Oberlandesgericht Bamberg Beschluss, 18. Okt. 2016 - 2 OLG 6 Ss 85/16

Das AG verurteilte den Angekl. wegen unerlaubten Handeltreibens mit BtM in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 3 Monaten. Hiergegen legten sowohl die StA als auch der Angekl. auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung ein. Das LG hat die Berufung der StA verworfen. Auf die Berufung des Angekl. änderte es mit Urteil vom 25.07.2016 das erstinstanzliche Urteil dahin ab, dass es gegen den Angekl. eine Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 3 Monaten festsetzte, deren Vollstreckung es zur Bewährung aussetzte. Mit ihrer hiergegen gerichteten Revision rügt die StA die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Mit der Verfahrensrüge beanstandet sie, dass das LG einen zunächst wegen Wahrunterstellung abgelehnten Beweisantrag der StA auf Vernehmung des gesondert Verfolgten P. zum Nachtatverhalten des Angekl. in den Urteilsgründen zu Unrecht als bedeutungslos zurückgewiesen und damit die Wahrunterstellung nicht eingehalten habe. Das Rechtsmittel erwies sich als begründet und führte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückweisung der Sache.

Die gemäß § 333 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige (§§ 341 I, 344, 345 StPO) Revision der StA hat mit der Rüge der Verletzung von § 244 III 2 StPO Erfolg. Auf die geltend gemachten sachlich-rechtlichen Beanstandungen kommt es deshalb nicht mehr an.

I. Zutreffend ist das LG davon ausgegangen, dass die Berufungen des Angekl. und der StA wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt wurden. Es hat deshalb zu Recht seine Prüfung auf die Frage der Strafzumessung beschränkt und den Schuldspruch des AG als seiner Prüfung entzogen (§ 327 StPO) angesehen. Dabei hat es auch erkannt, dass es nach wirksamer Beschränkung der Berufungen auf den Rechtsfolgenausspruch zum Nachtatverhalten eigene Feststellungen zu treffen hatte, da die im Urteil des AG vom 13.08.2015 insoweit getroffenen Feststellungen ausschließlich für den Rechtsfolgenausspruch von Bedeutung waren und nicht etwa als sog. doppelrelevante Tatsachen Bindungswirkung entfalteten (OLG Bamberg, Beschl. v. 22.01.2013 - 2 Ss 107/12 = StraFo 2013, 296). Nach den in Teilrechtskraft erwachsenen Feststellungen des AG [...] vereinbarte der Angekl. mit dem hierwegen bereits rechtskräftig verurteilten P., ein Paket mit 1.519,8 g Marihuana über den Paketdienst der Firma UPS an einen tatsächlich nicht existenten Adressaten in G. zu versenden. Nach dem gemeinsamen Tatplan sollte dieses Paket von [...] P. im Rahmen seiner Tätigkeit als Paketausfahrer bei der Firma UPS zum Zwecke der gewinnbringenden Weiterveräußerung übernommen und der Angekl. am Gewinn beteiligt werden [...]. Das [...] sichergestellte Rauschgift hatte einen Wirkstoffgehalt von 5,4% THC, was einer Menge von 82,0 g THC entspricht. Die Tat erfolgte auf Betreiben des in finanziellen Schwierigkeiten befindlichen [...] P., der an den Angekl. mit der Bitte herangetreten war, für ihn Rauschgift zu besorgen.

II. Das angefochtene Urteil [...], welches aufgrund der wirksamen Rechtsmittelbeschränkungen nur noch den Rechtsfolgenausspruch betrifft, kann keinen Bestand haben. Das LG hat mit der Ablehnung des auf Vernehmung des gesondert Verfolgten P. gerichteten Beweisantrags der StA zum Nachtatverhalten des Angekl. gegen § 244 III 2 StPO verstoßen.

1. Dem Vorbringen der Revision kann unter dem Gesichtspunkt der Angriffsrichtung der Verfahrensrüge noch hinreichend entnommen werden, dass die StA nicht nur die Nichteinhaltung der zugesagten Wahrunterstellung beanstandet, sondern in diesem Zusammenhang auch die Fehlerhaftigkeit der Ablehnung des Beweisantrages wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit selbst rügt. Insoweit liegt der zulässigen Verfahrensrüge [...] folgender Verfahrensgang zugrunde: In der Berufungshauptverhandlung vom 25.07.2016 äußerte sich der Angekl. nach Feststellung der Beschränkung der beiden Berufungen auf den Rechtsfolgenausspruch sowie nach Erörterung des Ziels der Berufungen über seinen Verteidiger zur Sache. Sodann wurde die Aussage des gesondert verfolgten P. in dem gegen ihn wegen Falschaussage zugunsten des Angekl. geführten Strafverfahren erörtert und mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage sowie die weitere Vorgehensweise besprochen. Daraufhin stellte der Vertreter der StA folgenden Beweisantrag: „Zum Beweis der Tatsache, dass der Angekl. nach Durchführung des BtM-Geschäftes und vor dem Hauptverhandlungstermin am 23.02.2015 im amtsgerichtlichen Ausgangsverfahren an den P., seinen Mittäter und Zeugen, herangetreten ist und diesen maßgeblich dazu bestimmt hat, in der Hauptverhandlung am 23.02.2015 anzugeben, dass er nicht mehr wisse, von wem die BtM-Lieferung stamme, um einer eigenen Verurteilung zu entgehen, beantrage ich die Einvernahme des Zeugen P.“ […]. Zur Begründung ihres Antrags trug die StA vor: „Das Nachtatverhalten des Angekl. ist [...] für die Rechtsfolgenfindung von ausschlaggebender Bedeutung. Der Zeuge P. wird angeben, dass er vom Angekl. trotz seiner eigenen Bewährung dazu gedrängt wurde, diesen als Lieferanten der 1,5 kg Marihuana zu verschweigen.“ [...] Diesen Beweisantrag lehnte das LG mit folgender Begründung ab: „Der Beweisantrag wird zurückgewiesen, da die dort behauptete Tatsache als richtig unterstellt werden kann.“ Im Rahmen der schriftlichen Urteilsgründe führt das LG hierzu Folgendes aus: „Das Nachtatverhalten des Angekl. durch Verleiten des Zeugen und Mittäters P. zu einer Falschaussage war für die Kammer nicht von gravierender Bedeutung. Der insoweit gestellte Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen P. war abzulehnen wegen Bedeutungslosigkeit. Die unter Beweis gestellte Tatsache, nämlich dass der Zeuge P. aussagen werde, er sei von dem Angekl. zu einer Falschaussage angestiftet worden [...] hätte aus tatsächlichen Gründen für die Entscheidung der Kammer keine Bedeutung gehabt. Zwischen dieser Beweistatsache und dem Gegenstand der Urteilsfindung besteht zwar für den Rechtsfolgenausspruch ein Sachzusammenhang; trotz dieses Zusammenhangs hätte die Beweistatsache selbst im Falle ihres Erwiesenseins die Entscheidung der Kammer aber nicht beeinflusst. Vielmehr war bei der Strafzumessung von ausschlaggebender Bedeutung, dass feststeht, dass die Initiative für die Tat vom Zeugen P. ausging und ohne dessen nachdrückliches Bitten der Angekl. das Rauschgift nicht angekauft hätte“.

2. Dieses Verfahren steht mit § 244 III 2 StPO nicht in Einklang. Die Sachbehandlung des Beweisantrages begegnet - in mehrfacher Hinsicht - durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Das LG hat in seinem Ablehnungsbeschluss [...] zunächst verkannt, dass nur erhebliche Tatsachen als wahr unterstellt werden dürfen, die zugunsten des Angekl. wirken und zu seiner Entlastung behauptet werden (KK/Krehl StPO 7. Aufl. § 244 Rn. 185). Nur Beweisanträge, die zugunsten des Angekl. wirken sollen und wirken, können damit durch Wahrunterstellung abgelehnt werden, was indes Anträge der StA nicht ausschließt, sofern sie ausschließlich zugunsten des Angekl. gestellt worden sind (LR/Becker StPO 29. Aufl. § 244 Rn. 301). Dies war vorliegend aber nicht der Fall. Gleichwohl steht dem Erfolg der von der StA mit dieser Angriffsrichtung erhobenen Verfahrensrüge der Nichteinhaltung einer zugesagten Wahrunterstellung die Bestimmung des § 339 StPO entgegen. Soweit nämlich § 244 III 2 StPO Wahrunterstellungen zulasten des Angekl. verbietet, handelt es sich um eine lediglich zugunsten des Angekl. wirkende Rechtsnorm, deren Verletzung die StA nicht mit dem Ziel einer Aufhebung des Urteils zum Nachteil des Angekl. rügen kann (BGH, Urt. v. 11.07.1984 - 2 StR 320/84 = NStZ 1984, 564; KK/Gericke § 339 Rn. 3f.).

b) Erfolg hat die Verfahrensrüge der Verletzung von § 244 III 2 StPO aber insoweit, als sie sich gegen die zuletzt nach den Urteilsgründen maßgebliche Ablehnung des Beweisantrages wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit der Beweiserhebung für die Entscheidung richtet. [...]

aa) Da eine Wahrunterstellung nur in Betracht kommt, wenn eine entscheidungserhebliche Tatsache behauptet wurde, schließen Wahrunterstellung und Bedeutungslosigkeit einander grundsätzlich aus (vgl. LR/Becker § 244 Rn. 297 m. w. N.; BGH, Beschl. v. 07.11.2002 - 3 StR 216/02 = NStZ 2004, 51 = StV 2003, 150 = StraFo 2003, 95 und Urt. v. 28.05.2003 - 2 StR 486/02 = BGH NStZ-RR 2003, 268). Gleichwohl war das LG nicht gehalten, die als wahr unterstellte Tatsache auch noch im Urteil als bedeutsam anzusehen und sie als solche in die Beweiswürdigung einzustellen. Denn grundsätzlich ist das Tatgericht nicht gehindert, eine zunächst als wahr angesehene Behauptung im Urteil als bedeutungslos zu behandeln (vgl. KK/Krehl § 244 Rn. 185; BGH StraFo 2012, 230 m. w. N.). Dabei ist nicht entscheidend, ob der Wechsel der Bewertung deshalb geboten ist, weil eine zunächst als wahr unterstellte Tatsache sich erst in der weiteren Würdigung als unerheblich erweist oder aber weil die Unerheblichkeit nach ggf. korrigierter Auffassung des Gerichts schon zum Zeitpunkt der Wahrunterstellung bestand. [...].

bb) Vorliegend war die in dem Beweisantrag behauptete Anstiftung des Hauptbelastungszeugen zu einer Falschaussage durch den Angekl. aber nicht ohne Bedeutung für die Entscheidung über den Rechtsfolgenausspruch. Von Bedeutungslosigkeit kann in diesem Zusammenhang nur dann ausgegangen werden, wenn die Beweistatsache weder allein noch in Verbindung mit weiteren Tatsachen geeignet ist, für den Rechtsfolgenausspruch direkt Relevanz zu gewinnen, wobei eine solche sog. Haupttatsache nur aus rechtlichen und nicht - wie das LG meint - aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos sein kann (LR/Becker § 244 Rn. 217, 224). Eine Tatsache, die die Strafzumessung beeinflussen kann, kann rechtlich insbesondere dann ohne Bedeutung sein, wenn sie - im Falle ihres Erwiesenseins - nicht notwendig bestimmend wäre (§ 267 III 1 StPO) und ihr das Gericht auch ansonsten kein derartiges Gewicht zumäße, dass sie die Strafhöhe schärfend oder mildernd beeinflussen würde (LR/Becker § 244 Rn. 217, 219 sowie KK/Krehl § 244 Rn. 142, jeweils mit Hinweis auf BGHSt 43, 106/108).

cc) Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Nach ganz h.M. in Rspr. und Schrifttum kann strafschärfend zwar nicht das bloße Dulden falscher Angaben in der Hauptverhandlung wirken, wohl aber der im Beweisantrag der StA behauptete Umstand, dass der Angekl. versucht hat, den Hauptbelastungszeugen zur Falschaussage zu bestimmen und damit das Prozessergebnis in unzulässiger Weise zu beeinflussen (LK/Theune StGB 12. Aufl. § 46 Rn. 211; Fischer StGB 63. Aufl. § 46 Rn. 51-54; BGH NStZ-RR 2015, 305; StraFo 2004, 104; StV 1994, 125; StV 1985, 146; MDR 1980, 240). Ein Verhalten des Angekl. im Verfahren, welches Ausdruck von Rechtsfeindlichkeit und Uneinsichtigkeit ist und sogar zur Begehung einer neuen Straftat geführt hat, stellt regelmäßig einen für die Strafzumessung bestimmenden Umstand dar (§ 267 III 1 StPO). Von daher unterliegt es keinem Zweifel, dass vorliegend die in dem Beweisantrag behauptete Anstiftung zur Falschaussage des unter Bewährung stehenden gesondert Verfolgten P. durch den Angekl. für die Strafzumessung im engeren Sinne, aber auch für die Frage einer Strafaussetzung zur Bewährung von erheblicher Bedeutung ist, und es einen Rechtsfehler aufdeckt, dass das LG diesen bestimmenden Strafzumessungsumstand außer Acht gelassen hat. Nichts anderes ergibt sich insbesondere aus der Tatsache, dass der Angekl. seinerseits von [...] P. zu der verfahrensgegenständlichen Betäubungsmittelstraftat bestimmt worden ist. Dieser vom LG im Rahmen der Strafzumessung erheblich zugunsten des Angekl. gewertete Umstand ist nämlich nicht geeignet [...] das im Beweisantrag der StA behauptete und im Falle des Erwiesenseins erheblich strafschärfend zu gewichtende Prozessverhalten des Angekl. in Form einer Anstiftung des Hauptbelastungszeugen zur Falschaussage gleichsam in Wegfall zu bringen. Einen derartigen Zusammenhang, der die Annahme rechtfertigen würde, für die Strafzumessung sei die Überschreitung der Grenzen zulässigen Verteidigungsverhaltens durch Anstiftung eines Zeugen zur Falschaussage jedenfalls dann ohne jede Relevanz, wenn der Angekl. seinerseits durch den Zeugen zur Tat bestimmt worden ist, gibt es nicht. Vielmehr hätte das LG ggf. beide gewichtigen Strafzumessungsgesichtspunkte in die von ihm im Rahmen der Strafzumessung zu treffende Gesamtabwägung einstellen müssen. Daraus folgt, dass das LG das behauptete Nachtatverhalten des Angekl. nicht als bedeutungslos hätte ansehen dürfen, sondern die beantragte Beweiserhebung hätte durchführen müssen.

3. Das angefochtene Urteil beruht auch auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages (§ 337 StPO), denn der Senat kann nicht ausschließen, dass die Entscheidung des LG ohne den dargelegten Rechtsfehler anders ausgefallen wäre. [...]