Landgericht Hamburg Urteil, 15. Apr. 2014 - 312 O 536/13

I. Im Wege der einstweiligen Verfügung wird der Antragsgegnerin bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre)

verboten,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland bei Eingaben der Marke „myMO“ in die Suchmaschine der Internetseite www. a..de in der Rubrik „Bekleidung“ in der Ergebnisliste ohne Zustimmung der Antragstellerin unter dem Zeichen „MYMO“ wie beispielhaft nachstehend wiedergegeben Bekleidung anderer Hersteller/Marken zu bewerben und/oder anzubieten:

[ ... ]

< Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Gericht teilt mit, dass von der Darstellung der oben erwähnten Abbildung abgesehen wird. >

II. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Die Antragstellerin vertreibt Bekleidung. Dabei verwendet sie unter anderem die Eigenmarken „MO“, „myMO“ und „USHA“. Die deutsche Marke „myMO“, die am 29.6.2007 angemeldet wurde, ist für Bekleidungsstücke eingetragen.

Am 24.11.2013 stellte die Antragstellerin fest, dass unter www.a....de und bei Google nach Eingabe der Marken „MO“ und „myMO“ Bekleidung angeboten wurde, die nicht aus dem Hause der Antragstellerin kam. Bei Eingabe der Suchworte „mymo a.“ wurde eine Ergebnisliste unter der Überschrift „Bekleidung: „myMO“ angezeigt, die auch andere Markenprodukte als diejenigen der Antragstellerin enthielt, nämlich einen Parka der Marke D. und eine Damen-Kapuzenjacke der Marke K. (Anlage Ast 6, S. 7-11). Die Antragstellerin veranlasste Testkäufe und ließ den Testkäufer eine unter der Marke „myMO“ bei der Antragstellerin angebotene „K.“-Jacke und eine unter der Marke „MO“ angebotene Jacke der Marke „B.“ erwerben.

Die Antragstellerin vermutet, dass diese Produkte unter den Marken der Antragstellerin eingeblendet werden, weil die Antragsgegnerin die Fremdprodukte im Quelltext der dazugehörigen Angebotstexte der Internetseite a....de mit den Marken der Antragstellerin als Keywords oder Meta Text verbindet. Dies ergebe sich aus der Anlage Ast 10.

Die URL dieser Internetseite lautet: www. a....de/K.-Damen-1053CO133-CLAIRE-PETROL/dp/800DSZO1RC/ref=sr_1_40?ie=UTF8&qid=1385824479&sr=8-40&keywords=MyMo-Mozilla Firefox [Hervorhebung durch das Gericht].

Die Antragstellerin trägt vor, dass sich aus der Internetseite Ast 10 ergebe, dass als „meta name“ = keywords“ content = „MyMo“ und als „title“ „K. Damen Parka 1053CO133, Kapuze“ eingegeben worden sei.

Dass eine solche Verknüpfung vorliegen müsse, ergebe sich weiter daraus, dass eine Suchanfrage bei der Antragsgegnerin in der Rubrik „Bekleidung“ nach der Marke „mymo“ 517 Treffer ergebe (Anlage Ast 14). Neben Produkten der Marke myMO würden unter diesen 517 Treffern auch Produkte der Marken „A. S.“, „D.“, „D1“, „J. L.“, „k.“ und „Z.“ in den Suchergebnissen angezeigt. Keines dieser Produkte enthalte aber den Bestandteil „mymo“ in der Marke. Klicke man dann auf die Marke „mymo“ in der Markenübersichtsliste, würden nur noch 491 Ergebnisse für Produkte der Antragstellerin angezeigt (Anlage Ast 15). Daraus ergebe sich, dass die Antragsgegnerin 26 Konkurrenzprodukte von Wettbewerbern unter der Marke myMO einblende und bewerbe. Klicke man in der Markenübersichtsliste auf diese einzelnen Drittmarken, werde – wie die Anlage Ast 17 zeige – das jeweilige Produkt unter der Marke der Antragstellerin eingeblendet.

Bezüglich der im vorliegenden Eilverfahren nicht mehr streitgegenständlichen Marke „MO“ hatte die Antragstellerin darauf verwiesen, dass es eine Verknüpfung durch Metatags/Keywords geben müsse, weil, wenn man die Marke „M.O.D.“ unter dem Suchbegriff „M.O.D.“ suche, insgesamt 1.241 Ergebnisse angezeigt würden. Klicke man aber nach einer Suche zur Marke „MO“ bei der Antragsgegnerin auf der Übersichtsliste auf die Marke M.O.D., würden nur 816 M.O.D.-Produkte angezeigt (Anlagen Ast 19 und 20). Die Antragstellerin meinte, dass, wenn der Bestandteil „MO“ der Marke „M.O.D.“ Einfluss auf das Suchergebnis hätte, dann bei der Suche nach dem Zeichen „MO“ sämtliche „M.O.D.“-Produkte angezeigt werden müssten und nicht nur eine Auswahl von etwa 60 %.

Die Antragstellerin meint, dass ihr gegen die Antragsgegnerin Unterlassungsansprüche aus § 14 II Nr. 1, V MarkenG sowie aus §§ 8 I, 3, 5 UWG zustehen.

Die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin unter dem 4.12.2013 abgemahnt, die Antragsgegnerin gab aber keine Unterlassungserklärung ab.

Die Antragstellerin hatte ursprünglich den Erlass einer einstweiligen Verfügung im aus Bl 2-5 der Antragsschrift ersichtlichen Umfang wegen Verletzung ihrer Marken „MO“ und „myMO“ beantragt. In der mündlichen Verhandlung hat sie den die Verletzung der Marke „MO“ betreffenden Antrag, den sie in der Hauptsache weiter verfolgen will, zurückgenommen.

Die Antragstellerin beantragt

wie erkannt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin behauptet, dass es eine Verknüpfung mit Keywords und/oder Metatags nicht gebe.

Dass wie auf der Internetseite gemäß Anlage Ast 10 stehe: „meta name“ = keywords“ „content = „MyMo“ und als „title“ „K. Damen Parka 1053CO133, Kapuze“ belege eine Verknüpfung mit Keywords und/oder Metatags nicht. Bei den hinter der jeweiligen Angabe „content =...“ angezeigten Begriffen handele es sich stattdessen um die vom Nutzer eingegebenen Suchbegriffe. Die von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang eingereichten Screenshots seien unbeachtlich.

Bei Eingabe des Suchbegriffes „mymo“ in die Suchmaske auf der Internetseite der Antragsgegnerin würden die angezeigten Treffer automatisch auf der Grundlage vorangegangenen Suchverhaltens Dritter generiert. So werde versucht, dem Verbraucher in der Trefferliste die Produkte anzuzeigen, die am ehesten seiner Suche entsprächen. Auf das vorherige Suchverhalten anderer Nutzer habe die Antragsgegnerin keinen Einfluss.

Mit eidesstattlicher Versicherung ihren Managers „Product Search“, Dr. F., trägt die Antragsgegnerin vor: Wie bei allgemeinen Internetsuchmaschinen werde zur Ermittlung der Relevanz von Produkttreffern eine Vielzahl von Parametern vollautomatisch ausgewertet. Unter anderem flössen auch aggregierte Daten aus vergangenem (Dritt-)Nutzerverhalten ein. Der Suchalgorithmus führe dazu, dass dem Nutzer nicht nur solche Treffer zu seiner Suche angezeigt würden, die den gesuchten Begriff enthielten, sondern auch solche, die ihn mit einer gewissen statistischen Wahrscheinlichkeit (ebenfalls) interessieren könnten. Die Suchmaschine können dabei nicht zwischen sinnvollen und unsinnigen Suchanfragen unterscheiden, unter anderem weil sie auch etwaige Tippfehler ausgleichen müsse. Die Suchmaschine liefere automatisiert möglichst passende Ergebnisse (Anlage RS 1).

Für die Produkte, die nicht von der Antragstellerin stammten, könne der Nutzer sehr leicht über einen Link unter dem jeweiligen Produkt mit der Aufschrift „Nur Artikel von [Firma] anzeigen“ die Herkunft des Produktes ersehen.

Auf Seite 8 der Anlage Ast 6 sei unten auf der linken Seite eindeutig zu erkennen, dass die Marken aller in der ursprünglichen Suche angezeigten Produkte in der Trefferliste zu „myMO“ angegeben würden. Es bestehe dort nur für den Nutzer die Möglichkeit eine Marke auszuwählen, so dass nur Produkte zu dieser bestimmten Marke angezeigt würden. Wegen dieser Gestaltung sei den Nutzern auch bewusst, dass die ursprünglichen Treffer Produkte umfassten, die den eigentlichen Suchbegriff nicht enthielten.

Soweit oberhalb der Trefferliste „mymo“ angezeigt werde, handele es sich nur um den vom Nutzer ursprünglich eingegebenen Suchbegriff (S. 8 des Schriftsatzes vom 28.3.2014), der zur Verdeutlichung in Anführungszeichen gesetzt werde.

Die Antragsgegnerin meint, dass weder eine Markenverletzung noch eine Irreführung vorliege. Im Unterschied zu dem Sachverhalt, den der BGH in der „Powerball“-Entscheidung beurteilt habe, wo der Beklagte die Marke eines anderen auf seiner eigenen Internetseite verwendet habe, gehe es vorliegend um eine Onlineplattform, auf der Produkte verschiedener Hersteller angeboten würden (S. 11 des Schriftsatzes vom 28.3.2014). Die Website, die die eigentliche Trefferliste enthalten habe, sei im Powerball-Verfahren nicht in isolierter Form angegriffen worden. Die Internetseite, die die eigentliche Trefferliste enthalte, werde aber vorliegend von der Antragstellerin beanstandet. In der Powerball-Entscheidung heiße es auch ausdrücklich: „Die Suchanfrage stellt aber keine Verwendung der Bezeichnung durch die Beklagte auf ihren Internetseiten dar“.

Schließlich habe die Antragsgegnerin das Zeichen „mymo“ auch nicht markenmäßig benutzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Antragstellerin wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1.4.2014 Bezug genommen.

Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin ein Unterlassungsanspruch aus ihrer Marke mymo gemäß § 14 II Nr. 1, 2, V MarkenG bzw. Art. 9 I a) und b) GMV zu.

Die Antragsgegnerin hat ohne Zustimmung der Antragstellerin ein mit der Marke identisches i.S.d. § 14 II Nr. 1 MarkenG und der Marke ähnliches i.S.d. § 14 II Nr. 2 MarkenG auf ihrer Online-Plattform markenmäßig benutzt.

Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Waren- und Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer, also als Herkunftshinweis, dient (ständ. Rspr., vgl. BGH, GRUR 2010, 835, 837 Rz. 23 - powerball; BGH, GRUR 2009, 1055, 1058 - Rz. 49 - airdsl; BGH, GRUR 2009, 871, 872 Rz. 20 - Ohrclips; BGH, GRUR 2005, 414, 415 - Russisches Schaumgebäck). Davon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen sich dem Internetnutzer der in der Suchzeile sichtbar bleibende Suchbegriff nach wie vor zunächst als derjenige Begriff darstellt, den er selbst eingegeben hat (vgl. BGH, GRUR 2009, 502, 505 Rz 23 - pcb).

Die Verwendung des Zeichens mymo in der vorliegend beanstandete Weise ist eine Verwendung, die vom Verkehr jedenfalls auch herkunftshinweisend verstanden wird und keine reine Wiedergabe des Suchbegriffes für den Nutzer quasi zur Erinnerung daran, wonach er gesucht hat.

Die Antragsgegnerin hat nicht nur den Suchbegriff des jeweiligen Nutzers mit „mymo“ in der Suchzeile wiedergegeben, sondern wie aus dem Antrag ersichtlich das Zeichen auch in einer Kopfzeile in der Form: „A..de mymo: Bekleidung“ verwendet sowie in einer „Überschrift“ „Bekleidung > „mymo“., unter der steht:

„Die relevantesten Ergebnisse anzeigen. Alle Ergebnisse für „mymo“ anzeigen. Verwandte Suchbegriffe: d., k., mymo parka. 1-48 von 355 Ergebnissen.“ Bereits diese Häufung des Suchbegriffes ergibt eine Präsenz der Marke myMO auf der Suchergebnisseite, die so dominant ist, dass der Verkehr die wiederholte Wiedergabe des Zeichens in den verschiedenen Zusammenhängen als Hinweis auf die Herkunft der angezeigten Waren verstehen muss. Ein allgemeines Verständnis dieser mehrfachen Markennennungen als reine Wiederholung des eingegebenen Suchbegriffes kommt nicht mehr in Betracht.

Eine zurechenbare markenmäßige Verwendung liegt vor, wenn der Internetnutzer in dem nach Erscheinen der aufgerufenen Seite im Textfeld sichtbar bleibenden Suchbegriff nicht lediglich seine eigene Verwendung dieses Begriffs (wieder)erkennt, sondern zugleich die Verwendung dieses Begriffs durch die Suchseite, möglicherweise auch im Auftrag eines Dritten, als einen Hinweis auf die Herkunft von bestimmten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen versteht (vgl. BGH, Urteil vom 22.9.2009, Az. I ZR 139/07, GRUR 2009, 502, 505 Rz. 23 - pcb). Ausweislich des Screenshots im Antrag, aber auch der verschiedenen von der Antragstellerin eingereichten Anlagen (z.B. Anlage Ast 14) erscheint zusätzlich unter der Suchleiste, aber unmittelbar über den Suchergebnissen eine „Überschrift“ wie Bekleidung > „mymo“. Darunter steht: „Die relevantesten Ergebnisse anzeigen. Alle Ergebnisse für „mymo“ anzeigen. Verwandte Suchbegriffe: d., k., mymo parka. 1-48 von 355 Ergebnissen.“ Gleiches zeigt der Screenshot gemäß Anlage Ast 14, wenn dort auch 517 Treffer ausgewiesen werden. Bei dieser Gestaltung muss der Internetnutzer auch eine Verwendung des Suchbegriffes durch die Beklagte für möglich halten und annehmen, dass die angezeigten Produkte und Waren aus dem Hause myMO kommen.

Aber auch die einzelnen Verwendungen sind - abgesehen von der Suchmaske „Suche“, die stehenbleibt und erkennbar noch den eingegebenen Begriff „mymo“ und die gewählte Rubrik „Bekleidung“ zeigt, nicht reine Wiedergaben des Suchbegriffes.

Jedenfalls die Kopfzeile „A..de mymo: Bekleidung“ und die Überschrift „Bekleidung > „mymo“. können in ihrer Gestaltung vom Verkehr, auf dessen Verständnis abzustellen ist, als Herkunftshinweis in der Weise verstanden werden, dass die angezeigten Waren alle vom Hersteller von myMO stammen oder wenigstens von ihm vertrieben werden. Es gibt keinen Hinweis darauf, dass die Suchmaschine der Plattform zu den gesuchten „mymo“-Produkten in der Kategorie „Bekleidung“ solche gesucht hat, von denen die Suchmaschine errechnet hat, dass diese Produkte den Nutzer ebenso wir früher andere Nutzer auch interessieren könnten. Davon, dass der angesprochene Verkehr insgesamt weiß, dass die Suchfunktion bei A. auch andere - vielleicht interessierende - Produkte als die zur Suchanfrage als Ergebnis ausgibt, kann nicht ausgegangen werden. Dass die zusätzlich unter „mymo“ angezeigten Produkte den Bestandteil „mymo“ im Produktnamen oder einer nachvollziehbaren Produktbeschreibung enthielten, ist weder zu erkennen noch vorstellbar.

Der mit eidesstattlicher Versicherung des Product Search Managers Dr. F. glaubhaft gemachte Umstand, dass die Verwendung eines Suchalgorithmus für die Plattform der Antragsgegnerin dazu führe, dass dem Nutzer nicht nur solche Treffer zu seiner Suche angezeigt werden, die den gesuchten Begriff enthalten, sondern auch solche, die den Nutzer mit einer gewissen statistischen Wahrscheinlichkeit ebenfalls interessieren könnten (Anlage RS 1), führt aus der rechtsverletzenden markenmäßigen Nutzung durch die Antragsgegnerin nicht heraus, weil die Darstellung der Suchergebnisse unter Verwendung des Zeichens mymo in der beschriebenen Weise markenmäßig ist. Weitere Verwendungen auf der Plattform der Antragsgegnerin, die zeigen, dass mitnichten nur die Suchanfrage wiederholt wird, sind z.B. in dem Ausdruck gemäß Anlage Ast 16 zu sehen. Dort heißt es in der „Überschrift“ über den Suchergebnissen: Bekleidung > J. L. oder k. > „mymo“. In der Suchmaske ist aber nur die Eingabe von „mymo“ in der Rubrik „Bekleidung“ zu erkennen.

Ob das als Suchwort verwendete Zeichen „mymo“ in der von der Antragstellerin vermuteten Weise als Schlüsselwort oder Metatag dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste der Internetsuchmaschine zu beeinflussen und dem Nutzer auf der Internetseite der Antragsgegnerin Waren anzuzeigen, die nicht unter die Marke passen, weil sie von einem ganz anderen Hersteller stammen als dem Hersteller von Bekleidung der Marke myMO, kann dahinstehen (zu einer solchen Konstellation: BGH, Urteil vom 4.2.2010, Az. I ZR 51/08, GRUR 2010, 835, insbes. S. 837 Rz. 25 - powerball).

Soweit die Antragsgegnerin das Zeichen myMO in einer der Marke ähnlichen Form wie z.B. mymo wiedergibt, besteht Verwechslungsgefahr. Es besteht Warenidentität bei hochgradiger Zeichenähnlichkeit und jedenfalls durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Marke myMO.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO. Die Antragstellerin hat die Kosten hinsichtlich des zurückgenommenen Antrags nach § 269 III ZPO analog anteilig zu tragen. Soweit die einstweilige Verfügung ergangen ist, werden die Kosten der Antragsgegnerin auferlegt. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung ergibt sich aus der Natur der Eilentscheidung und muss nicht gesondert ausgesprochen werden. Soweit der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hinsichtlich des Zeichens MO zurückgenommen worden ist, sind die Kosten des Verfahrens nach § 269 III 2, IV ZPO analog von der Antragstellerin zu tragen. Hinsichtlich des zurückgenommenen Antrags muss eine vorläufige Vollstreckbarkeit nicht ausgesprochen werden, weil die Entscheidung zwar im Rahmen des Urteils, dennoch aber im Beschlusswege ergeht.