Landgericht Itzehoe Urteil, 12. Jan. 2006 - 7 O 292/05
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 9.025 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.08.2005 zu zahlen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
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Die Beklagte ist eine in Qu. ansässige Direktbank, die sich u.a. mit der Vermittlung von Wertpapiergeschäften über das Internet beschäftigt. Der Kläger erwarb am 13.10.2004 außerbörslich über die Beklagte als Kommissionär um 9.55 Uhr 4.500 Stück und um 10.05 Uhr 5.000 Stück des von der S. GmbH emittierten Optionsscheins WKN SGO EP7 zum Preis von 4,49 EUR pro Stück.
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Etwa 30 Minuten später beauftragte er die Beklagte, 2.500 Stück des Papiers zu Limit 5,25 EUR über die Börse Stuttgart und 5.000 Stück zu Limit 4,70 EUR über die Börse Frankfurt am Main zu verkaufen. Diese Aufträge führte die Beklagte um 11.03 Uhr zu jeweils 5,44 EUR pro Stück aus.
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Um 11.01 Uhr erhielt die Beklagte nach einem vorangegangenen Telefongespräch von der S. per E-Mail einen Mistrade-Antrag für die beiden Erwerbsgeschäfte. Die S. begründete den Antrag mit einer falschen Preisstellung durch einen IT-technischen Fehler bei der automatischen Kursversorgung des Produkts. Der richtige Preis habe sich bei Durchführung der Geschäfte auf 5,39 EUR und nicht auf 4,49 belaufen. Angaben zur Berechnung des richtigen Preises enthielt die Mistrade-Meldung nicht. Hinsichtlich des weiteren Inhalts der Mistrade-Meldung wird auf die Anlage K2 verwiesen. Die S. forderte die Beklagte auf, aufgrund der bilateralen Vereinbarung die Geschäfte zu stornieren. Dem kam die Beklagte ohne Überprüfung des angegebenen richtigen Preises nach.
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In dem zwischen der Beklagten und der S. geschlossenen Rahmenvertrag über den außerbörslichen Handel heißt es in § 4:
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„(2.) Ein Mistrade liegt vor, wenn der Preis des Geschäfts (...) erheblich und offenkundig von dem zum Zeitpunkt des Zustandekommens des betreffenden Geschäfts marktgerechten Preis (Referenzpreis) abweicht. (...)
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(3.) Eine erhebliche und offenkundige Abweichung vom marktgerechten Preis liegt insbesondere vor,
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a) bei einem Referenzpreis größer 0,40 Euro, wenn die Abweichung mindestens 10 % beträgt. (...)
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(4.) Als Referenzpreis gilt der Durchschnittspreis der letzten 3 vor dem Geschäft zustande gekommenen Geschäfte desselben Handelstages. Ist nur ein Preis unmittelbar vor dem Geschäft zustande gekommen, so wird dieser als Durchschnittspreis herangezogen. Referenzbörse kann jedes börsliche oder außerbörsliche System sein, bei dem Kurse nach den Grundsätzen des organisierten Marktes festgestellt werden.
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Bei Optionsscheinen und Zertifikaten kann der Referenzpreis, sofern nach den oben genannten Bedingungen kein Referenzpreis festgestellt werden kann, mittels einer marktüblichen und objektiv nachvollziehbaren Methode ermittelt werden. Der Nachweis ist in jedem Fall nach Maßgabe von Absatz 6 d von der meldenden Partei zu erbringen. (...)
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(6.) (...)
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d) Die schriftliche Bestätigung muss mindestens enthalten: Wertpapier, Anzahl und Abschlusszeitpunkt der betroffenen Geschäfte mit dem jeweils gehandelten Volumen und den jeweils gehandelten Preisen, Angaben zur Berechnung des marktüblichen Preises (Berechnungsformel und dazugehörige Faktoren) und die Begründung, warum eine fehlerhafte Preisstellung vorliegt. (...)„
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Hinsichtlich des weiteren Inhalts der Vereinbarung wird auf die Anlage B1 verwiesen.
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Vor den betreffenden Erwerbsgeschäften kam am Handelstag an der Frankfurter Börse kein Geschäft über das Wertpapier zustande. Es lag lediglich ein Kaufangebot zum Preis von EUR 4,39 vor. Der Kurs des Optionsscheins entwickelte sich am 13.10.04 stetig positiv. Hinsichtlich der genauen Kursentwicklung wird auf Anlage K8 verwiesen. Tags zuvor hatte der Kläger bereits 2.000 Stück des Papiers erworben und am selben Tag wieder verkauft. Diesbezüglich wird verwiesen auf Anlage K1.
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Der Kläger ist der Auffassung, es habe nach der bilateralen Vereinbarung kein Mistrade vorgelegen. Er meint, die Beklagte habe schuldhaft Pflichten aus dem Kommissionsvertrag verletzt und müsse ihm einen entgangenen Gewinn in behaupteter Höhe von 9.025 EUR ersetzen.
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Der Kläger beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.025 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie behauptet, es habe ein Mistrade vorgelegen und sie sei an die mit der S. vereinbarten Regeln gebunden gewesen.
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Die Klageschrift ist der Beklagten am 16.08.2005 zugestellt worden.
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Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die jeweiligen Schriftsätze verwiesen.
Entscheidungsgründe
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Die Klage ist zulässig und begründet.
- 23
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung der Pflichten aus dem mit dem Kläger abgeschlossenen Kommissionsvertrag in Höhe von EUR 9.025 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.08.2005 (§ 280 Abs. 1 BGB, § 384 Abs. 1 HGB, §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB).
- 24
Die Beklagte hat schuldhaft ihre Pflichten aus dem Kommissionsvertrag verletzt.Ein Kommissionär hat die Interessen seines Auftraggebers wahrzunehmen und die Kommission für ihn sachgerecht und vorteilhaft auszuführen.
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Hierzu gehört insbesondere die Geltendmachung von Aufhebungs- oder Rücktrittsrechten durch den Handelspartner auf Begründetheit zu prüfen.
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Die Beklagte hat die Begründetheit des Mistrade-Antrags ihres Handelspartners nicht geprüft, noch hatte sie überhaupt Vorkehrungen dafür geschaffen, derartige Mistrade-Anträge nachvollziehen zu können. Im blinden Vertrauen auf die Angaben des Emittenten stornierte die Beklagte die Geschäfte. Die Beklagte hat gegenüber der S. nicht einmal darauf bestanden, die gemäß Abs. 6 d) der bilateralen Mistrade-Regelung für eine Mistrade-Meldung erforderlichen Angaben zu erhalten. Dabei war die Beklagte umso mehr in der Pflicht, da sie dem Kläger keine Einsichtnahme in die bilateralen Vereinbarungen mit dem Handelspartner gewährte, so dass der Kläger selbst den Mistrade-Einwand nicht nachvollziehen konnte. Schon die Nichtbeachtung der formellen Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Mistrades durch die beauftragte Bank verpflichtet die als Kommissionärin tätige Bank, die Mistrademeldung zurückzuweisen. Denn allein diese ermöglicht eine inhaltliche Nachprüfung, ob ein solcher vorliegt. Unterlässt dies so verletzt die Bank die Ihrem Kunden gegenüber bestehenden Sorgfaltspflichten grob fahrlässig.
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Durch die Pflichtverletzung ist dem Kläger ein kausaler Schaden in Höhe von 9.025.- EUR entstanden.
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Hätte die Beklagte den Mistrade-Antrag ordnungsgemäß geprüft, hätte sie diesen mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 4 des Rahmenvertrages zurückweisen und die Stornierung der Geschäfte ablehnen müssen.
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Die Voraussetzungen von § 4 des Rahmenvertrages lagen nicht vor.
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Zwar konnte nach Abs. 4 kein Referenzpreis festgestellt werden, da am entsprechenden Handelstag noch kein Geschäft über das betreffende Papier zustande gekommen war und lediglich ein Kaufangebot zum Preis von EUR 4,39 vorlag (vgl. Anlage K8).
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Unter Zugrundelegung der nicht ausreichend substantiiert bestrittenen Tatsache, dass zum Zeitpunkt des Kaufs der Optionsscheine für das Underlying noch kein Kurs des aktuellen Tages vorlag und auf den Schlusskurs des Vortags von 3197 zurückgegriffen werden muss, ergibt sich bei theoretischer Ermittlung des Referenzpreises gemäß Abs. 2 der Mistrade-Vereinbarung kein Mistrade.
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Bei Einsetzung dieses Kurses in die von der Beklagten gelieferte Formel
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(Finanzierungslevel - Spot Underlying) : Wechselkurs : Bezugsverhältnis
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ergibt sich ein marktgerechter Preis von EUR 3,96:
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(3684.16 - 3197) : 1,23 : 100 = 3,96
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Der so ermittelte Referenzpreis liegt sogar deutlich unter dem gehandelten Preis, so dass ein Mistrade ausscheidet.
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Der Kläger ist daher so zu stellen, wie er bei Zurückweisung des Mistrade-Antrags durch die Beklagte gestanden hätte. Er hätte dann unstreitig für die tatsächlich verkauften Stücke den von Ihm genannten Erlös und damit einen entsprechenden Gewinn erzielt. Für die auf Grund der Stornierung durch die Beklagte nicht mehr zu verkaufenden Stücke hätte er jedenfalls den gleichen Gewinn erzielt.
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Dies ergibt die nach §§ 252 BGB, 287 ZPO vorzunehmende Schadensschätzung.
- 39
Für die Schadensfeststellung gilt nach § 252 Satz 2 1. Alt. BGB derjenige Gewinn als entgangen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Zweck der Bestimmung ist es, dem Geschädigten den Beweis zu erleichtern (vgl. BGHZ 74, 221, 224 m.w.N.; BGHZ 100, 36, 49). Ist ersichtlich, daß der Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, dann wird vermutet, daß er gemacht worden wäre. Volle Gewißheit, daß der Gewinn gezogen worden wäre, ist nicht erforderlich (vgl. BGHZ 29, 393, 398; BGHZ 100, 36, 50; BGH, Urt. v. 2.5.2002 - III ZR 100/01, NJW 2002, 2556 = BGHR BGB § 252 Kapitalanlage 1). Insoweit dürfen an das Vorbringen eines Geschädigten Anlegers, ihm seien erwartete Gewinne entgangen, wegen der damit regelmäßig verbundenen Schwierigkeiten keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden (vergl. zum entsprechenden Fall der Einführung neuer Produkte BGH, Urt. v. 9.4.1992 - IX ZR 104/91, NJW-RR 1992, 997, 998 = BGHR ZPO § 287 Abs. 1 Gewinnentgang 6; BGH WM 2005, 2003).
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Nach § 252 Satz 2 BGB ist ein Schadensersatzanspruch nur dann zu verneinen, wenn ein Schadenseintritt nicht mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten war. Eine entsprechende Gewinnerwartung bestand jedenfalls wie sich schon aus den Erlösen für die übrigen durchgeführten Geschäfte ergibt. Jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem es um die Marktentwicklung eines Wertpapiers und das hypothetische Verkaufsverhalten des Anlegers geht, ist die Wahrscheinlichkeitsprognose notwendig unsicher; eine Differenzierung zwischen "gewisser" oder "überwiegender" Wahrscheinlichkeit führt hier nicht ohne weiteres weiter. Dieser Schwierigkeit muß auch im Bereich der Vertragshaftung nach den gleichen Grundsätzen Rechnung getragen werden, wie sie der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für Ansprüche aus unerlaubter Handlung entwickelt hat (BGH, Urt. v. 17.2.1998 - VI ZR 342/96, NJW 1998, 1633, 1634; vgl. BGH, Urt. v. 3.3.1998 - VI ZR 385/96, NJW 1998, 1634, 1636 = BGHR BGB § 842 Selbständige 1; v. 20.4.1999 - VI ZR 65/98, VersR 2000, 233 ; v. 6.2.2001 - VI ZR 339/99, NJW 2001, 1640, 1641 = BGHR BGB § 252 Satz 2 Verdienstausfall 8). Demnach darf sich der Tatrichter seiner Aufgabe, auf der Grundlage der §§ 252 BGB und 287 ZPO eine Schadensermittlung vorzunehmen, nicht vorschnell unter Hinweis auf die Unsicherheit möglicher Prognosen entziehen. Wird dem Geschädigten durch vertragswidriges Verhalten der Bank die Möglichkeit genommen oder beschränkt, durch Verkauf der Wertpapiere einen (Spekulation-) Gewinn zu erzielen, darf der Wahrscheinlichkeitsnachweis nicht schon deshalb als nicht geführt angesehen werden, weil sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit nicht feststellen läßt. Vielmehr liegt es im Bereich der Vertragshaftung in einem solchen Fall nahe, nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge von einem angemessenen Erfolg des Geschädigten auszugehen und auf dieser Grundlage die Prognose hinsichtlich des entgangenen Gewinns und des infolgedessen entstandenen Schadens anzustellen, wobei auch ein Risikoabschlag in Betracht kommen mag (vergl. BGH WM 2005, aaO).
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Nach dem Handelsverhalten des Klägers (vgl. Anlage K1) und der stetig positiven Kursentwicklung des betreffenden Wertpapiers am 13.10.04 (vgl. Anlage K8) konnte mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass der Kläger die restlichen 2000 Stück zu einem Kurs von mindestens 5,44 EUR verkauft und einen Gewinn von EUR 0,95/Stück und somit von insgesamt EUR 1.900.- realisiert hätte.
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Der Anspruch auf die Zinsen seit Rechtshängigkeit folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Der Zinsantrag „nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz„ war so auszulegen, dass in Anlehnung an § 288 Abs. 1 S. 2 BGB 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz begehrt wurden (vgl. OLG Hamm, NJW 2005, 2238).
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, 2 ZPO.
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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.
(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.
(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Im März 1997 beauftragte der Kläger die Beklagte, ein international tätiges Finanzdienstleistungsunternehmen, sein Vermögen in Aktien anzulegen. Nach dem schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag sollte die Vermögensanlage nach folgender Konzeption erfolgen: "konservativ, Wachstum, 5 % Aktienoptionen (Gewinne aus Optionsgeschäften können reinvestiert werden)". Als Entgelt hatte der Kläger eine Erfolgsprämie in Höhe von 25 % des jährlichen Wertzuwachses, der über 40 % des Eigenkapitals hinausging, zu zahlen.
Am 21. April 1997 eröffnete der Kläger bei der Beklagten ein Anlagekonto mit einem Guthaben von 215.671 US-Dollar. Die Beklagte kaufte für den Kläger Optionen und investierte vor allem in Aktien, die an der NASDAQ notiert wurden.
Am 6. April 1998 kündigte der Kläger den Vermögensverwaltungsvertrag. Die Beklagte errechnete zum 24. April 1998 einen Depotbestand von 147.645,77 US-Dollar und zahlte dem Kläger 130.639,15 US-Dollar zurück.
Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe abredewidrig mehr als 5 % des Anlagekapitals in Optionen angelegt. Sie habe bei den Aktien hochspekulative Nebenwerte erworben. Bei vertragsgemäßer Anlage von 95 % des Anlagekapitals in konservativ-wachstumsorientierten Aktien hätte er dieses nahezu ganz (95 %) behalten und darauf einen Zuwachs von 56 % erzielt. Die Beklagte müsse das verlorene Kapital und den entgangenen Gewinn ersetzen.
Das Landgericht hat die Klage in Höhe eines Betrages von 215.863,80 DM durch Teilurteil abgewiesen. Das Berufungsgericht hat über die Klage insgesamt entschieden und dem Kläger 294.524,75 DM nebst Zinsen zugesprochen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte sei dem Kläger schadensersatzpflichtig, weil sie das ihr zu Anlagezwecken überlassene Vermögen des Klägers nicht entsprechend den vertraglichen Bedingungen verwaltet habe. Die vereinbarte Begrenzung der Aktienoptionen auf 5 % des Anlagekapitals sei nicht eingehalten worden. Bei der Anlage in Aktien sei die Vorgabe "konservativ, Wachstum" nicht beachtet worden. Hätte die Beklagte, wie vom Kläger ausbedungen, 95 % des Depots in konservativ-wachstumsorientierte Werte investiert, hätte dieser sein Anlagekapital behalten und einen Kursgewinn von 56 % erzielt. Auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten in diesem Fall verdienten Erfolgsprämie errechne sich für den Kläger ein Schaden in Höhe von (mindestens) 294.524,75 DM.
II.
Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten in entscheidenden Punkten der rechtlichen Prüfung nicht stand.1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte den mit dem Kläger geschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag schuldhaft verletzt hat.
a) Der Beklagten war gestattet, 5 % des Anlagekapitals in Aktienoptionen zu investieren; weitere Optionsgeschäfte waren lediglich aus den Gewinnen der jeweils vorherigen Anlagen dieser Art, nicht aber aus dem restlichen Kapital zulässig. Nach den unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte von Anfang an diese Risikobegrenzung mißachtet. Die Summe der Optionskäufe lag - mit einer Ausnahme - jeweils über derjenigen der Verkäufe und damit über den hieraus erzielten Gewinnen; die fehlenden Beträge wurden dem für Anlagen in Aktien bestimmten Kapital entnommen. Die weisungswidrige Ausweitung der Optionsgeschäfte geschah vorsätzlich.
b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Investitionen im Aktienbereich ebenfalls nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen. Die Vermögensanlage in in- und ausländischen Wertpapieren habe einer mit "konservativ, Wachstum" beschriebenen Anlagepolitik folgen sollen. Die Beklagte habe indes ganz überwiegend in Technologiewerte investiert, die an der Börsenplattform NASDAQ gehandelt würden und schon im Ansatz nicht als konservativ eingeordnet werden könnten. Auch die in das Portefeuille genommenen , an der New Yorker Börse (New York Stock Exchange) notierten Werte seien nicht als konservativ zu beurteilen. Gegen diese Feststellungen erhebt die Revision Verfahrensrügen; sie greifen nicht durch. Der Senat sieht gemäß § 565 a Satz 1 ZPO von einer Begründung ab.
Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten bei den Investitionen in Aktien verfolgte Anlagepolitik als "grobe", mithin von der Haftungsbeschränkung nach Nr. 5 Satz 3 des Vermögensverwaltungsvertrages nicht erfaßte, Vertragsverletzung beurteilt. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision hingenommen.
2. Die Revision weist jedoch mit Recht darauf hin, das Berufungsgericht habe das Schreiben des Klägers vom 9. September 1997, worin er sich mit der von der Beklagten betriebenen Anlagepolitik teilweise einverstanden erklärt habe, nicht gewürdigt. Zu der danach gebotenen Auslegung ist der Senat selbst befugt, weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind.
a) Der Kläger hat mit Schreiben an die Beklagte vom 9. September 1997 erklärt, er sei, was die getätigten Geschäfte bzw. das Anlagevolumen betreffe, "in den ersten sechs Wochen Ihrer Betreuung sehr zufrieden" gewesen. Darin kann nicht, wie die Revisionserwiderung meint, ein bloûes "Stilmittel" gesehen werden. Das vorangegangene Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 30. August 1997 belegt, daû er ein "Zwischenfazit" gezogen und die vertragswidrige Ausweitung der Aktienoptionen erkannt hatte. Wenn er dennoch mit dem Schreiben vom 9. September 1997 seine "Zufriedenheit" mit der Vermögensverwaltung während der ersten sechs Wochen äuûerte, konnte das von der Beklagten nur dahin verstanden werden, er billige die Überschreitung der für Aktienoptionen vereinbarten Grenze von 5 % des Gesamtportefeuilles in der Zeit vom 21. April 1997 (Eröffnung des Anlagekontos) bis - sechs Wochen später - zum 2. Juni 1997.
b) Eine weitergehende Billigung der Anlagestrategie, die die Beklagte in den ersten sechs Wochen verfolgte, ist dem Schreiben des Klägers vom 9. September 1997 aber nicht zu entnehmen. Der Kläger konnte damals noch nicht übersehen, daû die von der Beklagten ganz überwiegend an der NASDAQ erworbenen Aktien - wegen der an dieser Börse bestehenden besonderen Risiken, wegen der unterbliebenen Diversifikation und wegen des
Fehlens einer langfristigen Strategie - den vereinbarten Anlagezielen ("konservativ , Wachstum") nicht entsprachen. Dem vorgenannten Schreiben kann auch nicht entnommen werden, daû der Kläger allgemein in eine Abkehr von der vertraglichen Anlagestrategie ("konservativ, Wachstum") - hin zu einer spekulativeren Strategie - eingewilligt hätte. Ebensowenig ist ein den Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung ausschlieûendes Einverständnis darin zu sehen, daû der Kläger die Depotauszüge der Beklagten ("Brokerage Account Statement"), denen die An- und Verkäufe sowie die prozentuale Aufteilung der "Assets" in "Cash Balance", "Stocks, Rights, Warrants", "Options" zu entnehmen waren, zunächst widerspruchslos zur Kenntnis nahm (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91 - BGHR BGB § 826 Churning 1).
c) Ist davon auszugehen, daû der Kläger die Überschreitung der Marge für Aktienoptionen (5 % des Anlagekaptials) für die Zeit vom 21. April 1997 bis zum 2. Juni 1997 genehmigte, kann die Schadensberechnung des Berufungsgerichts nicht bestehen bleiben. Denn sie legt zugrunde, daû während der gesamten Dauer der Vermögensverwaltung (21. April 1997 - 24. April 1998) 95 % des Anlagekapitals (= 204.887,45 US-Dollar) in Aktien hätten angelegt sein müssen. Der Kläger kann nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn die Beklagte während der ersten sechs Wochen des Vertrages (21. April 1997 - 2. Juni 1997) den tatsächlich nicht für Aktienoptionen verwandten Teil des Anlagekapitals (215.671 US-Dollar abzüglich des genehmigten Anteils für Aktienoptionen) und danach (3. Juni 1997 - 24. April 1998) 95 % des Anlagekapitals nach der vereinbarten Anlagestrategie "konservativ, Wachstum" in Aktien investiert hätte.
3. Das Berufungsgericht hat sachverständig beraten den Gewinn, der dem Kläger entgangen sein soll, gemäû den §§ 252 BGB, 287 ZPO nach der Kursentwicklung geschätzt, die der Fonds A. der A. I. genommen hatte. Der Fonds A. habe eine Anlagekonzeption gehabt, die derjenigen, die die Parteien vereinbart hätten, weitgehend entsprochen habe, und damit in der Zeit von April 1997 bis April 1998 ein Plus von 56 % des Anlagekapitals erzielt.
Diese Schadensbemessung wird von den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen.
a) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings nicht ein durchschnittliches , sondern das - auûerordentlich gute - Börsenjahr 1997 zugrunde gelegt. Denn es ging gerade um den Gewinn, den der Kläger in der Zeit von April 1997 bis April 1998 - bei vertragsgerechter Anlagepolitik - gemacht hätte.
b) Gemäû § 252 Satz 2 BGB gilt als entgangen der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen , insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Dazu kann auch der Gewinn aus Spekulationsgeschäften in Aktien gehören (vgl. BGH, Urteile vom 29. November 1982 - II ZR 80/82 - NJW 1983, 758 und vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - UA S. 7, zur Veröffentlichung vorgesehen). Der Geschädigte muû lediglich die Umstände dartun und beweisen, aus denen sich mit Wahrscheinlichkeit ergibt, daû er einen solchen Gewinn erzielt hätte.
Im Streitfall ist für die Schadensberechnung zugrunde zu legen, daû die Beklagte bei vertragsgerechtem Verhalten während der ersten sechs Wochen
des Vermögensbetreuungsvertrages den nach den genehmigten Optionsgeschäften verbliebenen Teil des Anlagekapitals, danach bis zur Schlieûung des Depots am 24. April 1998 95 % des Anlagekapitals in konservativ-wachstumsorientierte Aktien investiert hätte. Solche Aktien hätten - die Zulässigkeit des Vergleichs mit dem Fonds A. von A. I. unterstellt (vgl. dazu im folgenden unter c) - in der Zeit von April 1997 bis April 1998 einen Kursgewinn von 56 % erzielt. Bei der Prüfung, ob nach den besonderen Umständen des Falles ein Gewinn mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (§ 252 Satz 2 BGB), kam es aber nicht nur auf die Kurse am 21. April 1997 (Eröffnung des Depots) und 24. April 1998 (Schlieûung des Depots), sondern auch auf die zwischenzeitliche und die weitere Kursentwicklung an (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1982 aaO).
c) Das Berufungsgericht hat die Kursentwicklung des Fonds A. der A. I. zum Anhaltspunkt für den - fiktiven - Depotwert genommen, den die Beklagte von April 1997 bis April 1998 bei vertragsgemäûer konservativ -wachstumsorientierter Anlagepolitik erwirtschaftet hätte. Nach den derzeitigen Feststellungen kann nicht ausgeschlossen werden, daû dieser Vergleich nicht sachgerecht ist. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daû es hier um die Betreuung eines Einzeldepots, nicht um die Beteiligung an einem Fonds ging. Die voraussichtliche Wertentwicklung eines Einzeldepots kann nicht ohne weiteres mit derjenigen eines Fonds gleichgesetzt werden, wovon das Berufungsgericht aber ausgegangen ist. Ein Fonds kann aufgrund des gröûeren Anlagekapitals anders diversifizieren und damit Risiken ausgleichen als ein Einzeldepot, das im Fall des Klägers ein Anfangskapital von 215.671 US-Dollar hatte. Möglicherweise kann ein Fonds zudem aufgrund seiner starken Marktmacht günstigere Bedingungen beim An- und Verkauf der Wertpapiere
erreichen. Diese - jedenfalls für die rechtliche Prüfung zugrunde zu legenden - Vorteile der Fondsverwaltung müûten bei einem Vergleich der Gewinnentwicklung eines Fonds einerseits, eines nach der gleichen Anlagekonzeption geführten Einzeldepots andererseits berücksichtigt werden, gegebenenfalls durch einen nach § 287 ZPO zu schätzenden pauschalen Abschlag.
III.
Erreicht der von dem Berufungsgericht nach den vorbeschriebenen Grundsätzen neu ermittelte Schaden (Verlust bei dem für Aktien vorgesehenen Anlagekapital, entgangener Gewinn) nicht die Klagesumme, ist zu prüfen, ob dem Kläger - auf positive Vertragsverletzung und § 826 BGB (i.V.m. §§ 31, 831 BGB) gestützte - Schadensersatzansprüche wegen Churnings zustehen (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1994 aaO und Senatsurteil vom 23. September 1999 - III ZR 214/98 - BGHR BGB § 826 Churning 2). Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte habe die Aktien viel zu häufig ge- und verkauft; ihre Vermögensverwaltung sei ein unsystematisches "Herumgezocke" mit dem Ziel der Spesenschinderei gewesen. Das Berufungsgericht hat Feststellungen, die bei konkreter Schadensberechnung einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher Vertragsverletzung und sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung dem Grunde nach rechtfertigen können, getroffen.Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke
Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
Die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen einer gegen die Person gerichteten unerlaubten Handlung erstreckt sich auf die Nachteile, welche die Handlung für den Erwerb oder das Fortkommen des Verletzten herbeiführt.
Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.