Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 17. Apr. 2014 - VII-Verg 1/14

I.

Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.01.2014, Az. 23-3-3194-1-41-11/13, wird aufgehoben.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin in ihren Rechten im Verfahren zur Vergabe der Leistungen Küchentechnik Justizvollzugsanstalt A. Versorgungszentrum, Vergabe Nr. 13 E 0680, verletzt ist.

III.

Dem Antragsgegner wird untersagt, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen und aufgegeben, beim Fortbestehen seiner Beschaffungsabsicht die Rechtsauffassung des Senats zu beachten.

IV.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Verfahren vor der Vergabekammer wird für die Antragstellerin für notwendig erklärt.

V.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf € 32.129,00 festgesetzt.

I.

Der Antragsgegner beabsichtigt im Rahmen des Neubaus des Versorgungszentrums der Justizvollzuganstalt A. die Lieferung und Montage der Küchentechnik zu vergeben.

Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer europaweiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Offenen Verfahrens nach den Bestimmungen der VOB/A. Das Einreichungsdatum der Angebote war auf den 29.10.2013, 09.30 Uhr, festgelegt. Nebenangebote waren nicht zugelassen. Nach Ziffer IV.2.1. der EU-Bekanntmachung und Ziffer 6 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots ist der Preis das einzige Zuschlagskriterium. Gemäß Ziffer III 2. der EU-Bekanntmachung kann der Bieter seine Eignung durch Eintragung in die Liste des Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen e. V. (Präqualifikationsverzeichnis) oder durch Eigenerklärung gem. Formblatt 124 (Eigenerklärung zur Eignung) nachzuweisen, wobei ein nicht präqualifizierten Bieter die im Formblatt 124 angegebenen Bescheinigungen innerhalb von 6 Kalendertagen nach Aufforderung vorzulegen hatte.

Die Position 01.10.0001 „Installationsbrücke Kochblock“ ist in dem Leistungsverzeichnis u. a. wie folgt beschrieben:

Die Installationsbrücke dient zur bodenfreien, beidseitigen Aufhängung der nachfolgend beschriebenen Geräte.

…

Durch die beiden Füße ist die Installationsbrücke bodenfrei und gewährleistet dadurch optimale Reinigung und Hygiene.

Es gaben 8 Bieter Angebote ab, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene. Nach dem Submissionsergebnis lag die Beigeladene mit ihrem Preisangebot an erster Stelle und die Antragstellerin an zweiter Stelle.

Das Staatliche Bauamt A. forderte bei der Antragstellerin und bei der Beigeladenen mit Schreiben vom 05.11.2013 mit dem Formblatt 3216 die Vorlage der Produktunterlagen für mehrere Positionen des Leistungsverzeichnisses, u. a. für LV-Positionen 01.10.0001-01.10.0004, an.

Die Beigeladene übersandte per Mail am 11.11.2013 Unterlagen bzgl. Produktblätter, die allerdings nicht in den Vergabeakten auffindbar sind.

Mit Schreiben vom 15.11.2013 wurde die Antragstellerin vom Antragsgegner gemäß § 101a GWB informiert, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag am 26.11.2013 auf das Angebot des Beigeladenen zu erteilen. Der Antragstellerin könne der Zuschlag nicht erteilt werden, da ein wirtschaftlicheres Hauptangebot vorliege.

Diese Entscheidung rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 20.11.2013. Die Antragstellerin beanstandete, dass die Beigeladene für keines der Gewerke, die zur Durchführung der Anschlussarbeiten der dampfbeheizten Geräte und elektrischen Geräte an die Versorgungsleitungen erforderlich seien, in die Handwerksrolle eingetragen sei und die Beigeladene falsche Angabe zu ihrer Leistungsfähigkeit gemacht habe.

Der Antragsgegner half dieser Rüge mit Schreiben vom 25.11.2013 nicht ab und führte aus, dass die anfallenden handwerklichen Leistungen unter Einhaltung der Unerheblichkeitsgrenze der HWO auch ohne Eintragung in der Handwerksrolle im Rahmen eines unerheblichen handwerklichen Nebenbetriebes aufgeführt werden dürfen.

Die Antragsteller beantragte daraufhin mit Schriftsatz vom 25.11.2013 die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens, mit Ziel dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Auf Verlangen der Vergabekammer reichte der Antragsgegner die übersandten Produktdatenblätter der Beigeladenen für die Position 01.10.0001 nach. Das angebotene Produkt der Firma CNS-T. wird wie folgt beschrieben:

Installationswand geeignet zur bodenfreien Aufhängung der Kochgruppe.

…

Die Installationswand 2-teilig gefertigt bestehend aus Ober- und Unterteil.

Das Untergestell wird mit dem beidseitig angeordneten Auslegern auf dem Fußboden ausgerichtet und befestigt.

…

Die Oberkante des Unterteils erreicht eine Höhe von ca. 150 mm über Fertigfußboden.

…

Das Installationswand-Oberteil wird auf das Untergestell geflanscht und hat allseitig einen Überstand von ca. 20 mm gegenüber dem Unterteil.

Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer vorgetragen:

Nach welchen Kriterien die Gleichwertigkeitsprüfung stattgefunden habe, ergebe sich weder aus dem Vergabevermerk noch aus dem lediglich ergebnishaft zusammengefassten Schreiben des begleitenden Ingenieurbüros vom 14.11.2013.

Eine Prüfung müsse mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu dem Ergebnis führen, dass der Beigeladene kein in vollem Umfang der Leistungsbeschreibung entsprechendes Angebot unterbreitet habe.

Die ausgeschriebenen Leistungen dürften nur durch Unternehmen ausgeführt werden, die über die handwerksrechtliche Zulassung für diese Leistungen verfügen würden. Die Beigeladene habe offensichtlich keine Angaben zu ihrer Befähigung zur Ausführung sicherheitsrelevanter Leistungen gemacht. Im Ergebnis sei der Zuschlag daher nicht auf das Angebot der Beigeladenen erteilungsfähig, weil diese nicht über die erforderliche Eignung verfüge oder diese nicht rechtzeitig nachgewiesen habe. Die Eigenerklärung der Beigeladenen sei inhaltlich offenbar unrichtig, da sie nicht über die erforderlichen Arbeitskräfte verfügen könne.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 02.01.2014 trug die Antragstellerin weiter vor, dass das Angebot der Beigeladenen hinsichtlich der Position 01.10.0001 und auch zu weiteren Positionen des Leistungsverzeichnisses, insbesondere unter Zugrundelegung bestimmter Küchengeräte des Herstellers Küppersbusch wesentlichen Mindestbedingungen des Leistungsverzeichnisses nicht entsprechen könne und deshalb nicht zuschlagsfähig sei.

Der Antragsgegner hat vor der Vergabekammer vorgetragen:

Die Beigeladene sei auch ohne Eintrag in die Handwerksrolle berechtigt, die im Rahmen des Einbaus der Küche erforderlichen Anschlussarbeiten auszuführen. Die IHK R. habe mit Schreiben vom 24.11.2013 bestätigt, das die Beigeladene im Zusammenhang mit ihrem Hauptgewerbe anfallenden handwerklichen Leistungen ohne Eintragung in der Handwerksrolle im Rahmen eines unerheblichen handwerklichen Nebenbetriebs selbst ausführen dürfe. Die Vergabestelle habe die Eignung der Beigeladenen im erforderlichen Umfang geprüft. Sie besitze die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit. Ein Ausschluss der Beigeladenen komme wegen fehlender Eintragung in die Handwerksrolle angesichts der ausgeschriebenen Leistung nicht in Betracht, da Anschluss der Küchengeräte an eine bestehende Installationen erfolge und einen untergeordneten Teil der Leistung darstelle. Die Vergabestelle habe auf der Grundlage der geforderten Arbeiten den Sachverhalt vollständig ermittelt, keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung mit einbezogen und den im Rahmen der Beurteilungsermächtigung geltenden Beurteilungsmaßstab zutreffend angewandt.

Die Vergabekammer wies nach mündlicher Verhandlung mit Beschluss 7.1.2014 den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück.

Die Vergabekammer führte zur Begründung aus:

Ein Ausschluss des Angebots des Beigeladenen wegen fehlender Unterlagen gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A komme nicht in Betracht, da die Eintragung in die Handwerksrolle oder bei der Industrie- und Handelskammer erst auf Verlangen vorzulegen gewesen wären. Ein Ausschluss des Angebots des Beigeladenen gemäß § 15 EG Abs. 2 VOB/A scheide aus, da für nicht präqualifizierte Bieter keinerlei Eignungsnachweise wirksam gefordert worden seien.

Es bestehe kein Anlass, von Seiten der Vergabekammer dem Auftraggeber eine Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Vergabebekanntmachung und der Erstellung einer überarbeiteten Bekanntmachung aufzugeben. Die handwerksrechtlichen Ausführungen des Antragsgegners seien durchaus nachvollziehbar. Es sei durchaus denkbar, dass die Voraussetzungen gegeben seien, unter denen die Eintragung in die Handwerksrolle wegen des Vorliegens eines Hilfs- oder unerheblichen handwerklichen Nebenbetriebs entfallen könne.

Ein Ausschluss des Angebots des Beigeladenen gem. § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 b 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen Abweichung vom Leistungsverzeichnis sei nicht veranlasst. Weiterhin gebe es unter Berücksichtigung des Vortrags aller Parteien in der mündlichen Verhandlung bzgl. der Position 01.10.0001 des Leistungsverzeichnisses keine Anhaltspunkte, dass das Angebot des Beigeladenen in diesem Punkt nicht dem Leistungsverzeichnis entspreche. Dem Vortrag der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, dass die vom Beigeladenen angebotene Installationsbrücke Kochblock des Herstellers CNS-T. nicht mit den vom Beigeladenen angebotenen Küchengeräten der Marke Küppersbusch kompatibel sei, seien die Beigeladene und Herr S. vom Ingenieurbüro GV-P. in der mündlichen Verhandlung in der Sache entgegengetreten. Die Vergabestelle habe bzgl. der hier streitgegenständlichen Position 01.10.0001 Angebotsaufklärung durch Abfrage des dem Angebot zugrundeliegenden Produkts betrieben.

Der neue Tatsachenvortrag zur vermuteten Nichtvereinbarkeit des Angebots des Beigeladenen mit den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 02.01.2014 nach Schluss der mündlichen Verhandlung könne für die Entscheidung der Vergabekammer nicht mehr berücksichtigt werden. Ein erst nach der mündlichen Verhandlung erfolgter Vortrag stellt einen Verstoß gegen die Verfahrensförderungspflicht des § 113 Abs. 2 Satz 1 GWB dar.

Die Antragstellerin legte mit Schriftsatz vom 24.1.2014 form- und fristgerecht gegen diesen Beschluss sofortige Beschwerde ein.

Die Antragstellerin trägt vor:

Die Nichtberücksichtigung von Tatsachenvortrag in der mündlichen Verhandlung und umso mehr die Nichtberücksichtigung des diesen Tatsachenvortrag untersetzenden und vertiefenden Vortrages nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung sei mit dem Grundsatz rechtlichen Gehörs nicht vereinbar.

Die Antragstellerin halte an der Auffassung fest, dass handwerksrechtlich wegen der Aufklemmarbeiten zum Anschluss der beschaffungsgegenständlichen Elektrogeräte mit hoher Leistungsaufnahme und hoher Spannung die auszuführenden Leistungen nur durch einen Unternehmer vorgenommen werden dürfen, der über die erforderlichen Befähigungsnachweise zur Ausführung dieser Leistungen verfüge.

Die Beigeladene habe ein Angebot unterbreitet, mit dem sie eine Leistung anbiete, die nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entspräche. Die von der Beigeladenen angebotenen Geräte des Herstellers Küppersbusch entsprächen nicht dem Ausschreibungsinhalt. Die Vergabekammer hätte der Antragsgegnerin bzw. der Vergabestelle aufgeben müssen, auf dieser Grundlage die bis dahin unterlassene Prüfung der Gleichwertigkeit des Angebots der Beigeladenen zu prüfen.

Hinsichtlich der Position 01.10.0001 Installationsbrücke sei anhand der Unterlagen noch einmal zu prüfen, ob das Angebot des Beigeladenen eine Installationsbrücke wie ausgeschrieben oder eine Installationswand vorsehe.

Der Antragsgegner versuche mit einer pauschalen Darstellung zur Umgestaltung von Passstücken und Gerätebreiten dem gestellten Argument entgegenzutreten, dass die Gerätemaße des Herstellers Küppersbusch jeweils um mehr als 10% von den Circa -Maßen der Vorgabe des Leistungsverzeichnisses abweichen würden.

Die Antragstellerin beantragt:

1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.01.2014, Az. 23-3-3194-1-41-11/13, wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin in ihren Rechten im Verfahren zur Vergabe der Leistungen Küchentechnik Justizvollzugsanstalt A. Versorgungszentrum, Vergabe Nr. 13 E 0680, verletzt ist.

3. Der Senat trifft die geeigneten Maßnahmen um die Rechtsverletzungen zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.

4. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung rechtsanwaltlicher Bevollmächtigter durch die Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig war.

Der Antragsgegner beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsgegner trägt vor:

Die von der Antragstellerin behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs liege schon tatsächlich nicht vor. Die Antragstellerin trage selbst vor, dass sie bereits in der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2013 erklärt habe, die Geräte, welche die Beigeladene einzubauen gedenke, seien bezüglich der Position 01.10.0001- Installationsbrücke - nicht ausschreibungskonform.

Die Behauptungen der Antragstellerin aus dem Schriftsatz vom 02.01.2014 zur angeblichen Nichteinhaltung der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses durch die von dem Beigeladenen angebotenen Produkte träfen nicht zu. Die Vergabestelle habe dies vorsorglich nachträglich fachtechnisch überprüft und bleibe bei ihrer Auffassung, dass das Angebot der Beigeladene leistungsverzeichniskonform sei.

Nach dem für die Vergabestelle insoweit bestehenden Beurteilungsspielraum sei die Eignung der Beigeladenen zu bejahen, insbesondere sei ein Eintrag in die Handwerksrolle für die untergeordneten handwerklichen Arbeiten nicht erforderlich.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

A.

Die Entscheidung des Antragsgegners, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, ist unter Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften erfolgt. Die Antragstellerin ist in ihren subjektiven Rechten verletzt, da sie bei Ausschluss der Beigeladenen als Zweitplatzierte eine begründete Chance auf die Erteilung des Zuschlags besitzt (§ 97 Abs.7 GWB).

Die Beigeladene hätte zwingend ausgeschlossen hätte werden müssen, da hinsichtlich der Position 01.10.0001 ihr Angebot nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnis entspricht.

I.

Bei der Feststellung, ob das Angebot der Beigeladenen vom Leistungsverzeichnis abweicht, waren folgende rechtliche Überlegungen zugrunde zulegen:

1. Das Vorgehen der Vergabestelle, die Leistung in der Form auszuschreiben, dass keine Typen- und Fabrikate abgefragt werden und die konkrete Produktabfrage auf die Aufklärung verlagert wird, ist nicht zu beanstanden (OLG München vom 25.11.2013 - Verg 13/13, vom 15.11.2007 - Verg 10/07, vom 2.9.2010 - Verg 17/10 und vom 29.10.2013 - Verg 11/13).

2. Die Vergabestelle dufte nach § 15 EG Abs. 1 VOB/A im Rahmen der Aufklärung zur Konkretisierung des Angebots, die entsprechenden Produktdatenblätter anfordern.

Zwar darf der öffentliche Auftraggeber nach § 15 EG Abs. 1 VOB/A nach Öffnung der Angebote nur über bestimmte Gegenstände Aufklärung verlangen, welche abschließend aufgezählt sind. Dies liegt daran, dass § 15 EG VOB/A lediglich der weiteren Information und Aufklärung dient, nicht aber der Abänderung eines einmal eingereichten Angebotes. Doch gerade dann, wenn der Auftraggeber die Ausschreibung produktneutral und ohne Abfrage von Fabrikaten gestaltet hat, besteht für ihn ein ureigenes Interesse an der Information über das angebotene Produkt, um sich mit dem konkreten Inhalt der abgegebenen Angebote vertraut zu machen und eine Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen und um überprüfen zu können, ob das vom jeweiligen Bieter seinem Angebot zugrunde gelegte Produkt dem Leistungsverzeichnis entspricht. (OLG München vom 25.11.2013 - Verg 13/13; vom 15.11.2007 - Verg 10/07). Durch die Konkretisierung des Angebotes wird auch vermieden, dass die Frage, ob die erbrachte Leistung leistungsverzeichniskonform ist, in das Stadium der Vertragserfüllung verlagert wird.

3. Sofern der öffentliche Auftraggeber die Fabrikate und Typen der angebotene Produkte abfragt und der Bieter die entsprechenden Produktblätter vorlegt, legt er sein Angebot auf diese Fabrikate und Produkte fest. Grundsätzlich handelt es sich bei der Konkretisierung nicht um eine unverbindliche Darstellung, wie der Bieter die Leistung beispielsweise erbringen will, sondern um eine verbindliche Festlegung seines insoweit noch nicht konkretisierten Angebotes. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Aufklärung, die der Ermittlung des Angebotsinhalts und nicht einer beispielhaften Darstellung der Leistungserbringung dient. Jegliche Aufklärung wäre sinnlos, wenn der Bieter nachträglich erklären könnte, er wolle das von ihm benannte Produkt gar nicht liefern, sondern ein anderes Produkt mittlerer Art und Güte. Bei einer hersteller- und produktneutralen Ausschreibung wird zwar grundsätzlich die Lieferung eines Gerätes mittlerer Art und Güte gemäß § 243 BGB geschuldet wird (OLG Düsseldorf vom 25.4.2012 - Verg 61/11), doch trifft dies nicht mehr zu, wenn der Bieter im Rahmen der Aufklärung den Leistungsgegenstand konkretisiert hat (OLG München vom 25.11.2013 - Verg 13/13).

II.

Unter Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ist festzustellen, dass Angebot der Beigeladenen hinsichtlich der Position 01.10.0001 Installationsbrücke Kochblock nicht dem Leistungsverzeichnis entspricht.

1. Die Beigeladene hat ihr Angebot auf die oben beschriebene Installationswand der Firma CNS-T. konkretisiert. Es ist unerheblich, ob diese Firma auch Installationsbrücken anbietet, wofür das vorgelegte Schreiben vom 31.1.2014 sprechen mag. Maßgeblich und allein zu bewerten sind die mit Email vom 11.11.2013 und auf Anforderung der Vergabekammer vorgelegten Produktbeschreibungen.

2. Die angebotene Installationswand entspricht nicht dem Leistungsverzeichnis.

Die Beigeladene hat ausweislich der vorgelegten Produktblätter eine Installationswand angeboten, die sich von einer Installationsbrücke dadurch unterscheidet, dass das die Kochgeräte tragende Teil (Aufhängevorrichtung) auf ein auf den Boden befestigtes durchgehendes Untergestell aufmontiert wird und nicht auf zwei Stützen angebracht wird, mit der Folge, dass bei der angebotenen Lösung keine Bodenfreiheit unterhalb der Aufhängevorrichtung besteht. Durch die Verwendung einer Brücke soll nach der Beschreibung des Leistungsverzeichnisses gewährleistet sein, dass auch der Boden unterhalb der Aufhängevorrichtung geputzt werden kann und dadurch eine bessere Hygiene erreicht wird. Diese im Leistungsverzeichnis beschriebenen Vorteile einer Brücke können bei Einbau einer Installationswand nicht realisiert werden. Bei dem Angebot der Beigeladenen handelt es sich daher nicht um eine unerhebliche technische Abweichung, sondern um eine erhebliche Abweichung von der ausweislich des Leistungsverzeichnisses verlangten Lösung.

Auch wenn der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum einzuräumen ist, ob das Angebot dem Leistungsverzeichnis entspricht, ist vorliegend nur die Feststellung vertretbar, dass das konkretisierte Angebot der Beigeladene hinsichtlich der Position 1.01.10.0001 nicht dem Leistungsverzeichnis entspricht.

3. Nach Auffassung des Senates ist das Angebot der Beigeladene wegen der Abweichung vom Leistungsverzeichnis zwingend auszuschließen.

Auf ein Angebot, welches den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht in allen Punkten entspricht, darf der Zuschlag nicht erteilt werden, denn es fehlt an den für einen Vertragsschluss erforderlichen sich deckenden und sich entsprechenden Willenserklärungen. Ob dieser zwingende Ausschlussgrund unter den Ausschlussgrund des § 16 EG Abs. 1 Nr. 1b i. V. m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A in Form der unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen (so OLG Düsseldorf IBR 2007, 1298; VK Baden-Württemberg vom 20.3.2013 - 1 VK 5/13; OLG Frankfurt vom 20.6.2012 - 11 Verg 2/09) oder unter einen nicht ausdrücklich in der VOB/A erwähnten zwingenden Ausschlussgrund (so OLG München vom 10.11.2007 - Verg 10/07) subsumiert wird, ist in der Rechtsprechung umstritten (OLG München vom 25.11.2013 - Verg 13/13). Die unterschiedlichen dogmatischen Ansätze führen jedoch zum gleichen Ergebnis. Sofern eine nicht leistungsverzeichniskonforme Konkretisierung als Änderung der Vergabeunterlagen behandelt wird, ergibt sich der zwingende Ausschlussgrund aus § 16 EG Abs. 1 Nr. 1b i. V. m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A. Der Ausschlussgrund der Abweichung von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses beruht auf § 16 EG Abs. 2 Nr. 1 VOB/A, da einem Bieter, der eine nicht dem Leistungsverzeichnis entsprechende Leistung anbietet, es an der notwendige Zuverlässigkeit und damit Eignung für den Auftrag fehlt (OLG München vom 10.11.2007 - Verg 10/07). Zwar enthält § 16 EG Abs. 2 Nr. 1 VOB/A lediglich einen fakultativen Ausschlussgrund, weil der Vergabestelle bei der Prüfung der Eignung der Bieter ein Ermessensspielraum zuzubilligen ist, da aber einem nicht geeigneten Bieter ein öffentlicher Auftrag nicht erteilt werden darf; ist das Ermessen der Vergabestelle auf Null reduziert (OLG München vom 25.11.2013 - Verg 13/13).

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB, § 91 ZPO, § 128 Abs. 4 GWB. Der Streitwert wurde nach § 50 Abs. 2 GKG mit 5% der geschätzten Bruttoauftragssumme festgesetzt.

I.

Der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 09.01.2014 (Az.: 21.VK-3194-46/13) wird aufgehoben.

II.

Die Antragsgegnerin wird - bei fortbestehender Vergabeabsicht - verpflichtet, die Eignungsprüfung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen.

III.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Verfahren vor der Vergabekammer wird für die Antragstellerin für notwendig erklärt.

IV.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 600.000,- € festgesetzt.

A.

I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 18.05.2013 den Auftrag „Rest- und Bioabfallabfuhr mit Behälteränderungsdienst sowie Sperrmüllabholung auf Abruf mit anschließender Verwertung getrennt erfasster Fraktionen im Landkreis F. ab 01.07.2014“ europaweit im offenen Verfahren aus. Die Antragstellerin wendet sich gegen ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren.

1. Für den Gang des Vergabeverfahrens und den diesem zugrunde liegenden Sachverhalt wird auf den Beschluss der Vergabekammer vom 09.01.2014, dort Seite 2-12 (Bl. 477-487 VK) verwiesen. Der Kreistag des Antragsgegners hat am 20.01.2014 über die Vergabe wie folgt beschlossen (Anlage BG 1): „1. Der Kreistag stimmt der Auftragsvergabe der Rest- und Bioabfallabfuhr mit Behälteränderungsdienst sowie Sperrmüllabholung auf Abruf mit anschließender Verwertung getrennt erfasster Fraktionen im Landkreis F. an die (geschwärzt) zu.2. Sollte nach der Beschlussfassung das OLG München dem Nachprüfungsantrag der (geschwärzt) stattgeben, ermächtigt der Kreistag gemäß Art. 30 Abs. 2 Landkreisordnung den Kreisausschuss zur abschließenden Auftragsvergabe...“.

2. Mit sofortiger Beschwerde vom 28.01.2014 wiederholt und vertieft die Antragstellerin ihren Vortrag vor der Vergabekammer, wonach ihr Ausschluss materiell und formell rechtswidrig sei. Für die materielle Rechtswidrigkeit führt sie folgende Gesichtspunkte an: Die von ihr benannte Nachunternehmerin S. sei ausreichend qualifiziert gewesen, jedenfalls habe sie die Fa. D. als Nachunternehmerin statt der Fa. S. benennen dürfen. Im Übrigen sei sie selbst ausreichend geeignet und zertifiziert und schließlich verstoße das Verhalten des Antragsgegners gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10.04.2014 ließ die Antragstellerin insbesondere ausführen, die Grundsätze für die formale Eignungsprüfung seien verkannt worden und beruft sich weiter auf Teil IV - besondere Vertragsbedingungen/Entsorgungsvertrag, dort § 7 Abs. 2, woraus sich ergebe, dass sie Unterauftragnehmer austauschen bzw. selbst an deren Stelle treten könne.

Die Antragstellerin beantragt:

1. Der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 09.01.2014 (Az.: 21.VK-3194-46/13) wird aufgehoben.

2. Dem Antragsgegner wird untersagt, das Angebot der Antragstellerin vom Vergabeverfahren „Rest- und Bioabfallabfuhr mit Behälteränderungsdienst sowie Sperrmüllabholung auf Abruf mit anschließender Verwertung getrennt erfasster Fraktionen im Landkreis F. ab 01.07.2014“ (EU-Bekanntmachung 2013/S 096-164011) auszuschließen.

3. Die Antragstellerin trägt die Kosten beider Rechtszüge des Verfahrens.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Rahmen des Verfahrens vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

Die Antragsgegnerin tritt dem mit Schriftsatz vom 10.02.2014 entgegen und beantragt:

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 28.01.2014 gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 09.01.2014 (Az.: 21.VK-3194-46/13) wird zurückgewiesen.

2. ... (betrifft Akteneinsicht)

3. Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung notwendigen Kosten des Antrags- und Beschwerdegegners.

Die Antragsgegnerin tritt sämtlichen Ausführungen der Antragstellerin im Einzelnen entgegen und hält sie überdies bereits für präkludiert.

Beide Parteien haben im Termin vom 10.04.2014 - mit unterschiedlicher Begründung - eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof angeregt.

Auf die Sitzungsniederschrift vom 10.04.2014 (Bl. 87/90 d. A.) wird ebenso verwiesen wie auf sämtliche im Verfahren gewechselten Schriftsätze.

B.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist zulässig und begründet.

I.

Die Antragstellerin hat unverzüglich gerügt, sie sei zu Unrecht ausgeschlossen worden, weil sie keine ausreichende Zertifizierung ihres Nachunternehmers nachgewiesen habe, § 107 Abs. 3 GWB. Das entsprechende Ausschlussschreiben der Antragsgegnerin ging der Antragstellerin am 13.09.2014 zu, am 17.09.2013 erhob sie die Rüge durch Anwaltsschriftsatz.

II.

Der Senat ist an einer Entscheidung zulasten der Antragsgegnerin nicht deswegen gehindert, weil eine Beiladung der aussichtsreichsten Mitbieterin unterblieben ist. Auch hat die Vergabekammer zu Recht kein drittes Unternehmen beigeladen. Für das Verfahren vor der Vergabekammer ergibt sich dies bereits aus dem Zeitablauf: Erst mit Beschluss des Kreistages vom 20.01.2014 wurde eine Entscheidung über die Auftragsvergabe getroffen. Zu diesem Zeitpunkt war das Verfahren vor der Vergabekammer bereits durch Beschluss derselben beendet. Für das Verfahren vor dem erkennenden Senat gilt, dass auch der bereits erwähnte Beschluss des Antragsgegners noch nicht endgültig war und ist, sondern in seiner Ziffer 2 das dortige weitere Verfahren von der Entscheidung des Senats abhängig macht. Dementsprechend ist auch kein Schreiben mit den notwendigen Angaben gemäß § 101 a GWB an die Bieter ergangen. Die Entscheidung des Senats mag ein drittes Unternehmen in seinen Rechten betreffen. Gleichzeitig hat der Senat aber auch zu berücksichtigen, dass bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens die Antragsgegnerin - wie aus Anlage BG 1 ersichtlich - die Identität des erstplatzierten Bieters nicht offenbaren will.

III.

Der am 13.09.2013 ausgesprochene Ausschluss der Antragstellerin vom Verfahren war nicht rechtmäßig.

1. In einer zweistufigen Eignungsprüfung hat die Vergabestelle zunächst formal zu prüfen, ob der Bieter die „geforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweise“ vorgelegt hat, § 19 III Nr. 3 a) VOL/A-EG. Das heißt umgekehrt, dass sie eine Ablehnung nur dann aussprechen darf, wenn der Bieter solche Unterlagen nicht vorgelegt hat, welche aus der Bekanntmachung klar und eindeutig ersichtlich als gefordert erkennbar waren. Unklarheiten und Zweifel insoweit gehen zulasten der Vergabestelle, vgl. Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, Rn. 190 ff. zu § 19 EG, insbesondere jedoch auch ebendort Haussmann/von Hoff, Rn. 65 und 66 zu § 7 EG.

2. Dabei ist es - unabhängig von der Konkretisierung der Anforderungen - grundsätzlich zulässig, Eignungsnachweise erst im Nachgang zu fordern - dies zeigt schon der Wortlaut des § 19 III Nr. 3 a) VOL/A - EG, der von „oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweisen“ spricht.

3. Die Bekanntmachung selbst enthält jedenfalls keinen ausreichenden Grad an Konkretisierung, um den Ausschluss der Antragstellerin zu rechtfertigen. Allerdings wird hier ausreichend deutlich, dass sich die Antragsgegnerin vorbehält, zum Nachweis der Eignung eine Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb nach § 52 KrW/AbfG bzw. § 57 KrWG i. V. m. Entsorgungsfachbetriebeverordnung aufzufordern. Dies erscheint dem Senat als hinnehmbar; eine Verletzung des Transparenzgebotes liegt hierin (noch) nicht, da der Bieter damit hinreichend darüber informiert wird, dass ein solcher Nachweis ihm eventuell abverlangt werden wird und er sich im Laufe des Verfahrens hierauf noch ausreichend einstellen kann. Der Hinweis auf die Notwendigkeit einer späteren Konkretisierung war in der Bekanntmachung klar und eindeutig - anders als in den Sachverhalten, welche den Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf Verg 8/12 und des Bundesgerichtshofs X ZR 130/10 zugrunde lagen, vgl. auch Haussmann/von Hoff a. a. O.

4. Soweit ein solches Vorgehen - wie hier - zulässig ist, muss dann jedoch auf der nächsten Stufe der Konkretisierung für den Bieter ausreichend deutlich werden, welche konkreten Anforderungen an ihn gestellt werden. Dies ist hier nicht ausreichend klar erfolgt, als die Antragsgegnerin am 02.08.2013 bat, Eignungsnachweise der Unterauftragnehmer wie folgt zu übermitteln: „Nachweis der Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb nach § 52 KrW/AbfG bzw. § 57 KrWG i. V. m. Entsorgungsfachbetriebeverordnung ...“. Der Aufforderung fehlt die notwendige Konkretisierung auf die Norm 200140. Zwar ist der Antragsgegnerin darin Recht zu geben, dass einerseits der ausgeschriebene Auftrag eindeutig auf die Sammlung und Entsorgung von Sperrmüll/Hausmüll gerichtet war, andererseits die Anlage zu § 2 I der AVV, das Abfallverzeichnis, klar erkennen lässt, dass nur das Zertifikat 200140 die sich daraus ergebenden Arbeiten absolut passend umfasst, während die von der Antragstellerin für die Fa. S. GmbH vorgelegten Zertifikate nur Teilausschnitte dieser Tätigkeit und dies in nicht ausreichender Art und Weise als zertifiziert erscheinen lassen. Auch der Senat hat in seinem Hinweis vom 06.04.2014 noch diese Auffassung vertreten. Diese Argumentation berücksichtigt aber nicht ausreichend das das Vergabeverfahren - neben anderen Grundsätzen tragende - Transparenzgebot. Entscheidend sind hierbei zwei Gesichtspunkte: Gerade auf der Ebene einer Nachforderung wäre es der Antragsgegnerin ein leichtes gewesen, das von ihr erwartete Zertifikat konkret zu benennen. Insofern brauchte die Antragstellerin - die hier freilich durchaus leichtfertig vorgegangen ist - nicht sorgfältiger und klüger zu sein als die Antragsgegnerin. Vor allem jedoch hat sich in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Senats auch ergeben, dass die Antragsgegnerin nicht von Gesetzes wegen gehalten war, auf der Vorlage des Zertifikats 200140 zu bestehen. Vor diesem Hintergrund konnte die Antragstellerin das Schreiben der Antragsgegnerin vom 02.08.2013 nicht ausschließbar auch so verstehen, dass von ihr verlangt wurde, irgendeine Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb für die Fa. S. GmbH vorzulegen, was sie dann ja auch in Hinblick auf andere Zertifikate als das Zertifikat 2010140 getan hat.

IV.

Da der Ausschluss der Antragstellerin zu Unrecht erfolgt ist, wird die Antragsgegnerin nun auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Senats zu prüfen haben, ob die Antragstellerin in der Wertung zu belassen ist. Dabei gilt:

1. Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass die Antragsgegnerin inhaltlich durchaus berechtigt gewesen wäre, das Zertifikat 200140 als Eignungsnachweis zu verlangen.

2. Auch wenn das Zertifikat 200140 nicht schon in der Bekanntmachung konkret abverlangt werden musste, sondern eine spätere Konkretisierung zulässig war, fand diese doch jedenfalls ihre zeitliche Grenze in dem Moment der Angebotsabgabe; sie kann nun also nicht mehr nachverlangt werden.

3. Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob die mit EFZ 2010140 zertifizierte Antragstellerin selbst eintreten kann.

4. Im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung wird die Antragsgegnerin (nur) noch prüfen müssen, ob die Antragstellerin und ihre Nachunternehmer ausreichend geeignet sind.

C.

I.

Eine Divergenzvorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB war nicht veranlasst. Der Senat weicht nicht von tragenden Gesichtspunkten einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs ab. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin angeführte Entscheidung OLG Düsseldorf vom 17.03.2011, VII Verg 57/10. Es handelt sich jeweils um am Einzelfall orientierte Entscheidungen. Beide Oberlandesgerichte sind sich darin einig, dass an die Bestimmtheit der Bekanntmachung bzw. vorbehaltener späterer Konkretisierungen strenge Maßstäbe zu stellen sind.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO i. V. m. § 78 GWB, die Streitwertfestsetzung auf § 50 Abs. 2 GKG, wobei ein ungefährer Betrag in Höhe von 5% der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin zugrunde gelegt wurde.