sein können.

3. Die Beschwerdeführerin wird gebeten, bis zum 2. Oktober 2013 mitzuteilen, ob das Verfahren fortgesetzt werden soll, wenn ja, mit welchem Antrag.

Da ihr weder Einsicht in die von den Konkurrenten ausgefüllten Anlagen 6 noch in Vergabeaktenteile, die Rückschlüsse auf Kalkulationen zulassen, gewährt werden kann, wird ihr gemäß § 120 Abs. 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 Satz 3 GWB für ihre weiteren Überlegungen folgendes mitgeteilt:

Ausweislich der Vergabeakten haben alle Bieter auf der Grundlage des tariflichen Mindestlohns von 9 €/h kalkuliert. Die Selbstkostenzuschläge liegen zwischen 65,57% und 109,45%. Insoweit wurde die Beschwerdeführerin von nur 4 Unternehmen unterboten; zu ihnen gehört nicht die Z. GmbH.

Beim Zuschlagskriterium „produktive Arbeitsstunden“ läge die Beschwerdeführerin an fünftletzter Stelle. Ausschreibungsgewinner ist nicht das Unternehmen mit der höchsten Zahl der produktiven Arbeitsstunden, weil es auch mit einem relativ hohen Stundenverrechnungssatz angeboten hat, der sogar den von der Beschwerdeführerin kalkulierten (höheren) Stundenverrechnungssatz für den Mülltransport übersteigt.

Auf den Plätzen 15 - 17 liegen mit 718 bzw. 717 Punkten – die Beschwerdeführerin hat 713 Punkte erzielt – Unternehmen, deren Angebote sowohl hinsichtlich der Selbstkostenzuschläge auf den Tariflohn als auch hinsichtlich der Jahresstunden dem der Beschwerdeführerin ähnlich sind.