Landgericht Köln Beschluss, 24. Aug. 2016 - 13 T 87/16

Gründe:

I.

1

Die weitere Beteiligte (fortan: Gläubigerin) hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin beantragt. Die Schuldnerin hat die Forderung der Gläubigerin sowie das Vorliegen der Eröffnungsvoraussetzungen bestritten. Nach Einholung eines Gutachtens hat das Insolvenzgericht den Eröffnungsantrag abgewiesen und die Verfahrenskosten der Gläubigerin auferlegt. Gegen diesen Beschluss hat die Gläubigerin sofortige Beschwer- de eingelegt. Sie hat sodann ihren Antrag für erledigt erklärt, weil die Eröffnungsvoraussetzungen durch während des Beschwerdeverfahrens getroffene Stundungsvereinbarungen entfallen seien. Die Schuldnerin hat der Erledigung widersprochen. Mit Beschluss vom 19. März 2007 hat das Insolvenzgericht den Beschluss über die Abweisung des Eröffnungsantrags aufgehoben, die Erledigung des Antrags festgestellt und die Verfahrenskosten der Schuldnerin auferlegt.

2

sofortige Die Beschwerde der Schuldnerin gegen die in diesem Beschluss getroffene Kostenentscheidung ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde will die Schuldnerin die Abweisung des Eröffnungsantrags sowie eine Kostenentscheidung zum Nachteil der Gläubigerin erreichen.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO, § 91a Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Entgegen der Ansicht der Gläubigerin ist sie nicht durch § 99 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Das Beschwerdegericht hat formal eine Entscheidung nach "§ 4 InsO i.V.m. §§ 91a Abs. 2, 99 Abs. 2, 567 ff ZPO" getroffen. Gegen Entscheidungen gemäß § 91a Abs. 2 ZPO ist die Rechtsbeschwerde gegeben, wenn das Beschwerdegericht sie zugelassen hat. Dies ist im vorliegenden Fall geschehen. Ob die Heranziehung des § 91a Abs. 2 ZPO in der Sache zutreffend war, ist eine Frage der Begründetheit der Rechtsbeschwerde.

III.

4

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin war nach §§ 4 InsO, 99 Abs. 1 ZPO unzulässig.

5

Im 1. streitigen Zivilprozess gilt § 99 Abs. 1 ZPO, nicht § 91a Abs. 2 ZPO, wenn nach einer einseitig gebliebenen Erledigungserklärung des Klägers die Klage abgewiesen wird und die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt werden. Der Kläger kann dann nicht gemäß § 91a Abs. 2 ZPO sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung einlegen, sondern muss das Urteil insgesamt mit dem Rechtsmittel der Berufung angreifen (vgl. BGHZ 57, 224, 226; BGH, Urt. v. 9. März 1993 - VI ZR 249/92, NJW-RR 1993, 765, 766). In der Berufungsinstanz werden Zulässigkeit und Begründetheit des Feststellungsantrags erneut geprüft. Erforderlichenfalls wird über die erledigenden Tatsachen sowie über die Zulässigkeit und Begründetheit der Klage im Zeitpunkt der Erledigung Beweis erhoben (BGH, Urt. v. 27. Februar 1992 - I ZR 35/90, NJW 1992, 2235, 2236).

6

2. Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann vom antragstellenden Gläubiger ebenfalls für erledigt erklärt werden (BGHZ 149, 178, 181).

7

a) Schließt sich der Schuldner der Erledigung an, ist damit das Eröffnungsbegehren nicht mehr anhängig. Es ist nur noch eine Kostenentscheidung zu treffen (§§ 4 InsO, 91a ZPO; vgl. etwa MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. § 4 Rn. 28; MünchKomm-InsO/Schmahl, 2. Aufl. § 13 Rn. 135; FK-InsO/ Schmerbach, 4. Aufl. § 13 Rn. 101). Die Kostenentscheidung kann gemäß § 91a Abs. 2 ZPO mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden; die Rechtsbeschwerde ist nur nach Zulassung durch das Beschwerdegericht statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO).

8

b) Widerspricht der Schuldner, ist dagegen weiterhin über den durch die Erledigungserklärung geänderten Eröffnungsantrag zu entscheiden, darüber also, ob der Antrag zulässig und begründet war und sich durch ein nachträglich eingetretenes Ereignis erledigt hat (BGHZ 149, 178, 182; MünchKomm-InsO/ Ganter, aaO). Im Insolvenzeröffnungsverfahren gelten die allgemeinen Grundsätze , die zur einseitig gebliebenen Erledigungserklärung im streitigen Zivilprozess entwickelt worden sind, zwar nur in modifizierter Form. Insbesondere finden keine weiteren Ermittlungen mehr dazu statt, ob ein Eröffnungsgrund gegeben war. Grundlage der vom Insolvenzgericht zu treffenden Entscheidung ist vielmehr der Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Erledigungserklärung (BGH, Beschl. v. 11. November 2004 - IX ZB 258/03, NZI 2005, 108; OLG Köln NZI 2002, 157, 158). Ein reiner Parteienstreit über die Kostentragungspflicht ist mit § 5 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht vereinbar (vgl. HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 14 Rn. 48); Amtsermittlungen (§ 5 Abs. 1 InsO) sind nicht mehr veranlasst, sobald feststeht, dass das Insolvenzverfahren wegen des geänderten Antrags nicht mehr eröffnet werden kann (dazu BGHZ 149, 178, 182; BGH, Beschl. v. 2. März 2006 - IX ZB 192/04, ZIP 2006, 767; vgl. auch MünchKomm-InsO/ Ganter, aaO). Gleichwohl bleibt der durch die Erledigungserklärung geänderte Eröffnungsantrag anhängig und muss beschieden werden. Stellt das Insolvenzgericht die Erledigung fest, kann der Schuldner den Beschluss gemäß §§ 6, 34 Abs. 2 InsO mit der sofortigen Beschwerde anfechten; weist das Insolvenzgericht den Antrag ab, gelten §§ 6, 34 Abs. 1 InsO. Gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts findet nach § 7 InsO die Rechtsbeschwerde statt (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). § 91a ZPO ist dagegen weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar (OLG Köln NZI 2002, 157, 158; MünchKomm-InsO/ Ganter, aaO; Jaeger/Gerhardt, InsO § 13 Rn. 69; aA AG Göttingen ZInsO 2007, 48; Häsemeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 7.06; wohl auch Uhlenbruck, InsO 10. Aufl. § 14 Rn. 84 f).

9

3. Mit Beschluss vom 19. März 2007 hat das Insolvenzgericht die Erledigung des Eröffnungsantrags festgestellt und die Verfahrenskosten unter Hinweis auf §§ 4 InsO, 91 ZPO der Schuldnerin auferlegt. Gegen diesen Beschluss hätte die Schuldnerin gemäß §§ 6, 34 Abs. 2 InsO sofortige Beschwerde mit dem Ziel der Abweisung des Insolvenzantrags einlegen können. Die Schuldnerin hat jedoch nur beantragt, die Kostenentscheidung zum Nachteil der Gläubigerin zu ändern. Es handelte sich also um eine sofortige Beschwerde nach §§ 4 InsO, 91a Abs. 2 ZPO, die nicht statthaft war, weil das Insolvenzgericht (zutreffend ) nicht nur über die Kosten des Eröffnungsverfahrens, sondern auch über den Eröffnungsantrag selbst entschieden hatte. Die Anfechtung nur der Kostenentscheidung , nicht aber der Entscheidung über den Eröffnungsantrag war nach §§ 4 InsO, 99 Abs. 1 ZPO unzulässig (vgl. BGH, Beschl. v. 13. Juli 2006 - IX ZB 27/04, n.v.; MünchKomm-InsO/Ganter, aaO § 4 Rn. 30).

IV.

10

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens entspricht dem Kosteninteresse der Parteien. § 58 Abs. 3 GKG findet keine Anwendung.

Gründe:

I.

1

Mit notariellem Vertrag vom 22. Juni 1997 verkaufte die weitere Beteiligte (fortan: Gläubigerin) der Schuldnerin ein Grundstück zum Preis von 175.000.000 DM. Die Schuldnerin unterwarf sich wegen aller Zahlungsansprüche aus dem Vertrag der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde sollte auch ohne Nachweis der Fälligkeit der geschuldeten Leistung erteilt werden können. Die Gläubigerin erhielt eine entsprechende vollstreckbare Ausfertigung. Unter dem 10. Oktober 1998 teilte der Notar mit, dass die Fälligkeitsvoraussetzungen hinsichtlich der ersten Kaufpreisrate von 75.000.000 DM (= 38.346.891 Euro) vor- lägen. Die Schuldnerin zahlte nicht. Ein Zwangsvollstreckungsversuch im Januar 2004 verlief erfolglos.

2

Am 14. Juli 2004 hat die Gläubigerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin beantragt. Die Schuldnerin hat demgegenüber die Fälligkeit der Kaufpreisforderung bestritten und behauptet, der Gläubigerin gehe es nur darum, sich vom Vertrag zu lösen. Das Amtsgericht hat den Insolvenzantrag als unzulässig abgewiesen, weil die Schuldnerin glaubhaft gemacht habe, dass die titulierte Forderung nicht fällig sei. Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Gläubigerin den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin weiter.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 34 Abs. 1, §§ 6, 7 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Entgegen der Ansicht der Schuldnerin ist die Rechtsbeschwerde ausreichend begründet worden (§ 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Zwar ist eine kraft Gesetzes statthafte Rechtsbeschwerde unzulässig, wenn mit ihrer Begründung nur gegen einen von zwei selbstständig tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung die Zulässigkeitsvoraussetzungen dargelegt werden (BGH, Beschl. v. 29. September 2005 – IX ZB 430/02, WM 2006, 59, 60). Auch ohne die zunächst fehlende, erst nach Ablauf der Begründungsfrist (§ 575 Abs. 2 ZPO) nachgereichte Seite 7 genügt die Beschwerdebegründung der Gläubigerin diesen Anforderungen jedoch. Sie legt schlüssig und substantiiert (vgl. BGHZ 152, 7, 8 f) Zulässigkeitsgründe (§ 574 Abs. 2 ZPO) hinsichtlich beider Begründun- gen dar, auf die das Beschwerdegericht die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde gestützt hatte.

4

In der Sache führt die Rechtsbeschwerde zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

5

Das 1. Beschwerdegericht hat ausgeführt: Die Gläubigerin habe kein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Sie sei dadurch ausreichend geschützt, dass sie noch Eigentümerin des verkauften Grundstücks sei, also über ausreichende Sicherheiten dagegen verfüge, das Grundstück zu verlieren, ohne den Kaufpreis zu erhalten. Außerdem könne sie den Kaufpreisanspruch im Rahmen eines Insolvenzverfahrens nicht durchsetzen. Gemäß § 103 InsO stehe nur dem Verwalter das Recht zu, die Erfüllung des Kaufvertrages zu verlangen; die Gläubigerin könne dessen Entscheidung nur abwarten. Im vorliegenden Fall würde der Verwalter voraussichtlich die Erfüllung des Vertrages ablehnen. Das Insolvenzverfahren sei folglich für die Gläubigerin wirtschaftlich sinnlos.

6

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

7

a) Gemäß § 14 Abs. 1 InsO ist der Antrag eines Gläubigers nur zulässig, wenn der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat. Das Tatbestandsmerkmal "rechtliches Interesse" ist eingefügt worden, um sicherzustellen, dass nur solche Gläubiger Anträge stellen, die im Falle der Eröffnung als Insolvenzgläubiger am Verfahren beteiligt wären, und um missbräuchlichen Anträgen vorzubeugen, die etwa zu dem Zweck gestellt werden, Zahlungen solventer, aber zahlungsunwilliger Schuldner zu erzwingen (amtliche Begründung zu § 16 Reg.-E., BT-Drucks. 12/2443, S. 113). In aller Regel wird einem Gläubiger, dem eine Forderung zusteht und der einen Eröffnungsgrund glaubhaft macht, das rechtliche Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens schon wegen des staatlichen Vollstreckungsmonopols nicht abgesprochen werden können (HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 14 Rn. 22; MünchKomm-InsO/Schmahl, § 14 Rn. 41). Da die Gläubigerin auf dem Standpunkt steht, dass die vertraglichen Voraussetzungen für die Abwicklung des Vertrages erfüllt sind, und die Weigerung der Antragsgegnerin auf einen Mangel an Zahlungsmittel zurückführt, ist ihr zunächst das rechtliche Interesse nicht abzusprechen, das dafür vorgesehene Verfahren einzuschlagen, also einen Insolvenzantrag zu stellen.

8

b) Dass die Gläubigerin noch Eigentümerin des verkauften Grundstücks ist, lässt ihr rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin nicht entfallen. Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wäre die Gläubigerin mit ihrer Forderung auf Zahlung der ersten Kaufpreisrate Insolvenzgläubigerin. Es ginge also zunächst nicht um eine Aussonderung des Grundstücks (§ 47 InsO). Die vom Beschwerdegericht für maßgeblich gehaltene Frage einer Sicherung gegen den Verlust des Eigentums am Grundstück ohne Gegenleistung stellt sich derzeit nicht.

9

c) Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters aus § 103 Abs. 1 InsO steht einem rechtlichen Interesse der Gläubigerin ebenfalls nicht entgegen. Gemäß § 103 Abs. 1 InsO hat zwar allein der Verwalter das Recht zu entscheiden, ob ein vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllter gegenseitiger Vertrag durchgeführt werden soll oder nicht. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die Gläubigerin wirtschaftlich sinnlos wäre. Entweder der Verwalter wählt die Erfüllung des Vertrages.

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3. Die angefochtene Entscheidung kann deshalb keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben; die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 ZPO). Für die erneute Entscheidung weist der Senat auf folgende rechtliche Gesichtspunkte hin:

11

a) Soll der Eröffnungsgrund aus einer einzigen Forderung des antragstellenden Gläubigers abgeleitet werden und ist diese Forderung bestritten, muss sie für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewiesen sein (BGH, Beschl. v. 14. Dezember 2005 – IX ZB 207/04, WM 2006, 492, 493). Den ihr obliegenden Beweis hat die Gläubigerin jedoch mit der Vorlage einer vollstreckbaren Ausfertigung des Kaufvertrages geführt. Im eröffneten Verfahren obliegt es dem Bestreitenden, den Widerspruch zu verfolgen, wenn ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vorliegt (§ 179 Abs. 2 InsO). Diese Wertung gilt auch im Eröffnungsverfahren. Die Schuldnerin hätte ihre Einwendungen gegen die titulierte Forderung oder gegen deren Vollstreckbarkeit in den für den jeweiligen Einwand vorgesehenen Verfahren überprüfen lassen können (etwa §§ 732, 767, 768 ZPO; vgl. HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 14 Rn. 12 f). Das hat sie nicht getan. Das Insolvenzgericht kann diese Prüfung – von offensichtlichen Fällen einmal abgesehen – nicht nachholen. Ebenso wie es nicht Sache des Insolvenzgerichts ist, den Bestand ernsthaft bestrittener, rechtlich zweifelhafter Forderungen zu überprüfen (vgl. BGH, Beschl. v. 14. Dezember 2005, aaO), obliegt es ihm nicht, rechtlich oder tatsächlich zweifelhaften Einwänden gegen eine titulierte Forderung nachzugehen.

12

b) Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird (§ 1 Satz 1 InsO). Rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig ist ein Antrag nicht erst dann, wenn unerlaubte Zwecke verfolgt werden, sondern bereits dann, wenn es dem Antragsteller um die Erreichung anderer Ziele als desjenigen der gemeinschaftlichen Befriedigung aller Gläubiger geht (Jaeger/Gerhardt, InsO § 14 Rn. 4). Insbesondere dient das Insolvenzverfahren nicht der Beendigung eines lästigen Vertragsverhältnisses (BGH, Urt. v. 22. Mai 1962 – VI ZR 256/61, WM 1962, 929, 930; OLG Oldenburg MDR 1955, 175, 176; Jaeger/Gerhardt, aaO). Die tatsächlichen Voraussetzungen des Missbrauchseinwands hat jedoch derjenige glaubhaft zu machen, der sich auf ihn beruft. Der Umstand allein, dass der hier streitige Vertrag bisher nicht durchgeführt werden konnte, wird den Schluss auf ein insolvenzzweckwidriges Verhalten nicht rechtfertigen können. Grundsätzlich ist es Sache des Gläubigers zu entscheiden , ob er sich von einem Vertrag löst oder aber seine Forderung nach wie vor durchzusetzen versucht.

Gründe:

I.

1

Die Gläubigerin, eine gesetzliche Krankenversicherung, stellte am 26. Mai 2011 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners, der einen Kfz-Reparaturbetrieb unterhält. Grundlage des Antrags waren durch Vollstreckbarkeitserklärung bescheinigte rückstän- dige Gesamtsozialversicherungsbeiträge aus dem Zeitraum 1. Januar 2010 bis 30. April 2011 in Höhe von insgesamt 5.557,38 € einschließlich Säumniszuschlägen , Gebühren und Kosten. Am 1. Juni 2011 beglich der Schuldner die offenen Forderungen der Antragstellerin. Daraufhin erklärte diese mit Schriftsatz vom 16. Juni 2011, dass sie im Hinblick auf ein beim Insolvenzgericht im Jahre 2010 anhängig gewesenes Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen des Schuldners ihren Antrag nicht für erledigt erkläre oder zurücknehme.

2

Mit Beschluss vom 27. Juni 2011 hat das Insolvenzgericht den Eröffnungsantrag der Gläubigerin als unzulässig abgewiesen. Die dagegen gerichtete Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Rechtsbeschwerde möchte die Gläubigerin weiterhin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners erreichen.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 6, 7 aF, § 34 Abs. 1 InsO, Art. 103f EGInsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die begründeten Rechtsmittel der Gläubigerin führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen und zur Zurückverweisung der Sache an das Insolvenzgericht.

4

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Die Gläubigerin habe nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass der Schuldner derzeit zahlungsunfähig sei. Zwar verkenne die Kammer nicht, dass ein Schuldner in aller Regel zahlungsunfähig sei, wenn er über einen längeren Zeitraum hinweg die auf sei- nen eigenen Angaben beruhenden Sozialversicherungsbeiträge nicht abführe. Es handele sich aber nur um ein Indiz, dessen Beweiskraft dadurch erschüttert werde, dass der Schuldner am 1. Juni 2011 die offenen Sozialversicherungsbeiträge einschließlich aller Nebenforderungen bezahlt habe. Dies spreche dagegen, dass der Schuldner auch weiterhin zahlungsunfähig sei. Die Gläubigerin habe auch nicht behauptet, dass der Schuldner nach der Zahlung mit seinen laufenden fälligen Beitragspflichten wiederum in Rückstand geraten sei oder andere Gläubiger nicht bediene. Soweit sie meine, dass sich aufgrund der Neufassung des § 14 Abs. 1 InsO bei einem Zweitantrag die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast in dem Sinne umkehre, dass der Schuldner dartun und glaubhaft machen müsse, seine Zahlungen allen Gläubigern gegenüber wieder aufgenommen zu haben, sei dem für den vorliegenden Fall jedenfalls nicht zu folgen.

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2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners kann mit dieser Begründung nicht zurückgewiesen werden.

6

a) Zutreffend ist die Annahme des Beschwerdegerichts, der Gläubiger müsse das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes auch im Falle einer Fortführung des Verfahrens nach der am 1. Januar 2011 gemäß Art. 24 Abs. 2 des Haushaltsbegleitgesetzes 2011 (BGBl. I 2010 S. 1885) in Kraft getretenen Bestimmung des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO glaubhaft machen (vgl. auch AG Wuppertal, ZIP 2012, 1090, 1091; AG Wuppertal, ZIP 2012, 1363, 1364; AG Ludwigshafen, BeckRS 2012, 08155; Pape/Uhländer/Zimmer, InsO, § 14 Rn. 17; Beth, NZI 2012, 1; Harder, NJW-Spezial 2012, 277 f; Wimmer, jurisPR-InsR 23/2010 Anm. 1; aA AG Göttingen, ZInsO 2011, 2090, 2091; HmbKomm-InsO/Wehr, 4. Aufl., § 14 Rn. 72; FK-InsO/Schmerbach, 7. Aufl., § 14 Rn. 88j ff; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 14 Rn. 136 f; ders., ZInsO 2011, 2154, 2163; Frind, ZInsO 2011, 412, 416; ders. EWiR 2012, 285, 286; Hackländer/ Schur, ZInsO 2012, 901 ff). Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO wird der Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners nicht allein dadurch unzulässig, dass die Forderung des Gläubigers erfüllt wird, wenn in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der Antragstellung bereits ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners gestellt worden war. Diese Bestimmung ist als Ausnahme einer trotz Erfüllung der den Antrag stützenden Forderung fortbestehenden Antragsbefugnis und eines hierdurch veränderten Rechtsschutzinteresses zu verstehen, der das Erfordernis der Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 InsO unberührt lässt. Dies hat zur Folge, dass im Einzelfall zu prüfen ist, ob die mit Antragstellung erfolgte Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes auch nach Erfüllung der den Antrag stützenden Forderung fortwirkt oder der Gläubiger den Insolvenzgrund erneut (vgl. BR-Drucks. 618/05, S. 15 f) glaubhaft machen muss.

7

aa) Bereits die einschränkende Formulierung, der Antrag werde "nicht allein" durch den Ausgleich der ihn stützenden Forderung unzulässig, sowie die gemäß § 14 Abs.1 Satz 3 InsO "auch" erforderliche Glaubhaftmachung des vorangegangenen Antrags auf Insolvenzeröffnung legen das Verständnis nahe, dass § 14 Abs.1 Satz 2 InsO nur auf das Erfordernis einer bestehenden Forderung des Antragstellers verzichtet, die in § 14 Abs.1 Satz 1 InsO bestimmten Zulässigkeitserfordernisse des Rechtsschutzinteresses sowie des Insolvenzgrundes im Übrigen aber unberührt lässt (vgl. AG Köln, ZInsO 2011, 1517, 1518; Beth, NZI 2012, 1, 2; Harder, NJW-Spezial 2012, 277 f), zumal das Haushaltsbegleitgesetz 2011 § 14 Abs.1 Satz 1 InsO lediglich ergänzt, inhaltlich aber nicht verändert hat.

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bb) Jedenfalls ergibt sich das erforderliche enge Verständnis von § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO als Sonderfall einer trotz Erfüllung der dem Antrag zu Grunde gelegten Forderung fortbestehenden Antragsbefugnis eindeutig aus den Gesetzesmaterialien. Die Begründung zum Haushaltsbegleitgesetz 2011 (BTDrucks. 17/3030, S. 42) nennt in Übereinstimmung mit allen zu dieser Bestimmung vorangegangenen Entwurfsbegründungen (BR-Drucks. 618/05, S. 15; BT-Drucks. 16/886, S. 11; BT-Drucks. 16/7416, S. 27) die Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes und das Fortbestehen eines Rechtsschutzinteresses als kumulativ erforderliche Zulässigkeitsvoraussetzungen, wobei an die Prüfung beider Voraussetzungen nach Erfüllung der Forderung des Gläubigers besonders strenge Anforderungen zu stellen sind.

9

cc) Dieses Verständnis wird auch von dem gesetzgeberischen Ziel getragen , die wirtschaftliche Tätigkeit insolventer Unternehmen einzuschränken und die Zahlungsfähigkeit des Schuldners möglichst früh abzuklären (vgl. BTDrucks. 17/3030, S. 42; BR-Drucks. 618/05, S. 14; BT-Drucks. 16/886, S. 11). So sollen auch die Verluste reduziert werden, die Gläubiger durch Insolvenzanfechtungen in später folgenden Insolvenzverfahren erleiden. Dieses Ziel wird für die Fälle genannt, in denen der Gläubiger zuverlässige Kenntnis über das Vorliegen eines Insolvenzgrundes besitzt (vgl. BR-Drucks. 618/05, S. 14; BTDrucks. 16/886, S. 11; BT-Drucks. 17/3030, S. 42). Gerade in diesen Fällen wird dem Gläubiger die Glaubhaftmachung eines Eröffnungsgrundes aber oftmals möglich sein.

10

dd) Die Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes muss ohnehin nicht gerade durch Vorlage einer Bescheinigung über einen erfolglosen Vollstreckungsversuch erfolgen; der antragstellende Gläubiger kann den Eröffnungs- grund auch auf andere Weise glaubhaft machen (BGH, Beschluss vom 5. Februar 2004 - IX ZB 29/03, WM 2004, 1686, 1688; vom 23. Oktober 2008 - IX ZB 7/08, WuM 2009, 144 Rn. 3; vom 12. Juli 2012 - IX ZB 264/11, ZInsO 2012, 1418 Rn. 9). Es ist ausreichend, wenn der Gläubiger Indizien glaubhaft macht, die einzeln oder in ihrer Häufung nach der allgemeinen Erfahrung den hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes zulassen (MünchKomm-InsO/Schmahl, 2. Aufl., § 14 Rn. 31 mwN; Pape in Kübler /Prütting/Bork, aaO Rn. 87 ff mwN; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 14 Rn. 80 ff). So stellt die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen ein starkes Indiz dar, welches für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit spricht, weil diese Forderungen in der Regel wegen der drohenden Strafbarkeit gemäß § 266a StGB bis zuletzt bedient werden (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006 - IX ZB 238/05, WM 2006, 1631 Rn. 6; vom 28. April 2008 - II ZR 51/07, ZInsO 2008, 1019 Rn. 2). Eine einmal nach außen in Erscheinung getretene Zahlungsunfähigkeit wirkt fort, sie kann nur dadurch wieder beseitigt werden, dass die geschuldeten Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger wieder aufgenommen werden (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006, aaO Rn. 8).

11

ee) Die auch im Fall des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO erforderliche Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes kann nicht auf eine (nicht erfüllte) sekundäre Darlegungslast des Schuldners für seine Behauptung gestützt werden, der zunächst glaubhaft gemacht gewesene Eröffnungsgrund bestehe nicht (so aber AG Köln, ZInsO 2011, 1517; Kadenbach in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 14 Rn. 16). Im Zulassungsverfahren kann es auf entsprechende Darlegungen des Schuldners nicht ankommen, weil das Insolvenzgericht zunächst nur die Zulässigkeit des Eröffnungsantrags prüft (vgl. HK-InsO/Kirchhof, 6. Aufl., § 14 Rn. 42; Pape, aaO Rn. 1, 149; Uhlenbruck, aaO Rn. 91 ff). Erst nach Zulassung des Antrags erfolgt eine Anhörung des Schuldners mit einer etwaigen Gegen- glaubhaftmachung zu dem zulässigkeitsbegründenden Vorbringen nach § 14 Abs. 2 InsO (vgl. Pape, aaO Rn. 1, 155 ff; Uhlenbruck, aaO Rn. 95 ff). Eine sekundäre Darlegungslast des Schuldners kann deshalb nicht angenommen werden.

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b) Unzutreffend ist demgegenüber die Auffassung des Beschwerdegerichts , die aufgrund der Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge über einen Zeitraum von 16 Monaten bestehende Indizwirkung für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006, aaO Rn. 6; vom 28. April 2008, aaO Rn. 2) sei entfallen, weil der Schuldner die Gesamtforderung am 1. Juni 2011 in einer Summe vollständig ausgeglichen und die Gläubigerin weitere Zahlungsrückstände nicht vorgetragen habe. Die - wie glaubhaft gemacht - einmal nach außen in Erscheinung getretene Zahlungsunfähigkeit kann nur dadurch beseitigt worden sein, dass der Schuldner seine Zahlungen insgesamt wieder aufgenommen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006, aaO Rn. 8). Hierzu hat das Beschwerdegericht, das auf Grundlage seiner Auffassung bislang von einer Anhörung des Schuldners gemäß § 14 Abs. 2 InsO abgesehen hat, nichts festgestellt.

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3. Die Beschwerdeentscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 577 Abs. 3 ZPO).

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a) Das Beschwerdegericht hat keine näheren Feststellungen zu dem durch die Gläubigerin gemäß § 14 Abs. 1 Satz 3 InsO durch Angabe des Aktenzeichens glaubhaft gemachten Erstverfahren (vgl. FK-InsO/Schmerbach, 7. Aufl., § 14 Rn. 88i; Kadenbach in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 14 Rn. 15) getroffen. Es steht lediglich fest, dass dieses am 19. November 2010 erledigt worden ist. Als Erstantrag im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO sind auch solche Anträge zu berücksichtigen, die bereits vor Inkrafttreten des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO gestellt wurden (vgl. LG Leipzig, NZI 2012, 274, 275). Es hätte deshalb weiterer Feststellungen dazu bedurft, wann der Erstantrag gestellt worden ist. Dass dies innerhalb der Zweijahresfrist des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO erfolgte, ist anhand des Aktenzeichens aus 2010 glaubhaft gemacht.

15

b) Die Fortführung des Verfahrens kann schließlich auch nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, es fehle der Gläubigerin an einem rechtlichen Interesse an der Aufrechterhaltung ihres Antrags (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2012 - IX ZB 18/12, WM 2012, 1639 Rn. 7; LG Freiburg, ZInsO 2012, 1232 f; Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, 2012, § 14 Rn. 91 ff; HmbKomm-InsO/Wehr, 4. Aufl., § 14 Rn. 72; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 14 Rn. 130 ff; Beth, NZI 2012, 1, 2; Marotzke, ZInsO 2011, 841, 848 f; aA Müller/Rautmann, ZInsO 2013, 378, 379 f). Ein derartiges Interesse hat die Gläubigerin zwar nicht dargelegt und glaubhaft gemacht. Hierauf war die Gläubigerin jedoch zunächst hinzuweisen; ein fortdauerndes Rechtsschutzinteresse bei Sozialversicherungsträgern wird in der Regel anzunehmen sein, wenn der Schuldner weiterhin Arbeitnehmer beschäftigt (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2012, aaO Rn. 7).

III.

16

Der angefochtene Beschluss kann daher keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich; daher ist die Sache zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 ZPO). Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache unter Aufhebung auch von dessen Entschei- dung an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004 - IX ZB 161/03, BGHZ 160, 176, 185 f).

17

Das Insolvenzgericht wird nunmehr, falls ein zumindest statthafter erster Insolvenzantrag binnen der Frist des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO gestellt worden war, zu prüfen haben, ob die Gläubigerin - nach gegebenenfalls ergänzendem Vortrag - ein rechtliches Interesse an der Durchführung des Insolvenzverfahrens und den Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Ist dies der Fall, ist der Schuldner zu hören und dem Verfahren Fortgang zu geben.