| |
|
| | Die form- und fristgerecht (§ 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) eingelegte Berufung der Beklagten ist statthaft und insgesamt zulässig. Insbesondere ist das Rechtsschutzbedürfnis für die Berufung nicht entfallen, denn eine Erledigung des Rechtsstreits wegen der nach übereinstimmendem Vorbringen der Beteiligten zwischenzeitlich erfolgten Arbeitslosengeld-Bewilligung ist nicht eingetreten. Eine (konkludente) Feststellung der hier streitigen Pflichtversicherungszeiträume ist dem Leistungsbescheid nicht zu entnehmen; auch ist dem Verwaltungsakt nicht die Erklärung zuzumessen, dass das klägerische Begehren seitens der Beklagten zugestanden wird, unabhängig von der Frage, ob der beabsichtigte, auf §§ 45,48 SGB X gestützte Rücknahmebescheid Erfolg haben wird. |
|
| | Die Berufung ist auch begründet. Das Urteil des SG war aufzuheben. Der Bescheid vom 30.06.2006 (Widerspruchsbescheid vom 06.10.2006), mit dem die Beklagte den Antrag des Klägers vom 20.04.2006 auf freiwillige Weiterversicherung nach dem SGB III abgelehnt hat, ist rechtmäßig. Der Kläger kann die freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung nicht beanspruchen. |
|
| | Die formellen Voraussetzungen für die freiwillige Weiterversicherung des Klägers in der Arbeitslosenversicherung sind erfüllt. Der Kläger hat den entsprechenden Antrag bei der Beklagten am 20.04.2006 und damit innerhalb der gesetzlichen Antragsfrist gestellt. Zwar muss der Antrag auf Begründung eines Versicherungspflichtverhältnisses nach Abs. 2 Satz 2 des durch Art. 1 des Gesetzes vom 23.12.2003 (BGBl. I 2848) mit Wirkung vom 01.02.2006 eingefügten § 28a SGB III spätestens innerhalb von einem Monat nach Aufnahme der Tätigkeit oder Beschäftigung, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, gestellt werden. Mit Wirkung vom 01.01.2004 wurde jedoch durch das genannte Gesetz § 434j in das SGB III eingefügt. Nach dessen Abs. 2 Satz 1 gilt § 28a Abs. 2 SGB III mit der Maßgabe, dass ein Antrag auf freiwillige Weiterversicherung ungeachtet der Voraussetzungen des Satzes 2 bis zum 31. Dezember 2006 gestellt werden kann. Dies hat der Kläger mit seinem am 20.04.2006 bei der Beklagten gestellten Antrag getan. Die Einschränkung des § 434j Abs. 2 Satz 2 SGB IIII greift hier nicht, da der Kläger den Antrag nicht nach, sondern vor dem 31. Mai 2006 gestellt hat. |
|
| | Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs sind jedoch nicht erfüllt. Ein Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag können Personen gemäß dem hier allein in Betracht kommenden § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB III begründen, die eine selbstständige Tätigkeit mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich aufnehmen und ausüben. Voraussetzung für die Versicherungspflicht ist nach § 28a Abs. 1 Satz 2 SGB III, dass |
|
| | 1. der Antragsteller innerhalb der letzten 24 Monate vor Aufnahme der Tätigkeit oder Beschäftigung mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des 1. Abschnitts gestanden oder eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III bezogen hat, |
|
| | 2. der Antragsteller unmittelbar vor Aufnahme der Tätigkeit oder Beschäftigung, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des 1. Abschnitts gestanden oder eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III bezogen hat, und |
|
| | 3. Versicherungspflicht (§§ 26, 27) anderweitig nicht besteht. |
|
| | Die genannten Voraussetzungen sind nur teilweise erfüllt. Der Kläger, der nach den Feststellungen des Senats eine selbstständige Tätigkeit mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich ausübt (§ 28a Abs.1 Satz 1 Nr. 2 SGB III), ist nach den weiteren Feststellungen des Senats – was zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist - nicht anderweitig versicherungspflichtig im Sinne des § 28a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB III. Er stand auch innerhalb der letzten 24 Monate vor Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis, sodass die Voraussetzung des § 28a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III ebenfalls gegeben ist. |
|
| | Dagegen liegt kein unmittelbar vor Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit bestehendes Versicherungspflichtverhältnis im Sinne von § 28a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB III vor. |
|
| | Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger seine selbstständige Tätigkeit nicht erst mit der zum 19.04.2001 erfolgten und sich auf die Tankstelle im Odenwaldring in Sch. beziehende Gewerbeanmeldung aufgenommen, der tatsächlich innerhalb der letzten 24 Monate keine versicherungspflichtige Tätigkeit von mindestens zwölf Monaten vorausging. Seine Tätigkeit als angestellter Geschäftsführer in der Zeit vom 15.06. bis 15.12.2000 umfasste nur sieben Monate. Tatsächlich übte der Kläger mit Betreiben der BP-Tankstelle seine selbstständige Tätigkeit bereits seit dem Jahr 1990 aus. |
|
| | Ob er seit Aufgabe seiner versicherungspflichtigen Beschäftigung zum 31.12.1989 durchgehend bis zur Antragstellung selbstständig tätig gewesen ist, was allein den gesetzlich erforderlichen Zusammenhang zur versicherungspflichtigen Beschäftigung bis 31.12.1989 erfüllen würde, lässt der Senat dahinstehen. Mit dem Ende des Pachtvertrages über die BP-Station zum 31.03.2000 war nicht gleichzeitig auch seine selbstständige Tätigkeit beendet. Dies folgt schon daraus, dass dadurch nur der Handelsvertretervertrag mit der Mineralölgesellschaft BP, nicht aber seine selbstständige Tätigkeit insgesamt sein Ende gefunden hat. Abgesehen davon, dass der Kläger von vornherein beabsichtigt hat, weiter als Tankstellenpächter selbstständig tätig zu sein und dies auch - mit einer lediglich durch den Bau der neuen Tankstelle bedingten zeitlichen Verzögerung - in die Tat umgesetzt hat, war er bereits deshalb weiter selbstständig tätig, weil er vom 01.04.2000 bis 31.03.2001 mit der Abwicklung der Ausgleichszahlungen mit BP ein angemeldetes Gewerbe ausgeübt hat. Dies folgt aus den vom Kläger im Berufungsverfahren vorgelegten Unterlagen über die entsprechende Gewerbean- bzw. -abmeldung. Dass es sich hierbei nicht um das gleiche Gewerbe gehandelt hat wie bis zum 31.03.2000 und ab 19.04.2001 (jeweils Tankstellenbetrieb), könnte unschädlich sein, da jedenfalls eine enge Verbindung zwischen beiden selbstständigen Tätigkeiten besteht. Ob hingegen die Abwicklung der Handelsvertretung für die Mineralölgesellschaft BP den Kläger in dem erforderlichen Umfang von fünfzehn Wochenstunden in Anspruch genommen hat, ist seinem Vorbringen nicht zu entnehmen gewesen. Dies könnte fraglich sein, weil nach den Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat seine versicherungspflichtige Tätigkeit vom 15.06. bis 15.12.2000 für die Mineralölgesellschaft Minerva als Leiter einer Tankstelle eine Vollzeittätigkeit gewesen ist. Vorliegend ist dies aber nicht entscheidungserheblich, weshalb dem Klägerbevollmächtigten das hierzu in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat beantragte Schriftsatzrecht nicht einzuräumen war und keine Vertagung der mündlichen Verhandlung erfolgen musste. |
|
| | Denn die weitere, sich aus § 28a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB III ergebende Voraussetzung für die begehrte Versicherungspflicht liegt nicht vor. Der Kläger hatte nicht unmittelbar vor Aufnahme seiner selbstständigen Tätigkeit in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden. Unmittelbarkeit in diesem Sinne liegt nach der Gesetzesbegründung (Drucks. 15/1515) dann vor, wenn die Unterbrechung nicht mehr als einen Monat beträgt. |
|
| | §28a SGB III ermöglicht die Begründung einer Antragspflichtversicherung, die bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zu einem Versicherungspflichtverhältnis mit den gesetzlich festgelegten Rechten und Pflichten eines gesetzlichen Pflichtversicherten führt (vgl. Scheidt in Mutschler/Bartz/Schmidt-de Caluwe, Nomos-Kommentar, SGB III, 3. Aufl., § 28a Rn. 5 ). Aus den in § 28a SGB III genannten erforderlichen Vorversicherungszeiten wird deutlich, dass der Gesetzgeber in erster Linie die Existenzgründer, also bisherige Arbeitnehmer, die sich eine eigenständige selbstständige Existenz aufbauen wollen, privilegieren möchte (Scheidt a.a.O. Rdnr. 29). In der Gesetzesbegründung (Drucks. 15/1515) ist auch ausdrücklich angeführt, dass die Vorversicherungszeiten und Anknüpfungstatbestände gewährleisten, dass von dem Privileg der Versicherungsberechtigung nur die Personen profitieren, die der Versichertengemeinschaft bereits in der Vergangenheit angehört haben. Die Ausweitung des privilegierten Personenkreises über § 434j Abs. 2 SGB III, mit der möglichen Anknüpfung auch an Existenzgründungen vor dem 31.12.2003 unter Aufgabe der Antragsfrist, wie im vorliegendem Fall, enthält somit den vom Gesetzgeber betonten Zusammenhang zwischen der die Berechtigung zur Antragstellung auslösenden selbstständigen Tätigkeit und der versicherungspflichtigen Tätigkeit nur in Form der an die versicherungspflichtige Tätigkeit unmittelbar anschließende Aufnahme des selbstständigen Unternehmens. Wenn daher nicht allein der Zeitablauf eine Ablösung von der versicherungspflichtigen Tätigkeit und damit eine Abkehr aus der Versichertengemeinschaft indiziert, kommt dem Anknüpfungsmerkmal der unmittelbaren Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit besondere Bedeutung zu. |
|
| | Die in der Rechtsprechung zum Überbrückungsgeld bzw. Existenzgründungszuschuss, jetzt Gründungszuschuss nach § 57SGB III, entwickelten Rechtsgrundsätze sind bei diesem gegebenen Sachzusammenhang heranzuziehen. Danach liegt die Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit vor, wenn erstmals eine unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichtete und der Gewinnerzielung dienende Handlung mit Außenwirkung vorgenommen wird. In den ausschließlich der Vorbereitung dienenden Tätigkeiten kann keine Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit gesehen werden (vgl. Stark in Mutschler u.a., a.a.O. § 57Rn. 55 ; Niesel, SGB III, 4. Aufl., § 57Rn. 6). Die Frage, zu welchem Zeitpunkt eine selbstständige Tätigkeit aufgenommen wird, muss sich naturgemäß nach der Art und der Eigenart der betreffenden selbstständigen Tätigkeit richten. Daraus können jeweils unterschiedliche Zeitpunkte des Beginns der selbstständigen Tätigkeit resultieren. Das BSG lässt in seinem Urteil vom 01.06.2006 (B 7a AL 34/05 ) auch einen nach außen erkennbaren formalen Akt (Anwaltszulassung) genügen. Außenwirkung ist somit so zu verstehen, dass die betreffende Handlung geeignet sein muss, von einer unbestimmten Zahl von Personen öffentlich wahrgenommen werden zu können. Soweit diese Differenzierung zu Gunsten der Antragsteller bei der Prüfung der Antragsfrist und des Leistungszeitraums eines Gründungszuschusses (Stark a.a.O.) angenommen wird, rechtfertigt diese Differenzierung aber auch die zulasten der Antragsteller gehende Bewertung des Zeitpunkts der maßgebenden Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit für das nach § 28a SGB III begründete Antragspflichtversicherungsverhältnis. |
|
| | Zur Überzeugung des Senats ist maßgebliches Unterscheidungskriterium für die Abgrenzung einer Vorbereitungshandlung von der eigentlichen selbstständigen Haupttätigkeit, inwieweit die Art der infrage kommenden Betätigung ihrer Natur nach der späteren laufenden Geschäftstätigkeit des selbstständigen Unternehmens entspricht, d.h. ob sie den Charakter des nach außen erkennbaren laufenden Geschäftsbetriebs hat. Danach sind beispielsweise das Anmieten von Geschäftsräumen und deren Einrichtung noch den Vorbereitungshandlungen zuzurechnen (vgl. Stark a.a.O.). Auch der Erwerb der zum Verkauf gedachten Ware gehört noch zur Vorbereitungshandlung (vgl. Stark a.a.O. unter Bezugnahme auf LSG Rheinland-Pfalz-Pfalz vom 29.10.2001 - L 1 AL 122/00 -, juris). |
|
| | Nach diesen Maßstäben wurde vom Kläger die selbstständige Tätigkeit nicht unmittelbar im Sinne des § 28a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB III aufgenommen. Vorliegend hat der Kläger seine bis dahin ausgeübte versicherungspflichtige Beschäftigung zum 31.12.1989 aufgegeben. Die Gewerbeanmeldung für die Tankstelle in der M. Straße in Sch. ist erst zum 21.03.1990 erfolgt, so dass - würde man mit dem BSG auf diesen Zeitpunkt abstellen (verneinend Stark a.a.O.) - keine Unmittelbarkeit gegeben wäre. Auch die vom Kläger in der Zeit ab 01.01.1990 bis zur Eröffnung der Tankstelle getroffenen Maßnahmen ergeben nur das Bild von Vorbereitungsmaßnahmen, denn sowohl die von ihm absolvierten Schulungen einschließlich der Unterrichtung nach dem Gaststättengesetz, die Erledigungen der To-Do-Liste des Tankstellenverbandes, die Organisationsmaßnahmen (Erwerb von Preisauszeichnungsgeräten) als auch die von ihm erwähnte „Überwachung“ des Baus der Tankstelle sind keine Tätigkeiten des laufenden Geschäftsbetriebs seines Unternehmens als Tankstellenbetreiber noch kommt ihnen Außenwirkung zu. Gleiches gilt für den in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Antrag beim Finanzamt vom 10.01.1990 zur Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung. Auch die am 18./19.02.2000 aufgegebene Zeitungsannonce, mit der der Kläger für die Zeit ab 01.04.2000 Verkäufer/innen für den Tankstellenbetrieb gesucht hat, kommt mangels unmittelbarer Gewinnerzielung nur vorbereitender Charakter zu. Ebenfalls nicht als Beginn der selbstständigen Tätigkeit kann der Zeitpunkt des Abschlusses des Miet- und Agenturvertrages des Klägers mit BP, der bereits am 02.11.1989 mit der Unterzeichnung des Vertrages durch BP wirksam wurde, gewertet werden, da damit noch keine nach außen erkennbare geschäftliche Handlung verbunden war. Überdies wurde darin eine Übernahme der Tankstelle erst ab Fertigstellung des Großumbaus (spätestens 01.03.1990) vereinbart. Schließlich ist auch der vom Kläger der Bezirkssparkasse Sch. am 09.01.1990 erteilte Auftrag zur Übernahme einer - von BP als Sicherheitsleistung verlangten - Bürgschaft in Höhe von 100.000 DM trotz der von ihm damit eingegangenen finanziellen Verpflichtungen nicht als Beginn der selbstständigen Tätigkeit anzusehen. Nach seinen Angaben hat der Kläger im Januar 1990 die Agenturware Öl (nicht Kraftstoff, sondern diverse Öle in Dosen und Kanistern) vom vorigen Tankstellenpächter übernommen. Auch hierbei handelte es sich nicht um einen Vorgang, der im Lichte der von ihm ausgeübten selbstständigen Tätigkeit als Tankstellenhalter und damit als Handelsvertreter im Sinne des § 84 HGB als Beginn der entsprechenden selbstständigen Tätigkeit zu betrachten ist und den Anfang seiner selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter dokumentiert. Die Übernahme der Agenturware in der Dreiecksbeziehung zwischen Vorpächter, dem Handelspartner und Eigentümer der Ware und dem Kläger stellt sich nicht anders dar als der Kauf von Ware, die später veräußert werden soll, im Zweierverhältnis wie beispielsweise zwischen Händler und Großhändler. Zwar könnte diese Handlung dem späteren Geschäftsbetrieb, in dem auch Ware nachbestellt werden muss, zugerechnet werden, aber es fehlt hierbei an der geforderten Außenwirkung. |
|
| | Selbst wenn man die Gespräche, die der Kläger schon vor der Eröffnung der Tankstelle mit potenziellen (Groß-)Kunden geführt hat, als nach außen gerichtete geschäftliche, dem laufenden Geschäftsbetrieb zurechenbare Handlung werten wollte - aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen geht hervor, dass er vor der Eröffnung der Tankstelle auch solche Kunden requiriert hat (Bestätigung der Firma I. P. vom 17.04.1990 und Vereinbarung mit der Firma B. GmbH in Sch. vom 27.03.1990) - lässt sich allerdings nicht mehr feststellen, ob der Kläger die entsprechenden Gespräche mit diesen Kunden, wie erforderlich, bereits spätestens Ende Januar 1990 geführt hatte. |
|
|
|
| | Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Zwar handelt es sich bei Anträgen nach § 28a SGB III der § 434j Abs. 2 SGB III unterfallenden Antragsteller um Anwendung auslaufenden Rechts, was mangels Eignung zur Rechtsfortbildung eine grundsätzliche Bedeutung nicht zu begründen vermag. Doch ist die hier streitige und entscheidungserhebliche Frage der Abgrenzung von Vorbereitungshandlung und Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit nach § 28a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB III, die auch für Rechtsstreite außerhalb des Anwendungsbereichs von § 434j Abs. 2 SGB III von Bedeutung sein kann, nicht abschließend höchstrichterlich geklärt. Die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 01.06.2006 (a.a.O.) betraf den Anspruch auf Überbrückungsgeld nach § 57 SGB III in der bis zum 31.12.2002 geltenden Fassung. |
|
