Oberlandesgericht Bamberg Beschluss, 09. Okt. 2018 - 1 VAs 16/18

1. Auf den Antrag des Verurteilten auf gerichtliche Entscheidung vom 25.07.2018 werden die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 22.09.2017 und der Bescheid des Generalstaatsanwalts vom 18.06.2018 aufgehoben.

2. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats an die Vollstreckungsbehörde zurückgegeben.

3. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten des Antragstellers findet nicht statt.

4. Der Geschäftswert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

5. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Der Verurteilte und Antragsteller wurde mit Urteil des Landgerichts E. vom 23.04.2009, rechtskräftig seit 23.04.2009, wegen Betäubungsmitteldelikten unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten wegen Diebstahls aus dem Urteil des Amtsgerichts E. vom 13.03.2007 zur Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Jahren 3 Monaten verurteilt. Weiter wurde der Antragsteller mit Urteil des Amtsgerichts D. vom 21.02.2006 wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer zunächst zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. Mit Beschluss der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts C. vom 23.10.2013 waren nach jeweiliger Teilverbüßung die Restfreiheitsstrafen aus beiden Verurteilungen zur Bewährung ausgesetzt worden. Mit Urteil des Landgerichts E. vom 10.07.2015, rechtskräftig seit demselben Tage, wurde der Antragsteller schließlich wiederum wegen Betäubungsmitteldelikten zur Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Jahren 4 Monaten verurteilt. Weiter wurde seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie ein Vorwegvollzug der in diesem Verfahren erkannten Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren 2 Monaten angeordnet. Im Hinblick auf diese Verurteilung hat die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts C. mit Beschluss vom 08.07.2015 die Strafaussetzungen der Reststrafen zur Bewährung aus den beiden erstgenannten Entscheidungen widerrufen. Bis zum 17.03.2017 verbüßte der Antragsteller in der Justizvollzugsanstalt T. den Vorwegvollzug aus der letztgenannten Verurteilung. Seit 18.03.2017 verbüßt der Antragsteller nunmehr den widerrufenen Strafrest aus dem Urteil des Landgerichts E. vom 23.04.2009 bis zum 16.12.2019 (1004 Tage). Danach ist vorgemerkt die Verbüßung des widerrufenen Strafrestes aus dem Urteil des Amtsgerichts D. vom 21.02.2006 bis zum 26.01.2020 (41 Tage). Erst danach soll sich die Unterbringung des Antragstellers in einer Entziehungsanstalt aus dem Urteil des Landgerichts E. vom 10.07.2015 anschließen. Grundlage dieser Vollstreckungsreihenfolge ist die Verfügung der Staatsanwaltschaft E. vom 27.10.2015. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft E. vom 22.09.2017 wurde der Antrag des Antragstellers vom 08.06.2017, die Vollstreckungsreihenfolge dahingehend zu ändern, dass nunmehr zuerst die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt aus dem Urteil des Landgerichts E. vom 10.07.2015 zu vollziehen sei, zurückgewiesen. Mit Bescheid des Generalstaatsanwalts vom 18.06.2018 wurden die Einwendungen des Antragstellers vom 23.10.2017/13.11.2017 gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft E. vom 22.09.2017 zurückgewiesen. Der Bescheid des Generalstaatsanwalts vom 18.06.2018 wurde dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers am 26.06.2018 zugestellt. Mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 25.07.2018, beim Oberlandesgericht eingegangen per Telefax am 26.07.2018, stellte der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit dem Ziel, die Verfügung der Staatsanwaltschaft E. und den Bescheid des Generalstaatsanwalts aufzuheben und die Vollstreckungsbehörde zu verpflichten, den Antragsteller erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu bescheiden. Der Antragsteller vertritt die Auffassung, dass die angefochtenen Entscheidungen die gesetzgeberische Grundwertung und den hieraus folgenden Anspruch des Antragstellers missachteten, wonach der Zweck der Maßregel deren möglichst frühzeitige Vollziehung gebiete, und dass nach erfolgreicher Behandlung im Maßregelvollzug mit Aussetzung desselben sowie der Restfreiheitsstrafe im hiesigen Verfahren zur Bewährung dann auch die widerrufenen Strafreste erneut zur Bewährung ausgesetzt werden könnten. Darüber hinaus wird gerügt, dass der Generalstaatsanwalt entschieden habe, ohne zuvor dem Antragsteller die Stellungnahmen der Justizvollzugsanstalt vom 20.04.2018 und des Bezirksklinikums vom 15.03.2018 bekannt gegeben zu haben, so dass dieser keine Möglichkeit gehabt hätte, vor der angefochtenen Entscheidung hierzu Stellung zu nehmen. Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit Verfügung vom 03.09.2018 beantragt, den Antrag des Verurteilten auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid des Generalstaatsanwalts vom 18.06.2018 als unbegründet zu verwerfen. Hierzu hatte der Antragsteller Gelegenheit zur Stellungnahme und äußerte sich mit weiterem Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 21.09.2018. Darin wird insbesondere die Auffassung vertreten, dass der Gehörsverstoß im gerichtlichen Verfahren nicht mehr heilbar sei, weil der Senat keine eigene Ermessensentscheidung in der Sache treffen könne.

I.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist statthaft (§ 23 EGGVG) und auch im Übrigen zulässig (§§ 24 Abs. 2, 26 Abs. 1 EGGVG), insbesondere ist das erforderliche Vorschaltverfahren durchgeführt.

Der Antrag ist auch begründet.

Nach § 44b Abs. 1 Satz 1 StVollStrO wird, wenn neben einer Freiheitsstrafe - hier zwei Restfreiheitsstrafen - eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zu vollstrecken ist, auf die in einem anderen Verfahren erkannt wurde, die Maßregel vor der Strafe vollzogen, es sei denn, dass der Zweck der Maßregel durch den vorherigen Vollzug der Strafe oder eines Teils leichter erreicht wird. Nach § 44b Abs. 2 Satz 1 StVollStrO bestimmt die Vollstreckungsbehörde, in welcher Reihenfolge die Freiheitsstrafe und die Maßregel zu vollstrecken sind. Hieraus ergibt sich kein Anspruch des Verurteilten auf eine bestimmte Vollstreckungsreihenfolge; vielmehr steht die Anwendung dieser Vorschrift im Ermessen der Vollstreckungsbehörde. Der Verurteilte hat daher ein Recht auf fehlerfreie Ermessensausübung. Dementsprechend beschränkt sich die gerichtliche Überprüfung im Rahmen der §§ 23 ff. EGGVG darauf, ob der Antrag auf Abänderung der Vollstreckungsreihenfolge frei von Rechtsfehlern abgelehnt wurde, insbesondere nicht die Grenzen des Ermessens überschritten wurden oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde (§ 28 Abs. 3 EGGVG).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Entscheidung der Staatsanwaltschaft und der Generalstaatsanwaltschaft bezogen auf die Festsetzung der Vollstreckungsreihenfolge zu beanstanden, weil bei der Entscheidung Gesichtspunkte übersehen worden sind.

Eine Ermessensfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung folgt allerdings nicht bereits daraus, dass der Betroffene vor der angefochtenen Anordnung des weiteren Vorwegvollzuges durch die Vollstreckungsbehörde nicht in vollem Umfang rechtliches Gehör zu den von der Vollstreckungsbehörde der Begründung ihrer Ermessensentscheidung zugrunde gelegten Stellungnahmen der Justizvollzugsanstalt und der (voraussichtlichen) Maßregelvollzugseinrichtung erhalten hat. Es mag dahinstehen, ob im Verfahren der Vollstreckungsanordnungen nach der Strafvollstreckungsordnung im Einzelfall eine - grundsätzlich nicht vorgesehene - Anhörung des Betroffenen im Hinblick auf die Einhaltung der Grundsätze eines fairen Verfahrens geboten sein kann. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, könnte eine inhaltliche Unrichtigkeit bzw. Ermessensfehlerhaftigkeit der Entschließung der Staatsanwaltschaft daraus nicht hergeleitet werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 22.02.2018 - 1 VAs 120/17 [bei juris]). Maßgeblich ist nur, ob die von der Vollstreckungsbehörde ihrer Ermessensausübung zugrunde gelegten Tatsachen vollständig und objektiv zutreffend sind und dem Ermessenszweck entsprechend gewürdigt worden sind. Der Antragsteller macht in diesem Zusammenhang auch keine Ausführungen dazu, welche weiteren Tatsachen, die von der Vollstreckungsbehörde übersehen worden wären, er zu seinen Gunsten ins Feld geführt hätte, wenn ihm die Stellungnahmen vorab mit der Möglichkeit zur Äußerung bekannt gegeben worden wären; er setzt in den Schriftsätzen seines Verfahrensbevollmächtigten lediglich seine abweichenden Wertungen entgegen.

Im Übrigen gilt hier in der Sache Folgendes:

Das Gebot der an größtmöglicher Flexibilität orientierten Handhabung der Vollstreckungsreihenfolge mit dem Ziel, die Straftäter möglichst schnell der therapeutischen Behandlung zuzuführen, findet seine Grenze an der gesetzlichen Wertung der §§ 67 Abs. 5 Satz 1 StGB i.V.m. 57 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2 und 3 StGB und der gesetzlichen Möglichkeit, die Vollstreckung einer Strafe oder Reststrafe überhaupt zur Bewährung auszusetzen.

Für den hier gegebenen Fall des Zusammentreffens der Vollstreckung von Freiheitsstrafen und Unterbringung in einer Entziehungsanstalt aus verschiedenen Erkenntnisverfahren hat der Gesetzgeber keine Bestimmung der Reihenfolge getroffen.

Nach § 44b Abs. 2 StVollstrO wird die Reihenfolge der Vollstreckung von Strafe und Maßregel aus verschiedenen Urteilen von der Vollstreckungsbehörde bestimmt. § 44b Abs. 1 StVollstrO regelt, wie das den Vollstreckungsbehörden eingeräumte Ermessen auszuüben ist. Demnach wird die Maßregel vor der Strafe vollzogen, es sei denn, dass gerade durch den Vorwegvollzug der Strafe der Zweck der Maßregel leichter erreicht werden kann, wenn also durch den sofortigen Beginn der Maßregel deren Erfolgsaussichten entscheidend gemindert werden würden (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 27.10.2014 - 1 VAs 9/14 = BeckRS 2014, 22550 = OLGSt StVollstrO § 44b Nr 1 = NStZ-RR 2015, 62 [Ls] = StV 2015, 377 [Ls]; Fischer StGB 65. Aufl. § 67 Rn. 5 [zur entsprechenden Regelung in § 67 Abs. 1 StGB]).

Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Entlassung in die Freiheit eine Behandlung nach § 64 StGB unmittelbar vorausgehen sollte, weil ein sich anschließender Strafvollzug die positiven Auswirkungen des Maßregelvollzugs wieder gefährden würde (BGH, Urt. v. 25.07.1985 - 1 StR 285/85 = NJW 1986, 141 [142] = NStZ 1986, 140 = StV 1986, 155; BGH, Beschluss vom 04.06.2003 - 5 StR 217/03 [bei juris]; OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.02.2005 - 3 VAs 9/05 = NStZ-RR 2005, 324; OLG Nürnberg, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 Ws 460/12 = StraFo 2013, 36 = OLGSt StGB § 67 Nr 16). Die Vollstreckungsreihenfolge sollte also - in Orientierung am Leitmotiv des § 67 Abs. 2 StGB - derart gestaltet werden, dass nach erfolgreicher Behandlung in der Unterbringung die Möglichkeit besteht, alle zur Verbüßung anstehenden Strafen zur Bewährung auszusetzen.

Alle Programme des Maßregelvollzuges zielen darauf ab, den Maßregelpatienten in Freiheit zu entlassen (Pohlmann/Jabel/Wolf StVollStrO 9. Aufl. § 44b Rn. 2). Die Entlassung aus dem Maßregelvollzug erfolgt mit begleitenden und stabilisierenden Maßnahmen. Müsste der Betroffene bei Änderung der Vollstreckungsreihenfolge nach Abschluss einer erfolgreichen Maßnahme nach § 64 StGB noch etliche Monate Strafhaft verbüßen, so würde dies dem Zweck des Maßregelvollzuges zuwiderlaufen und den Therapieerfolg gefährden.

Grundsätzlich sollen allerdings nach § 43 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 StVollStrO widerrufene Strafreste vorab verbüßt werden, auch nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. BGH, Beschluss vom 09.02.2012 - 5 AR [VS] 40/11 = BGHSt 57, 155 = NJW 2012, 1016 = Rpfleger 2012, 347 = StraFo 2012, 203 = BGHR StPO § 454b Unterbrechung 2 = NStZ 2012, 467). Dies gilt trotz des Umstandes, dass diese erneut zur Bewährung ausgesetzt werden können (vgl. Fischer § 57 Rn. 3, 8). Wäre es stets geboten, von einer vorherigen Vollstreckung von widerrufenen Restfreiheitsstrafen abzusehen mit dem Ziel, diese nach erfolgreicher Resozialisierung im Vollzug einer anderen Freiheitsentziehung (entsprechend nach erfolgreicher Maßregelvollzugsbehandlung) wiederum zur Bewährung auszusetzen, würde dies zu einer generellen ungerechtfertigten Privilegierung von Mehrfachtätern führen, die auch vom Gesetzgeber nicht gewollt ist, weil dann die Bewährungsverstöße, die zum Widerruf geführt haben, im Sinne der negativen Spezialprävention praktisch sanktionslos blieben (in diesem Sinne BGH a.a.O.). Letzteres Argument gilt nämlich nicht nur im Verhältnis von widerrufenen Strafresten zu noch zwingend zu verbüßenden Freiheitsstrafen (Fall des BGH a.a.O.), sondern auch im Verhältnis von widerrufenen Restfreiheitsstrafen zu Maßregeln der Besserung und Sicherung nach §§ 63, 64 StGB.

Die Entscheidungen des OLG Dresden (vgl. Beschluss vom 01.06.2012 - 2 VAs 8/12 = Rpfleger 2012, 710 = RuP 2012, 219 = NStZ 2013, 173 = StV 2013, 220 und des OLG Saarbrücken (vgl. Beschluss vom 03.06.2014 - VAs 7/14 = StV 2015, 375) stehen dem nicht entgegen: Dort hatte sich zum einen der Verurteilte vor der Bestimmung und Änderung der Vollstreckungsreihenfolge jeweils bereits einige Zeit im Maßregelvollzug befunden, sodass die bereits erfolgte Maßregelbehandlung durch einen Zwischenvollzug der widerrufenen Reststrafen, der möglicherweise nicht zugleich therapeutisch indiziert war, entwertet zu werden drohte. Hier jedoch hat der Antragsteller den Maßregelvollzug noch nicht angetreten. Zum anderen waren in den dortigen Fällen neben widerrufenen Strafresten teilweise auch noch widerrufene Bewährungsstrafen zu vollstrecken, die bis zur Aussetzungsreife zwingend zu vollstrecken waren. Die beiden letztgenannten Entscheidungen stellen im Übrigen wesentlich darauf ab, dass der Gesetzgeber, wie § 67 Abs. 1 und Abs. 5 StGB zeigen, im Bereich des Maßregelrechts dem Therapie- und Heilungsgedanken ein gegenüber dem Strafaspekt höheres Gewicht beimisst, und dass die Vollstreckungsbehörde bei der Entscheidung über die Vollstreckungsreihenfolge nach § 44b StVollstrO die im materiellen Recht, insbesondere durch das Regel-Ausnahmeverhältnis von § 67 Abs. 1 und Abs. 2 StGB zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertung und Zielsetzung zu berücksichtigen hat, den einer Maßregel der Besserung und Sicherung unterworfenen Straftäter schnellstmöglich einer therapeutischen Behandlung zuzuführen. Damit stehen aber letztlich zwei verschiedene gesetzgeberische Ziele in Widerspruch zueinander, so dass allein hieraus kein hinreichendes Entscheidungskriterium für die Ermessensausübung der Vollstreckungsbehörde gewonnen werden kann. Damit kommt dem Umstand, dass die widerrufenen Strafreste erneut zur Bewährung ausgesetzt werden könnten, bei der Ermessensausübung durch die Vollstreckungsbehörde im Rahmen des § 44b StVollStrO keine allein entscheidende Bedeutung zu. Vielmehr ist die Lösung im Einzelfalle aus dessen konkreten Umständen unter Berücksichtigung und Abwägung dieser gesetzgeberischen Ziele gegeneinander zu gewinnen.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat ihre ablehnende Entscheidung im Bescheid vom 18.06.2018 wesentlich gestützt auf disziplinarische Verstöße des Verurteilten in der Haftzeit (unerlaubter Besitz von Gegenständen und positive Testung auf Betäubungsmittel) sowie die Nichtinanspruchnahme von Terminen bei der Suchtberatung in der Anstalt. Sie hat dabei allerdings nicht in Betracht gezogen, dass sowohl der widerrufene Strafrest von 1004 Tagen aus dem Urteil des Landgerichts E. vom 23.04.2009 als auch die Verurteilung durch das Landgericht E. vom 10.07.2015 aus Betäubungsmittelstraftaten herrühren. Die Straftaten, die der letztgenannten Verurteilung zugrunde liegen und sich zugleich als Bewährungsverstöße hinsichtlich der zur Bewährung ausgesetzten Restfreiheitsstrafe darstellen, sind somit zumindest prima facie als Fortsetzung des prozesshaften Geschehens zu verstehen, das aus der Betäubungsmittelabhängigkeit des Antragstellers folgt, die wiederum der Behandlung bedarf. Unter diesem Aspekt erscheinen auch die Disziplinarverstöße des Verurteilten in der Haftzeit als möglicherweise typische Begleiterscheinungen einer Betäubungsmittelabhängigkeit, und deshalb in einem milderen Licht. Weiter wurde nicht in Betracht gezogen, ob zu erwarten ist, dass sich über einen relativ langen Zeitraum von weiteren rund drei Jahren Strafvollzug vor Antritt der Maßregel eine Therapiemotivation aufbauen und auch so lange aufrechterhalten lässt. Schließlich wurde bei der Bestimmung der Vollstreckungsreihenfolge die Vorschrift des § 43b Abs. 2 Nr. 1 StVollstrO nicht berücksichtigt, wonach grundsätzlich kürzere Strafen vor den längeren Strafen vollstreckt werden sollen; dies gilt auch bei der Vollstreckung mehrerer Strafreste (BeckOK-StVollstrO/Wittmann § 43 [2. Edit. - Stand: 15.06.2018] Rn. 2) und sollte auch im Rahmen des § 44b StVollstrO in die Betrachtung einbezogen werden. Zudem spricht hier auch der Umstand, dass die Restfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts D. vom 21.02.2006 nicht aus einer Betäubungsmittelstraftat herrührt, dafür, sie vor der Restfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts E. vom 23.04.2009 zu vollstrecken, damit die aus Betäubungsmittelstraftaten herrührenden Entscheidungen hier einheitlich betrachtet und bewertet werden können.

Somit waren die angefochtene Verfügung der Staatsanwaltschaft E. und der hierzu ergangene Bescheid des Generalstaatsanwalts aufzuheben. Gemäß § 28 Abs. 2 EGGVG war die Verpflichtung der Vollstreckungsbehörde auszusprechen, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden. Eine Reduzierung des der Vollstreckungsbehörde eingeräumten Ermessens auf Null ist für den Senat nicht erkennbar.

II.

Eine förmliche Entscheidung über die Gerichtskosten ist nicht veranlasst, weil Gerichtsgebühren nach Teil 1 Hauptabschnitt 5 Abschnitt 3 KV-GNotKG nur bei Zurücknahme und Zurückweisung eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung entstehen. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten beruht auf § 30 Abs. 1 Satz 1 EGGVG. Die Entscheidung ergeht nach billigem Ermessen, wobei es für die den Ausnahmetatbestand bildende Überbürdung einer besonderen Rechtfertigung durch den Einzelfall bedarf. Erfolg oder begründete Erfolgsaussichten genügen daher alleine nicht, wohl aber ein offensichtlich fehlerhaftes oder gar willkürliches Verhalten der Justizbehörde (vgl. KK-StPO/Mayer StPO § 30 EGGVG Rn. 1-7). Ein solches kann hier aber nicht festgestellt werden; es liegt nicht bereits darin, dass einige Gesichtspunkte bei der Ermessensabwägung übersehen worden sind. Darüber hinaus ist auch ein letztendlicher Erfolg des Antragstellers in der Sache nicht absehbar.

IV.

Die Entscheidung zum Geschäftswert beruht auf § 36 Abs. 2, Abs. 3 GNotKG.

V.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen (§ 29 Abs. 2 EGGVG), da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Der Senat weicht von der Rechtsprechung des BGH und der anderen Oberlandesgerichte, deren Entscheidungen vorstehend in Bezug genommen worden sind, nicht ab, da die dort entschiedenen Sachverhalte in wesentlichen Punkten anders gelagert sind, wie vorstehend bereits erläutert. Im Übrigen ging es lediglich um die Anwendung der dort aufgeworfenen Rechtsfragen auf die Umstände und Besonderheiten des hiesigen Einzelfalles.