Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 25. Sept. 2012 - 1 Verg 5/12

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 27. August 2012 wird bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel verlängert.

I.

Die mit einem Eilantrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB verbundene sofortige Beschwerde der Antragstellerin richtet sich gegen den am 29. August 2012 zugestellten Beschluss der Vergabekammer vom 27. August 2012, mit dem ihr Nachprüfungsantrag mit der Begründung, ihr eigenes Angebot könne wegen der Nichterfüllung einer Mindestanforderung an die Eignung nicht berücksichtigt werden, zurückgewiesen wurde.

Dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ist stattzugeben, weil der am 5. Juli 2012 erteilte Zuschlag unwirksam ist, also der Zulässigkeit der Nachprüfungsantrags nicht entgegensteht, der von der Vergabekammer angenommene Ausschlussgrund wahrscheinlich nicht einschlägig ist und im Eilverfahren nicht abschließend beurteilt werden kann, ob von der Vergabekammer nicht geprüfte Einwände der Auftraggeberin gegen die fachlich-technische Leistungsfähigkeit der Antragstellerin durchgreifen oder sich die Auftraggeberin zu Recht auf § 19 Abs. 6 Satz 2 EG VOL/A berufen kann.

1. Nach § 101a Abs. 1 Satz 1 GWB hat der Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu informieren. Kommt der Auftraggeber dieser Pflicht zur Vorabinformation nicht oder nicht in der gebotenen Weise nach, ist der Zuschlag von Anfang an unwirksam (§ 101b Abs. 1 Nr. 1GWB). Fehlt wie hier im Schreiben der Auftraggeberin an die Antragstellerin vom 20. Juni 2012 sowohl der Name des erfolgreichen Bieters als auch der früheste Zeitpunkt des Zuschlags, ist § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB einschlägig (Thür. OLG v. 09.09.2010 - 9 Verg 4/10 - juris Rn. 38 - VergabeR 2011, 96; OLG Düsseldorf v. 03.03.2010 - VII-Verg 11/10 - juris Rn. 4; Zeiss in: jurisPK-VergR, 3. Aufl. 2011, § 101b GWB Rn. 16 f.).

2. Die Antragstellerin wurde Anfang Juli 2011 gegründet und hat ihre Geschäftstätigkeit am 11. Juli 2011 aufgenommen.

In der Bekanntmachung vom 12. April 2012 heißt es unter III.2.2) zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit unter 5., vorzulegen sei eine „Erklärung des Unternehmers über den Gesamtumsatz des Unternehmens sowie den Umsatz bezüglich der Leistung, die Gegenstand der Vergabe vergleichbar ist, bezogen auf die letzten drei Geschäftsjahre.“

Aus dieser Forderung, die ihre Rechtsgrundlage in dem gleichlautenden § 7 Abs. 2 lit. d) EG VOL/A hat, folgt entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht ohne weiteres, dass die Auftraggeberin für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit die Mindestanforderung aufgestellt hat, ein Unternehmen müsse, um überhaupt als geeignet beurteilt zu werden, in jedem der letzten drei Geschäftsjahre Umsatz gemacht haben (was bei der Antragstellerin unmöglich ist). Eine solche Qualifizierung wird weder dem Sinn und Zweck des § 7 Abs. 2 lit. d) EG VOL/A noch der Bedeutung von Mindestanforderungen gerecht.

Nach § 7 Abs. 2 lit. d) EG VOL/A kann der Auftraggeber Angaben über den Umsatz verlangen. Damit soll er in die Lage versetzt werden, sich u.a. ein Bild darüber zu machen, in welchem finanziellem Rahmen sich die bisherige Geschäftstätigkeit eines Bieters bewegte und ob er voraussichtlich über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit verfügt, die für die Ausführung des konkreten Auftrags notwendig ist. Der Drei-Jahres-Zeitraum ist keine Mindestvoraussetzung, sondern eine Begrenzung. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem nationalen Recht. Allerdings heißt es in dem zugrundeliegenden Art. 47 Abs. 1 lit c) VKR, dass Angaben zum Umsatz „höchstens in den letzten drei Geschäftsjahren“ verlangt werden dürfen. Zudem hat in § 7 Abs. 2 lit. d) EG VOL/A unionsrechtswidrig keinen Niederschlag gefunden, dass Art. 47 Abs. 1 lit. c) VKR Newcomern (wie der Antragstellerin), die noch keine vollen drei Jahre tätig waren, die Möglichkeit einräumt, Angaben für die Zeit ab Gründungsdatum oder dem Datum der Aufnahme der Geschäftstätigkeit zu machen, „sofern entsprechende Angaben verfügbar sind“. In diesem Sinne ist § 7 Abs. 2 lit. d) EG VOL/A unionsrechtskonform auszulegen, und in diesem Sinne ist grundsätzlich auch eine Forderung zu verstehen, die sich auf diese nationale Norm stützt (Hausmann/von Hoff in: Kulartz/Marx/Ports/Prieß, VOL/A, 2. Auflage 2011, § 7 EG Rn. 44; siehe auch OLG Düsseldorf v. 31.10.2007 - VII-Verg 24/07 - juris Rn. 29 - zum gleichlautenden § 7a Nr. 3 Abs. 1 lit c) VOL/A 2006).

Eine – nicht von vorn herein unzulässige – unmissverständliche Mindestanforderung, ein Bieter müsse vor Erteilung des Auftrags bereits drei Jahre auf dem einschlägigen Markt tätig gewesen sein, hat die Auftraggeberin nicht aufgestellt. Nach Art. 44 Abs. 2 Unterabs. 3 VKR müssen Mindestanforderungen in der Bekanntmachung angegeben werden. Das gemäß § 15 Abs. 1 EG VOL/A zu verwendende „Standardformular 2“ (Anhang II der VO (EU) Nr. 842/2011 v. 19.08.2011) enthält dafür – jeweils unter der Überschrift: „Möglicherweise geforderte Mindeststandards: (falls zutreffend)“ gesonderte Rubriken. Werden diese ausgefüllt, wird dies auch im Bekanntmachungstext entsprechend kenntlich – was hier nicht der Fall ist.

Vorliegend ergibt sich – anders als z.B. im Falle des Meisterbriefes – eine Mindestanforderung auch nicht aus der Art des geforderten Nachweises.

Die Auftraggeberin hat somit nur zum Ausdruck gebracht, dass sie mit Blick auf Art und Umfang des ausgeschriebenen Auftrags die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Bieter ergebnisoffen anhand von Unterlagen/Angaben prüfen will, die aus der jüngeren Vergangenheit stammen. Ob die Angaben der Antragstellerin hier ausreichen, um deren Leistungsfähigkeit zu bejahen, muss die Auftraggeberin in eigener Verantwortung entscheiden.

II.

Vorsorglich wird auf folgendes hingewiesen:

1. Ein anhängiges Nachprüfungsverfahren hindert den Auftraggeber nicht, Versäumtes nachzuholen bzw. eine unvollständige Prüfung zu wiederholen und das Ergebnis in das laufende Verfahren einzuführen.

2. Aus § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB und § 2 Abs. 1 Satz 1 VOL/A EG folgt, dass der Auftrag nur an ein Unternehmen vergeben werden darf, von dessen Eignung der Auftraggeber überzeugt sein darf. Sachlich begründete Zweifel gehen zu Lasten des Bieters.

3. Bei den Angaben zum Umsatz geht es um die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit eines Unternehmens. Es versteht sich von selbst, dass eventuelle Defizite der Antragstellerin in diesem Teilbereich nicht durch persönliche berufsspezifische Erfahrungen eines Mitarbeiters ausgeglichen werden können.

4. § 19 Abs. 6 Satz 2 EG VOL/A setzt voraus, dass der Preis in einemoffenbaren Missverhältnis zur Leistung steht. Dies ist vom Auftraggeber, gestützt auf Tatsachen, schlüssig darzulegen. Ein bloßer Verdacht reicht auch dann nicht aus, wenn der Bieter nichts tut, um den Verdacht auszuräumen (siehe auch Dicks in: Kulartz/Marx/Ports/Prieß, VOL/A, 2. Auflage 2011, § 19 EG Rn. 230, 231).

5. Angaben zur Herkunft und Zusammensetzung des zu liefernden Brennmaterials waren in den Vergabeunterlagen nicht gefordert und können deshalb auch nicht im Nachhinein verlangt werden.

6. Nach § 6 Abs. 4 EG VOL/A ist ein Unternehmen auszuschließen, wenn der AuftraggeberKenntnis von einer zurechenbaren Verurteilung hat. Der Bieter hat die Möglichkeit, mit Hilfe amtlicher Urkunden den Nachweis zu führen, dass der Kenntnisstand des Auftraggebers falsch ist (§ 7 Abs. 6 EG VOL/A). Das Recht, von jedem Bieter im Voraus den „Entlastungsbeweis“ zu verlangen, gibt § 7 Abs. 7 EG VOL/A dem Auftraggeber nur für die in § 6 Abs. 6 EG aufgeführten fakultativen Ausschlussgründe. Ein Unternehmen kann also nicht schon gemäß § 6 Abs. 4 EG VOL/A ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber Zweifel daran hat, ob eine entsprechende Eigenerklärung eines Bieters richtig oder vollständig ist.

7. Die Entscheidung des Gerichtshofs vom 28.01.2010 - C-406/08 erfasst nicht den Präklusionstatbestand des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB. Diesen hat der Gerichtshof im Urteil v. 11.10.2007 - C-241/06 (Rn. 56) als grundsätzlich unionsrechtskonform qualifiziert.