Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 22. Juni 2016 - VII-Verg 8/16

Tenor

I.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 2. Februar 2016 – Az.: VK2 – 1/16 – wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

Gründe:

I.

Am 31. Oktober 2015 machte die Antragsgegnerin im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft  unter der Nummer Abl. EU 2015/S 212-385552 die beabsichtigte Vergabe des Auftrags „Stundenweise Anmietung von 6 Basisschulungshubschraubern (zivile Ausführung) für die Durchführung des Teils 1 der Hubschrauberführergrundausbildung (HGA) am militärischen Standort Bückeburg“ im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 VSVgV bekannt. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Auftragsbekanntmachung und dort insbesondere auf die Ziff. II 1.5) „Kurze Beschreibung des Auftrags oder Beschaffungsvorhabens, Ziff. II.2.1) „Gesamtmenge bzw. – umfang“ sowie Ziff. III 2. 2) „Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ und Ziff. III. 2.3) „Technische und berufliche Leistungsfähigkeit“ Bezug genommen.

Die Antragstellerin ist Anbieterin gewerblicher Hubschrauber-Flüge aller Art. Sie betreibt eine Flugschule und eine eigene Werft für Hubschrauber-Reparaturen. Für die Durchführung von Sonderprojekten beschäftigt sie einen Mitarbeiter als „Leiter Sonderprojekte E.

Die Antragstellerin gab keinen Teilnahmeantrag ab. Vor Ablauf der Teilnahmefrist am 9. Dezember 2015 übermittelte sie der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 7. Dezember 2015 eine Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB. In dem Schreiben heißt es unter Ziff. 1:

„ Die Rüge erhebende AN und weitere Beteiligte:

Die E. GmbH und dies im Einvernehmen mit ihrem Konsortiumpartner S. GmbH (vgl. Anlage-Datenträger) rügt hiermit o.a. Teilnahmewettbewerb, wie dem nicht-öffentlichen Verhandlungsverfahren zum „BSHS-Mietmodell“ vorgeschaltet.

°              Die weiteren Partner unseres Bieterkonsortiums – die Q. und die B. -, stehen bei gegenständlichem „BSHS-Mietmodell“ und unserer Rüge (noch) außen vor, denn ein wie ursprünglich geplanter Erwerb der neun neuen BSHS (Kauf oder alternativ SALE & LEASE-BACK) ist aktuell mit dem „BSHS-Mietmodell“ nicht mehr Gegenstand des Verfahrens.

°              Zudem kommen der S. GmbH und der E. GmbH wg. des am IHAZ zu leistenden BWIB-Vertrages die maßgeblichen Schlüsselrollen zu.“

Mit einem an die Antragstellerin adressierten Schreiben vom 10. Dezember 2015  bestätigte die Antragsgegnerin den Eingang des Rügeschreibens und führte weiter aus:

„Sofern Sie im Namen anderer Unternehmen oder im Rahmen einer Bietergemeinschaft handeln, wird, zwecks weiterer Bearbeitung Ihrer Rüge, um Zusendung der entsprechenden Vollmachten gebeten.“

Die S. GmbH unterrichtete die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 10. Dezember 2015 darüber, dass das Rügeschreiben der Antragstellerin vom 7. Dezember 2015 ohne ihr Wissen und ohne ihre Zustimmung verfasst worden sei und ein Konsortialvertrag mit der Antragstellerin nicht bestehe.

Unter dem 14. Dezember 2015 teilte die Antragstellerin der Antragsgegnern mit, dass die aktuelle Ausschreibung „nie Gegenstand unserer Vereinbarung mit der B. der Q. SA und der S. GmbH“ war, so dass auch keine Vollmachten vorgelegt werden könnten.

Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab, woraufhin die Antragstellerin Nachprüfung beantragte.

Mit Beschluss vom 2. Februar 2016 hat die Vergabekammer des Bundes den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen und zudem hilfsweise ausgeführt, dass der Nachprüfungsantrag auch in der Sache keinen Erfolg gehabt hätte.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde.

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin zu untersagen, im Vergabeverfahren „Stundenweise Anmietung von 6 Basisschulungshubschraubern (zivile Ausführung) für die Durchführung des Teil 1 der Hubschrauberführergrundausbildung (HGA) am militärischen Standort Bückeburg“ den Zuschlag zu erteilen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

                            die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zu Recht als unzulässig verworfen.

1.

Zweifel an der Antragsbefugnis der Antragstellerin bestehen nicht (§ 107 Abs. 2 GWB).

a.

Die Antragstellerin hat ein Interesse am Auftrag, obwohl sie keinen Teilnahmeantrag gestellt hat.

Das für die Antragsbefugnis erforderliche Interesse am Auftrag wird in der Regel durch die Angebotsabgabe dokumentiert. Ausnahmsweise kann ein Interesse am Auftrag auch ohne die Abgabe eines Angebots angenommen werden, wenn angebotshindernde Vergaberechtsverstöße geltend gemacht werden. Diese Auffassung ist auch auf Teilnahmeanträge im nicht offenen oder im Verhandlungsverfahren jedenfalls dann zu erstrecken, wenn die Teilnahmebedingungen einen Vergaberechtsverstoß aufweisen, der den Antragsteller daran hindert, einen erfolgreichen Teilnahmeantrag zu stellen. Bewerber sind nicht gehalten, einen aus ihrer Sicht nutzlosen Teilnahmeantrag zu stellen (OLG Düsseldorf NZBau 2004, 688).

So verhält es sich hier. Das Interesse der Antragstellerin wird durch den Nachprüfungsantrag belegt. Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Antragsgegnerin habe ausweislich der Angaben in der Vergabebekanntmachung mehrere, nicht mehr von ihrem Leistungsbestimmungsrecht gedeckte und damit unzumutbare Bedingungen gestellt, so dass ein Teilnahmeantrag aus ihrer Sicht sinnlos sei.

b.

Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten geltend gemacht.

Eine Rechtsverletzung ist geltend gemacht, wenn nach der Sachdarstellung des Antragstellers der Auftraggeber im Vergabeverfahren gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hat und eine Verletzung seiner Recht möglich erscheint. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes kann die Antragsbefugnis danach nur dann fehlen, wenn eine Rechtsbeeinträchtigung offensichtlich nicht gegeben ist. Stets ist aber erforderlich, dass sich der Antragsteller auf eine Verletzung bieterschützender Vergabevorschriften beruft.

Diese Anforderungen sind vorliegend erfüllt. Die Antragstellerin macht insgesamt vier Vergaberechtsverstöße geltend. So hält sie die in Ziff. II. 1.5) der Vergabebekanntmachung vorgesehene Regelung, wonach zwei der Hubschrauber spätestens einen Monat nach Vertragsschluss und die weiteren vier spätestens vier Monate nach Vertragsschluss bereit zu stellen sind, für unzumutbar. Auch werde dem Bieter durch die Vertragslaufzeit von vier Jahren ohne Verlängerungsoption in Anbetracht des vorgesehenen Stundenkontingents von mindestens 770 bis maximal 3.850 Flugstunden pro Jahr ein nicht zu rechtfertigendes Kostenrisiko aufgebürdet. Schließlich macht die Antragstellerin geltend, bei der geforderten Vorlage eines Versicherungsscheins bei Angebotsabgabe für alle sechs Hubschrauber (ZIff. III 2. 2)) sowie der Vorlage der Kopie des gültigen Instandhaltungsbetriebshandbuchs (Ziff. III 2.3)) handele es sich um unzulässige Eignungsanforderungen.

c.

Der Antragstellerin droht durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden.

Generell droht dem Antragsteller ein Schaden, wenn das Vergabeverfahren ursächlich aufgrund der behaupteten Rechtsverletzung nicht durch einen Zuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung oder zumindest eine (teilweise Rückversetzung des Vergabeverfahrens in Betracht kommt. Insoweit genügt die Darlegung des Antragstellers, dass er im Fall eines (erneuten) Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren (BGH VergabeR 2010, 210, Rn. 32 m.w.Nachw.). Hiervon ist vorliegend auszugehen.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB unzulässig.

Nach dieser Vorschrift ist der Antrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

Die Antragstellerin hat die in Ziff. IV 3.4) der Vergabebekanntmachung gesetzte Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge (09.12.2015 – 23.59 Uhr) verstreichen lassen, ohne ihrer Rügeobliegenheit nachgekommen zu sein. Das Schreiben der Antragstellerin vom 7. Dezember 2015 stellt keine ordnungsgemäße Rüge im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB dar. Sie macht in diesem Schreiben nicht die Verletzung eigener Bewerber- oder Bieterrechte im eigenen Namen geltend, sondern vermeintliche Rechte der (potentiellen) Bietergemeinschaft E./S.

Die Rüge ist von dem Unternehmen zu erklären, das die Beseitigung der behaupteten Vergaberechtsverletzungen geltend macht und Nachprüfung beantragt (so auch Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 107 Rn. 36; Wiese in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 Rn. 130). Dies kann ausschließlich der potentielle Auftragnehmer sein, also entweder das am Auftrag interessierte Unternehmen oder, haben sich mehrere Unternehmen zu einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossen, die Bietergemeinschaft. Der potentielle Auftragnehmer muss die Verletzung eigener Bieterrechte nicht notwendig im eigenen Namen geltend machen. So ist im Rügeverfahren analog dem im Prozessrecht anerkannten Institut der gewillkürten Prozessstandschaft auch ein einzelnes Mitglied einer Bietergemeinschaft berechtigt, die Verletzung bieterschützenden Vergaberechtvorschriften im eigenen Namen geltend zu machen, sofern er dazu vom Berechtigten – der Bietergemeinschaft – ermächtigt worden ist und ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Durchführung des Nachprüfungs- und Rügeverfahrens im eigenen Namen hat (OLG Dresden VergabeR 2014, 81, juris Rn. 17 m.w.Nachw.). Die Rüge ist eine verfahrensrechtliche Erklärung, die analog § 133 BGB der Auslegung unterliegt (vgl. zu Prozesshandlungen: Greger in Zöller, ZPO, 31. Aufl., vor § 128 Rn. 25). Entscheidend ist also der objektive dem Empfänger vernünftigerweise erkennbare Sinn (so auch OLG Dresden VergabeR 2014, 81, juris Rn. 20; OLG Düsseldorf, Beschluss vom. 30.03.2005, VII Verg 101/04).

Ausgehend hiervon kann der Inhalt des Schreibens vom 7. Dezember 2015 nur so verstanden werden, dass die Antragstellerin als Mitglied einer (potentiellen) Bietergemeinschaft bestehend aus ihr und der S. GmbH in sog. gewillkürter Verfahrensstandschaft die Verletzung von Bieterrechten der Gemeinschaft im eigenen Namen geltend macht. Dies folgt aus dem Inhalt ihres Schreibens unter Ziff. 1 sowie der Reaktion der Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 10. Dezember 2015. Unter Ziff. 1 des Rügeschreibens vom 7. Dezember 2015 heißt es:

„Die E. GmbH und dies im Einvernehmen mit ihrem Konsortiumpartner S. GmbH (vgl. Anlage-Datenträger) rügt hiermit o.a. Teilnahmewettbewerb, wie dem nicht-öffentlichen Verhandlungsverfahren zum „BSHS-Mietmodell“ vorgeschaltet.“ Nach dem objektiven Wortsinn folgt hieraus für den Empfänger zweierlei. So wird der Erklärungsempfänger darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Antragstellerin für das als vergaberechtsfehlerhaft gerügte Vergabeverfahren einen Konsortialpartner hat.  Dies bedeutet aus der maßgeblichen Empfängersicht, dass die Antragstellerin nicht allein Interesse an dem zu vergebenden Auftrag hat, sondern sie sich mit dem genannten Unternehmen zu einer (potentiellen) Bietergemeinschaft zusammengeschlossen hat, die sich durch einen Teilnahmeantrag an dem verfahrensgegenständlichen Verfahren beteiligen wollte, durch die beanstandeten Vergabebedingungen der Antragsgegnerin hieran aber gehindert worden ist. Maßgebend für die Auslegung ist im Zweifel der allgemeine Sprachgebrauch. Bei Texten, die sich an Fachleute richten, die fachsprachliche Bedeutung. Bei Begriffen, die in dem beteiligten Verkehrskreis in einem bestimmten Sinn verstanden werden, diese Bedeutung (BGH NJW 2001, 1344; Ellenberger in Palandt, 75. Aufl., § 133 Rn. 14). Ausschlaggebend ist hier daher das Verständnis der an Vergabeverfahren als Bieter oder öffentliche Auftraggeber beteiligten Verkehrskreise von dem Begriff „Konsortiumpartner“. Danach kann der gewählte Begriff nur in dem oben genannten Sinn verstanden werden. Hierdurch wird – auch für den juristischen Laien - zum Ausdruck gebracht, dass sich die genannten Unternehmen für das verfahrensgegenständliche Verfahren zusammengeschlossen haben. So spricht die Antragstellerin in ihrem Rügeschreiben einen Satz weiter ausdrücklich von weiteren Partnern des „Bieterkonsortiums“, die bei dem gegenständlichen „BSHS-Mietmodell“ und der Rüge (noch) außen vorstehen, im Gegensatz zur S., bei der dies eben nicht der Fall ist.

Die Auftraggeberin wird abgesehen von der Existenz einer Bietergemeinschaft mit der S. zudem darüber informiert, dass die Rüge der Antragstellerin „im Einvernehmen“ mit ihrem Konsortialpartner erfolgt. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet eine Handlung, die im Einvernehmen mit jemand anderem vorgenommen wird, dass er hierüber informiert und damit einverstanden ist. Aus der Empfängersicht kann die Erklärung daher nur so verstanden werden, dass die S. damit einverstanden ist, dass die E.im eigenen Namen die behaupteten Vergaberechtsfehler für die Bietergemeinschaft rügt.

Das Auslegungsergebnis wird bestätigt durch die weiteren Ausführungen der Antragstellerin unter Ziff. 1 ihres Rügeschreibens. Dort teilt sie der Antragsgegnerin mit, dass andere namentlich genannte Unternehmen, die offenbar in einem vorangegangenen Vergabeverfahren zusammen mit der der Antragstellerin und der S. Mitglieder einer Bietergemeinschaft waren oder werden sollten, bei dem aktuellen Vergabeverfahren und der verfahrensgegenständlichen Rüge außen vorstehen. Im Umkehrschluss gilt diese Aussage für die S. gerade nicht. Sie steht nicht außen vor, sondern hat sich auch in diesem Fall mit der Antragstellerin zu einer potentiellen Bietergemeinschaft zusammengeschlossen. Die Antragstellerin gibt hierfür auch eine Begründung, indem sie mitteilt, dass ihr und der S. eine maßgebliche Schlüsselrolle zukomme. Für solche Erklärungen und Begründungen zu Beginn des Rügeschreibens unter der Überschrift „Die Rüge erhebenden AN und weitere Beteiligte:“ besteht kein Anlass, wenn die Antragstellerin in Alleinstellung potentielle Bieterin ist und daher im eigenen Namen die Verletzung eigener Rechte geltend machen will.

Auch die Antragsgegnerin hat das Rügeschreiben der Antragstellerin so verstanden, dass die Antragstellerin zusammen mit anderen Unternehmen tätig geworden ist. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2015 hat sie zur weiteren Bearbeitung der Rüge um Übersendung entsprechender Vollmachten der anderen Unternehmen gebeten. Zwar heißt es dort zu Beginn „Sofern Sie im Namen anderer Unternehmen oder im Rahmen einer Bietergemeinschaft handeln“, wird um Übersendung der Vollmachten gebeten. Da es sich um ein individuelles und nicht um ein vorformuliertes Schreiben der Antragsgegnerin handelt, kann die Einleitung des Satzes nicht in dem Sinn verstanden werden, dass Vollmachten für den Fall vorzulegen sind, falls für andere Unternehmen gehandelt werden sollte. Vielmehr ist der erste Halbsatz so zu verstehen, dass Vollmachten vorzulegen sind, gerade weil die Antragstellerin im Namen anderer Unternehmen oder zusammen mit ihnen gehandelt hat.

Soweit die Antragstellerin ausführt, S. habe die Antragsgegnerin bei lebensnaher Betrachtung bereits vor Ablauf der Teilnahmefrist kontaktiert und mündlich über den Sachverhalt entsprechend dem Inhalt ihres Schreibens vom 10. Dezember 2015 informiert, handelt es sich um reine Mutmaßungen, die zu einer Aufklärung des Sachverhalts durch Vernehmung des als Zeugen benannten Mitarbeiters der S. keinen Anlass gibt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

Dicks                                                                      Dr. Maimann                                                        Barbian