Landgericht Traunstein Endurteil, 23. Feb. 2018 - 1 HK O 2404/16

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 180.920,97 € festgesetzt.

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter gegen den Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin Ansprüche wegen Geschäftsführerhaftung geltend.

Der Kläger ist mit Beschluss des Amtsgerichts ... - Insolvenzgericht - vom ..., zum Verwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin ... bestellt worden.

Persönlich haftende Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin ist die .... Deren Geschäftsführer war seit Gründung der Beklagte. Der Beklagte ist Sanierungsexperte für Hotelbetriebe. Im Auftrag und auf Vermittlung von Banken und Eigentümern hat er über viele Jahre hinweg zahlreiche Sanierungsvorhaben begleitet und umgesetzt.

Die Insolvenzschuldnerin ist im Herbst des Jahres 2008 gegründet worden, um den Betrieb des ... zu übernehmen. In diesem Zusammenhang wurde auch der Pachtvertrag mit den diversen Nachträgen abgeschlossen. Das ... ist eine in ... im ... gelegene Wohnanlage, die - soweit nicht von den Eigentümern genutzt - als Hotel geführt wird. Die 126 Appartements verteilen sich auf insgesamt 8 Baukörper.

Der Pachtvertrag vom 29.9.2008 über das ... wurde ursprünglich zwischen der ... und der ... geschlossen sowie verschiedene Nachtragsvereinbarungen zum Pachtvertrag (u.a. 1. Nachtrag vom 14.1.2011: Anlage K 4, 3. Nachtrag vom 10.10.2011: Anlage K 5). Wegen der Einzelheiten der Pachtzinsregelungen wird auf den ursprünglichen Pachtvertrag und die Nachträge verwiesen. Mit der 2. Nachtragsvereinbarung vom 24./27.6.2011 ist die ... anstelle der ... als Verpächterin unter Übernahme sämtlicher Rechte und Pflichten in das Pachtverhältnis eingetreten.

Am 24.8.2010 fand eine Mediation bezüglich des Pachtvertrages um das ... statt. Wegen der Vereinbarung wird auf die Niederschrift zu dieser Mediation (Anlage K 7) verwiesen.

Der Pachtvertrag zwischen der ... und der Insolvenzschuldnerin ist am 1.6.2012 gekündigt worden.

Die ... und die Insolvenzschuldnerin haben vor dem ... unter dem Aktenzeichen ... einen Rechtsstreit um die Kündigung geführt. Am 4.7.2013 kam ein Prozessvergleich zustande, wonach die Insolvenzschuldnerin sich verpflichtet hat, das Ressort zu räumen und an die dortige Klägerin herauszugeben. Wegen der Einzelheiten der Vergleichsregelungen wird auf die Anlage B 10 verwiesen. Das Hotel wurde am 31.8.2013 zurückgegeben.

Unter dem 11.3.2013 hatte die Schuldnerin bereits einen eigenen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen und das ihrer Komplementärin gestellt. Der Antrag wurde 2 Tage darauf am 13.3.2013 wieder zurückgenommen.

Die ... hat vor dem ... unter dem Aktenzeichen ... einen Rechtsstreit mit der Insolvenzschuldnerin sowie dem Beklagten ... und die ... geführt. U.a. hat sie ausstehenden Pachtzins eingeklagt auf der Basis einer 8,7 %igen Nettoumsatzpacht. Das Landgericht Passau hat der dortigen Klägerin ... in diesem Punkt Recht gegeben und einen Betrag von 176.752,23 € nebst Zinsen zugesprochen. Das Urteil wurde am 29.1.2015 erlassen.

Der Kläger trägt vor, dass die Schuldnerin konsequent ab 2012 die die monatliche Vorauszahlung übersteigende Umsatzpacht nicht bezahlt habe, weil sie dazu nicht in der Lage gewesen sei und dafür auch keine Rückstellungen gebildet habe, weshalb die Schuldnerin spätestens seit Oktober 2012 zahlungsunfähig gewesen sei. In 2012 soll die Schuldnerin nach ihrem eigenen Jahresabschluss und den eigenen betriebswirtschaftlichen Auswertungen einen Jahresumsatz in Höhe von 2.107.142,21 € erzielt haben. Die monatliche Umsatzpacht in Höhe von 8,7 % ergebe damit 183.321,37 €. Die Schuldnerin habe aber lediglich Pachtvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 72.000,00 € im Jahr 2012 gezahlt (monatlich 6.000,00 €). Die Schuldnerin hätte aber eine monatliche Rückstellung in Höhe von mindestens 9.000,00 € bilden müssen und alle Vierteljahre einen zusätzlichen Vorschuss in Höhe von 3 × 9.000,00 €, das sind 27.000,00 €, entrichten müssen. Soweit der Beklagte für die Insolvenzschuldnerin Neuverhandlungen über die Pacht betrieben hat, zeige dies, dass die über die Vorauszahlungen hinausgehende Umsatzpacht nicht völlig ausgeschlossen sei und deshalb Rückstellungen erforderlich gewesen seien. Am 1.4.2012 sei der erste Vorschuss in Höhe von 27.000,00 € fällig gewesen. Mit jedem folgenden Quartal sei ein weiterer entsprechender Vorschuss fällig gewesen. Zum Zeitpunkt Oktober 2012 sei damit ein Pachtzahlungsvorschuss von 3 × 27.000,00 € rückständig gewesen, welchen die Schuldnerin nicht habe zahlen können. Auch die Wirtschaftsprüferkanzlei ... habe in einem Belegprüfungsbericht vom 27.3.2013 betreffend dem Zeitraum 1.1.2010 bis 31.8.2012 gerügt, dass die über die Vorauszahlungen hinausgehend geschuldete Pacht nicht als Verbindlichkeit erfasst worden sei. Der Grund für die Zahlungsunfähigkeit sei darin gelegen, dass es zu einem ständigen, nicht gerechtfertigten Zahlungsabfluss von der Schuldnerin zu dem Beklagten persönlich sowie weiteren von dem Beklagten als Gesellschafter und Geschäftsführer beherrschten Unternehmen gekommen sei. Der Beklagte habe für sich selbst und die von ihm als Geschäftsführer vertretenen diversen Firmen in 2011 schon einen Betrag von 264.333,16 € entnommen, über 12 % und 99.024,68 € mehr als es der Mediationsvereinbarung vom 24.8.2010 (höchstens 8 %) entsprochen hätte. In 2012 habe der Beklagte insgesamt 198.904,00 € entnommen, das sind immer noch 30.332,62 € mehr als 8 % aus dem Umsatz von 2.107.142,21 €.

Die wirtschaftliche Krise der Schuldnerin sei auch daraus zu entnehmen, dass es bei den in der Buchhaltung der Schuldnerin aufgeführten Beträgen („Zahlungen ab Oktober 2012 vom Konto der Insolvenzschuldnerin“) ständig heiße: „Teilzahlung“ oder „Ratenplan Teilzahlung“ oder „Teilzahlung laut Vereinbarung“ oder ähnlich. Die zahlreichen Fälle, in denen ausweislich der Aufstellung auf Seite 12 der Klage Teilzahlungen vereinbart wurden, würden belegen, dass jedenfalls Anfang Oktober 2012 die Insolvenzschuldnerin nicht mehr in der Lage gewesen sei, fällige Verbindlichkeiten plangemäß zu bedienen. Der Beklagte habe allein die Rechnungen der ... bedient, alle anderen Gläubiger der Schuldnerin mussten sich mit Teil- bzw. Ratenzahlungen zufrieden geben und die ... habe außer der Vorauszahlungen die vertraglich vereinbarte Umsatzpacht nicht erhalten. Programm des Beklagten sei gewesen, das Hotel während der umsatzstarken Monate zu behalten, möglichst viel Geld an die ... zu bezahlen, möglichst nichts für Instandhaltung und Instandsetzung auszugeben und die vereinbarte Umsatzpacht nicht zu bezahlen.

Nach den Angaben des Beklagten selbst sei Anfang/Mitte März 2013 Zahlungsunfähigkeit gegeben gewesen. Nur aufgrund der Befürchtung, persönlich in die Haftung sowie strafrechtlich in Anspruch genommen zu werden, habe den Beklagten veranlasst, den im März 2013 gestellten Insolvenzantrag wieder zurückzunehmen und abzuwarten, dass durch die erhofften guten Umsätze im Sommer bis zum August dann keine Zahlungsunfähigkeit mehr bestünde. Die Umstellung des Geschäftsjahres und Aufstellung einer Bilanz zum 31.8.2013 sei nur geschehen, damit dort die guten Zahlen aus dem Sommer enthalten seien, und die schlechten, zu erwartenden Zahlen in den Folgemonaten dann in das nächste Jahr verschoben werden. Deshalb habe der Beklagte auch mit aller Gewalt dafür gesorgt, dass das Hotel nach der Kündigung durch die Verpächterin nicht zurückgegeben worden sei, damit es im Sommer noch genutzt werden konnte, um die guten Sommerumsätze zu machen. Die vertragliche Pacht habe er dafür nicht zahlen wollen. Dem hätte er aber entgehen können, wenn er das Objekt zurückgegeben hätte, das hat er aber nicht gemacht.

Die Schuldnerin sei auch Anfang März 2013 und Anfang Oktober 2012 überschuldet gewesen.

Ein Überschuldungsstatus der Schuldnerin Anfang März 2013 sehe so aus, dass nennenswerte Aktiva nicht vorhanden gewesen seien. Insofern könne das Gutachten des Klägers vom 24.8.2015 (Anlage K 14) herangezogen werden. Die Schuldnerin habe über keine Grundstücke verfügt, auch nicht über sonstige langlebige Wirtschaftsgüter, ausstehende Einlagen seien nicht zu aktivieren. Stille Reserven könnten nicht gehoben werden, nennenswerte Bankguthaben seinen nicht vorhanden gewesen. Auch offene Forderungen seien nicht vorhanden gewesen. Den Forderungen aus dem laufenden Geschäftsbetrieb an Gäste und Tourismus-Veranstalter sollen jeweils kurzfristige Verbindlichkeiten gegenüber den anderen ... und sonstige Lieferungen und Leistungen gegenüber gestanden haben. In jedem Fall sei im März 2013 die zu passivierende noch offene Umsatzpacht von 111.321,37 € für das Jahr 2012 nicht durch Vermögensgegenstände abgedeckt gewesen.

Das gleiche gelte sinngemäß auch für Oktober 2012. Zu diesem Zeitpunkt sei eine offene Umsatzpacht (quartalsmäßige Vorauszahlungen) in Höhe von mindestens 81.000,00 € zu passivieren gewesen, jedenfalls als Rückstellung. Dieser Passivposition sollen ebenfalls keine entsprechenden Vermögenswerte gegenübergestanden haben.

Dass der Bericht von ... nicht zur Insolvenzreife Stellung nehme, liege daran, dass dies nicht beauftragt worden sei. Auf Seite 20 des Berichts von ... heiße es daher auch, dass auftragsgemäß lediglich die Verbindungen von Geschäftsvorfällen, welche durch vertragliche Beziehungen der ... mit der ... und der ... bedingt sind, geprüft und zusammengestellt wurden.

Der Beklagte hätte zumindest für die nicht bezahlte Umsatzpacht Rückstellungen bilden müssen. Bereits im Frühjahr 2012 habe die Verpächterin klipp und klar die Umsatzpacht von 8,7 % haben wollen. Damit habe der Beklagte gewusst, dass die Verpächterin seine Auffassung, die Pacht richte sich nach der wirtschaftlichen Situation bzw. der Liquidität der Schuldnerin, rundheraus ablehnte.

Mit der Klage macht der Kläger gegen den Beklagten die Zahlungen im Zeitraum vom 2.10.2012 bis 28.11.2014 in Höhe von 180.920,97 € geltend, die der Beklagte als Geschäftsführer der Komplementärin der Insolvenzschuldnerin veranlasst hat. Wegen der Einzelheiten wird auf die Tabelle auf Seite 12 der Klage (Bl. 12 d.A.) verwiesen.

Soweit der Beklagte persönlich Zahlungen gemäß dieser Aufstellung in Höhe von 30.001,50 € erhalten hat greife die Absichtsanfechtung nach § 133 InsO durch, da der Beklagte zum Zeitpunkt, als er diese Zahlungen erhalten hat, gewusst habe, dass die Schuldnerin nicht in der Lage sei, alle Verbindlichkeiten zu erfüllen.

Die Forderung der ... aus dem Verfahren vor dem ..., Az. ..., habe der Kläger zur Tabelle anerkennen müssen, weil sie rechtskräftig festgestellt war. Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass der Kläger hier Verrechnungen habe vornehmen können. Das Gesetz kenne allenfalls die Möglichkeit der Aufrechnung. Dafür müsste es vor Eröffnung des Verfahrens fällig gewordene Forderungen der Schuldnerin gegen die ... gegeben haben, was jedoch offensichtlich nicht der Fall gewesen sei. Zum einen gebe es keine Anfechtungsansprüche der Masse gegen die .... Die Zahlungen, welche die ... von der Insolvenzschuldnerin erhalten hat, seien sämtlich kongruent gewesen und seien nicht in Kenntnis einer Gläubigerbenachteiligung erfolgt. Selbst wenn es einen Anspruch aus Insolvenzanfechtung gegen einen Insolvenzgläubiger gegeben hätte, hätte dies keine Auswirkungen auf die Frage der Feststellung zur Tabelle gehabt. Auch ist die ... die einzige Insolvenzgläubigerin gewesen. Schon deshalb komme ein Anfechtungsanspruch gegen sie nicht in Betracht. Der Insolvenzverwalter könne nicht einen Anspruch gegen die Verpächterin als einzige Insolvenzgläubigerin durchsetzen, weil diese bei der Verteilung des Überschusses (alle vereinnahmten Beträge seien Überschuss, weil die Verpächterin das Insolvenzverfahren finanziere) diese vereinnahmten Beträge eins zu eines wieder zurückerhalten müsse.

Hilfsweise stützt der Kläger seinen Anspruch auch auf einen Anspruch auf Ausgleich der nicht durch das Gesellschaftsvermögen abgedeckten Verbindlichkeiten durch eine Einlage des Beklagten. Dieser Anspruch ergebe sich aus dem Schriftsatz des Beklagten vom 16.8.2017, Seite 9 Ziffer IV, wo der Beklagte ausführt, dass eine Insolvenzlage deshalb nicht bestanden habe, weil man Teilzahlungsvereinbarungen abgeschlossen habe sowie der Beklagte persönlich zugesagt hat, wenn erforderlich eine Einlage zu tätigen. Diese Verpflichtung stehe in engem Zusammenhang mit der e-mail vom 14.3.2013, welche der Zeuge ... im Termin 7.6.2017 dem Gericht vorgelegt hat (Anlage Bl. 121 d.A.).

Wegen der Einzelheiten wird auf die Klage vom 7.7.2016 sowie die Schriftsätze vom 2.11.2016, 1.6.2017, 25.7.2017, 26.9.2017, 13.10.2017, 5.12.2017 samt Anlagen verwiesen.

Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen,

an den Kläger 180.920,97 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 6.11.2015 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Insolvenzschuldnerin sei Anfang Oktober 2012 weder Zahlungsunfähig noch überschuldet gewesen. Die Insolvenzschuldnerin sei stets allen Zahlungspflichten nachgekommen. Eine Pachtforderung von 81.000,00 € habe nicht bestanden. Die Insolvenzschuldnerin habe sich mit der ... im Oktober 2011 geeinigt, dass die monatliche Pacht zumindest bis 31.3.2012 6.000,00 € betragen soll. Es sei falsch, dass die Insolvenzschuldnerin für den Zeitraum Januar bis März 2012 weitere Pachtzahlungen in Höhe von 27.000,00 € geschuldet hätte. Die Pachtzahlung für diese Monate sei auf 18.000,00 € festgesetzt und auch bezahlt worden. Für die Zeit nach dem 31.3.2012 sei vereinbart worden, dass man sich auf Basis der dann vorliegenden Planung für das Geschäftsjahr 2012 auf einen neuen Pachtbetrag einige, wobei die Pacht anhand des voraussichtlichen wirtschaftlichen Ergebnisses bemessen werden sollte. Bereits der ursprüngliche Pachtvertrag habe klar gestellt, dass neben einer Fixpacht in Höhe von jährlich 62.500,00 € eine ergebnisabhängig Pacht gezahlt werden sollte. Darüber hinaus habe auch der ursprüngliche Pachtvertrag die Regelung vorgesehen, dass bei Budgetabweichungen im Einnahmen- oder im Ausgabenbereich Gespräche zu führen waren, um gemeinsam die notwendigen Schritte zu unternehmen, die der neuen Situation Rechnung tragen. Diese Risikoverteilung sei in den Folgejahren auch gelebt worden. Dies ergebe sich aus dem 1. und 3. Nachtrag zum Pachtvertrag. Geschäftsgegenstand der ... ist der Betrieb des ... gewesen. Sie sollte daher auch das wirtschaftliche Risiko des Betriebs des ... tragen, nicht die Insolvenzschuldnerin. Dies sei die Geschäftsgrundlage für die Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin und des Beklagten gewesen. Kündigungsbedingt habe die Insolvenzschuldnerin ab 1.6.2012 keine Pacht mehr geschuldet. Soweit in der Buchhaltung Vermerke zu Teilzahlungen gemacht wurden, könnten Teilzahlungen ganz unterschiedliche Gründe haben und könnten nicht als Indiz für eine wirtschaftliche Krise gewertet werden. Im Übrigen sei der den Betrag von monatlich 6.000,00 € übersteigende Teil der Pachtzahlungen frühestens mit der Zustellung der Klageerweiterung im Verfahren vor dem Landgericht Passau am 22.5.2014 ernsthaft eingefordert worden.

Für eine Überschuldung Anfang Oktober 2012 habe der Kläger nichts vorgetragen. Hinzu komme, dass im Zeitpunkt Anfang Oktober 2012 eine positive Fortführungsprognose bestanden habe. Das ergebe sich auch aus dem Jahresabschluss zum 31.8.2012 (Anlage B 16). Dieser weist einen deutlichen Überschuss und nur noch einen sehr geringen gegenüber dem vorangegangenen Bilanzstichtag stark reduzierten, nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von lediglich 17.928,66 € aus. Auch im Hinblick auf das Verfahren vor dem ..., Az. ..., habe der Beklagte nicht mit dem Unterliegen bezüglich der Bezahlung der angeblich noch geschuldeten Umsatzpacht rechnen müssen. Die Klage in diesem Verfahren ist erst am 22.5.2014 zugestellt worden, die mündliche Verhandlung hat erst am 16.12.2014 stattgefunden. Wie sich aus der Aufstellung auf Seite 12 der Klageschrift ergebe, waren am 22.5.2014 bis auf die letzten vier Positionen, die sich auf 12.664,69 € summieren, schon alle auf Seite 12 der Klageschrift zusammengestellten Zahlungen ausgeführt. Dass zum 1.10.2012 keine Forderung in Höhe von 81.000,00 € bestanden habe, sei auch stets die eindeutige Rechtsauffassung des rechtlichen Beraters der Insolvenzschuldnerin, ..., gewesen. Rückstellungen hätten hierfür nicht im Oktober gebildet werden müssen.

Auch Anfang März 2013 sei die Insolvenzschuldnerin nicht zahlungsunfähig gewesen. Die Insolvenzschuldnerin habe weiter alle ihre Verbindlichkeiten bedient, auch die monatlichen Pachtzahlungen an die ... in Höhe von 6.000,00 €. Im März 2013 habe es einen durchaus erfreulichen Buchungsstand für die Sommermonate gegeben. Die Fortbestehensprognose sei auch im März 2013 weiterhin positiv gewesen. Der Insolvenzantrag des Beklagten im März 2013 sei falsch gewesen. Der mit der Gutachtenerstellung beauftragte Rechtsanwalt habe das offensichtlich sofort erkannt. Keiner der beiden Berater habe dem widersprochen. Soweit Anfang März jemals eine echte Zahlungsunfähigkeit gegeben gewesen sei, habe diese zu diesem Zeitpunkt wieder beseitigt werden können. Wie in der e-mail des Beklagten vom 14.3.2013 (Anlage zum Protokoll des Termins 7.6.2017, Bl. 121 d.A.) dokumentiert, sollen nicht nur Zahlungsvergleiche hätten abgeschlossen werden können, sondern habe der Beklagte auch zugesagt, wenn erforderlich eine Einlage zu tätigen. Spätestens damit sei die Liquidität der Insolvenzschuldner gesichert gewesen. Tatsächlich seien dann Einlagen glücklicherweise nicht erforderlich gewesen, da Verhandlungen mit Gläubigern und die Entwicklungen im operativen Geschäft dazu geführt haben sollen, dass - mit Ausnahme der streitigen und in der Sache unbegründeten Pachtforderung - alle Verbindlichkeiten haben bedient werden können. Genau am Tag der Rücknahme des Insolvenzantrages, am 13.3.2013, ist dann auch ... mit seiner Prüfung beauftragt worden. Dieser habe in seinem Bericht nirgends erwähnt, dass die Insolvenzschuldnerin überschuldet, zahlungsunfähig oder sonst insolvenzgefährdet sein könnte. Spätestens Ende Mai 2013 sei das Thema abgeschlossen gewesen und es habe festgestanden, dass keine Liquiditätshilfe des Beklagten erforderlich gewesen sei. Die Krise vom März 2013, auf die sich die Bereitschaft zur Gewährung einer Liquiditätshilfe bezogen habe, sei damit beseitigt gewesen. Keine Zusage gleich welcher Art habe der Beklagte in Bezug auf etwaige Zahlungsverpflichtungen der Insolvenzschuldnerin gegenüber der ... erteilt. Der Beklagte habe auch nicht persönlich mit der Insolvenzschuldnerin vereinbart, dass Verbindlichkeiten, welche jedenfalls bis zu einem erneuten Insolvenzantrag der Schuldnerin anfallen würden und die durch das Vermögen der Schuldnerin nicht gedeckt wären, von ihm mit einer Einlage ausgeglichen würden.

Der Beklagte sei auch laufend über die rechtlichen, steuerlichen und bilanziellen Fragen von Rechtsanwalt ... und dem Steuerberater ... beraten worden. Diese Beratung habe sich auch auf die Frage der Passivierungspflicht der von der ... eingeklagten Beträge sowie einer etwaigen Insolvenzreife und/oder Insolvenzantragspflicht bezogen. Die Beratung von Rechtsanwalt ... dass die 3. Nachtragsvereinbarung einen echten Anspruch auf eine Festsetzung der Pacht auf maximal 6.000,00 € pro Monat vermittele, sei Basis für die Einschätzung des Beklagten gewesen, dass keine Rückstellungen für die hierüber hinausgehenden Forderungen der ... anzusetzen waren. Zu keinem Zeitpunkt habe die Insolvenzschuldnerin bzw. der Beklagte von diesen den Rat erhalten, die Zahlungen einzustellen oder nicht auszuführen, den Insolvenzantrag vom 11.3.2013 nicht zurückzunehmen oder zu einem früheren oder späteren Zeitpunkt als dem 10.2.2015 den Insolvenzantrag zu stellen. Rechtsanwalt ... habe sowohl den Insolvenzantrag vom 11.3.2013 als auch vom 19.2.2015 vorbereitet. Den Insolvenzantrag vom 19.2.2015 hat er bei Gericht eingereicht.

Insolvenzreife sei frühestens gegeben gewesen, als das für den Beklagten völlig überraschende Urteil des Landgerichts Passau vom 3.2.2015 vorgelegen habe.

Sämtliche Zahlungen im Zeitraum 2.10.2012 bis 28.11.2014 hätten der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers entsprochen. Ein verfrühter Insolvenzantrag hätte unweigerlich die Betriebseinstellung zur Folge gehabt.

Hilfsweise erhebt der Beklagte die Einrede der Zug-um-Zug Abtretung aller Anfechtungsansprüche, die der Insolvenzverwalter gegen Dritte erheben könnte. Der Kläger habe offensichtlich keine Maßnahmen ergriffen, um Anfechtungsansprüche gegen Zahlungsempfänger aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung geltend zu machen bzw. zu sichern. Der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, die Forderung der ... aus dem Rechtsstreit vor dem ..., Az. ..., zur Tabelle anzuerkennen, schon gar nicht ohne vorherige Aufrechnung mit Gegenansprüchen. Das hierzu ergangene Urteil des ... sei falsch. Der Anspruch nach § 130 a Abs. 2 HGB könne nur Zug-um-Zug gegen Abtretung dieser Ansprüche geltend gemacht werden. Die Abtretung umfasse zumindest auch alle Ansprüche gegen die ... und den Rechtsanwalt ... wenn der Beklagte zur Rückzahlung aller Zahlungen unter dem Aspekt der Vorsatzanfechtung verpflichtet wäre. Anfechtungsansprüche gegen die ... würden bestehen, da ab dem 1.10.2012 Zahlungen von der Insolvenzschuldnerin an die ... bezüglich Pacht und sonstiger Zahlungen in Höhe von mindestens 105.414,15 € geleistet worden seien. Selbst wenn diese als kongruente Leistungen gewertet würden, würde das Anfechtungsansprüche nach § 133 InsO nicht automatisch ausschließen. Kenntnis von der Finanzlage der Insolvenzschuldnerin hätte die ... gehabt, was sich schon daraus ergebe, dass sie der Insolvenzschuldnerin bereits im März 2013 mit einem Insolvenzantrag gedroht habe.

Dem Kläger stünden auch keine Anfechtungsansprüche zu, soweit der Beklagte persönlich Zahlungen erhalten habe. Es handelte sich um Zahlungen für die Tätigkeiten seines Einzelunternehmens, der ... Unternehmensberatung, die letzte Zahlung sei am 25.3.2013 erfolgt. Diese Zahlungen seien für Leistungen erfolgt, die der Aufrechterhaltung des Betriebes gedient haben sollen.

Aus der Ankündigung des Beklagten in der e-mail vom 14.3.2013, falls erforderlich eine Einlage zu leisten, könne der Kläger keine Ansprüche herleiten. Diese Nachricht habe sich nicht an die Insolvenzschuldnerin gerichtet, sondern an die Berater der Insolvenzschuldnerin. Die Erklärung stamme von der .... Außerdem sei die Erklärung an Bedingungen geknüpft, die nicht eingetreten seien. Zudem seien etwaige Ansprüche aus dieser Erklärung verjährt.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Klageerwiderung vom 10.10.2016 sowie die Schriftsätze des Beklagten vom 22.5.2017, 16.8.2017, 4.10.2017, 2.11.2017 samt Anlagen verwiesen.

Die Kammer hat den Zeugen ... vernommen. Wegen der Einzelheiten der Aussage wird auf das Protokoll des Termins vom 7.6.2017 verwiesen. Dem Zeugen Rechtsanwalt ... wurde gestattet, sich schriftlich zu den Beweisfragen zu äußern. Wegen der Einzelheiten wird auf seine schriftliche Aussage vom 30.8.2017 verwiesen (Bl. 153/160 d.A.).

Dem Kläger wurde im Termin 15.11.2017 die Möglichkeit gegeben, sich zum Schriftsatz des Beklagten vom 2.11.2017 zu äußern. Wegen der Einzelheiten wird auf den fristgemäß eingegangen Schriftsatz des Klägers vom 5.12.2017 verwiesen. Unter anderem beantragt der Kläger die persönliche Vernehmung von Rechtsanwalt .... Der Beklagte rügt dies als verspätet.

Der Beklagte erhielt auf seinen Antrag hin Gelegenheit, sich zu den Empfängern gemäß der Liste Seite 11 der Klage vom 7.7.2016 Stellung zu nehmen. Insofern wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 6.12.2017 verwiesen

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

I.

1. Der Kläger kann gegen den Beklagten keine Erstattung von Zahlungen ab Oktober 2012 in Höhe von 180.920,97 € gemäß § 130 a Abs. 1 HGB verlangen.

§ 130 a Abs. 1 HGB ist anwendbar über § 161 Abs. 2 HGB. Persönlich haftende Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin war zunächst die ... in ... danach ab 2009 die .... Dass der Beklagte Kommanditist der Insolvenzschuldnerin war, ist unerheblich. Nach § 177 a Satz 1 HGB ist § 130 a HGB auch auf Gesellschaften anwendbar, bei der ein Kommanditist eine natürliche Person ist.

Der Beklagte war unstreitig alleiniger Geschäftsführer der Komplementärin der Insolvenzschuldnerin.

Zahlungen dürfen nach § 130 a Abs. 1 Satz 1 HGB nicht mehr gemacht werden, wenn Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eingetreten ist. Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung im Oktober 2012 bzw. März 2013 hat der Kläger nicht nachweisen können.

a. Zahlungsunfähigkeit Oktober 2012:

Zahlungsunfähigkeit ist das Unvermögen zur Bedienung der fälligen Zahlungspflichten (Bremen in: Graf-Schlicker, InsO, § 17 InsO Rn. 4).

Einen Liquiditätsstatus für Oktober 2012 hat der Kläger nicht vorgelegt.

Zahlungsunfähigkeit liegt aber auch vor bei Zahlungseinstellung (Bremen a.a.O. § 17 InsO Rn. 2).

Allerdings hat der Beklagte - durch den Kläger nicht widerlegt, - vorgebracht, dass er im Oktober 2012 alle fälligen Zahlungen erfüllt hat bis auf die zwischen den Parteien streitige Pachtzinszahlung des umsatzabhängigen Pachtzinses.

Die umsatzabhängige Pachtzinsforderung war nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 1.6.2012 entfallen. Ob die außerordentliche Kündigung wirksam erklärt wurde, ist nicht im Räumungsstreit vom ... geklärt worden. Die Parteien haben sich in dem Verfahren ... vor dem ... am 4.7.2013 verglichen. Offen gelassen wurden die Ansprüche auf Zahlung einer Pacht außerhalb der Vorauszahlungen und einer Nutzungsentschädigung.

Nach dem ursprünglichen Pachtvertrag war eine Fixpacht von 62.500 € in monatlichen Raten zu zahlen sowie eine ergebnisabhängige Pacht jährlich bis spätestens 31.3. des Folgejahres. Es bestand die Möglichkeit ¼ jährliche Vorschüsse vorzusehen. Im 1. Nachtrag zum Pachtvertrag wurde für das Jahr 2009 eine ergebnisabhängige Pacht von 36.000 € vereinbart. Für das Jahr 2010 wurde auf die Zahlung der ergebnisabhängigen Pacht verzichtet. Für 2011 wurde die ergebnisabhängige Pacht neu geregelt. Der Pachtzins sollte insofern 8,7 % betragen und vom erzielten Nettoumsatz berechnet werden. Es waren 12.000 € monatliche Vorauszahlungen zu leisten. Die Abrechnung sollte quartalsmäßig erfolgen. Im 3. Nachtrag wurde die Umsatzpacht für den Zeitraum 1.1. bis 31.8.2011 auf 105.167,23 € festgesetzt. Es heißt dann: „Ab dem Zeitraum 01.09.2011 wird die Pachtzahlung für den Zeitraum 01.09.2011 - 31.03.2012 auf 6.000,- Euro monatlich ermäßigt.“ Pächter und Verpächter sollten dann im März 2012 über eine mögliche Pacht-Abschlusszahlung für das Kalenderjahr 2011 verhandeln. Im März sollten dann aussagekräftige Unterlagen und Schätzungen über das voraussichtliche Ergebnis des Jahres 2012 vorgelegt werden, „damit gegebenenfalls auf dieser Basis auch für den Zeitraum ab 01.04.2012 eine Reduzierung der zu entrichtenden Vorauszahlung vereinbart werden kann.“

Die Insolvenzschuldnerin hat unstreitig monatlich 6.000,00 € gezahlt.

Nach dem 1. Nachtrag war die Umsatzpacht in Höhe von 8,7 % quartalsmäßig abzurechnen und zu zahlen jeweils am 30.4, 30.7., 31.10. und 31.1. Quartalsmäßige Abrechnungen hat der Kläger nicht vorgelegt. Der in der Klage genannte monatliche Vorschuss von 9.000,00 € wurde offensichtlich nachträglich errechnet. Zugrundgelegt wurden offensichtlich die Umsätze für 2012 und 2013. Dies war auch Grundlage der Klage vor dem ... in dem Verfahren .... Dort ergibt sich nach Abzug der monatlichen Vorauszahlungen von 6.000,00 € eine Umsatzpacht für das Jahr 2012 in Höhe von 113.430,86 € und für 2013 (Januar bis August) von 65.430,86 €. Die gesamte geforderte Umsatzpacht betrug damit 176.752,23 €. Geteilt durch 20 Monate ergibt dies monatlich 8.837,61 €. Nach dieser Berechnung soll im Oktober (dritte Quartalsabrechnung am 31.10.2012) eine Umsatzpacht von 81.000,00 € fällig gewesen sein.

Zahlungsunfähigkeit kann sich auch ergeben, wenn der Schuldner eine einzige, für ihn aber wesentliche Verbindlichkeit oder erhebliche, aber nicht notwendig wesentliche Teile der Verbindlichkeiten, nicht mehr bezahlt, auch wenn er unter Umständen noch beträchtliche Zahlungen leistet (Bremen a.a.O. § 17 InsO Rn. 2).

Die Umsatzpacht dürfte hier auch schon im Zeitraum Oktober 2012 ernsthaft eingefordert (dazu Bremen a.a.O. § 17 InsO Rn. 8) gewesen sein.

Indiz dafür ist die Kündigung des Pachtvertrags vom 1.6.2012 und der nachfolgende Räumungsstreit (Anlagen K 21 und K 22). Auch der Zeuge ... hat in seiner schriftlichen Aussage vom 30.8.2017 von einer Besprechung im Frühjahr 2012 berichtet, deren Ergebnis war, dass der Klägervertreter mitgeteilt hat, dass die Verpächterin die ursprüngliche Pacht haben wolle und sonst nichts. Hieran hat sich aus den vorgelegten Unterlagen und dem Vorbringen der Parteien nichts geändert, was auch die Übergabe des ... am 31.8.2013 belegt sowie die weitere Zahlungsklage beim ... unter dem Aktenzeichen .... Die Kammer folgt damit nicht der Ansicht des Beklagten, dass die Umsatzpacht erstmals ernsthaft eingefordert wurde mit der Klageerweiterung im Verfahren vor dem ... au, Az. ..., am 22.5.2014.

Die Fälligkeit einer Forderung impliziert aber auch deren Durchsetzbarkeit also ihre Freiheit von Einreden und Einwendungen (Bremen a.a.O. § 17 InsO Rn. 7).

Der Beklagte hat Einwendungen gegen die geforderten Pachtzahlungen erhoben. Er beruft sich auf den Wortlaut des 3. Nachtrages (siehe z.B. Anlage B 8, wo sich der Beklagte auf einen „Mindestpachtzins“ beruft sowie darauf, dass ab 1.4.2013 neu verhandelt werden sollte auf Grundlage der aktuellen Ergebnisse, auch Insolvenzantrag vom 11.3.2013, Anlage K 12). Danach soll die „Pachtzahlung“ auf 6.000,00 € monatlich ermäßigt worden sein. Der Beklagte beruft sich auf seinen rechtsanwaltlichen Berater .... Dieser hat in seiner schriftlichen Aussage vom 30.8.2017 angegeben, dass die Pachtzahlung für den Zeitraum 1.9.2011 bis 31.3.2012 auf 6.000,00 € monatlich ermäßigt wurde und er den 3. Nachtrag nur so verstanden hat, dass Verpächter und Pächter bildlich gesprochen auf der gleichen Seite des Tisches Sitzen und die Höhe des ab 1.4.2012 geschuldeten Pachtzinses sich nach den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten richten soll.

Unerheblich ist, dass das ... in seinem Urteil vom 29.1.2015 im Verfahren ... eine andere rechtliche Beurteilung vertreten hat und davon ausgegangen ist, dass „Pachtzahlungen“ im 3. Nachtrag die monatlichen Vorauszahlungen betrifft, nicht aber eine Reduzierung der Umsatzpacht auf 6.000,00 €. Für die Beurteilung der Insolvenzreife kommt es auf den Zeitpunkt Oktober 2012 an. Zu diesem Zeitpunkt war die Höhe der tatsächlichen Pachtzahlungen streitig. Damit war die vom Kläger behauptete fällige Umsatzpacht zum 31.10.2012 in Höhe von 81.000,00 € nicht fällig im Sinne der Insolvenzreife.

b. Zahlungsunfähigkeit März 2013:

Auch für diesen Zeitpunkt hat der Kläger einen Liquiditätsstatus nicht vorgelegt.

Der Beklagte hatte aber am 11.3.2013 einen Insolvenzantrag gestellt (Anlage K 12). Dies könnte ein Indiz für die fehlende Zahlungsfähigkeit sein. Im Insolvenzantrag wird die schwierige Lage des Resort beschrieben. Es wird auf die Reduzierung des Pachtzinses hingewiesen sowie auf die Neuverhandlung ab 1.4.2013. Eine Einigung mit der Verpächterin sei zwischenzeitlich hinfällig, weil wegen Überschuldung und drohender Zahlungsunfähigkeit eine Fortführung des Hotelbetriebs auch bei einem monatlichen Pachtzins von 6.000,00 € ausscheide. Die erwarteten Buchungen für Ostern und Pfingsten seien weitgehend ausgeblieben, so dass eine Betriebsfortführung bis zu den wenigen ertragsstärkeren Sommermonaten nicht mehr möglich sei. Die ... komme zwar derzeit noch ihren täglichen Zahlungspflichten nach, befürchte aber aufgrund der völlig unzureichenden Buchungen für Ostern und Pfingsten Lieferanten in Kürze nicht mehr bedienen zu können.

Der Beklagte hat aber schon am 13.3.2013 seinen Insolvenzantrag wieder zurückgenommen (Anlage K 13).

Der Beklagte hat angegeben, dass der vorläufig bestellte Insolvenzverwalter mit Blick auf die wirtschaftliche Entwicklung zum August 2013 zur Antragsrücknahme geraten habe. Er habe Stundungsanträge bei den größten Lieferanten gestellt. Wenn erforderlich hätte er auch eine Einlage erbracht, um den Geschäftsbetrieb in den Sommer hinein zu ermöglichen (Anlage zum Protokoll des Termins vom 7.6.2017, Bl. 121 d.A.). Letzteres sei nicht mehr erforderlich gewesen.

Soweit der Beklagte angibt, Lieferantenschulden gestundet bekommen zu haben, ist darauf zu verweisen, dass zivilrechtlich wirksame Stundungen die Fälligkeit hinausschieben. Sie können ausdrücklich vereinbart werden und unterliegen keinem Formzwang. Stillhalteabkommen oder Vollstreckungsverzichte, die die Fälligkeit zwar unberührt lassen, aber die Verfolgung verbindlich ausschließen, lassen das ernsthafte Einfordern entfallen und haben daher die Wirkung einer Stundung (Bremen a.a.O. § 17 InsO Rn. 9).

Der Kläger hat die Angaben des Beklagten nicht widerlegt. Allein die Tatsache, dass Gläubiger Teilzahlungen akzeptiert haben, weil die Schuldnerin nicht in der Lage war, die betreffenden Verbindlichkeiten termingerecht vollständig zu bedienen, reicht für das Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit nicht aus. Insofern entfällt eine Tatbestandsvoraussetzung der Zahlungsunfähigkeit, nämlich das ernsthafte Einfordern des gesamten Anspruchs, gegebenenfalls durch Ratenzahlungen oder Stundung. Das gilt auch, soweit in der Klage auf Seite 11 neben der jeweiligen Rechnung vermerkt ist Teilzahlung bzw., 1. und 2. Teilzahlung, 1. Teilzahlung Zahlungsvergleich. Der für Teilzahlungen von dem Kläger benannte Zeuge ... von den ... musste daher nicht einvernommen und eine schriftliche Auskunft der ... hierzu nicht erholt werden.

Soweit laut der e-mail des Klägers vom 14.3.2013 (übergeben vom Zeugen ... im Termin am 7.6.2017, Anlage Bl. 121 d.A.) vom vorläufigen Insolvenzverwalter bei der Erörterung der Rücknahme des Insolvenzantrages auch strafrechtliche Konsequenzen für den Beklagten als Geschäftsführer angesprochen wurden, führt das - entgegen der Annahmen des Klägers im Schriftsatz vom 25.7.2017 - nicht zwingend zu der Feststellung, dass der Beklagte nur wegen der Befürchtung, persönlich in die Haftung genommen und strafrechtlich verfolgt zu werden, den Insolvenzantrag zurückgenommen hat. Laut der e-mail des Klägers vom 14.3.2013 war der vorläufige Insolvenzverwalter offensichtlich der Ansicht, dass weder Zahlungsunfähigkeit noch Überschuldung vorlag und Zahlungsunfähigkeit erst noch einmal überprüft werden sollte (z.B. im Aug. 13). Danach kann nicht davon ausgegangen werden, dass statt sachlicher Überlegungen nur die Abwendung strafrechtlicher Konsequenzen Gegenstand der Überlegungen zur Antragsrücknahme war.

Die nicht gezahlten Umsatzpachtzinsen wären im März 2013 von 81.000 € auf 108.000 € gestiegen. Die weitere Quartalszahlung wäre am 31.1.2013 fällig geworden. Die nächste Quartalszahlung würde auf 30.4.2013 datieren und könnte im März 2013 noch nicht berücksichtigt werden. Allerdings gelten hierzu die Ausführungen wie unter I.1.a.

c. Überschuldung Oktober 2012:

Maßgeblich für die Prüfung der Überschuldung ist § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO in der Fassung des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes vom 17.10.2008. Die Fassung sollte gelten bis 1.1.2011. Die Anwendungszeit dieser Fassung wurde jedoch durch das Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 24.9.2009 verlängert bis 31.12.2013 (Pape in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, 1 Aufl. 2016, 66. Lieferung 11.2015, § 19 InsO Rn. 11, 13, 13 a). Überschuldung liegt danach vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.

Eine rechnerische Überschuldung in Form eines Überschuldungsstatus (Baumbach/Hopt, Roth HGB § 130 a Rn. 3; BGH Urteil vom 27.4.2009, Az. II ZR 253/07, zitiert nach iuris Tz. 9) wurde für den Oktober 2012 nicht vorgelegt.

Für Oktober 2012 liegt auch keine - in den Ansätzen ggf. zu korrigierende (BGH Urteil vom 27.4.2009, Az. II ZR 253/07, zitiert nach juris Tz. 9) - Handelsbilanz vor.

Der Kläger bezieht sich für seine Behauptung einer Überschuldung auf sein Gutachten im Insolvenzverfahren ... vom 24.8.2015 (Anlage K 14). Als Aktiva wurden lediglich 1.070,36 € (Konto bei der ... mit aktuellem Stand) berücksichtigt. Einlagenforderungen und Anfechtungsansprüche wurden mit Erinnerungswert mit jeweils 1,00 € angesetzt. Verbindlichkeiten wurden angegeben mit 186.378,73 € (...) und 4.687,00 € (...).

Nach Ansicht der Kammer kann das Gutachten des Klägers vom 24.8.2015 nicht zur Ermittlung der Überschuldung herangezogen werden. Das ergibt sich schon daraus, dass zu diesem Zeitpunkt das ... von der Insolvenzschuldnerin zurückgegeben worden war. Wie bereits ausgeführt erfolgte die Rückgabe am 31.8.2013. Im März 2013 hatte die Insolvenzschuldnerin das ... unstreitig noch betrieben. Der Kläger sieht das zwar auch in seiner Klage. Er kann diesen Umstand aber nicht damit relativieren, dass er angibt, dass den Forderungen aus dem laufenden Geschäftsbetrieb an Gäste und Tourismus-Veranstalter jeweils kurzfristige Verbindlichkeiten gegenüber den anderen ... und sonstige Lieferungen und Leistungen gegenübergestanden hätten und der noch offenen Umsatzpacht keine entsprechenden Vermögensgegenstände gegenübergestanden hätten. Dies wäre gerade in einem Überschuldungsstatus darzustellen. Gegen eine einfache Anwendung des Gutachtens vom 24.8.2015 spricht auch der vom Beklagten mit Schriftsatz vom 16.8.2017 vorgelegte Jahresabschluss vom 1.1.2012 bis 31.8.2012. Der Kammer ist bewusst, dass Überschuldungstatus und Handelsbilanz strikt zu trennen sind (Baumbach/Hopt/Roth a.a.O. § 130 a Rn. 4). Allerdings widerlegt diese Bilanz die Darstellung des Klägers, dass die Insolvenzschuldnerin im Oktober 2012 bzw. März 2013 praktisch keine nennenswerten Aktiva gehabt haben soll. Das Umlaufvermögen wird dort für 31.8.2012 mit 206.094,37 € angegeben, darunter Vorräte mit 32.271,48, Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände mit 150.297,73 € und Kassenbestand etc. mit 23.525,16 €. Dem stehen Verbindlichkeiten mit 192.087,62 € gegenüber.

Der Einwand des Klägers, dass die Bilanz aufgestellt wurde, um die günstige Auftragslage im Sommer auszunutzen, ist hier irrelevant. Die Berücksichtigung der Bilanz zum 31.8.2012 kann lediglich ausschließen, die einfachen Ansätze von Aktiva und Passiva im Gutachten des Klägers vom 24.8.2015 zu übernehmen. Die Bilanz zum 31.8.2012, die einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 17.928,66 € ausweist, belegt ansonsten weder eine Überschuldung noch dass eine Überschuldung im Oktober 2012 nicht gegeben war.

Das gleiche gilt für den vom Kläger mit Schriftsatz vom 25.7.2017 vorgelegten Jahresabschluss zum 31.12.2011 (Anlage K 18). Diese Bilanz weist einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 75.635,65 € aus. Dieser Fehlbetrag darf nicht ohne weiteres als Überschuldung interpretiert werden (BGH Urteil vom 27.4.2009, Az. II ZR 253/07, zitiert nach iuris Tz. 9).

Damit kann bereits keine Überschuldung mit dem Argument des Klägers angenommen werden, dass keine nennenswerten Aktiva vorhanden waren und der Beklagte für die Umsatzpacht hätte Rückstellungen bilden müssen.

Die Kammer kommt hier nicht zu der Auffassung, dass hier wegen der streitigen Umsatzpacht hätten Rückstellungen gebildet werden müssen.

Im Unterschied zum Liquiditätsstatus (siehe oben unter I.1.a) sind im Überschuldungsstatus Verbindlichkeiten unabhängig von Fälligkeit und eventuellen Stundungszusagen zu passivieren und zum Erfüllungsbetrag anzusetzen. Ob streitige oder prozessbefangene Verbindlichkeiten zu passivieren sind, ist umstritten (MüKoInsO/Drukarczyk/Schüler, InsO § 19 Rn. 120). Zum einen wird angenommen, dass in der Regel eine Rückstellung zu bilden sein wird, es sei denn der Geschäftsführer darf mit guten Gründen und hoher Wahrscheinlichkeit annehmen, dass der Prozess zu seinen Gunsten ausgeht (MüKoInsO a.a.O. § 19 Rn. 120). Zum anderen wird angenommen, dass eine Rückstellung zu bilden ist, wenn mit einer tatsächlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist. Da der Grundsatz der Bilanzvorsicht nicht für die Überschuldungsbilanz gelte, erscheint es nach dieser Ansicht gerechtfertigt, von einer Passivierung abzusehen, wenn ein Prozess eindeutig überwiegende Chancen hat, vom Schuldnerunternehmen gewonnen zu werden (Grundlach in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch 5. Auflage 2015 § 6 Insolvenzgründe als Verfahrensauslöser, Rn. 66).

Der Beklagte konnte sich zum einen auf den Wortlaut des 3. Nachtrags zum Pachtvertrag stützen:

„Ab dem Zeitraum 01.09.2011 wird die Pachtzahlung für den Zeitraum 01.09.2011 - 31.03.2012 auf 6.000,- Euro monatlich ermäßigt.“

Zum anderen wurde nach der schriftlichen Aussage seines Rechtsanwalts ... (siehe hierzu auch die vom Beklagten vorgelegten Schreiben von Rechtsanwalt ... an den Insolvenzverwalter vom 14.1.2016, Anlage B 18, und Insolvenzantrag durch Rechtsanwalt ... an das ... vom 10.2.2015, Anlage B 19) der Beklagte auch dahingehend rechtlich beraten, dass der Wortlaut gilt und sich der Pachtzins ab dem 1.4.2012 nach den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten richten sollte, wobei sich Verpächter und Pächter darüber auf gleicher Augenhöhe abzustimmen hätten. Der Zeuge ... hat zwar auch erklärt, dass er dem Beklagten mitgeteilt hat, dass dies seine persönliche Überzeugung ist und seine rechtliche Argumentation zutreffend ist, dass aber nicht weg zu diskutieren sei, dass das Urteil des LG Passau insofern möglicherweise rechtskräftig werden könnte. Letzterer Hinweis bezieht sich offensichtlich auf den Zeitpunkt des Vorliegens des Urteils vom 29.1.2015. Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Geltendmachung der Pachtzinsforderung bzw. der Rechtsverteidigung der Insolvenzschuldnerin gegen einen solchen Anspruch durch den Beklagten ist aber auf den Zeitpunkt der behaupteten Überschuldung abzustellen, hier Oktober 2012. Die Behauptung des Klägers, dass der Beklagte zu diesem Zeitpunkt wusste, dass zumindest eine ganz erhebliche Möglichkeit besteht, in die Zahlung der Umsatzpacht verurteilt zu werden, lässt sich nicht mit den Angaben des Zeugen ... in Einklang bringen. Auch wenn man davon ausgeht, dass der Beklagte von Rechtsanwalt ... nicht dahingehend beraten wurde, dass überhaupt kein Risiko besteht, den Rechtsstreit zu verlieren, ergibt sich keine andere Beurteilung. Die Tatsache allgemein, dass der Ausgang eines Zivilrechtsstreits nicht sicher vorausgesagt werden kann, zwingt noch nicht, Rückstellungen für die Pachtzinsforderung zu bilden. Jedenfalls konnte der Beklagte nach der Beratung durch Rechtsanwalt ... durchaus davon ausgehen, dass überwiegend die Chance bestand, den Rechtsstreit nicht zu verlieren. Entgegen der Annahme des Klägers kommt ein Absehen von Rückstellungen bei prozessbefangenen Forderungen nicht allein dann in Betracht, wenn es über kein Risiko für die Insolvenzschuldnerin gab, die geforderte Umsatzpacht ab 1.1.2012 zu bezahlen bzw. völlig ausgeschlossen war, dass sie nicht zur Bezahlung der Umsatzpacht verurteilt werden würde.

Von einer persönlichen Ladung des Zeugen ... hat die Kammer abgesehen. Entgegen der Auffassung des Klägers im Schriftsatz vom 5.12.2017, war hier eine schriftliche Befragung (hier auf dem Hintergrund des Gesundheitszustands des Zeugen) sinnvoll. Der Zeuge ist Rechtsanwalt und war damit in Hinsicht auf seine Erkenntnis- und Erklärungsfähigkeit bestens geeignet für eine schriftliche Befragung. Als Rechtsanwalt hat der Zeuge auch forensische Erfahrung und es war damit zu rechnen, dass er eine detaillierte Schilderung zu den Beweisfragen abgeben wird. Dass er den Beklagten und seine Unternehmensgruppen jahrelang juristisch vertreten hat, macht ihn für eine schriftliche Befragung nicht ungeeignet. Als Rechtsanwalt ist er sich besonders bewusst über die Abgabe wahrer und vollständiger Angaben. Als Rechtsanwalt ist er insofern auch besonders vertrauenswürdig (Zöller ZPO 32. Aufl. 2018 § 377 ZPO Rn. 8).

Auch der interne Belegprüfungsbericht der ... spricht nicht für eine andere Beurteilung der Frage der Rückstellungspflicht. Der Bericht datiert vom 27.3.2013. Auf Seite 5 erörtert der Bericht eine Differenz der Pachtaufwendungen laut Resort und Pachtertrag laut ... in Höhe von 54.346,50 € und kommt zu dem Ergebnis, dass es sich um die rückständige Pacht auf Grund der nicht genehmigten Pachtreduzierung vom 1.4.2012 bis 31.12.2012 handele und dass eine Erfassung der Verbindlichkeit im ... hätte erfolgen müssen. Auftraggeber des internen Belegprüfungsberichts war die ..., damit der Verpächter des .... Offensichtlich hat der Berichterstatter die rechtliche Auffassung des Verpächters über die „nicht genehmigte Pachtreduzierung“ übernommen. Die Kammer hat aber zu berücksichtigen, dass Verpächter und Pächter zum damaligen Zeitpunkt unterschiedliche Auffassungen über den Wortlaut des 3. Nachtrages zum Pachtvertrag hatten und diesen rechtlich unterschiedlich auslegten. Es kommt darauf an, ob die Einschätzung des Beklagten, dass seine Auffassung sich durchsetzen werde, berechtigt war. Wie ausgeführt, konnte der Beklagte davon nach der Beratung durch Rechtsanwalt ... ausgehen.

Soweit der Kläger vorträgt, dass der erkennende Richter in dem Verfahren vor dem ... Az. ..., in der mündlichen Verhandlung zu keinem Zeitpunkt Zweifel daran gelassen habe, dass die Schuldnerin verurteilt würde, hat der Beklagte - durch den Kläger nicht bestritten, den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung mit 16.12.2014 angegeben. Wie dargelegt, kommt es für die Einschätzung des Klägers Rückstellungen nicht zu bilden hier auf die Zeiträume Oktober 2012 und März 2013 an. Insofern musste auch der vom Kläger als Zeuge angebotene Vorsitzende Richter des ... nicht angehört werden.

Auch dass im Oktober 2012 bzw. März 2013 Verhandlungen über die Pacht geführt wurden, spricht nicht dafür, dass zwingend Rückstellungen zu bilden waren. Rechtsanwalt ... hat - wie bereits dargestellt - in seiner schriftlichen Vernehmung angegeben, dass die Vereinbarung im 3. Nachtrag zum Pachtvertrag nach seiner rechtlichen Beurteilung nur so zu verstehen war, dass sich der nach 1.4.2012 geschuldete Pachtzins nach den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten richten sollte. Neuverhandlungen haben unter diesem Gesichtspunkt nicht zwingend eine Indizwirkung für eine Pflicht zur Bildung von Rückstellungen.

Nachdem bereits eine rechnerische Überschuldung nicht dargelegt war, kann dahingestellt bleiben, ob eine positive Fortführungsprognose vorgelegen hat.

Der Kläger hat zwar im Termin 7.6.2017 den Antrag gestellt, ein Sachverständigengutachten einzuholen zum Beweis dafür, dass bei der Schuldnerin bereits im Oktober 2012 sowohl Überschuldung als auch Zahlungsunfähigkeit vorgelegen habe. Diesem Beweisantrag war nicht nachzukommen, da er auf Ausforschung der zu beweisenden Tatsachen gerichtet ist.

d. Überschuldung März 2013.

Eine Überschuldung zum Zeitpunkt März 2013 hat der Kläger nach Ansicht der Kammer nicht nachgewiesen.

Es gelten die Gründe wie zur behaupteten Überschuldung Oktober 2012.

2. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Erstattung eines Betrages von 180.920,97 € als Schadensersatz nach § 130 a Abs. 2 HGB.

Wird entgegen § 15 a Abs. 1 InsO die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht oder nicht rechtzeitig beantragt oder werden entgegen § 130 a Abs. 1 HGB Zahlungen geleistet, so sind nach § 130 a Abs. 2 Satz 1 HGB die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter und die Liquidatoren der Gesellschaft gegenüber zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

Wie unter Ziffer I.1 ausgeführt, wurden hier keine Zahlungen entgegen § 130 a Abs. 1 HGB geleistet.

Für einen Insolvenzantrag nach § 15 a Abs. 1 InsO war hier für die Insolvenzschuldnerin der Beklagte zuständig (§ 15 a Abs. 1 Satz 2 InsO).

Voraussetzung für den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist, dass die Gesellschaft entweder zahlungsunfähig oder überschuldet ist (§ 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO).

Wie bereits unter Ziffer I.1 ausgeführt, war die Schuldnerin im Oktober 2012 bzw. März 2013 weder zahlungsunfähig noch überschuldet.

Das Urteil des ... im Verfahren ... im Streit über die Verpflichtung zur Umsatzpachtzahlung stammt vom 29.1.2015. Das Urteil war der Insolvenzschuldnerin am 3.2.2015 zugestellt worden (Anlage B 19). Insolvenzantrag wurde daraufhin für die Schuldnerin mit Schriftsatz von ... vom 10.2.2015 gestellt. Insofern ist ein verspäteter Insolvenzantrag nach § 15 a Abs. 1 InsO nicht ersichtlich.

Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass unabhängig von Oktober 2012 bzw. März 2013 zu einem früheren Zeitpunkt als vor der Insolvenzantragstellung vom 10.2.2015 Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eingetreten ist, liegen nicht vor.

3. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 180.920,97 € aufgrund eines Einlagenversprechens.

Der Kläger stützt diesen Anspruch auf eine vom Zeugen ... im Termin am 7.6.2017 vorgelegte e-mail des Beklagten vom 14.3.2013, worin es heißt, dass der Eröffnungsantrag zurückgenommen wurde, Stundungsanträge bei den größten Lieferanten gestellt wurden, so dass man dadurch aus der Zahlungsunfähigkeit komme und wenn erforderlich werden „wir“ eine Einlage machen um den Geschäftsbetrieb in den Sommer hinein zu ermöglichen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob ein solches Einlagenversprechen rechtlich als Vereinbarung eines Ausgleichs der nicht durch das Gesellschaftsvermögen abgedeckten Verbindlichkeiten durch eine Einlage ausgelegt werden kann (Schriftsatz des Klägers vom 26.9.2017, Seite 2).

Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass diese e-mail an den Steuerberater ... aus gerichtet ist. Laut dieser e-mail ist die Zahlungsunfähigkeit beseitigt. Aus der e-mail geht hervor, dass lediglich für den Fall, dass es bis Sommer erforderlich wird eine Einlage zu machen, eine Einlage gemacht werden könnte, wobei unklar ist, wer mit „wir“ gemeint ist. Die möglicherweise erforderlich werdende Einlage wird hier lediglich angekündigt, falls dies in der Zukunft erforderlich wird. Ein rechtlich wirksames Einlagenversprechen, das einen Anspruch begründet (§ 194 Abs. 1: Das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen) liegt nicht vor.

4. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 30.001,50 € wegen Insolvenzanfechtung gemäß § 133 InsO.

Nach § 133 Abs. 1 InsO können Rechtshandlungen in den letzten 10 Jahren vor Stellung des Insolvenzantrags oder nach diesem Antrag angefochten werden, wenn die Rechtshandlung mit dem Vorsatz vorgenommen wurde, seine Gläubiger zu benachteiligen, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

Der Kläger bezieht sich hier auf die Zahlungen an die ... vom 5.10.2012 in Höhe von 7.794,50 €, vom 8.11.2012 in Höhe von 7.794,50 €, vom 4.1.2013 in Höhe von 2.023,00 €, vom 10.1.2013 in Höhe von 7.794,50 €, vom 4.2.2013 in Höhe von 2.000,00 €, vom 15.2.2013 in Höhe von 2.000,00 € und vom 25.3.2013 in Höhe von 595,00 €.

Zumindest bei den Zahlungen im Februar und März 2013 besteht die Vermutung, dass der Beklagte bezüglich der Insolvenzschuldnerin Anhaltspunkte für drohende Zahlungsunfähigkeit hatte. Im Insolvenzantrag vom 11.3.2013 heißt es nämlich, dass die Insolvenzschuldnerin zwar derzeit noch ihren täglichen Zahlungspflichten nachkomme, aber befürchte, aufgrund der völlig unzureichenden Buchungen für Ostern und Pfingsten Lieferanten in Kürze nicht mehr bedienen zu können.

Sowohl die Schuldnerin als auch die ... wußten darum. Der Beklagte war Geschäftsführer der Komplementärin der Insolvenzschuldnerin und Inhaber der ....

Vorliegend kann aber nicht von dem Vorsatz einer Gläubigerbenachteiligung ausgegangen werden. Wie bereits ausgeführt, lagen zum Oktober 2012 bzw. März 2013 weder Zahlungsunfähigkeit noch Überschuldung vor. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte mit den Zahlungen an die ... in dem Vorsatz handelte, dass andere Gläubiger damit ganz oder zum Teil ihre Forderungen nicht mehr erfüllt bekommen. Soweit ersichtlich wurden Stunden von Lieferantenforderungen erreicht. Außer der Umsatzpachtforderung liegen keine Anhaltspunkte vor, dass zu diesen Zeitpunkten Oktober 2012 bzw. März 2013 andere Gläubiger keine Zahlungen erhielten. Die Umsatzpachtforderung der Verpächterin kann hier nicht als Indiz für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz genommen werden, weil diese Forderung - wie oben ausgeführt - zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Verpächterin strittig war.

II.

1. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.

2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in § 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Der Beklagten kann wegen der Kosten vorläufig vollstrecken.

Die zu vollstreckenden Kosten dürften 1.500,00 € (§ 708 Nr. 11 ZPO) übersteigen.

3. Der Streitwert wurde gem. § 3 ZPO nach dem eingeklagten Betrag festgesetzt.

Die Verzugszinsen wurden hier neben der Hauptsache eingeklagt, so dass sie den Streitwert gem. § 4 Abs. 1 ZPO nicht erhöhen.