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Die form- und fristgemäß eingelegte Berufung des Klägers, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung gemäß § 124 Abs. 2 SGG entschieden hat, ist zulässig. Berufungsausschließungsgründe nach § 144 SGG liegen nicht vor.
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Gegenstand des Verfahrens wurden gem. §§ 153 Abs. 1, 96 SGG auch die Bescheide der Beklagten vom 08.06.2005, mit welchen sie die Versicherungspflicht des Klägers für die Zeit vom 01.12.1999 bis zum 31.05.2002 und vom 01.05.2003 bis zum 30.09.2004 feststellte und für die se Zeiträume Pflichtbeiträge in Höhe von insgesamt 14.568,25 EUR festsetzte. Über diese Bescheide entscheidet der Senat kraft Klage.
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In dem im erstinstanzlichen Verfahren angefochtenen und vom SG bestätigten Bescheid vom 26.06.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.10.2002 hat die Beklagte die Versicherungspflicht des Klägers für die Zeit vom 01.09.2000 bis zum 14.03.2002 und nach dem 01.12.2002 festgestellt und den Kläger lediglich für die Zeit vom 15.03.2002 bis zum 01.12.2002 von der Versicherungspflicht befreit. Im Berufungsverfahren wurde im Wege des angenommenen Teilanerkenntnisses auch die Versicherungspflicht für die Zeit vom 01.06.2002 bis zum 31.05.2003, insoweit bis zum 01.12.2002 mit dem Befreiungstatbestand überlappend, verneint. In dem damit noch streitigen Umfang ist die Berufung nicht begründet. Die Klage ist insoweit begründet, als der Bescheid vom 08.06.2005 insoweit aufzuheben ist, als darin Versicherungspflicht vom 01.12.1999 bis zum 31.08.2000 festgestellt und auch Beiträge für die Zeit vom 01.12.1999 bis zum 31.08.2000 und vom 15.03.2002 bis zum 31.05.2002 festgesetzt worden sind. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.
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Die Berufung und die Klage sind unbegründet bzw. unzulässig, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass er als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der R GmbH nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegt. Der Kläger kann über die Anfechtung der genannten noch streitgegenständlichen Bescheide sein Rechtsschutzziel in vollem Umfang erreichen. Der Kläger hat den Feststellungsantrag nicht näher begründet und insbesondere nicht dargelegt, worin ein über die Anfechtungsklagen hinausgehendes Rechtsschutzziel gegeben sein könnte (vgl. Hk-SGG/Castendiek, § 55 Rn. 14; Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl., § 55 Rn. 19 a).
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Der Kläger unterlag auch nach der Überzeugung des Senats in der Zeit vom 01.09.2000 bis 14.03.2002 und vom 01.05.2003 bis 30.09.2004 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung gem. § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI.
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Nach dieser Vorschrift (in der bis zum 30.06.2006 geltenden Fassung) sind versicherungspflichtig selbständig tätige Personen, die
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a) im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400 Euro im Monat übersteigt, und
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b) auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind
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Durch das Haushaltbegleitgesetz 2006 vom 29.06.2006 (BGBl I, S. 1402) wurde § 2 Satz 1 Nr. 9 b) ergänzt um den Halbsatz: "bei Gesellschaftern gelten als Auftraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft."
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1. Der Kläger war im noch streitigen Zeitraum selbständig tätig.
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Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.
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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit BVerfG Beschluss vom 20.05.1996 – 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung.
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Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG Urteile vom 08.08.1990, 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr. 4 S. 14 und vom 8. Dezember 1994, 11 RAr 49/94, SozR 3-4100 § 168 Nr. 18 S. 45). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSG Urteile vom 01.12.1977, 12/3/12 RK 39/74, BSGE 45, 199, 200 ff = SozR 2200 § 1227 Nr. 8; vom 04.06.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 13 S 31 f; vom 10.08.2000, B 12 KR 21/98 R, BSGE 87, 53, 56 = SozR 3-2400 § 7 N. 15 S 46, jeweils m. w. N.). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung, so wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung, so wie sie rechtlich zulässig ist.
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Auf dieser Grundlage ist auch zu beurteilen, ob der Gesellschafter einer GmbH zu dieser gleichzeitig in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Dies ist grundsätzlich neben seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung möglich. Allerdings schließt ein rechtlich maßgeblicher Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft auf Grund der Gesellschafterstellung ein Beschäftigungsverhältnis in diesem Sinne aus, wenn der Gesellschafter damit Einzelanweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit verhindern könnte (BSG Urteil vom 08.08.1990, 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr. 4 S 13; BSG Urteil vom 23.06.1994, 12 RK 72/92, NJW 1994, 2974 = Die Beiträge 1994, 610). Dies ist jedenfalls bei Allein-Gesellschaftern grundsätzlich der Fall (vgl. in diesem Sinne BSG Urteil vom 09.11.1989, 11 RAr 39/89, BSGE 66, 69, 71 = SozR 4100 § 104 Nr. 19 S. 35 f und BSG Urteil vom 05.02.1998, B 11 AL 71/97 R, SozR 3-4100 § 168 Nr. 22 S. 64). Derartige Gesellschafter haben auf Grund ihrer gesellschaftsrechtlichen Position letztlich auch die Leitungsmacht gegenüber dem Geschäftsführer und unterliegen damit nicht ihrerseits dessen Weisungsrecht (BSG Urteil vom 25.01.2006, B 12 KR 30/04 R – veröffentlicht in JURIS).
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Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist der Kläger als Alleingesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der R GmbH seit dem 01.09.1999 selbständig tätig.
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2. Der Kläger hat im streitigen Zeitraum, d. h. bis zum 30.09.2004, auch keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig im Monat 400 Euro überstieg.
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Seit dem 01.10.2004 ist seine Ehefrau mit einem monatlichen Gehalt von 550.– Euro bei der R GmbH beschäftigt. Dieses Beschäftigungsverhältnis hat die Beklagte dem Kläger zugerechnet und hat dadurch die Versicherungspflicht des Klägers nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI ab diesem Zeitpunkt entfallen lassen.
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3. Der Kläger war im streitigen Zeitraum auch auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig.
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Das BSG hat zwar im Urteil des BSG vom 24.11.2005 – B 12 RA 1/04 R – die Auffassung vertreten, Auftraggeber eines GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer sei ausschließlich die GmbH und eine Zurechnung der Verhältnisse des Auftraggebers komme nicht in Betracht, was zur Folge hätte, dass alle selbständigen GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer der Rentenversicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI unterlägen unabhängig davon, wie viele Auftraggeber die GmbH hat. Im vorliegenden Fall kann es aber dahingestellt bleiben, ob, wie vom BSG gewollt, dem Kläger nur die GmbH als Auftraggeber zugerechnet wird, oder, wie durch die Änderung des § 2 Satz 1 Nr. 9 b) durch das Haushaltsbegleitgesetz 2006 klarstellend seit dem 01.07.2006 vom Gesetz gewollt und von den Versicherungsträgern seit Jahren praktiziert, ihm die Auftraggeber der GmbH zugerechnet werden. Nach beiden Rechtskonstruktionen steht der Versicherungspflicht des Klägers in den noch streitigen Zeiträumen nichts im Wege, denn auch die R GmbH war in den streitigen Zeiträumen im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig und hat keine Angestellten beschäftigt. Im übrigen hat das BSG im Urteil vom 24.11.2005 einen besonderen "Normzweck" des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI, der es gebieten könnte, Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH ausnahmsweise von vornherein von dem Eintritt der Versicherungspflicht auszuschließen, ausdrücklich verneint. Unter den im vorliegenden Fall tatsächlich gegebenen Umständen kommt es weder darauf an, ob die Rentenversicherungsträger der Entscheidung des BSG über den entschiedenen Einzelfall hinaus nicht folgen wollen (Pressemitteilung der Beklagten vom 04.04.2006), noch dass der Gesetzgeber durch das Haushaltsbegleitgesetz 2006 vom 29.06.2006 (BGBl. I, S. 1402) § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI mit Wirkung vom 01.07.2006 "klarstellend" dahingehend ergänzt hat, dass bei Gesellschaftern als Auftraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft gelten. Mit dieser klarstellenden Ergänzung wollte der Gesetzgeber ausweislich der Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucks. 16/1369 Seite 2) verhindern, dass bis zu einer Million GmbH-Geschäftsführer, deren GmbH verschiedene Auftraggeber hat, im Verfolg des BSG-Urteils als rentenversicherungspflichtig eingestuft worden wären.
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Dass auch der Kläger bzw. dessen Bevollmächtigter von der von den Rentenversicherungsträgern seit Jahren praktizierten Sichtweise ausgehen und die Verhältnisse der GmbH dem Kläger zurechnen, legt der Schriftsatz vom 26.04.2005 nahe, in welchem mitgeteilt wird, der Kläger beschäftige Frau C. R, er habe auch Dienstleistungsverträge mit der B S & A GmbH und der Fa. B, G K & Partner abgeschlossen. Tatsächlich war ausweislich der beigefügten Verträge jedoch nicht der Kläger, sondern die R GmbH Vertragskontrahent sowohl des Arbeitsvertrages als auch der Dienstleistungsverträge. Die Zurechnung des Arbeitsvertrags und der versicherungspflichtigen Beschäftigung seiner Ehefrau zum Kläger bewirkt im Übrigen auch den Wegfall von dessen Rentenversicherungspflicht.
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Schließlich war der Kläger bzw. die GmbH in den noch streitigen Zeiträumen auch auf Dauer nur für einen Auftraggeber, nämlich das Software-Haus A Systems GmbH tätig
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Nach dem gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenorganisation der Sozialversicherung zum Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit vom 20.12.1999 (NZA 2000, S. 190 f) genügt neben einer vertraglichen Ausschließlichkeitsbindung auch eine faktische Bindung. Von einer Dauerhaftigkeit ist auszugehen, wenn die Tätigkeit im Rahmen eines Dauerauftragsverhältnisses oder eines regelmäßig wiederkehrenden Auftragsverhältnisses erfolgt, wobei neben zeitlichen auch wirtschaftliche Kriterien zu beachten sind. Dies ist dann anzunehmen, wenn der Betroffene mindestens fünf Sechstel seiner gesamten Einkünfte aus den zu beurteilenden Tätigkeiten alleine aus einer dieser Tätigkeiten bezieht.
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Bei einer im Voraus begrenzten, lediglich vorübergehenden Tätigkeit für einen Auftraggeber (insbesondere Projektarbeiten) wird grundsätzlich keine Dauerhaftigkeit dieser Tätigkeit für nur einen Auftraggeber vorliegen, wenn die Begrenzung innerhalb eines Jahres liegt. Die Bindung an einen Auftraggeber besteht jedoch dann, wenn sich zeitlich begrenzte Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber regelmäßig wiederholen.
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Beurteilungszeitraum ist grundsätzlich das Kalenderjahr, wobei Einkünfte des Vorjahres sowie die voraussichtlichen Einkünfte in einer wertenden Betrachtung zu berücksichtigen sind (Klattenhoff in: Hauck/Haines, SGB VI, K § 2 Rn. 41 h).
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Seit September 2000 war der Kläger im Wesentlichen für das Software-Haus A Systems GmbH tätig. Die Einzelaufträge des Klägers waren zwar jeweils auf 6 Monate befristet, diese waren jedoch eingebettet in einen Rahmenvertrag, durch den die Bindung an den im wesentlichen alleinigen Auftraggeber dokumentiert ist. Der Kläger hatte zwar wechselnde Einsatzorte, jedoch erfolgte die Abrechnung immer über die A Systems GmbH.
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Auch nach der Befreiung von der Versicherungspflicht und der vorübergehenden Tätigkeit für mehr als einen Auftraggeber war der Kläger bzw. die GmbH seit dem 01.05.2003 wieder im wesentlichen für einen Auftraggeber tätig. Dies kann den Umsatzzahlen der R GmbH für die Jahre 2002 bis 2004 entnommen werden. Neben einer durchgehenden Tätigkeit für die A Systems GmbH war der Kläger von Juni 2002 bis April 2003 auch für die Fa. B, G K & Partner tätig. Ab Mai 2003 war alleiniger Auftraggeber wieder die A Systems GmbH, deren Anteil am Umsatz der R GmbH im Jahr 2002 60,94 %, im Jahr 2003 96,11% und im Jahr 2004 93,95 % betrug.
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Den vom Kläger im Berufungsverfahren vorgelegten Unterlagen kann auch entnommen werden, dass ein werbendes Auftreten am Markt und das Akquirieren weiterer Auftraggeber erst ab Oktober 2004 und damit zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, als die Versicherungspflicht wegen der Beschäftigung einer Angestellten bereits nicht mehr bestand.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Die Beklagte hat zwar im Bescheid vom 08.06.2005 Beiträge für die Zeit vom 01.12.1999 bis zum 31.05.2002 und vom 01.05.2003 bis zum 30.09.2004 in Höhe von 14.568,25 EUR festgesetzt. Sie hat jedoch im Schriftsatz vom 19.04.2006 klargestellt, dass Versicherungspflicht nur für die Zeit vom 01.09.2000 bis zum 14.03.2002 und vom 01.05.2003 bis zum 30.09.2004 bestand. Diese Erklärung stellt im Ergebnis eine Abänderung des Bescheides vom 08.06.2005 dar und ist bei der im Wege des Ermessens erfolgenden Kostenentscheidung zu berücksichtigen.
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Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
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