Oberlandesgericht Bamberg Endurteil, 27. Nov. 2014 - 2 U 1/14

Tatbestand:

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Ein Mitgesellschafter der beklagten Rechtsanwaltsgesellschaft vertrat die im Jahre 1967 geborene Klägerin in einem Scheidungsverfahren vor dem Familiengericht. Die Klägerin und ihr damaliger Ehemann (fortan nur: Ehemann) wollten die vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung ausschließen, weil die Eheleute während der Ehezeit jeweils eigene Renten- bzw. Lebensversicherungsanwartschaften erworben hatten.

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Der Versorgungsausgleich wurde aus dem Verbundverfahren abgetrennt und die Ehe geschieden. Im Versorgungsausgleichsverfahren übertrug das Familiengericht nach Rechtskraft des Scheidungsurteils durch Beschluss dem Ehemann Rentenanwartschaften vom Konto der Klägerin in Höhe von monatlich 134,37 €. Der Bevollmächtigte der Klägerin übersandte dieser die Entscheidung mit dem Bemerken, für ihn sei das Verfahren abgeschlossen. Der Beschluss wurde rechtskräftig.

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Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin von der Beklagten Zahlung des den übertragenen Anwartschaften entsprechenden Betrages von 29.385,11 € an sich, hilfsweise auf das Versicherungskonto begehrt. Das Landgericht hat die Klage im Hauptantrag abgewiesen und dem Hilfsantrag stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Abweisung der weitergehenden Klage festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin vom Zeitpunkt der Erlangung der Rentenberechtigung an fortlaufend Beträge zu zahlen, die erforderlich sind, um die Klägerin so zu stellen, als sei im Scheidungsverfahren kein Versorgungsausgleich durchgeführt worden. Mit ihrer von dem erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin entsprechend ihrem erstinstanzlichen Hilfsantrag die Wiederherstel- lung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte möchte mit ihrer Anschlussrevision die vollständige Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der Beklagten führen zur Aufhebung des Urteils des Berufungsgerichts.

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I. Revision der Klägerin

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Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Abweisung des auf Zahlung an den Rentenversicherungsträger gerichteten Anspruchs der Klägerin mit dem Senatsurteil vom 24. Mai 2007 (IX ZR 142/05, WM 2007, 1425, 1428 Rn. 25 f) begründet. Diese Rechtsprechung gibt der Senat jedoch nach erneuter Überprüfung auf.

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1. Durch den gegen den übereinstimmenden Willen der Parteien des Ehescheidungsverfahrens durchgeführten Versorgungsausgleich hat die Klägerin Rentenanwartschaften verloren. Bereits darin liegt ein Schaden, auch wenn vorläufig fühlbare Auswirkungen fehlen mögen (BGHZ 137, 11, 20; BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO S. 1427 Rn. 19). Die Ersatzpflicht setzt nicht voraus, dass eine nachteilige Beeinflussung der (späteren) Rente bereits feststeht; schon die Möglichkeit einer Rentenverkürzung reicht aus, um vom Schädiger die Schließung der entstandenen Beitragslücke zu verlangen (BGHZ 69, 347, 348; 97, 330, 332; 101, 207, 211; 116, 260, 263). Der Anspruch gegen den Schädiger auf künftigen Ausgleich ist einer gesicherten Anwartschaft auf eine Sozialrente auch dann nicht vergleichbar, wenn auf Seiten des Schädigers eine Haftpflichtversicherung besteht (BGHZ 46, 332, 333 f). Ein sofortiger Leistungsanspruch ist gegeben, wenn das Rentenversicherungsrecht dem Verletzten einen Weg zur Fortentrichtung von Beiträgen eröffnet, auf dem er in wirtschaftlich sinnvoller Weise einem späteren Rentennachteil vorbeugen kann (BGHZ 97, 330, 332; 101, 207, 211; 116, 260, 263 f; 151, 210, 214). Nur wenn es hieran fehlt, bleibt der Verletzte mit seinem Ausgleichsanspruch für eine Rentenverkürzung auf die konkrete Schadensberechnung bei Eintritt des Versicherungsfalls angewiesen (BGHZ 97, 330, 332; 101, 207, 211; 151, 210, 214).

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2. Im Streitfall kann die von der Klägerin erlittene Einbuße ihrer Versorgungsanwartschaften nach dem Rentenversicherungsrecht ausgeglichen werden. Nach § 187 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI können im Rahmen des Versorgungsausgleichs Beiträge gezahlt werden, um Rentenanwartschaften, die um einen Abschlag an Entgeltpunkten gemindert worden sind, ganz oder teilweise wieder aufzufüllen. Diese Vorschrift ist anwendbar, wenn eine Entscheidung des Familiengerichts nach § 1587b Abs. 1 BGB a.F. oder § 3b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG a.F. (beide Vorschriften sind im Zuge der Neuregelung des Versorgungsausgleichs aufgehoben worden) zu einer solchen Minderung geführt hat (Kreikebohm/von Koch, SGB VI 3. Aufl. § 187 Rn. 6; Zweng/Scherer/Buschmann/Dörr, Handbuch der Rentenversicherung Teil II - SGB VI, § 187 Rn. 2).

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3. Soweit der Senat angenommen hat, die danach grundsätzlich bestehende Ersatzpflicht sei nach dem Rechtsgedanken des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB eingeschränkt (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO S. 1428 Rn. 25), hält er hieran nicht mehr fest. Die Ungewissheit, ob ein Geschädigter das Rentenbezugsalter erreicht und für welchen Zeitraum er Anspruch auf Rentenleistungen haben wird (vgl. BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO), besteht stets bei einer ent- standenen Beitragslücke. In solchen Fällen profitiert stets der Rentenversicherungsträger von einer etwaigen Schadensersatzleistung, ohne dass hierin von der ständigen Rechtsprechung des VI. Zivilsenats eine Überschreitung der dem Schadensersatzschuldner zumutbaren Opfergrenze gesehen worden wäre. Eine umfassende Güter- und Interessenabwägung rechtfertigt es nicht, den Geschädigten auf einen Schadensersatzanspruch erst bei Erreichen des Rentenalters zu verweisen.

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Bei der Anwendung des Rechtsgedankens des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ist zunächst zu berücksichtigen, dass diese Vorschrift in ihrem direkten Anwendungsbereich nur einen quantitativen Abschlag, nicht aber eine qualitative Beschränkung in der Rechtsschutzform (Feststellung statt Leistung) vorsieht (Althammer LMK 2007, 23772). Damit der Rechtsgedanke dieser Vorschrift eine solche Ausweitung ihres Anwendungsbereichs rechtfertigen könnte, müssten die Interessen des Schadensersatzpflichtigen an der Vermeidung einer möglicherweise unwirtschaftlichen Ersatzleistung die des Ersatzberechtigten an der sofortigen Naturalrestitution eindeutig überwiegen. Hiervon kann indes nicht ausgegangen werden.

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a) Der Zeitpunkt der Rentenberechtigung kann erst in weiterer Zukunft liegen. Im Streitfall wird die Klägerin das Rentenalter erst im Jahre 2032 oder 2034 erreichen. Einerseits ist zwar die Wahrscheinlichkeit eines Vorversterbens des Berechtigten umso höher, je weiter er noch vom Renteneintrittsalter entfernt ist. Andererseits streitet dieser Gesichtspunkt in gleicher Weise auch für den Geschädigten, denn wenn die Verpflichtung zu einer Leistung erst für einen in fernerer Zukunft liegenden Zeitpunkt festgestellt wird, erhöht sich nicht nur das Risiko einer Insolvenz des Schädigers, sondern die Durchsetzbarkeit des festgestellten Anspruchs kann auch aus faktischen Gründen erheblich er- schwert sein. So kann eine Rechtsanwaltschaftsgesellschaft bei Eintritt in das Rentenalter längst liquidiert oder ein beauftragter Rechtsanwalt in einer Einzelkanzlei verstorben und die Kanzlei bereits abgewickelt sein. Der Geschädigte wird durch ein Feststellungsurteil daher gezwungen, die Entwicklung zu verfolgen oder aber nach Eintritt ins Rentenalter aufwendige Nachforschungen anzustellen , gegenüber wem er seinen Anspruch geltend zu machen hat.

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b) Auch im Insolvenzfall stellt die Notwendigkeit, den Anspruch entsprechend den §§ 41, 45 Satz 1, § 46 Satz 2 InsO erst in eine Kapitalforderung umwandeln und dann im Prüfungsverfahren nach § 174 ff InsO anmelden zu müssen , um von dem Versicherer Zahlung des Kapitals verlangen zu können (vgl. BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO Rn. 28), eine empfindliche Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Geschädigten dar (Althammer aaO). In diesem Fall kann sogar die Durchführung eines weiteren Klageverfahrens nach den §§ 180 ff InsO erforderlich werden, wenn der Insolvenzverwalter oder ein Gläubiger der Anmeldung widerspricht (§ 179 Abs. 1 InsO).

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c) Eine Schadensersatzverpflichtung in Form der Feststellung setzt den Geschädigten damit mannigfaltigen Risiken und Schwierigkeiten im Vergleich zu seiner Rechtsposition bei einer sofortigen Auffüllung des Rentenkontos aus (vgl. bereits BGHZ 46, 332, 335). Nur diese verschafft ihm die Gewissheit, bei Eintritt in das Rentenalter die erhöhten Rentenleistungen auch tatsächlich sofort zu erhalten. Diese Interessen können bei einer umfassenden Bewertung jedenfalls nicht deutlich geringer bewertet werden als das dem Schädiger aufgebürdete Risiko, Leistungen erbringen zu müssen, die sich möglicherweise bei einem Vorversterben des Geschädigten als unwirtschaftlich erweisen. Schadensersatz ist daher in Form der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) durch Zahlung des zum Ausgleich der Versorgungskürzung erforderlichen Betrages zu leisten.

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II. Anschlussrevision der Beklagten

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Die Anschlussrevision der Beklagten hat ebenfalls Erfolg. Die Einwendungen der Anschlussrevision gegen den Anspruchsgrund greifen zwar nicht durch. Die Klägerin kann Schadensersatz jedoch nur Zug um Zug gegen Abtretung des ihr verbliebenen Anspruchs auf Ausgleich des Zugewinns gegen ihren Ehemann verlangen.

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1. Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung der Beklagten angenommen.

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a) Nach dem ihm erteilten Auftrag, für einen Ausschluss des Versorgungsausgleichs zu sorgen, war der Rechtsanwalt verpflichtet, darauf hinzuwirken , dass die Parteien des Ehescheidungsverfahrens eine notarielle Vereinbarung über diesen Punkt schlossen. Er hätte diese dem Familiengericht zur Genehmigung nach § 1587o Abs. 2 Satz 3 und 4 BGB a.F. vorlegen müssen. Das Familiengericht hätte eine solche Vereinbarung bei sachgerechtem Vortrag zu dem zwischen den Ehegatten getroffenen Ausgleich nach § 1587o Abs. 2 Satz 4 BGB genehmigt. Das zieht auch die Anschlussrevision nicht mehr in Zweifel. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war dies der einzig gangbare Weg zur Erreichung des angestrebten Ziels, weil eine gleichfalls mögliche Vereinbarung vor dem Familiengericht die Einschaltung eines Rechtsanwalts für den Ehemann erfordert hätte (vgl. BGH, Beschl. v. 20. Februar 1991 - XII ZB 125/88, NJW 1991, 1743 f), diese jedoch aus Kostengründen vermieden werden sollte.

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b) Der Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ist nicht verletzt worden. Der von der Anschlussrevision als übergangen gerügte Vortrag in der Klageerwiderung vom 2. Mai (richtig: 2. Juni) 2006 und der Berufungsbegründung vom 10. August 2007, die Klägerin habe nach dem Hinweis auf eine notarielle Beurkundung eine solche aus Kostengründen abgelehnt , ist unerheblich, weil dieser Vortrag der Annahme einer Pflichtverletzung nicht entgegen steht. Der Inhalt der in diesem Zusammenhang der Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten erteilten Beratung ermöglichte jener keine sachgerechte Entscheidung über die ihr zur Verfügung stehenden Handlungsmöglichkeiten und deren Vor- und Nachteile (vgl. zu diesem Ziel der anwaltlichen Beratung BGHZ 171, 261, 264 m.w.N.), insbesondere darüber, ob sie und ihr Ehemann, welche eine einvernehmliche Scheidung anstrebten und sich über den Ausschluss von Versorgungs- und Zugewinnausgleich einig waren, dafür die unvermeidlichen Notarkosten auf sich nehmen oder aber ihre Ziele aufgeben wollten.

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(1) Die der Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten erteilte Beratung war schon nicht hinreichend deutlich. Danach habe der Rechtsanwalt die Klägerin darauf hingewiesen, dass eine notarielle Vereinbarung vorgelegt werden könne (Hervorhebung nur hier), um den Versorgungsausgleich auszuschließen. Hieraus erschließt sich nicht, dass die Vorlage einer solchen Vereinbarung unter den gegebenen Umständen die einzig in Betracht kommende Möglichkeit war, um das angestrebte Ziel zu erreichen, mithin eine Vereinbarung vorgelegt werden musste, wenn der Versorgungsausgleich ausgeschlossen werden sollte.

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(2) Nach dem Inhalt der von der Beklagten vorgetragenen Beratung ergab sich außerdem für die Klägerin bei der Entscheidung über den Abschluss einer notariellen Beurkundung ein Zielkonflikt, der in Wirklichkeit nicht bestand. Die Klägerin strebte einen schnellen Abschluss des Scheidungsverfahrens an, weil sie ein Kind von einem anderen Mann erwartete, welches nicht rechtlich als Kind aus der zerrütteten Ehe auf die Welt kommen sollte. Aufgrund der Beratung durch die Beklagte musste sie annehmen, der Abschluss einer notariellen Vereinbarung stehe der Erreichung dieses Ziels entgegen, weil sich wegen der Regelung des § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. die Stellung des Scheidungsantrags um ein weiteres Jahr verzögere. Nach dieser Vorschrift wurde der in einem Ehevertrag vereinbarte Ausschluss des Versorgungsausgleichs unwirksam , wenn innerhalb eines Jahres nach Vertragsschluss Antrag auf Scheidung der Ehe gestellt wurde. Diese Beratung war unzutreffend. § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. betraf nur einen ohne Scheidungsabsicht geschlossenen Verzicht auf den Versorgungsausgleich, falls binnen Jahresfrist dann doch Scheidungsantrag gestellt wurde. In einem laufenden Scheidungsverfahren kam es auf diese Frist wegen der Vorschrift des § 1587o BGB nicht an (Palandt/Brudermüller, BGB 68. Aufl. § 1408 Rn. 20).

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(3) Nach diesem Inhalt der Beratung, der den Abschluss einer notariellen Vereinbarung nicht als ernsthaft in Betracht kommende Entscheidungsalternative erscheinen ließ, bestand für die Klägerin kein Anlass, sich im Einzelnen über die Kosten einer notariellen Beurkundung beraten zu lassen und sich mit ihrem Ehemann ins Benehmen zu setzen, ob diese (gemeinsam) aufgebracht werden sollten. Auch dies folgt aus dem Vortrag der Beklagten selbst, wonach die Regelung des § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. "das viel größere Problem" gewesen sei als die Kosten einer notariellen Beurkundung.

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(4) Die zutreffende Beratung, das angestrebte Ziel sei nur durch eine notariell beurkundete Vereinbarung zu erreichen, hätte demgegenüber keinen echten Entscheidungskonflikt ausgelöst. Zwar wären durch eine notarielle Beurkundung Kosten entstanden. Diese hätten jedoch nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren höchstens 350 € betragen; der von der Beklagten genannte Betrag von 2.485,18 € bezog sich auf nicht erforderliche Rechtsanwaltskosten. Es gab zudem keine ernsthafte Alternative, welche die Entstehung dieser Kosten vermieden hätte. Ließen die Parteien das Verfahren wie geschehen einfach "laufen", so musste von Amts wegen ein Versorgungsausgleich nach § 1587b BGB a.F. erfolgen (§ 623 Abs. 1 Satz 3 ZPO a.F.). Die Klägerin hätte dann Anwartschaften im Wert von rund 29.000 € verloren und sich über die Durchführung des Zugewinnausgleichs schadlos halten müssen. Die Ermittlung des Zugewinns des Ehemanns wäre kostenaufwendig gewesen, weil sie die Bewertung seines Unternehmens erfordert hätte. Die hierfür erforderlichen Kosten hätten die Kosten der notariellen Beurkundung um ein Vielfaches überstiegen.

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c) Der weiteren Erwägung des Berufungsgerichts, der für die Klägerin kostengünstigste Weg wäre gewesen, in dem abgetrennten Verfahren über den Versorgungsausgleich eine Vereinbarung über den Verzicht auf dessen Durchführung zu schließen und den Verzicht auf den Zugewinnausgleich formlos zu vereinbaren, steht entgegen, dass die Vereinbarung über den Versorgungsausgleich der Mitwirkung eines Rechtsanwalts bedurft hätte, diese aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aus Kostengründen nicht in Betracht kam. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, nach denen der Ehemann der Klägerin bereit gewesen wäre, in dem Verfahren über den Versorgungsausgleich gleichwohl einen Rechtsanwalt zu beauftragen. Diese Erwägung ist jedoch nicht entscheidungserheblich. Falls sie nicht ohnehin nur die Schadenshöhe betrifft, sondern hiermit auch eine (weitere) Pflichtverletzung des Rechtsanwalts dargetan werden soll, handelt es sich um eine Hilfserwägung , auf die es nicht ankommt, weil bereits die Hauptbegründung die Entscheidung trägt.

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2. Die Pflichtverletzung der Beklagten hat zu einem Schaden der Klägerin geführt, welcher in dem Verlust der auf den Ehemann übertragenen Rentenanwartschaften besteht.

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3. Der zur Neubegründung entsprechender Anwartschaften erforderliche Betrag (§ 249 Abs. 1 BGB) von 29.386,11 € ist nicht um die Kosten einer notariellen Beurkundung der Scheidungsfolgenvereinbarung zu vermindern. Zu den Kosten einer notariellen Scheidungsfolgenvereinbarung, welche die Klägerin zu tragen gehabt hätte, haben die Parteien nichts vorgetragen.

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4. Der Schaden wird auch nicht durch den Anspruch der Klägerin gegen ihren Ehemann auf Zugewinnausgleich berührt.

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a) Die Beklagte meint, im Rahmen eines Gesamtvermögensvergleiches müsse berücksichtigt werden, dass die Klägerin nicht nur Rentenanwartschaften verloren, sondern auch - weil die Scheidungsfolgenvereinbarung nicht zustande gekommen sei - ihren Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns (§ 1378 Abs. 1 BGB) gegen ihren Ehemann behalten habe. Wertmäßig habe dieser Anspruch mindestens den im Wege des Versorgungsausgleichs übertragenen Versorgungsanrechten entsprochen, was in den Tatsacheninstanzen außer Streit gestanden habe. Die unterbliebene Scheidungsfolgenvereinbarung habe folglich nicht zu einem Schaden der Klägerin geführt.

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b) Diese Ansicht trifft nicht zu. Der Verlust eines realen Vermögensbestandteils - hier: der Rentenanwartschaften (vgl. BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO Rn. 19) - wird durch einen Anspruch gegen einen Dritten - hier: den Ehemann - nicht ausgeglichen. Auf die Fragen der Zumutbarkeit und der Erfolgsaussichten der Geltendmachung des Anspruchs kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Der Schädiger kann den Geschädigten nicht darauf verweisen, er habe gegen einen Dritten einen Anspruch, der zum Ausgleich der erlittenen Vermögensbeeinträchtigung führen kann (BGHZ 120, 261, 268; BGH, Urt. v. 12. Dezember 1996 - IX ZR 214/95, NJW 1997, 1008, 1012, insoweit in BGHZ 134, 212 nicht abgedruckt; v. 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, NJW 2001, 3190, 3192; v. 24. September 2009 - IX ZR 87/08, FamRZ 2009, 2075, 2076 Rn. 26). Dies folgt aus der Regelung des § 255 BGB. Muss ein Anspruch gegen Dritte an den Schädiger, welcher Schadensersatz leistet, abgetreten werden, heißt dies zugleich, dass das Bestehen des Anspruchs einen Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger gerade nicht ausschließt.

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5. In entsprechender Anwendung von § 255 BGB ist die Beklagte allerdings nur Zug um Zug gegen Abtretung des Zugewinnausgleichsanspruchs zu Schadensersatzzahlungen verpflichtet.

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a) Der unmittelbare Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist nicht eröffnet. § 255 BGB setzt neben einem Anspruch auf Schadensersatz für den Verlust einer Sache oder eines Rechts einen Anspruch gegen einen Dritten voraus, der dem Geschädigten gerade aufgrund des Eigentums an der Sache oder aufgrund des Rechtes zusteht. Im vorliegenden Fall liegt der Schaden im unterlassenen Abschluss einer Scheidungsfolgenvereinbarung. Der Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns, welcher der Klägerin verblieben ist (§ 1378 Abs. 1 BGB), hängt nicht unmittelbar mit dem (teilweisen) Verlust ihrer Rentenanwartschaften zusammen und beruht auch nicht hierauf. Die Vorschrift des § 255 BGB ist jedoch Ausdruck des im allgemeinen Schadensrecht durchweg geltenden Bereicherungsverbotes (vgl. RGZ 53, 327, 328 f; BGHZ 60, 353, 358; 120, 261, 268; 171, 46, 55 Rn. 20; BGH, Urt. v. 24. September 2009, aaO S. 2077 Rn. 29; Rinsche/Fahrendorf, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 841; vgl. auch Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches Band II S. 24 f). Der Geschädigte soll nicht in unangemessener Art und Weise (§ 242 BGB) zu Lasten des Schädigers besser gestellt werden, als er ohne das Schadensereignis stehen würde. § 255 BGB wird daher in anderen Fällen konkurrierender Ansprüche auf Schadloshaltung entsprechend angewandt (vgl. etwa BGH, Urt. v. 24. September 2009, aaO Rn. 30 mit weiteren Nachweisen). Auch im vorliegenden Fall kann die Pflichtverletzung der Beklagten nicht dazu führen, dass die Klägerin Schadensersatz wegen der verlorenen Rentenanwartschaften verlangen kann, andererseits aber den Anspruch auf Zugewinnausgleich behält, auf den sie bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten hätte verzichten müssen.

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b) Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen und der Klägerin selbst scheidet das aus einer entsprechenden Anwendung von § 255 BGB folgende Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nicht deshalb aus, weil der Klägerin die Geltendmachung des Anspruchs auf Zugewinnausgleich nicht zugemutet werden kann. Die Klägerin und ihr Ehemann wollten zwar ausdrücklich keine gegenseitigen Ansprüche geltend machen. Bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten wäre der Ehemann folglich nicht auf Ausgleich des Zugewinns in Anspruch genommen worden. Anspruch darauf, dass ihrem Ehemann sowohl die übertragenen Rentenanwartschaften als auch der Zugewinn ungeschmälert verbleiben, hat die Klägerin deshalb jedoch nicht. Der Anspruch auf Zugewinnausgleich ist von der Beendigung des Güterstandes an ohne Einschränkungen übertragbar (§ 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB) und damit auch pfändbar (§ 851 Abs. 1 ZPO). Abtretungsempfänger und Pfändungsgläubiger nehmen keine Rücksicht auf Absprachen, welche die (ehemaligen) Eheleute getroffen haben mögen, und brauchen dies auch nicht zu tun. Den Interessen der Klägerin, einen schwierigen und möglicherweise langwierigen Prozess gegen ihren Ehemann zu vermeiden, wird dadurch Genüge getan, dass sie selbst diesen Prozess nicht zu führen braucht, sondern nur entsprechend § 255 BGB zur Abtretung des Anspruchs verpflichtet ist.

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c) Die Beklagte hat sich in den Tatsacheninstanzen auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 255 BGB berufen. Sie ist damit zu Schadensersatz Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs gegen den Ehemann der Klägerin auf Ausgleich des Zugewinns zu verurteilen (§ 274 BGB).

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d) Dass der abzutretende Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns mittlerweile verjährt ist, ändert im Ergebnis nichts. Insbesondere ist der Anspruch der Klägerin nicht nach den Rechtsgedanken der §§ 242, 254 BGB zu kürzen, weil sie nichts unternommen hat, um eine Verjährung dieses Anspruchs zu verhindern. Die Klägerin war nicht, wie die Beklagte meint, gehalten, den Zugewinnausgleichsanspruch rechtshängig zu machen, an die Beklagten abzutreten oder in anderer Weise für eine Hemmung der Verjährung zu sorgen.

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(1) Die Klägerin war nicht gehalten, den Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns einzuklagen, um so die Verjährung zu hemmen (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Vorschrift des § 255 BGB überlässt - ähnlich wie diejenige des § 421 BGB - dem Gläubiger die Entscheidung darüber, welchen der Ersatzpflichtigen er in Anspruch nimmt. Gemäß § 421 BGB kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder teilweise fordern. Die Vorschrift des § 255 BGB enthält eine entsprechende Regelung nicht ausdrücklich. Die Pflicht zur Abtretung eines möglichen Ersatzanspruchs gegen den Dritten ergibt jedoch nur dann einen Sinn, wenn keine Verpflichtung besteht, diesen Dritten vorrangig in Anspruch zu nehmen. Müsste der Geschädigte mit einer Kürzung seines Anspruchs rechnen, wenn er nicht dafür Sorge trägt, dass der Schädiger den abzutretenden Anspruch durchsetzen kann, käme dies einem mittelbaren Zwang zur rechtzeitigen Erhebung einer Klage (auch) gegen den Dritten gleich. Der Grundgedanke der Vorschrift des § 255 BGB, dass der Anspruch gegen den Dritten den Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger nicht beeinflusst, würde in sein Gegenteil verkehrt.

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(2) Ebenso wenig war die Klägerin verpflichtet, den Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns - wie die Beklagte in den Tatsacheninstanzen verlangt hat - bereits vorab an die Beklagte abzutreten, um dieser zu ermöglichen, selbst den Anspruch einzuklagen und so die Verjährung zu hemmen. Das folgt ebenfalls aus § 255 BGB. Nach § 255 BGB ist der Schädiger gegen Abtretung des Ersatzanspruchs gegen den Dritten zum Schadensersatz verpflichtet. Beruft sich der Schädiger auf sein Zurückbehaltungsrecht aus § 255 BGB, hat eine Verurteilung Zug um Zug zu erfolgen (§ 274 BGB). Hat der Schädiger Schadensersatz geleistet, ohne sich auf das Zurückbehaltungsrecht aus § 255 BGB zu berufen, kann ihm ein selbständiger Anspruch auf Abtretung des Ersatzanspruchs zustehen (RGZ 117, 335, 338; BGHZ 52, 39, 42). Eine Vorleistungspflicht des Geschädigten ist demgegenüber nicht vorgesehen. Sie wäre mit der insoweit einschlägigen Vorschrift des § 274 BGB nicht zu vereinbaren.

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(3) Eine Verpflichtung, den Dritten in anderer Weise zu einem Verzicht auf die Einrede der Verjährung zu bewegen, besteht schließlich ebenfalls nicht. Eine gesetzliche Grundlage dafür ist nicht ersichtlich. Verhandlungen mit dem Dritten über einen Einredeverzicht kann der Schädiger ebenso wie der Geschädigte führen. Dass ihm kein Druckmittel zur Verfügung steht, weil er die Verjährung nicht durch Erhebung einer Klage unterbrechen kann, ändert daran nichts. Weil der Geschädigte zur Klageerhebung nicht verpflichtet ist (s.o.), ist er auch nicht gehalten, diese in Aussicht zu stellen, um zu erreichen, dass der Dritte auf die Einrede der Verjährung verzichtet.

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(4) In Ausnahmefällen ist eine Einschränkung der "Wahlfreiheit" des Geschädigten vorstellbar. Bereits entschieden ist dies für den vergleichbaren Fall der Inanspruchnahme eines von mehreren Gesamtschuldnern. Der Gläubiger darf bei seinem Entschluss, gegen welchen Gesamtschuldner er vorgeht, nicht jede Rücksichtnahme auf den anderen vermissen lassen. Er hat vielmehr seine Rechte nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) auszuüben (BGH, Urt. v. 30. Januar 1967 - III ZR 248/64, WM 1967, 397, 398; v. 22. Januar 1991 - XI ZR 342/89, NJW 1991, 1289; v. 18. Juni 2007 - II ZR 86/06, NJW-RR 2008, 51, 52 Rn. 15; v. 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06, NJW-RR 2008, 176, 178 Rn. 24). Ein derartiger Rechtsmissbrauch kann jedoch nur in krassen Ausnahmefällen angenommen werden, dann etwa, wenn der Gläubiger sich nur deswegen an einen von mehreren Gesamtschuldnern hält und diesem das Regressrisiko aufbürdet, weil er aus missbilligenswerten Motiven die Absicht verfolgt, gerade diesen Schuldner zu belasten (BGH, Urt. v. 22. Januar 1991, aaO; v. 18. Juni 2007, aaO; OLG Köln NJW-RR 2006, 265, 266). Ausnahmsweise kann ein Gesamtschuldner dem Gläubiger auch vorhalten, er habe verschuldet, dass ein anderer Gesamtschuldner nicht mehr zahlen könne (BGH, Urt. v. 30. Januar 1967, aaO; im konkreten Fall verneint). Diese Rechtsprechung lässt sich auf die Inanspruchnahme eines Schädigers unter den Voraussetzungen des § 255 BGB übertragen, in Fällen also, in denen ein weiterer Anspruchsgegner vorhanden ist, an den der Geschädigte sich halten könnte oder sich unter günstigeren Umständen hätte halten können.

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Im vorliegenden Fall liegen keine ungewöhnlichen Umstände vor, welche geeignet wären, das Recht der Klägerin auf vorrangige Inanspruchnahme der Beklagten als der eigentlichen Schädigerin einzuschränken. Der Beklagten wird vorgeworfen, verschuldet zu haben, dass die Klägerin einen gesicherten Vermögenswert - die Rentenanwartschaften - verloren und an deren Stelle nur einen Anspruch behalten hat, der in seinen tatsächlichen Voraussetzungen unklar war, der nicht gesichert war und der nur im Klagewege hätte durchgesetzt werden können. Dann ist es nicht unangemessen, dass das Risiko, ob der Anspruch tatsächlich durchgesetzt werden kann, in vollem Umfang die Beklagte trifft, die zudem ihre Einstandspflicht bis zuletzt bestritten und so selbst eine wesentliche Ursache dafür gesetzt hat, dass es erst nach Ablauf der Verjährung des Anspruchs aus § 1378 Abs. 1 BGB zu einer Zug um Zug-Verurteilung kommen konnte. Liegen keine besonderen Umstände vor, trifft allein den Schädiger das Risiko, dass der gemäß oder entsprechend § 255 BGB an ihn abgetretene Anspruch gegen den Dritten nicht beigetrieben werden kann (Staudinger /Bittner, BGB [2009] § 255 Rn. 49; vgl. auch BGH, Urt. v. 5. Oktober 1989 - IX ZR 233/87, ZIP 1989, 1407, 1410 f).

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Allenfalls (5) könnte eine Verpflichtung des Geschädigten in Betracht kommen, den Schädiger darauf hinzuweisen, dass eine Verjährung des gegebenenfalls gemäß oder entsprechend § 255 BGB abzutretenden Anspruchs bevorsteht. Der Schädiger kann dann selbst entscheiden, ob er den Schadensersatzanspruch des Geschädigten unter Erhebung der Einrede aus § 255 BGB so rechtzeitig anerkennen will, dass er den Eintritt der Verjährung noch durch Erhebung einer Klage gegen den Dritten hemmen kann. Im vorliegenden Fall bedarf diese Frage keiner abschließenden Entscheidung. Die Klägerin hat der Beklagten rechtzeitig mitgeteilt, wann das Scheidungsurteil rechtskräftig geworden ist und wann ihr Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns folglich verjähren würde (§ 1378 Abs. 4 BGB).

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Eine (6) Verletzung der Schadensminderungspflicht des § 254 Abs. 2 BGB ist der Klägerin schließlich ebenfalls nicht anzulasten; denn die Beklagte hat sie nicht dazu aufgefordert, die Verjährung des Anspruchs auf Zugewinnausgleich auf ihre, der Beklagten, Kosten zu hemmen.

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III. Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Beklagte hat Schadensersatz durch Zahlung des für die Neubegründung der verlorenen Rentenanwartschaften erforderlichen Betrages an den Rentenversicherer zu leisten, Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs der Klägerin gegen ihren Ehemann auf Ausgleich des Zugewinns. Die Kostenentscheidung ergeht nach § 92 Abs. 2 ZPO. Die Zug-um-Zug-Verurteilung stellt im Hinblick darauf, dass der abzutre- tende Anspruch bereits verjährt ist und deshalb aller Wahrscheinlichkeit nach nicht mehr durchgesetzt werden kann, keine wesentliche Einschränkung des Prozesserfolges der Klägerin dar.

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt von den beklagten Rechtsanwälten Schadenersatz, weil diese für einen bei Gericht eingereichten Scheidungsantrag der Klägerin den Kostenvorschuss verspätet einbezahlten, weshalb eine von der Klägerin mit ihrem Ehemann geschlossene Vereinbarung über den Ausschluss des Versorgungsausgleichs nicht gemäß § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB unwirksam wurde.

2

Mit Zwischenurteil vom 14. Februar 2002 hat das Landgericht festgestellt , dass die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Die hiergegen gerichtete Berufung und die Nichtzulassungsbeschwerde sind ohne Erfolg geblieben.

3

dem In folgenden Betragsverfahren verlangte die Klägerin, die seit 1. September 2000 Altersrente bezieht, in erster Instanz Schadenersatz in Höhe eines Rentenbarwertes von 341.031,81 €, hilfsweise Einzahlung eines Betrages in Höhe von 225.523,09 € auf eine Lebensversicherung ihrer Wahl sowie äußerst hilfsweise Zahlung einer monatlichen Rente sowie die Feststellung, dass die Beklagten für weitergehenden Schaden einzustehen haben.

4

Sie machte geltend, durch die schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten sei ein Schaden in Höhe des Geldbetrages entstanden, den sie bei Vollzug des Versorgungsausgleichs übertragen erhalten hätte. Hierbei müsse errechnet werden, wie viel Beitrag sie, die Klägerin, für die gesetzliche Rentenversicherung aufbringen müsste, um eine Rente zu erhalten, welche den Ansprüchen bei Durchführung eines Versorgungsausgleichs entsprechen würde.

5

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagten zur Zahlung von 300.002,45 € nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer Berufung haben die Beklagten geltend gemacht, die Klägerin habe aufgrund des notariellen Ehevertrages vom 8. Juli 1996 einen vertraglichen Unterhaltsanspruch auf Zahlung nachehelichen Unterhalts gegenüber ihrem früheren Ehemann , den sie in erster Linie aus Gründen der Schadensminderungspflicht geltend machen müsse. Ein Kapitalbetrag stehe der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil sie im Falle des Versorgungsausgleichs lediglich Rentenanwartschaften auf Lebenszeit erhalten hätte; ein Sicherungsbedürfnis sei im Hinblick auf das Bestehen der anwaltlichen Haftpflichtversicherung nicht zu bejahen.

6

Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Beklagten verurteilt, an die Klägerin für die Zeit vom September 2000 bis Februar 2008 rückständige Rente in Höhe von 128.477,24 € nebst Zinsen zu zahlen sowie eine Rente in Höhe von 1.457,92 € monatlich ab März 2008. Diese Verurteilung erfolgte Zug um Zug gegen Abtretung zeitlich korrespondierender etwaiger nachehelicher Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen ihren ehemaligen Ehemann in gleicher Höhe. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht festgestellt , dass die Beklagten verpflichtet sind, für weitere Schäden aufzukommen , die der Klägerin künftig aus der "unterlassenen rechtzeitigen Einreichung des Scheidungsantrags" entstehen werden.

7

Mit der vom Berufungsgericht unbeschränkt zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist unbegründet. Der Feststellungsausspruch enthält allerdings eine Ungenauigkeit, die zu berichtigen ist.

I.

9

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die auf Zahlung gerichtete Klage nur hinsichtlich des zweiten Hilfsantrags - Zahlung einer monatlichen Rente an die Klägerin - begründet sei, auch insoweit allerdings nur entsprechend der im zweiten Rechtszug (hilfsweise) erhobenen Einrede der Beklagten Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger nachehelicher Unterhaltsansprüche. Die Beklagten schuldeten der Klägerin für den Verlust ihrer Versorgungsausgleichsansprüche keinen einmaligen Kapitalbetrag, sondern lediglich Geldersatz für die verloren gegangene Rente im Rentenbezugszeitraum.

10

Das Grundurteil habe keine Bindungswirkung hinsichtlich der Frage entfaltet , ob der Schadenersatzanspruch durch einen Unterhaltsanspruch der Klägerin gegen ihren vormaligen Ehemann geschmälert sei. Entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs würden die Bestimmungen der § 850b Abs. 1 Nr. 2 ZPO, § 400 BGB in der vorliegenden Fallkonstellation die Anordnung der Abtretung etwaiger Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen ihren ehemaligen Ehemann nicht hindern.

11

Für den Rentenzahlungszeitraum von September 2000 bis Februar 2008 (Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht) könne die Klägerin demgemäß die Summe der bis dahin fällig gewordenen Schadensrenten in einem Betrag beanspruchen, für die Zeit danach die monatlich jeweils im voraus fälligen Rentenbeträge.

12

Da sich die Rentenansprüche der Klägerin in Zukunft ändern könnten, sei auch dem Feststellungsbegehren stattzugeben.

II.

13

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung im Wesentlichen stand.

14

1. Nach dem rechtskräftigen Grundurteil des Landgerichts vom 14. Februar 2002 steht fest, dass die Beklagten der Klägerin den Schaden zu ersetzen haben, der dadurch entstanden ist und entsteht, dass sie den Kostenvorschuss für den Scheidungsantrag der Klägerin zu spät eingezahlt haben. Insoweit enthält der Feststellungsausspruch des angefochtenen Berufungsurteils in Ziffer I 2 im Hinblick auf die künftigen Schäden eine Ungenauigkeit, weil dort auf die unterlassene rechtzeitige Einreichung des Scheidungsantrags abgestellt wird. Ob sich dadurch im Ergebnis hinsichtlich des Schadens Unterschiede ergeben könnten, kann dahinstehen.

15

Jedenfalls war nicht die unterlassene rechtzeitige Einreichung des Scheidungsantrages den Beklagten von der Klägerin vorgeworfen worden, sondern die verspätete Einzahlung des Kostenvorschusses. Hierauf haben im Verfahren über den Klagegrund sowohl das Landgericht als auch das Berufungsgericht abgestellt. Im Betragsverfahren war das Berufungsgericht daran gemäß § 304 Abs. 2, §§ 318, 525 ZPO gebunden (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO 27. Aufl. § 304 Rn. 20). Der Feststellungsausspruch ist demgemäß abzuändern.

16

2. Das Berufungsgericht hat den Schaden rechtsfehlerfrei festgestellt.

17

Das a) Berufungsgericht hat nicht gegen die Bindungswirkung des Grundurteils verstoßen, indem es angenommen hat, der Schaden der Klägerin bestehe in den ihr entgangenen Rentenzahlungen, ohne dass diese im Umfang des womöglich bestehen gebliebenen Unterhaltsanspruchs nach § 4 des Ehevertrages zu mindern seien. Entgegen der Auffassung der Revision entfaltet das Grundurteil insoweit keine Bindungswirkung, die der vorgenommenen Verurteilung Zug um Zug gegen die Abtretung bestehender Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen ihren früheren Ehemann entgegenstünden.

18

In dem Grundurteil hat allerdings das Berufungsgericht angenommen, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerin dadurch geschmälert sein könne , dass ihr - aufgrund des nicht eingreifenden Versorgungsausgleichs - auch nach Scheidung der Ehe weiterhin ein Unterhaltsanspruch gegen ihren Ehemann zustehe.

19

Ein Grundurteil hat für das Betragsverfahren, soweit es den Klageanspruch bejaht hat und soweit dessen Höhe durch den anerkannten Klagegrund gerechtfertigt ist, Bindungswirkung. Der Umfang der Bindungswirkung richtet sich danach, worüber das Gericht bereits entschieden hat, was durch Auslegung zu ermitteln ist. Das Grundurteil bindet nur, soweit es selbst eine bindende Entscheidung zu Streitpunkten treffen wollte (BGH, Urt. v. 26. September 1996 - VII ZR 142/95, NJW-RR 1997, 188, 189; v. 14. Juni 2002 - V ZR 79/01, NJW 2002, 3478, 3479; v. 29. November 2002 - V ZR 40/02, BGH-Report 2003, 349, 350; v. 7. Mai 2004 - V ZR 77/03, NJW 2004, 2526, 2527; Zöller/ Vollkommer, aaO § 304 Rn. 20).

20

Schon hieraus ergibt sich, dass insoweit eine Bindungswirkung nicht bestand. Denn das Berufungsgericht hat in dem Grundurteil keine bindende Entscheidung zu der Frage treffen wollen, wie bei der Schadensberechnung der mögliche Unterhaltsanspruch zu berücksichtigen ist. Es hat zwar angenommen, dass eine solche Berücksichtigung zu erfolgen habe und es für möglich gehalten , dass dadurch der Schadenersatzanspruch geschmälert werde. Es hatte auch angenommen, dass der Unterhaltsanspruch aus § 4 des Ehevertrages auch im Falle der Scheidung Bestand habe, dann allerdings ein möglicher Versorgungsausgleich im Wege der Abänderung berücksichtigt werden müsse. Es hat aber selbst für den Fall, dass der Unterhaltsanspruch den Vorteil aus dem Versorgungsausgleich übertreffe, einen Schaden der Klägerin wegen ihrer fehlenden Absicherung angenommen. Jedenfalls eine so entstehende Lücke sei in geeigneter Weise abzusichern. Es hat ausdrücklich offen gelassen und dem Betragsverfahren überlassen, in welcher Weise die erforderliche Absicherung der Klägerin vorzunehmen ist. Damit hat es zu der Frage, in welcher Weise die Unterhaltsansprüche zu berücksichtigen sind, noch keine Entscheidung treffen wollen.

21

Übrigen Im sind Ausführungen, die ausschließlich die Höhe des Anspruchs betreffen, im Grundurteil unzulässig und binden im Betragsverfahren nicht (BGH, Urt. v. 20. Dezember 2005 - XI ZR 66/05, WM 2006, 429, 430 m.w.N.; Zöller/Vollkommer, aaO § 304 Rn. 21; Musielak, ZPO 7. Aufl. § 304 Rn. 11). Da mögliche Unterhaltsansprüche den Schadenersatzanspruch der Klägerin nach Auffassung des Berufungsgerichts im Grundurteil jedenfalls nicht insgesamt zum Wegfall bringen konnten, gehörte die Art ihrer Berücksichtigung, über die im Grundurteil nicht entschieden wurde, zur Höhe des Anspruchs.

22

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass im Falle der Durchführung des Versorgungsausgleichs die fortbestehenden Unterhaltsansprüche nach § 4 des Ehevertrages anzupassen gewesen wären. Im Übrigen ist es jedoch , ohne dies näher auszuführen, davon ausgegangen, dass der Ehevertrag bei Bestand geblieben und entgegen der Auffassung der Revision insbesondere die vereinbarte Gütertrennung und der vereinbarte Zugewinnausgleich gemäß § 2 des Vertrages nicht unwirksam geworden wären.

23

Dieses Ergebnis folgt schon aus § 7 Abs. 2 des Vertrages, wonach die Gültigkeit der übrigen Vertragsbestimmungen nicht berührt werden sollte, falls sich eine Bestimmung als unwirksam erweisen sollte. Diese Klausel sollte ersichtlich auch für den Wegfall des Ausschlusses des Versorgungsausgleiches gelten, denn in § 5 Abs. 3 des Vertrages war hierzu bereits ausdrücklich darauf hingewiesen und bedacht worden, dass dieser Ausschluss wegfallen würde, wenn binnen eines Jahres Antrag auf Scheidung der Ehe gestellt würde, ohne dass für diesen Fall eine weitergehende Unwirksamkeit des Vertrages vorgesehen worden wäre.

24

Im Hinblick auf diese Geltungserhaltungsklausel hatten die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Parteien den Vertrag ohne Wirksamkeit des Ausschlusses des Versorgungsausgleichs insgesamt nicht geschlossen hätten (BGH, Urt. v. 25. Juli 2007 - IX ZR 143/05, WM 2007, 1946, 1948 Rn. 26). Soweit die Beklagten behaupten, der Ehemann wäre ohne den Ausschluss des Versorgungsausgleichs mit den sonstigen Regelungen des Vertrages , auch mit dem Unterhaltsversprechen, nicht einverstanden gewesen, fehlt es an substantiiertem Vortrag. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die vertraglichen Regelungen zur Gütertrennung und zum Zugewinnausgleich die Klägerin begünstigt hätten, so dass für den Ehemann insoweit ein Interesse an der Unwirksamkeit des Vertrages bestanden haben könnte. Soweit die Revision geltend macht, der Ehemann hätte sich nicht zusätzlich an der Unterhaltsverpflichtung festhalten lassen wollen, trifft dies sicher zu. Insoweit hätte jedoch ohne weiteres die insoweit schon vorgesehene Anpassung des Vertrages vorgenommen werden können, wie das Berufungsgericht schon im Grundurteil ausgeführt hat.

25

c) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Zug-um-Zug-Verurteilung verstößt nicht gegen § 255 BGB. Diese Vorschrift ist auf den vorliegenden Fall zwar nicht unmittelbar, wohl aber in analoger Weise anzuwenden.

26

aa) Aus § 255 BGB folgt, dass der Schädiger den Geschädigten nicht darauf verweisen kann, er habe gegen den Dritten einen Anspruch, der zum Ausgleich seiner Vermögensbeeinträchtigung führen kann (BGHZ 120, 261, 268; BGH, Urt. v. 12. Dezember 1996 - IX ZR 214/95, NJW 1997, 1008, 1012, insoweit in BGHZ 134, 212 nicht abgedruckt; v. 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, NJW 2001, 3190, 3192).

27

Nur solche durch ein Schadensereignis begründeten Vorteile sind schadensmindernd zu berücksichtigen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (BGH, Urt. v. 2. Dezember 1993 - IX ZR 241/92, WM 1994, 219; v. 19. Juli 2001 aaO).

28

Es wäre jedoch der Klägerin nicht zumutbar, zunächst ihren früheren Ehemann auf Unterhalt in Anspruch zu nehmen, um dann gegebenenfalls von den Beklagten den Differenzbetrag oder nicht vollstreckbare Beträge einziehen zu müssen. Insbesondere ist es der Klägerin nicht zumutbar, sich anstelle der ihr zustehenden, dauerhaft gesicherten Rechtsposition, die sie ohne die Pflichtverletzung der Beklagten gegen einen Rentenversicherungsträger erlangt hätte, in erster Linie auf Ansprüche gegen den früheren Ehemann als Privatperson verweisen zu lassen, zumal dieser während des Zeitraums, in dem die Rente zu zahlen ist, versterben oder zahlungsunfähig werden kann, so dass die Durchsetzung der Ansprüche in unzumutbarer Weise erschwert würde. Ein Unterhaltsanspruch gegen dessen Erben würde ohnehin nicht bestehen, weil die E- heleute in § 6 des Ehevertrages gegenseitig wirksam auf das Erb- und Pflichtteilsrecht verzichtet hatten (vgl. Palandt/Brudermüller, 68. Aufl. § 1586b Rn. 8; MünchKomm-BGB/Maurer, aaO § 1586b Rn. 2; Erman/Graba, BGB 12. Aufl. § 1586b Rn. 11). Die Beklagten sind vielmehr - bereits jetzt - verpflichtet, die Klägerin so zu stellen, als wäre sie durch den durchgeführten Versorgungsausgleich abgesichert worden.

29

bb) Umgekehrt können die Beklagten aber von der Klägerin verlangen, dass diese ihnen in gleicher Höhe die zeitlich korrespondierenden nachehelichen Unterhaltsansprüche gegen ihren früheren Ehemann abtritt (§ 255 BGB analog). Unmittelbar betrifft § 255 BGB nur Fälle, in denen ein Schädiger wegen des Verlustes einer Sache oder eines Rechts auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird, dem Ersatzberechtigten aber aufgrund des Eigentums an der Sache oder aufgrund des Rechts Ansprüche gegen Dritte zustehen. In diesem Fall kann der Ersatzverpflichtete im Gegenzug zum Ersatz des Schadens Abtretung dieser Ansprüche verlangen. Dies ist Ausdruck des schadensrechtlichen Bereicherungsverbotes und soll verhindern, dass der Geschädigte doppelten Ausgleich erhält. § 255 BGB betrifft danach direkt nur Ansprüche, die dem Ersatzberechtigten aufgrund des Rechts zustehen, für dessen Verlust der Schädiger Ersatz zu leisten hat (BGH, Urt. v. 12. Dezember 1996 aaO; MünchKommBGB /Oetker, 4. Aufl. § 255 Rn. 15; Erman/Ebert, BGB 12. Aufl. § 255 Rn. 4). Um derartige Ansprüche handelt es sich hier nicht, weil der vertragliche Unterhaltsanspruch der Klägerin nach § 4 des Ehevertrages nicht aufgrund des Versorgungsausgleichs zusteht.

30

Es entspricht aber, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, der ständigen Rechtsprechung des Senats, in solchen Fällen § 255 BGB entsprechend anzuwenden (BGH, Urt. v. 19. Juli 2001 aaO; v. 8. November 2001 - IX ZR 64/01, WM 2001, 2455, 2458; v. 24. Mai 2007 - IX ZR 142/05, WM 2007, 1425, 1427 Rn. 23; Fischer in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl. Rn. 1056; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht , 3. Aufl. § 20 Rn. 8).

31

cc) Gegen die Abtretbarkeit der Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen ihren früheren Ehemann aus § 4 des Ehevertrages bestehen keine Bedenken. Solche werden in der Revision auch nicht geltend gemacht. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts findet § 850b Abs. 1 Nr. 2 ZPO, § 400 BGB keine Anwendung, weil es sich bei den vertraglichen Unterhaltsansprüchen aus § 4 des Ehevertrages nicht um einen gesetzlichen Anspruch handelt. Das Berufungsgericht ist deshalb auch nicht vom Urteil des Senats vom 24. Mai 2007 (aaO Rn. 23) abgewichen. Der vom Berufungsgericht hieraus abgeleitete Zulassungsgrund für die Revision lag folglich nicht vor.

32

Dass der vertragliche Unterhaltsanspruch lediglich die gesetzliche Unterhaltspflicht nach § 1571 BGB näher geregelt hätte (vgl. dazu Zöller/Stöber, 27. Aufl. § 850b Rn. 3), ist nicht festgestellt und im Hinblick auf die hiernach für den Altersunterhalt erforderliche Unterhaltsbedürftigkeit, die bei der Klägerin nicht vorlag, ausgeschlossen. Das wird von den Parteien des Revisionsverfahrens auch nicht geltend gemacht.

33

dd) Mit der Zug-um-Zug-Verurteilung wurde den Beklagten auch kein Risiko aufgebürdet, das allein oder teilweise die Klägerin zu tragen hätte.

34

Richtig ist, dass nach § 1613 BGB Unterhalt für die Vergangenheit nur verlangt werden kann, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, etwa zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs Auskünfte über Einkünf- te und Vermögen verlangt worden sind. Die Vorschrift gilt gemäß § 1360a Abs. 3, § 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB auch für eherechtliche Unterhaltsansprüche und für nacheheliche Unterhaltsansprüche nach Maßgabe des § 1585b BGB. Für den hier fraglichen vertraglichen Unterhaltsanspruch gilt § 1613 Abs. 1, § 1585b Abs. 2 BGB dagegen entgegen der Auffassung der Revision nicht. Weil Grund und Höhe des Unterhalts vertraglich geregelt sind, ist keine Mahnung erforderlich, um den Schuldner auf seine Leistungspflicht hinzuweisen (BGHZ 105, 250, 254; MünchKomm-BGB/Born, 5. Aufl. § 1613 Rn. 7; Erman/ Hammermann, BGB aaO § 1613 Rn. 4; Staudinger/Engler, BGB 13. Aufl. § 1613 Rn. 12).

35

Allerdings gilt auch insoweit die Einschränkung des § 1585b Abs. 3 BGB (BGHZ 105, 250, 255; MünchKomm-BGB/Born aaO), dessen Voraussetzungen hier nicht festgestellt sind.

36

Sollten für die Vergangenheit Unterhaltsansprüche gemäß § 1613, § 1585b BGB verloren gegangen sein, hätte den Verlust tatsächlich zwar nur die Klägerin als Inhaberin des Rechts verhindern können. Dies lässt aber nicht die Verantwortlichkeit der Beklagten für den von ihnen verursachten Schaden entfallen. Ein Mitverschulden der Klägerin bei der Entstehung des von den Beklagten zu ersetzenden Schadens liegt darin nicht, denn der Unterhaltsanspruch betrifft nicht diese Schadensentstehung.

37

in Die der Revision zumindest zur Höhe unsubstantiiert behaupteten Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin wegen schuldhafter Verletzung des zwischen den Parteien bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnisses können schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil sie in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht worden sind, § 559 Abs. 1 ZPO.

38

Im Übrigen hätten es die Beklagten jedenfalls für einen wesentlichen Teil der Unterhaltsansprüche in der Vergangenheit selbst in der Hand gehabt, diese zu sichern, wenn sie dem berechtigten Klagebegehren Zug um Zug gegen die auch nunmehr vorgesehene Abtretung nachgekommen wären. Hierzu sind sie jedoch selbst jetzt nicht bereit. Solange die Beklagten, die ihre Pflichtverletzung und den eintretenden Schaden von Anfang an kannten, sich weigerten, dem Klagebegehren zu entsprechen, musste die Klägerin nicht im Interesse der Beklagten Schritte unternehmen, um auf ihre eigenen Kosten einem möglichen Verlust der Unterhaltsansprüche vorzubeugen, aus denen sodann die Beklagten im Falle ihrer Verurteilung zur Leistung von Schadensersatz sich ihrerseits hätten erholen können.