Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 01. Okt. 2014 - VI-3 Kart 123/13 (V)

Tenor

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 7 vom 15. November 2013 (BK7-13-076) wird als unzulässig verworfen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens - einschließlich des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens - werden zu 75 % der Betroffenen und zu 25 % der Bundesnetzagentur auferlegt.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird bis zum 27. August 2014 auf 13.000 EUR und sodann auf 10.000 EUR festgesetzt. Der Wert des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens wird bis zum 27. August 2014 auf 6.500 EUR und sodann auf 5.000 EUR festgesetzt.

G r ü n d e

A.

Mit Festlegung vom 20. August 2007 traf die Bundesnetzagentur einheitliche Regelungen betreffend Geschäftsprozesse und Datenformate beim Wechsel des Lieferanten bei der Belieferung mit Gas (im Folgenden: GeLi Gas, Az. BK7-06-067) für den Prozess Kündigung. Änderungen erfolgten durch Beschlüsse vom 9. September 2010 (Az. BK7-09-001) und vom 28. Oktober 2011 (Az. BK7-11-075). Die Vorgaben zu der Prozessabwicklung und der Marktkommunikation zwischen Lieferanten betreffend den Datenaustausch, die Datenformate und die Nachrichtentypen wurden mit Wirkung vom 1. Oktober 2011 festgelegt. Diese Vorgaben verpflichten Altlieferanten, einem Neulieferanten, der eine Kündigung eines Gaslieferungsvertrags im Auftrag eines Letztverbrauchers entsprechend dem vorgegebenen Prozess vornimmt, die in der Festlegung vorgesehenen Informationen im Rahmen des dafür vorgesehenen elektronischen Nachrichtenaustausches zu übermitteln (Anlage zum Beschluss BK7-06-067, Teil B. 1. Prozess Kündigung).

Die Betroffene ist ein Energieversorgungsunternehmen in Mitteldeutschland.

Die B., die als Dienstleister für den Stromlieferanten C. tätig ist, teilte der Bundesnetzagentur mit E-Mail vom 20. August 2013 mit, dass die Betroffene ihre Kündigung bei insgesamt vier Entnahmestellen nicht ordnungsgemäß beantwortet habe. Hierauf wandte sich die zuständige Beschlusskammer mit Schreiben vom 13. September 2013 an die Betroffene und forderte sie zu einer Stellungnahme zu den Vorwürfen der B. bis zum 30. September 2013 auf. Gleichzeitig bat die Bundesnetzagentur die Betroffene zur Abhilfe um die Einleitung bilateraler Gespräche mit der B.. Die Betroffene machte mit E-Mail vom 4. Oktober 2013 von der Stellungnahmemöglichkeit Gebrauch. Darin lehnte die Betroffene eine Übersendung der geforderten Daten an die B. ab. Die Beschlusskammer setzte sich in ihrem Schreiben vom 11. Oktober 2013 mit den von der Betroffenen vorgetragenen Ablehnungsgründen auseinander und forderte diese unter erneuter Einräumung der Möglichkeit zur Stellungnahme bis zum 23. Oktober 2013 auf, unverzüglich geeignete Maßnahmen zur unmittelbaren Sicherstellung des erforderlichen Datenaustauschs gegenüber der B. einzuleiten. Von der eingeräumten Stellungnahmemöglichkeit machte die Betroffene keinen Gebrauch. Die B. zeigte am 28. Oktober 2013 an, dass bis zu diesem Datum keine Informationsübermittlung durch die Betroffene bezüglich der von ihr genannten vier Entnahmestellen vorgenommen wurde.

Die D., die als Dienstleister des Stromlieferanten E. tätig ist, zeigte der Bundesnetzagentur am 16. Oktober 2013 an, dass bezüglich einer Entnahmestelle trotz mehrfacher Kündigungsversuche seitens der D. keine Informationsübermittlung durch die Betroffene stattfinde. Die Beschlusskammer forderte die Betroffene mit Schreiben vom 31. Oktober 2013 auch in diesem Fall zur unverzüglichen Aufnahme der Marktkommunikation auf. Mit E-Mail vom 6. November 2013 nahm die Betroffene zu dem Sachverhalt Stellung und lehnte die Übersendung der erforderlichen Informationen ab.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 15. November 2013 drohte die Beschlusskammer der Betroffenen unter Ziff. 3.a. die Festsetzung eines Zwangsgelds in Höhe von 10.000 EUR für den Fall an, dass sie der Verpflichtung zur Durchführung der Marktkommunikation bei Kündigungen der B. und der E. für die von diesen angeführten insgesamt fünf Entnahmestellen nicht bis spätestens eine Woche nach Zustellung dieser Anordnung nachkomme. Des Weiteren drohte die Beschlusskammer unter Ziff. 3.b. der Betroffenen ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000 EUR für jeden Fall an, in dem die Betroffene die Vorgaben der Festlegung GeLi Gas zur Abwicklung des Prozesses „Kündigung“ in der Anlage, Teil B., Nr. 1 ab Zustellung der Androhung nicht vollumfänglich einhalte. Zur Begründung führte die Beschlusskammer aus, die Betroffene sei der im Prozess „Kündigung“ in der Anlage, Teil B., Nr. 1. der GeLi Gas vorgesehenen Informationspflicht des Altlieferanten sowohl gegenüber der B. als auch gegenüber der E. nicht nachgekommen. Gegenüber der B. habe die Betroffene Kündigungen für insgesamt vier Entnahmestellen abgelehnt, ohne einen nächstmöglichen Kündigungstermin oder eine Kündigungsfrist mitzuteilen. Das Unterlassen einer Marktkommunikation gegenüber der E.  verstoße nicht nur gegen die Vorgaben der GeLiGas zum Kündigungsverfahren, sondern grundsätzlich gegen Tenorziffer 2. der Festlegung, die die Betroffene dazu verpflichte, für die Abwicklung der Geschäftsprozesse das Datenformat EDIFACT in den entsprechenden Spezifikationen zu verwenden.

Einen Antrag der Betroffenen auf Aussetzung der Vollziehung vom 26. November 2013 lehnte die Beschlusskammer mit Schreiben vom 5. Dezember 2013 ab.

Die Betroffene hat mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2013 gegen den Beschluss vom 15. November 2013 bei der Bundesnetzagentur die hier streitgegenständliche Beschwerde eingelegt.

Die Bundesnetzagentur hat – nachdem die B. und D. jeweils am 19. Dezember 2013 mitgeteilt hatten, dass eine ordnungsgemäße Marktkommunikation weiterhin nicht stattfinde - mit Beschluss vom 20. Dezember 2013 gegen die Betroffene entsprechend der Androhung vom 15. November 2013 ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 EUR festgesetzt. Gleichzeitig hat sie ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 10.000 EUR für den Fall angedroht, dass die Betroffene der Verpflichtung zur Durchführung des Prozesses und der Marktkommunikation der von den Neulieferanten übermittelten Kündigungen gegenüber der B. und der E .für die auch zuvor streitgegenständlichen fünf Entnahmestellen nicht vollumfänglich spätestens eine Woche nach Zustellung des Bescheids nachkomme. Gegen diesen am 21. Dezember 2013 sowohl der Betroffenen als auch ihrem Verfahrensbevollmächtigten zugestellten Beschluss hat die Betroffene keine Beschwerde eingelegt.

Die Betroffene hat  mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2013 des Weiteren einstweiligen Rechtsschutz gegen den Androhungsbeschluss vom 15. November 2013 (Senat, VI-3 Kart 116/13 (V)) und den Festsetzungs- und Androhungsbeschluss vom 20. Dezember 2013 (Senat, VI-3 Kart 117/13 (V)) beantragt. Hierzu hat die Bundesnetzagentur am 27. Dezember 2013 mitgeteilt, dass sie bis zur Entscheidung durch den Senat das festgesetzte Zwangsgeld nicht beitreibe und ein weiteres Zwangsgeld nicht festsetzen werde.

Im Rahmen ihrer Beschwerde gegen den Androhungsbeschluss vom 15. November 2013 vertritt die Betroffene die Ansicht, sie verhalte sich rechtskonform und beachte im Rahmen bestehender Rechtspflichten die Beschlüsse der Bundesnetzagentur.

Die Bundesnetzagentur habe den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt. Die Schreiben der Bundesnetzagentur vom 13. September 2013 und 11. Oktober 2013 seien ihr nicht bekannt und bei ihr nicht eingegangen. Zudem habe die Bundesnetzagentur ihren Verfahrensbevollmächtigten auf sein Akteneinsichtsgesuch hin zu Unrecht auf die Möglichkeit der Einsichtnahme in den Räumen des Amtsgerichts seines Sitzes verwiesen.

Soweit die Bundesnetzagentur die Betroffene zur  Durchführung  der Marktkommunikation gegenüber der B. und der E. verpflichtet habe, sei der Beschluss auch nicht hinreichend bestimmt. Konkrete Maßnahmen seien weder ausgeführt noch zweifelsfrei durch Auslegung zu ermitteln. Energielieferanten seien aufgrund der GeLiGas nicht verpflichtet, das EDIFACT-Datenformat zu verwenden. Für eine Individualregelung zu Lasten der Betroffenen fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage.

Zwar sei die Betroffene grundsätzlich bereit, freiwillig und auf Vertragsbasis den Datenaustausch unter Verwendung des von der Bundesnetzagentur herausgegebenen EDIFACT-Kommunikations-Datenblatts mit Marktpartnern des deutschen Energiemarkts durchzuführen. Gemäß § 21g Abs. 2 EnWG seien jedoch ausschließlich Messstellenbetreiber, Netzbetreiber und Lieferanten zum Datenumgang berechtigt. Dienstleister seien nur dann zum Datenumgang berechtigt, wenn eine schriftliche Einwilligung des Anschlussnutzers vorliege. Ergäben sich aus Sicht der Betroffenen bei konkreten Anfragen Zweifel an der Berechtigung oder der Identität des Anfragenden, müsse die Weitergabe von Daten von der Vorlage einer nachprüfbaren Vollmacht bzw. der Einwilligung des Anschlussnutzers abhängig gemacht werden.

Die B. und die D. seien keine Lieferanten und damit keine berechtigten Marktpartner, die aus der Festlegung Rechte ableiten könnten, sondern lediglich Dienstleister. Die beiden Unternehmen hätten gegenüber der Betroffenen zum Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde keine Bevollmächtigung nachgewiesen, aus welcher die Berechtigung hervorgehe, eine Marktkommunikation mit der Betroffenen in der Rolle des Lieferanten oder im Auftrag eines Lieferanten durchzuführen. Zudem sei bis zum 10. Juni 2014 die Versendung von entsprechend den Anforderungen der Betroffenen verschlüsselten/signierten Nachrichten an die D. nicht möglich gewesen, da die dazu erforderlichen elektronischen Zertifikate der D. bei ihr nicht hinterlegt gewesen seien.

Darüber hinaus bestünden grundsätzliche rechtliche Bedenken dahingehend, dass die von der Bundesnetzagentur als zwingend dargestellten Geschäftsprozesse zum Lieferantenwechsel nach Maßgabe der GeLiGas rechtskonform seien. So seien die Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes nicht beachtet. Eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage sei nicht zu erkennen. Zudem seien keine Maßnahmen vorgesehen, die den Missbrauch der Beschlüsse verhindern könnten. Auch übertrage die Bundesnetzagentur in rechtswidriger Weise hoheitliche Aufgaben an den BdEW, indem ohne eigene Prüfung die Anwendung der von einer privaten Vereinigung erarbeiteten EDIFACT-Datenformate festgelegt werde. Die Vorgaben zum Lieferantenwechsel seien zudem deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur ohne ausreichenden Grund und ohne den Schutz vor Missbrauch die Übermittlung von Geschäftsgeheimnissen an Wettbewerber verlange.

Eine Dringlichkeit, welche die Setzung einer nur einwöchigen Frist zur Meidung der angedrohten Sanktion rechtfertigen könnte, sei weder dargelegt noch gegeben. Die Betroffene schließe ausschließlich Verträge mit dreimonatiger Kündigungsfrist jeweils zum 30. September eines jeden Jahres ab. Dementsprechend würde die Umsetzung der Forderungen der Bundesnetzagentur bereits vollendete wirtschaftliche Tatsachen schaffen. Eine rechtliche Prüfung des Beschwerdegerichts könne die wirtschaftlichen Tatsachen nicht mehr rückgängig machen.

Nachdem die Bundesnetzagentur in der mündlichen Verhandlung vom 27. August 2014 Ziff. 3.b. des streitgegenständlichen Beschlusses aufgehoben hat, haben die Beteiligten die Beschwerde insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Betroffene beantragt nunmehr,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 15. November 2013 (Az. BK7-13-076) im Übrigen aufzuheben.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

              die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, es sei bereits zweifelhaft, ob die Beschwerde zulässig sei, da die Betroffene nur eine vorläufige Beschwerdebegründung eingereicht habe.

In jedem Fall sei die Beschwerde aber unbegründet. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs sei gewahrt. Die Betroffene habe ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen gehabt und sei zu Recht auf eine Einsichtnahme in den Verwaltungsvorgang in den Räumen der Bundesnetzagentur verwiesen worden. Der angefochtene Bescheid sei auch materiell rechtmäßig. Die in der bestandskräftigen Festlegung GeLiGas ausgesprochenen Verpflichtungen stellten Anordnungen der Regulierungsbehörde dar, die gemäß § 94 EnWG, § 6 VwVG im Wege des Verwaltungszwangs durchgesetzt werden könnten. Die Festlegung richte sich auch an Lieferanten. Die Dienstleister B. und D. träten insoweit als Erfüllungsgehilfen für die Lieferanten C.  und E. auf und würden im Rahmen der Marktkommunikation die Identifikationsnummer des Lieferanten verwenden, sodass eine einwandfreie Zuordnung der Dienstleister zu bestimmten Lieferanten für die Betroffene möglich sei. Die vorsorgliche Vorlage von Vollmachten sei nach der Festlegung nicht erforderlich. Lediglich in begründeten Einzelfällen könne die Vorlage einer Vollmacht gefordert werden. Die Betroffene habe jedoch ihre Zweifel an der Verlässlichkeit der von den Neulieferanten von sich aus vorgelegten Vollmachten weder im Hinblick auf den Abschluss des Liefervertrags noch in Bezug auf die Beauftragung des Dienstleisters diesen gegenüber geäußert oder um die Vorlage eines aus Sicht der Betroffenen belastbaren Dokuments gegeben. Die Verpflichtung zur Marktkommunikation und zur Verwendung des Datenformats ECIFACT ergebe sich unmittelbar aus der Festlegung und nicht aus bilateralen Rahmenvereinbarungen. Die Delegation von Updates des Datenformats an den BdEW sei zulässig und diene allein der Tatsache, dass die Branche im Rahmen der von der Festlegung gesetzten Grenzen deren Updates selbst vornehme. Schließlich seien die im Rahmen des Prozesses Kündigung an die anderen Wettbewerber zu übermittelnden Daten keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, sondern zur Prozessabwicklung benötigte Vertragsdaten. Der Tatbestand des § 21g Abs. 2 EnWG sei nicht erfüllt. Auch sei die in der Androhung enthaltene Frist von 1 Woche nicht zu beanstanden. Die Androhung sei auch hinreichend bestimmt und ermessensfehlerfrei erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Regulierungsbehörde und das Protokoll der Senatssitzung vom 27. August 2014 Bezug genommen.

B.

Die Beschwerde der Betroffenen gegen die Zwangsgeldandrohung vom 15. November 2013 ist unzulässig.

Bei der Androhung handelt es sich um einen eigenständigen Verwaltungsakt (vgl. BVerwG DÖV 1996, 1046; NVwZ 1998, 393; Hölscher in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 94 Rn 7). Die Zulässigkeit eines hiergegen gerichteten Rechtsmittels bestimmt sich gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 VwVG nach dem Verwaltungsakt, der durchgesetzt werden soll, so dass gem. § 74 EnWG die Beschwerde grundsätzlich statthaft ist.

Hinsichtlich der in Ziff. 3.a. des angefochtenen Beschlusses enthaltenen Zwangsgeldandrohung über 10.000 EUR fehlt es jedoch an einem Rechtsschutzbedürfnis für die Beschwerde.

Das Rechtsschutzbedürfnis ist unter anderem dann zu verneinen, wenn der angestrebte Rechtsschutz die Rechtsstellung des Rechtsschutzsuchenden nicht verbessert, d.h. selbst bei Erfolg keinen Vorteil bringt (Ehlers in Schoch/Schneider/Bier, VwGO. 26. Ergänzungslieferung, Vorbemerkung § 40 Rn. 94 mit zahlreichen Beispielen).

Dies gilt auch für den Streitfall. Denn die angefochtene Zwangsgeldandrohung hatte für die Betroffene nur insofern Rechtswirkung, als sie die Rechtsgrundlage für die entsprechende Zwangsgeldfestsetzung darstellte. Eine der Androhung entsprechende Zwangsgeldfestsetzung ist jedoch mit dem Beschluss vom 20. Dezember 2013 erfolgt. Dieser ist mittlerweile unanfechtbar. Damit ist die Zwangsgeldandrohung unter Ziff. 3.a. des angefochtenen Beschlusses verbraucht (vgl. auch Senat, Beschluss vom 7. Dezember 2011, VI-3 Kart 119/10 (V), S. 33) und kann gegenüber der Betroffenen keine weitere Rechtswirkung mehr entfalten. An dem Umstand, dass die Festsetzung vom 20. Dezember 2013 eine erneute Androhung gleichen Inhalts wie unter Ziff. 3.a. des angefochtenen Bescheids enthält, zeigt sich, dass auch die Bundesnetzagentur davon ausgeht, dass mit der Festsetzung die ursprüngliche Zwangsgeldandrohung vom 15. November 2013 verbraucht ist. Eine Verbesserung der Rechtsstellung der Betroffenen kann somit auch im Falle einer erfolgreichen Anfechtung der Androhungsverfügung nicht eintreten.

Ein Rechtsschutzbedürfnis lässt sich entgegen der von der Betroffenen in der mündlichen Verhandlung vertretenen Ansicht auch nicht daraus herleiten, dass die Bundesnetzagentur im Zuge ihrer Verpflichtung zum gesetzesmäßigen Verhalten gezwungen wäre, eine Vollstreckung aus dem bestandskräftigen Festsetzungsbescheid vom 20. Dezember 2013 zu unterlassen, falls der Senat im Rahmen seiner materiellen Überprüfung des Androhungsbeschlusses die Rechtswidrigkeit der Androhung feststellen würde. Würde man aus diesem Gesichtspunkt ein Rechtsschutzbedürfnis herleiten und den Senat zu einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Androhungsverfügung verpflichtet sehen, liefe dies auf eine Aushebelung des der Rechtssicherheit dienenden Grundsatzes der Bestandskraft von Verwaltungsakten hinaus. Im Rahmen des gestreckten Verwaltungszwangsverfahrens, bei dem die Grundverfügung in drei Verfahrensstufen – Androhung, Festsetzung und Anwendung des Zwangsmittels – durchgesetzt wird, ist der vom Verwaltungszwang Betroffene gehalten, gegen jeden ihn belastenden Verwaltungsakt Rechtsmittel einzulegen, soweit er diesen für rechtswidrig hält. Die Anfechtung der Androhungsverfügung genügt nicht, soweit bereits eine Festsetzung ergangen ist oder noch ergehen kann, weil die Androhung vorläufig vollstreckbar ist.

Auch durfte die Betroffene nicht wegen der Zusage der Bundesnetzagentur, das festgesetzte Zwangsgeld bis zur Entscheidung durch den Senat nicht beizutreiben und ein weiteres Zwangsgeld nicht festzusetzen, davon ausgehen, eine Einlegung einer Beschwerde gegen die Zwangsgeldfestsetzung sei nicht erforderlich. Denn die Zusage der Bundesnetzagentur diente erkennbar nur der Prozessökonomie. Sie führte zur Entbehrlichkeit einer kurzfristigen Verhandlung und Entscheidung über die anhängigen Eilanträge und ermöglichte eine gemeinsame Verhandlung über die Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz und die Hauptsache. Eine Selbstverpflichtung der Bundesnetzagentur dergestalt, eine Entscheidung des Senats über die Rechtmäßigkeit der Androhung auch im Rahmen des Festsetzungsverfahrens zu beachten, war damit erkennbar nicht verbunden.

Über die Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelandrohung hat der Senat danach nicht zu entscheiden.

C.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Angesichts des Umstands, dass die übereinstimmenden Erledigungserklärung zu Ziff. 3.b. des angefochtenen Bescheids wegen der Aufhebung dieser Ziffer durch die Bundesnetzagentur erfolgten, die Beschwerde jedoch im Übrigen ohne Erfolg blieb, entspricht es der Billigkeit, die Kosten im Verhältnis des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen.

II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Für das einstweilige Rechtsschutzverfahren hat der Senat die Hälfte des Gegenstandswerts des Beschwerdeverfahrens angesetzt.

D.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht gemäß § 86 Abs. 1 EnWG zuzulassen. Die aufgeworfenen Rechtsfragen haben weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Zulassung zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.