Landgericht Hamburg Urteil, 15. Apr. 2014 - 312 O 536/13

Tatbestand:

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Die Klägerin verlangt vom Beklagten Erstattung von Kosten für eine Abmahnung wegen Kennzeichenverletzung.

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Die Klägerin stellt Leiterplatten her und vertreibt diese. Sie ist Inhaberin der für die Dienstleistungen „Technische Bearbeitung und Aktualisierung von Layoutprogrammen zur Optimierung technischer Verfahrensabläufe in der Leiterplattenherstellung“ eingetragenen Wortmarke Nr. 395 11 162 „PCB-POOL“. Außerdem war für sie die Wortmarke Nr. 300 36 920 „PCB POOL“ für die Dienstleistungen „Technische Bearbeitung und Aktualisierung von Computerprogrammen zur Optimierung technischer Verfahrensabläufe in der Leiterplattenherstellung ; Bearbeitung und Konvertierung von kundenspezifischen Daten; technische und mechanische Bearbeitung von Leiterplatten in Form von Halbfabrikaten“ eingetragen. Das Deutsche Patent- und Markenamt ordnete mit Beschluss vom 16. Juni 2004 die Löschung der Eintragung der Marke Nr. 300 36 920 an. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Bundespatentgericht mit Beschluss vom 1. Juni 2006 zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen. Die Eintragung der Marke ist inzwischen im Register gelöscht.

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Die Parteien bieten insbesondere über das Internet bundesweit Leiterplatten an. Im August 2006 stellte die Klägerin fest, dass bei Eingabe des Suchbegriffs „pcb-pool“ bei Google neben Hinweisen auf die Klägerin auch eine Werbung für das Internetangebot des Beklagten erschien, und zwar nicht als Suchergebnis in der Trefferliste, sondern rechts neben dieser Liste unter der Rubrik „Anzeigen“. In der Werbung des Beklagten war das Wort „pcb-pool“ nicht enthalten. Mit Anwaltsschreiben vom 30. August 2006 mahnte die Klägerin den Beklagten wegen Markenverletzung ab. In dem Schreiben heißt es: … Unsere Mandantschaft wurde jüngst darauf aufmerksam, dass Sie das Kennzeichen „PCB POOL“ als Google-adword verwenden, obwohl unsere Mandantin Inhaberin der deutschen Marke 30036920 „PCB-POOL“ ist. Es wurde bereits mehrfach gerichtlich bestätigt, dass die Verwendung eines fremden Markenzeichens als Google-adword eine Markenverletzung im Sinne des § 14 MarkenG darstellt. Zu Ihrer Information liegt beispielhaft die Kopie eines aktuellen Urteils des Landgerichts München I bei, in dem ausdrücklich festgestellt wird, dass die Verwendung von „PCBPOOL“ als Google-adword eine Kennzeichenbenutzung darstellt… Wir haben Sie daher aufzufordern, die markenwidrige Verwendung von „PCB-POOL“ in jeder Schreibweise, insbesondere also auch „PCBPOOL“ unverzüglich zu unterlassen …

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Gleichzeitig forderte sie den Beklagten zur Zahlung von Rechts- und Patentanwaltskosten in Höhe von 2.759,60 € auf. Der Beklagte gab lediglich die geforderte Unterwerfungserklärung ab.

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Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 2.759,60 € nebst Zinsen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben (OLG Stuttgart WRP 2007, 649).

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Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein auf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der mit dem Klageantrag geltend gemachte Anspruch auf Ersatz ihrer Abmahnkosten in Höhe von 2.759,60 € aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB sowie unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach § 14 Abs. 6, § 15 Abs. 5 MarkenG zu.

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Der Klägerin habe zum Zeitpunkt der Abmahnung ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Wortmarke und des Unternehmenskennzeichens „PCB-POOL“ gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 sowie gemäß § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG zugestanden. Der Beklagte habe durch die Verwendung des Zeichens „pcb-pool“ als Schlüsselwort (Keyword) im Rahmen der GoogleAdWord -Funktion die Marke Nr. 395 111 62 „PCB-POOL“ und das Unternehmenskennzeichen der Klägerin verletzt. Es liege eine kennzeichenmäßige Verwendung dieser Zeichen durch den Beklagten vor. Dem Klageanspruch stehe nicht entgegen, dass in der Abmahnung statt der Registernummer der noch eingetragenen Marke die der gelöschten Marke angegeben worden sei. Entscheidend sei, dass der Beklagte durch die Verwendung des in der Abmahnung korrekt bezeichneten Zeichens objektiv die Kennzeichenrechte der Klägerin verletzt und dieser deshalb ein Unterlassungsanspruch zugestanden habe.

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II. Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin. Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Erstattung der Abmahnkosten besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, weil die Abmahnung unbegründet war.

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1. Erstattungsfähig sind grundsätzlich nur die Kosten einer begründeten und berechtigten Abmahnung (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.1994 - I ZR 139/92, GRUR 1995, 167 = WRP 1995, 300 - Kosten bei unbegründeter Abmahnung). Eine Abmahnung ist begründet, wenn ihr ein Unterlassungsanspruch zugrunde liegt; sie ist berechtigt, wenn sie erforderlich ist, um dem Schuldner einen Weg zu weisen, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 12 Rdn. 1.80). Die Abmahnung vom 30. August 2006 war unbegründet, weil der Klägerin der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten wegen Markenverletzung nicht zustand.

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2. Die Klägerin hat die Abmahnung im Schreiben vom 30. August 2006 auf eine Verletzung „der deutschen Marke 30036920 ‚PCB-POOL’“ gestützt. Die in der Abmahnung angegebene Registernummer bezieht sich auf die inzwischen gelöschte Wortmarke „PCB POOL“, während die Schreibweise des in der Abmahnung genannten Markenworts mit Bindestrich der noch im Register eingetragenen Wortmarke Nr. 395 11 162 entspricht. Da die Löschung einer Marke gemäß § 52 Abs. 2 MarkenG zur Folge hat, dass die Wirkungen der Eintragung dieser Marke als von Anfang an nicht eingetreten gelten, besteht bei einer auf die Verletzung einer gelöschten Marke gestützten Abmahnung ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten auch dann nicht, wenn die Abmahnung vor der Löschungsanordnung ausgesprochen worden ist. Es genügt nicht, wenn dem Abmahnenden aus in der Abmahnung nicht genannten und für den Abgemahnten daher nicht erkennbaren anderen Gründen, etwa wegen Verletzung eines anderen Schutzrechts, objektiv ein auf Unterlassung desselben Verhaltens gerichteter Anspruch zustand.

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In einer Abmahnung sind der Sachverhalt und der daraus abgeleitete Vorwurf eines markenrechtswidrigen Verhaltens so genau anzugeben, dass der Abgemahnte den Vorwurf tatsächlich und rechtlich überprüfen und die gebotenen Folgerungen daraus ziehen kann. Der Anspruchsgegner ist in die Lage zu versetzen, die Verletzungshandlung unter den in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen. Die Abmahnung muss daher erkennen las- sen, auf welches Schutzrecht der geltend gemachte Anspruch gestützt wird, damit der Abgemahnte die Richtigkeit des Vorwurfs überprüfen kann (vgl. v. Schultz/Schweyer, Markenrecht, 2. Aufl., § 14 MarkenG Rdn. 276).

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Allerdings ist in der Abmahnung vom 30. August 2006 nicht lediglich die Registernummer der gelöschten Marke, sondern auch die noch eingetragene Wortmarke „PCB-POOL“ genannt worden. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass jedenfalls insoweit das Zeichen, dessen Verwendung mit der Abmahnung beanstandet werden sollte, korrekt bezeichnet worden ist. Für den von der Klägerin nunmehr auch geltend gemachten Schutz aus einem Unternehmenskennzeichen „PCB-POOL“ kann dem allerdings schon deshalb nicht gefolgt werden, weil für den Beklagten aus der Abmahnung nicht ersichtlich war, dass die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auch auf ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen stützen wollte. Dies war aber schon wegen des gegenüber einer eingetragenen Marke unterschiedlichen Entstehungstatbestandes des Schutzes eines Unternehmenskennzeichens erforderlich. Die Frage, ob der Beklagte hinsichtlich der eingetragenen Wortmarke Nr. 395 11 162 aufgrund der Nennung des Zeichens „PCBPOOL“ in der Abmahnung Anlass zu der Annahme haben musste, die Abmahnung werde auch auf einen wegen Verletzung dieser Marke gegründeten Unterlassungsanspruch gestützt, kann jedoch dahinstehen, weil die Voraussetzungen eines solchen Unterlassungsanspruchs entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gegeben waren.

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3. Ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung „PCB POOL“ (in jeder Schreibweise) wegen Verletzung der Marke Nr. 395 11 162 „PCB-POOL“ stand der Klägerin gegen den Beklagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG nicht zu.

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a) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ist für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz davon auszugehen, dass der Beklagte gegenüber dem Suchmaschinenbetreiber Google als Schlüsselwort (Keyword), bei dessen Eingabe als Suchbegriff in das entsprechende Feld der Suchmaschine eine Internetseite mit dem Werbetext des Beklagten in der rechten Spalte unter der Überschrift „Anzeigen“ sichtbar wurde, die Bezeichnung „pcb“ angegeben hat. Die Behauptung, der Beklagte habe als Schlüsselwort die Bezeichnung „pcb-pool“ angegeben, hat die insoweit darlegungspflichtige Klägerin zwar aufgestellt, aber - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - nicht bewiesen.

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Die Klägerin trägt für die Voraussetzungen des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs auf Erstattung der Abmahnkosten grundsätzlich die Darlegungs - und Beweislast. Sie hat daher auch darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Abmahnung ein entsprechender Unterlassungsanspruch zugrunde lag. Da der Unterlassungsanspruch hier auf Wiederholungsgefahr gestützt worden ist, gehört dazu die Darlegung der entsprechenden Verletzungshandlung des Beklagten. Den dazu in der Klageschrift gehaltenen Vortrag der Klägerin, der Beklagte habe „pcb-pool“ als Suchbegriff bei Google in Auftrag gegeben, hat dieser in seiner Klageerwiderung substantiiert bestritten und vorgetragen , er habe lediglich das Wort „PCB“ als Abkürzung für „Printed Circuit Boards“, also Leiterplatten, als Schlüsselwort angemeldet. Die Klägerin hat sich darauf beschränkt, diesen Vortrag des Beklagten zu bestreiten. Das genügte auch dann nicht, wenn sich der Beklagte hinsichtlich der Behauptung der Klägerin , er habe „pcb-pool“ als Schlüsselwort angemeldet, nicht auf ein bloßes Bestreiten beschränken durfte. Zwar traf ihn insoweit eine sekundäre Darlegungslast , weil die Klägerin keine Kenntnis von den Umständen der Anmeldung bei Google haben konnte, während dem Beklagten insoweit nähere Angaben zumutbar waren. Der Beklagte ist dieser Darlegungslast aber nachgekommen, indem er angegeben hat, welche Bezeichnung er tatsächlich bei Google als Suchwort angegeben hatte. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Beklagte insofern nicht beweisbelastet. Kommt der Prozessgegner der beweisbelasteten Partei - wie hier der Beklagte - seiner sekundären Behauptungslast nach, so ist die weitere Beweisführung wiederum Sache des an sich Beweispflichtigen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., vor § 284 Rdn. 34c). Der Umstand , dass der an sich darlegungs- und beweisbelasteten Partei die nähere Darlegung eines zum Wahrnehmungsbereich des Gegners gehörenden Geschehens nicht möglich ist, führt nicht zu einer Umkehrung der Beweislast, sondern allenfalls zu erhöhten Anforderungen an die Erklärungslast des Prozessgegners.

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b) Das Berufungsgericht hat die vom Beklagten vorgenommene Anmeldung der Bezeichnung „pcb“ als Schlüsselwort bei Google als Benutzung eines mit der verletzten Wortmarke „PCB-POOL“ der Klägerin identischen Zeichens angesehen. Von Zeichenidentität ist das Berufungsgericht ausgegangen, weil es in dem beanstandeten Verhalten des Beklagten eine kennzeichenmäßige Verwendung des Zeichens „pcb-pool“ gesehen hat. Diese Beurteilung beanstandet die Revision mit Recht als rechtsfehlerhaft.

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aa) Nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte bei der Angabe von „pcb“ als Schlüsselwort bei Google die Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ gewählt. Bei diesem Modus wird die Schaltung der vom Kunden bei Google in Auftrag gegebenen Werbeanzeige ausgelöst, wenn das Schlüsselwort selbst oder ein ähnlicher Begriff in der Abfrage eines Nutzers vorkommt. Die Anzeige erscheint insbesondere auch dann, wenn die Abfrage neben dem Schlüsselwort andere Begriffe enthält. Demzufolge erscheint bei diesem Modus aufgrund der Angabe des Schlüsselworts „pcb“ die geschaltete Anzeige auch dann, wenn bei der Eingabe durch den Internetnutzer in die Suchmaske neben den Buchstaben „pcb“ noch ein Wort angefügt wird, also auch bei Eingabe der Bezeichnung „pcb pool“.

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bb) Die Angabe der Buchstaben „pcb“ als Schlüsselwort bei Google stellt zunächst lediglich eine Verwendung dieser Bezeichnung dar. Das Berufungsgericht hat darin allerdings auch eine Verwendung von „pcb-pool“ gesehen und dies damit begründet, der Beklagte habe mit der Wahl der Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ eine Ursache dafür gesetzt, dass die Suchmaschine nicht nur die isolierte Bezeichnung „pcb“, sondern auch die Kombination „pcb-pool“ als Schlüsselwort verwendet habe. Eine ausdrückliche Verwendung der Bezeichnung „pcb-pool“ als Schlüsselwort hat das Berufungsgericht damit allerdings nicht gemeint. Es hat ersichtlich nur die erzielte Wirkung angesprochen , die - wie dargestellt - darin besteht, dass bei Speicherung des Schlüsselwortes „pcb“ auch die Eingabe „pcb-pool“ dazu führt, dass auf der aufgerufenen Internetseite die Anzeige des Beklagten erscheint. Darin könnte jedoch nur dann eine Verwendung des Zeichens „pcb-pool“ gesehen werden, wenn entweder in dem Aufruf der Internetseite, auf der sowohl das Suchwort „pcb-pool“ als auch die Anzeige des Beklagten sichtbar sind, oder in der Eingabe des Suchworts selbst eine - dem Beklagten zurechenbare - Benutzung des Zeichens „pcb-pool“ gesehen werden könnte. Eine andere Verwendung des Zeichens „pcb-pool“, etwa als für den Verkehr nicht wahrnehmbares Suchwort in einem nur von der Suchmaschine lesbaren Text oder einer sonstigen für den Verkehr nicht wahrnehmbaren Anweisung an die Suchmaschine (vgl. dazu BGHZ 168, 28 Tz. 17 - Impuls), kommt nach dem Vorbringen der Parteien zur Funktionsweise der Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ nicht in Betracht. Danach muss die Suchmaschine nur „pcb“ als Bestandteil des eingegebenen jeweiligen Gesamtbegriffs erkennen; eine Verknüpfung mit dem Gesamtbegriff als solchem muss dagegen nicht erfolgen.

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cc) Der Umstand, dass der Aufruf der Internetseite von Google durchgeführt worden ist, steht einer Haftung des Beklagten für eine dadurch bewirkte etwaige Verletzung der Marke der Klägerin nicht entgegen, weil Google insoweit im Auftrag des Beklagten tätig geworden ist und daher als dessen Beauftragter i.S. von § 14 Abs. 7 MarkenG gehandelt hat. Die Anwendung des § 14 Abs. 7 MarkenG setzt jedoch ebenso wie eine Haftung des Beklagten als Störer voraus, dass das Verhalten von Google seinerseits die Voraussetzungen einer Verletzung der Marke der Klägerin erfüllt. Daran fehlt es im Streitfall. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird die Bezeichnung „pcb-pool“ nicht dadurch markenmäßig verwendet, dass der Internetnutzer die Zeichenfolge „pcb-pool“ in die Suchzeile von Google eingibt und sich sodann eine Seite öffnet , auf der wiederum die Suchzeile mit dem Suchbegriff, die Liste mit den Suchergebnissen sowie daneben die Anzeige des Beklagten zu sehen sind.

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(1) Eine Markenverletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt voraus, dass die geschützte Bezeichnung markenmäßig verwendet wird, dass die Bezeichnung also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 51 ff. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club/Reed; BGHZ 153, 131, 138 - Abschlussstück; 164, 139, 145 - Dentale Abformmasse). Die Rechte des Markeninhabers sollen sicherstellen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen kann. Die Geltendmachung der Rechte ist daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere deren Hauptfunktion, die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz. 51 f. - Arsenal Football Club/Reed; BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade).

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(2) Maßgeblich für die Frage, ob die Bezeichnung „pcb-pool“ markenmäßig verwendet wird, wenn sie bei Google als Suchbegriff in die Suchzeile eingegeben wird und die als Anlage K 2 vorgelegte Internetseite mit der Werbung des Beklagten erscheint, ist das Verständnis des Internetnutzers. Diesem stellt sich der in der Suchzeile sichtbar bleibende Suchbegriff nach wie vor zunächst als derjenige Begriff dar, den er selbst eingegeben hat. Eine markenmäßige Verwendung dieses Begriffes durch Google, die dem Beklagten über § 14 Abs. 7 MarkenG oder unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung zugerechnet werden könnte, würde dagegen voraussetzen, dass der Internetnutzer in dem nach Erscheinen der aufgerufenen Seite im Textfeld sichtbar bleibenden Suchbegriff nicht lediglich seine eigene Verwendung dieses Begriffs (wieder)erkennt, sondern zugleich die Verwendung dieses Begriffs durch Google, möglicherweise auch im Auftrag eines Dritten (hier: des Beklagten), als einen Hinweis auf die Herkunft von bestimmten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen versteht.

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Für eine solche Annahme besteht nach der Lebenserfahrung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts jedenfalls dann kein Anhaltspunkt, wenn - wie im Streitfall - in der unter der Überschrift „Anzeigen“ erscheinenden Werbung das betreffende Suchwort nicht wiederholt wird und auch sonst kein Hinweis auf dieses Zeichen enthalten ist. Das objektive Erscheinungsbild der sich nach Eingabe des Suchworts öffnenden Internetseite lässt eine Verknüpfung zwischen dem Suchwort und der Anzeige des Beklagten nicht erkennen. Das Berufungsgericht ist bei seiner gegenteiligen Beurteilung ersichtlich davon ausgegangen , der betreffende Verkehrsteilnehmer könne aufgrund des Erscheinungsbildes der sich ihm öffnenden Internetseite zu der Annahme gelangen, die von ihm eingegebene Zeichenfolge sei von einem Dritten als Schlüsselwort benutzt worden, um seine unter „Anzeigen“ erscheinende Werbung mit der Eingabe dieses Suchworts zu verknüpfen. Diese Auffassung setzt jedoch voraus, dass der betreffende Verkehrsteilnehmer Kenntnis von der Möglichkeit hat, die Platzierung von Anzeigen durch die Verwendung von Schlüsselwörtern zu steuern. Nur dann wenn eine solche Kenntnis unterstellt wird, kann angenommen werden, der Internetnutzer werde eine in dem Anzeigenfeld erscheinende Werbung auch dann mit dem von ihm selbst als Suchwort eingegebenen Zeichenfolge verknüpfen, wenn diese Zeichenfolge in dieser Werbung selbst nicht vorkommt. Nach der Lebenserfahrung kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem durchschnittlichen Internetnutzer die Funktion der Verwendung von Schlüsselwörtern bei Google in der hier gewählten Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ bekannt ist und er aus dem Erscheinen von Werbung im Anzeigenfeld bei Eingabe von Suchbegriffen entsprechende Schlüsse zieht. Das Berufungsgericht hat ferner nicht festgestellt, dass dies jedenfalls bei den durch die Produkte der Parteien angesprochenen Fachkreisen und fachlich interessierten Laien der Fall ist.

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(3) Unabhängig von der Feststellung eines entsprechenden Verkehrsverständnisses scheidet ein Unterlassungsanspruch der Klägerin jedenfalls bereits deshalb aus, weil die Angabe des Begriffs „pcb“ als Schlüsselwort mit der Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ nach § 23 Nr. 2 MarkenG nicht untersagt werden kann. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei „pcb“ um die den angesprochenen Fachkreisen und interessierten Laien bekannte gängige Abkürzung des englischen Begriffs „printed circuit board“ (Leiterplatte). Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen , dass es sich bei dieser Abkürzung um eine beschreibende Angabe über Merkmale und Eigenschaften von Waren i.S. von § 23 Nr. 2 MarkenG handelt, die nicht gegen die guten Sitten verstößt. Dies gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch für die hier gegebene Fallgestaltung, bei der die Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ gewählt worden ist. Die Wahl dieser Einstellung führt lediglich dazu, dass auch Zusammensetzungen erfasst werden, die den beschreibenden Bestandteil („pcb“) enthalten. Dadurch kann erreicht werden, dass auch beschreibende Zusammensetzungen wie z.B. PCB-Nutzung, PCB-Entwicklung etc. erkannt werden. Der Umstand, dass es auch geschützte Kennzeichnungen geben mag, die den beschreibenden Bestandteil aufweisen, führt schon deshalb nicht aus dem Anwendungsbereich des § 23 Nr. 2 MarkenG heraus, weil die Wahl der Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ nicht auf den Aufruf entsprechender Kennzeichen abzielt.

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dd) Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG wegen Benutzung des identischen Zeichens „pcb-pool“ unter dem Gesichtspunkt, dass dem Beklagten die Eingabe des Suchworts „pcb-pool“ durch den betreffenden Internetnutzer zugerechnet wird, scheidet aus. Eine mittelbare oder eine Mittäterschaft des Beklagten kommt insoweit nicht in Betracht, ebenso wenig eine Haftung als Anstifter oder Gehilfe. Eine Zurechnung des Verhaltens des Internetnutzers unter dem Gesichtspunkt einer Haftung des Beklagten als Störer setzt wegen der Akzessorietät der Störerhaftung voraus, dass das Verhalten des betreffenden Internetnutzers selbst als eine Markenverletzung anzusehen wäre. Daran fehlt es aber schon deshalb, weil die Eingabe des betreffenden Suchworts durch den Inter- netnutzer keine markenmäßige Verwendung dieses Begriffs durch diesen darstellt und auch nicht ohne weiteres von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ausgegangen werden kann.

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c) Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG wegen Benutzung eines mit dem Klagezeichen „PCB-POOL“ ähnlichen Zeichens durch Angabe von „pcb“ als Schlüsselwort ist gleichfalls nicht gegeben. Insoweit kann offenbleiben, ob allgemein bereits in der Angabe eines Begriffs als Schlüsselwort eine markenmäßige Verwendung dieses Zeichens gesehen werden kann. Denn jedenfalls der Begriff „pcb“ wird - wie oben dargestellt - in dem hier zu beurteilenden Sachverhalt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts als eine beschreibende Angabe und nicht als Herkunftshinweis verstanden.

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4. Auf die Frage, ob der Klägerin wegen der Verwendung des Begriffs „pcb“ als Schlüsselwort gegen den Beklagten wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Unterlassung zustanden, kommt es schon deshalb nicht an, weil mit der Abmahnung derartige - von den markenrechtlichen Anspruchsgrundlagen nicht erfasste und deshalb durch den Vorrang des Markenrechts nicht ausgeschlossene - Ansprüche nicht geltend gemacht worden sind. Ohnehin kommen solche Ansprüche wegen der beschreibenden Verwendung des Begriffs „pcb“ nicht in Betracht.

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5. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 EG ist nicht geboten. Bei der Verwendung des Begriffs „pcb“ als solchen handelt es sich um den Gebrauch einer beschreibenden Angabe, bei der nach allgemeiner Auffassung (vgl. nur Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz , 8. Aufl., § 14 Rdn. 68 m.w.N.) eine markenmäßige Benutzung grundsätzlich nicht angenommen werden kann. Auf die in Rechtsprechung und Schrifttum umstrittene Frage, ob bei der Verwendung eines (nicht beschreibenden ) mit einem geschützten Zeichen identischen oder ähnlichen Begriffs als Schlüsselwort (Keyword) ein markenmäßiger Gebrauch vorliegt (vgl. dazu OLG Frankfurt WRP 2008, 830, 831; OLG Köln MarkenR 2008, 117 f.; KG MD 2008, 1304; Ullmann, GRUR 2007, 633, 638 einerseits; OLG Braunschweig WRP 2007, 435, 436; OLG Dresden K&R 2007, 269, 270; OLG München MMR 2008, 334, 335; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht , Medienrecht, § 14 MarkenG Rdn. 126 andererseits), kommt es daher schon aus diesem Grunde nicht an. Soweit sich die Frage stellt, ob die Verwendung des Begriffs „pcb“ als Schlüsselwort als Benutzung des Zeichens „pcb-pool“ angesehen werden kann, richtet sich die Beurteilung maßgeblich nach der Verkehrsauffassung, das heißt nach der Auffassung der Nutzer der durch die Eingabe von „pcb-pool“ aufgerufenen Internetseite, wobei diese sich durch die Wahrnehmung der auf dieser Internetseite enthaltenen Angaben bestimmt. Auch insoweit stellen sich folglich keine Fragen zur Auslegung von Gemeinschaftsrecht.

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III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts zurückzuweisen.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Inhaber der Wortmarke Nr. 301 51 977 "POWER BALL". Diese ist für "Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten, nämlich Trainingsgeräte für Finger-, Hand- und Armmuskulatur auf dem physikalischen Prinzip des Gyroskopes" eingetragen. Unter der Marke vertreibt der Kläger ein Trainingsgerät zur Kräftigung der Hand- und Armmuskulatur.

2

Die Beklagte unterhält im Internet unter der Adresse "www.pearl.de" einen Online-Vertrieb. Sie bietet unter der Bezeichnung "RotaDyn Fitnessball" ebenfalls ein Produkt zum Trainieren der Hand- und Armmuskulatur an.

3

Auf ihrer Homepage betreibt die Beklagte eine interne Suchmaschine, mit der Produkte aufgefunden werden können. Gab der Nutzer dieser Suchmaschi- ne den Begriff "Powerball" ein, öffnete sich die nachfolgend dargestellte Internetseite , die den Hinweis "Suchanfrage erfolgreich: Powerball 88 Produkte mit FactFinder gefunden" enthielt (Anlage K 3 Internetseite 1):

4

Unter den Produkten fand sich auch der von der Beklagten vertriebene "RotaDyn Fitnessball". Nach Anklicken dieses Produkts öffnete sich die folgende Homepage der Beklagten zum RotaDyn Fitnessball (Anlage K 3 Internetseite 2):

5

Dort fanden sich in der Kopfzeile die Bezeichnungen "Powerball", "power ball" und "RotaDyn Fitness-Ball".

6

Bei Eingabe des Begriffs "power ball" in die Suchmaschine Google wurde die nachstehende Trefferliste eingeblendet (Internetseite Anlage K 4):

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Diese enthielt an zweiter Stelle einen Eintrag mit dem Domainnamen "pearl.de" der Beklagten, der mit "Fitnessball, Powerball: RotaDyn Fitness Balltwister /power ball" überschrieben war. Nach Anklicken erfolgte eine Weiterleitung zur Internetseite der Beklagten mit dem Angebot des RotaDyn Fitnessball.

8

Der Kläger sieht den Internetauftritt der Beklagten und das Ergebnis der Suchmaschine Google als eine Verletzung seines Markenrechts und als wettbewerbswidrig an.

9

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die Bezeichnung "Power Ball" auf ihren Internetseiten, insbesondere www.pearl.de, auf dem ein Trainingsgerät zur Kräftigung der Finger-, Hand- und Armmuskulatur angeboten wird, zu verwenden.

10

Die Beklagte ist der Auffassung des Klägers entgegengetreten, sie verwende den Begriff "Powerball" als Herkunftshinweis.

11

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt (OLG München Mitt. 2008, 559).

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Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt :

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Die Beklagte benutze den Begriff "Powerball" auf ihren Internetseiten markenmäßig. Der Verkehr habe keinen Anlass, die Bezeichnung als etwas anderes als einen Herkunftshinweis aufzufassen, wenn nach der Eingabe in die interne Suchmaschine eine größere Zahl markenmäßig bezeichneter Produkte einschließlich des RotaDyn Fitnessball angezeigt werde. Das Suchergebnis könne die Beklagte durch Unterdrückung des Begriffs "Powerball" beeinflussen. Für das Ergebnis der Suchmaschine Google sei die Beklagte spätestens seit der Abmahnung als Störerin verantwortlich.

15

Zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Bezeichnung bestehe Verwechslungsgefahr. Die sich gegenüberstehenden Waren seien identisch. Die Klagemarke sei durchschnittlich kennzeichnungskräftig und es bestehe hochgradige Zeichenähnlichkeit.

16

II. Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

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1. Der Unterlassungsantrag ist hinreichend bestimmt.

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a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungsund Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist. Der Mangel der Bestimmtheit des Klageantrags ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten (vgl. BGHZ 156, 1, 8 f. - Paperboy).

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b) Nach dem Unterlassungsantrag soll der Beklagten verboten werden, die Bezeichnung "Power Ball" auf ihren Internetseiten zu verwenden, auf denen ein Trainingsgerät zur Kräftigung der Finger-, Hand- und Armmuskulatur angeboten wird. Inhalt und Reichweite des beantragten und vom Berufungsgericht ausgesprochenen Verbots stehen aufgrund des zu seiner Auslegung heranzuziehenden Klagevortrags und des in Bezug genommenen Internetauftritts der Beklagten hinreichend fest. Danach wendet sich der Kläger ausschließlich gegen eine markenmäßige Verwendung der Bezeichnung "Powerball" in Großund Kleinschreibung und in Getrennt- und Zusammenschreibung. Was der Klä- ger in diesem Zusammenhang als markenmäßige Verwendung ansieht und verboten wissen will, ist dem beanstandeten Internetauftritt der Beklagten unzweideutig zu entnehmen. Danach beanstandet der Kläger zum einen, dass nach Eingabe der Bezeichnung "Powerball" in der internen Suchmaschine der Beklagten sich nach Anklicken eines Links auf der ersten Internetseite (Anlage K 3 Internetseite 1) eine weitere Internetseite mit der Werbung für den RotaDyn Fitnessball öffnete, in deren Kopfzeile sich die Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" fanden. Zum anderen greift der Kläger als Verletzung seiner Marke an, dass nach Eingabe der Bezeichnung "power ball" in der Suchmaschine von Google die sich öffnende Internetseite einen Eintrag mit dem Domainnamen "pearl.de" der Beklagten und den Bezeichnungen "power ball" und "Powerball" enthielt und beim Anklicken eine Weiterleitung zur Internetseite der Beklagten mit dem Angebot des RotaDyn Fitnessball (Anlage K 3 Internetseite 2) erfolgte. Dagegen ergibt sich aus dem Klageantrag und dem zu seiner Auslegung heranzuziehenden Vorbringen des Klägers kein isoliertes Unterlassungsbegehren dagegen, dass sich nach Eingabe der Bezeichnung "Powerball" in die interne Suchmaschine der Beklagten die in der Anlage K 3 Seite 1 wiedergegebene Internetseite mit dem Hinweis auf 88 aufgeführte Produkte öffnete, unter denen auch der RotaDyn Fitnessball der Beklagten angeführt war. Auf dieser Internetseite war die Bezeichnung "Powerball" nur im Zusammenhang mit der Suchanfrage des Nutzers wiedergegeben. Die Suchanfrage stellt aber keine Verwendung der Bezeichnung durch die Beklagte auf ihren Internetseiten dar, auf die im Klageantrag allein abgestellt wird. Der Klageantrag umfasst daher nicht den Umstand, dass nach Eingabe des Begriffs "Powerball" in die Suchmaschine der Beklagten unter den dort aufgeführten Produkten auch der RotaDyn Fitnessball der Beklagten aufgeführt wurde.

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2. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG zu.

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a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die Verwendung der Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" in der Kopfzeile der Internetseite der Beklagten (Anlage K 3 Internetseite 2) die Marke des Klägers verletzt und die Beklagte hierfür verantwortlich ist.

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aa) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines markenmäßigen Gebrauchs der Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" auf der der Anlage K 3 entsprechenden Internetseite der Beklagten bejaht. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

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(1) Eine markenmäßige Verwendung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 51 ff. - Arsenal Football Club; BGH, Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Tz. 15 = WRP 2008, 1196 - Rillenkoffer). Die Rechte aus der Marke nach der eine Verwechslungsgefahr voraussetzenden Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (zu Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL EuGH, Urt. v. 12.6.2008 - C-533/06, Slg. 2008, I-4231 = GRUR 2008, 698 Tz. 57 - O2/Hutchison; zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG BGHZ 171, 89 Tz. 22 - Pralinenform; BGH, Urt. v. 5.2.2009 - I ZR 167/06, GRUR 2009, 484 Tz. 60 = WRP 2009, 616 - METROBUS).

24

(2) Die Beurteilung der Frage, ob eine Bezeichnung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 415 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgebäck). Dem Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung kein Rechtsfehler unterlaufen.

25

Für eine markenmäßige Verwendung reicht es, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer zu der Internetseite des Verwenders zu führen (BGH, Urt. v. 7.10.2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Tz. 14 = WRP 2009, 1520 - Partnerprogramm ). Diese Voraussetzungen einer markenmäßigen Benutzung hat das Berufungsgericht vorliegend festgestellt. Danach wurden nach Eingabe der Bezeichnung "Powerball" in die Suchmaschine der Beklagten näher bezeichnete Produkte einschließlich des RotaDyn Fitnessballs angeführt. Über einen Link wurde der Verkehr zu der Intersetseite der Beklagten mit dem RotaDyn Fitnessball geführt, auf der sich die Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" in der Kopfzeile fanden. Dass es sich um eine interne Suchmaschine der Beklagten handelt, hat auf die Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen als Marke keinen Einfluss.

26

Die Revision hält dem ohne Erfolg entgegen, die interne Suchmaschine zerlege den eingegebenen Begriff "Powerball" in die Bestandteile "Power" und "Ball" und weise als Treffer Produkte auf, die diesen Begriffen zugeordnet werden könnten. Die Suchmaschine verwende die Wortbestandteile, für die der Kläger keinen Schutz beanspruchen könne. Der Nutzer des Internets verbinde mit dem Ergebnis der Suchanfrage auch nicht die Erwartung, die aufgelisteten Treffer passten zum Begriffsinhalt der verwendeten Suchworte. Dementspre- chend erwarte der Verbraucher auch nicht, die aufgelisteten Produkte seien solche, die unter dem Suchbegriff als Marke vertrieben würden.

27

Zu Recht hat das Berufungsgericht nicht auf die Funktionsweise der internen Suchmaschine der Beklagten abgestellt, weil diese dem Verkehr nicht bekannt ist und sie deshalb das Verkehrsverständnis nicht beeinflussen kann. Gegenteiliges macht auch die Revision nicht geltend.

28

Soweit die Revision eine markenmäßige Benutzung unter Hinweis auf das Verkehrsverständnis bei Eingabe des Suchbegriffs verneint, berücksichtigt sie nicht hinreichend, dass auf der Produktseite der Beklagten zum RotaDyn Fitnessball die angegriffenen, mit der Klagemarke verwechselbaren Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" in der Kopfzeile angeführt sind. Dadurch kann die Hauptfunktion der Marke, die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen gegenüber dem Verbraucher zu gewährleisten, beeinträchtigt werden. Aus diesem Grund ist von einer markenmäßigen Benutzung der in Rede stehenden Bezeichnungen auszugehen.

29

bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwischen der Klagemarke und den beanstandeten Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" in der Kopfzeile der Internetseite der Beklagten (Anlage K 3 Internetseite 2) bejaht.

30

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besteht zwischen den Waren, für die die Klagemarke Schutz genießt, und dem RotaDyn Fitnessball Warenidentität.

31

Ob die Klagemarke - wie das Berufungsgericht angenommen hat - über durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügt oder die Kennzeichnungskraft wegen der Anlehnung an einen warenbeschreibenden Begriff unterdurchschnittlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.2004 - I ZR 130/01, GRUR 2004, 775, 777 = WRP 2004, 1037 - EURO 2000; Beschl. v. 29.5.2008 - I ZB 54/05, GRUR 2008, 905 Tz. 16 = WRP 2008, 1349 - Pantohexal), kann im Streitfall offenbleiben.

32

Zwischen der Klagemarke "POWER BALL" und den beanstandeten Bezeichnungen in Kleinschreibung oder in der Zusammenfassung zu einem Wort besteht wegen der schriftbildlichen Unterschiede zwar keine Zeichenidentität (vgl. zum Unternehmenskennzeichen BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 230/99, GRUR 2002, 898, 899 = WRP 2002, 1066 - defacto; zur Markenähnlichkeit Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14 Rdn. 219; Büscher in Büscher/ Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 14 MarkenG Rdn. 134; weitergehend Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 14 Rdn. 215 für Zeichenidentität bei Unterschieden nur in Groß- und Kleinschreibung im Anfangsbuchstaben ). Es liegt aber so hochgradige Zeichenähnlichkeit vor, dass in Anbetracht der Warenidentität auch bei unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben ist.

33

cc) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dem markenrechtlichen Unterlassungsanspruch des Klägers stehe die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG entgegen.

34

(1) Nach der Vorschrift des § 23 Nr. 2 MarkenG, die Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL umsetzt, gewährt die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, insbesondere ihrer Art oder Beschaffenheit, im geschäftlichen Verkehr zu benutzen , sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.

35

(2) Diese Voraussetzungen der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG sind im Streitfall nicht erfüllt.

36

Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die angesprochenen Verkehrskreise die angegriffenen Bezeichnungen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften des von der Beklagten vertriebenen Fitnessballs auffassen.

37

Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt, dass im unteren Bereich ihrer Internetseite (Anlage K 3 Internetseite 2) in Fettdruck blickfangmäßig herausgehoben der Hinweis erfolgte, Kunden, die das präsentierte Produkt gekauft hätten, hätten sich auch für diejenigen Produkte interessiert, die in der Kopfzeile mit den weiter genannten Begriffen bezeichnet seien. Dieser Hinweis sei auf dem vom Kläger vorgelegten Ausdruck der Internetseite abgeschnitten.

38

Der Ausdruck der Internetseite der Beklagten mit der Werbung für den RotaDyn Fitnessball, auf den sich die Revision dabei bezieht, enthält die Angabe Kunden, die RotaDyn Fitnessball gekauft haben, haben sich auch für Folgendes interessiert TOP Seller aus Ball, FITNESS, Fitness Ball, RotaDyn, RotaDyn Fitness -Ball, twister.

39

Es findet sich dort weder der von der Revision behauptete Hinweis, die in der Kopfzeile angegebenen Produkte seien solche, für die sich Kunden interessiert hätten, noch werden die Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" in dieser Zeile, auf die sich die Revision beruft, überhaupt angeführt. Der Verkehr hat deshalb keine Veranlassung zu der Annahme, die fraglichen Bezeichnungen "Powerball" in Groß- und Kleinschreibung auf der Internetseite der Beklag- ten erfolgten als Hinweis darauf, dass Kunden sich für dieses Produkt interessiert hätten.

40

dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Angabe der angegriffenen Bezeichnungen sei als vergleichende Werbung zulässig.

41

Zwar ist der Inhaber einer Marke nicht dazu berechtigt, die Benutzung eines mit der Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten in einer vergleichenden Werbung zu verbieten, die sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen der vergleichenden Werbung i.S. von Art. 4 der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung erfüllt (zu Art. 3a Abs. 1 der Richtlinie 84/450/EWG: EuGH GRUR 2008, 698 Tz. 45 - O2/Hutchison). Die von der Beklagten verwendeten Begriffe erfüllen aber nicht sämtliche Bedingungen einer zulässigen vergleichenden Werbung, weil zwischen den Kollisionszeichen Verwechslungsgefahr im Sinne der Bestimmung des § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG besteht , durch die Art. 4 lit. h der Richtlinie 2006/114/EG in das deutsche Recht umgesetzt wird. Denn der Begriff der Verwechslungsgefahr ist in § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG und in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG einheitlich auszulegen (zu Art. 3a Abs. 1 lit. d Richtlinie 84/450/EWG und Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL EuGH GRUR 2008, 698 Tz. 49 - O2/Hutchison). Dass zwischen der Klagemarke und den angegriffenen Bezeichnungen Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt (hierzu Abschnitt II 2 a bb). Es kann daher offenbleiben, ob überhaupt eine vergleichende Werbung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG vorliegt.

42

b) Mit Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Verwendung der Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" zur Beeinflus- sung des Suchergebnisses der Suchmaschine Google eine Verletzung des Markenrechts der Klägerin ist, für die die Beklagte verantwortlich ist.

43

aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass eine markenmäßige Benutzung vorliegt, wenn ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste in der Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu einer Internetseite des Verwenders zu führen (vgl. BGHZ 168, 28 Tz. 17 - Impuls; BGH, Urt. v. 8.2.2007 - I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Tz. 18 = WRP 2007, 1095 - AIDOL; BGH GRUR 2009, 1167 Tz. 14 - Partnerprogramm). Es hat hierzu rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Suchmaschine Google den Treffer mit der Bezeichnung "power ball" und dem RotaDyn Fitnessball anführt, weil die Beklagte die beanstandeten Bezeichnungen auf ihrer Internetseite verwendete , und dass der Nutzer über den Link in der Trefferliste zur Internetseite mit dem RotaDyn Fitnessball der Beklagten gelangte (Anlage K 3 Internetseite 2) und diese hierfür verantwortlich ist.

44

(1) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht diesen Feststellungen die Internetseite des Suchergebnisses von Google zugrunde gelegt (Internetseite Anlage K 4), die mit der Produktseite des RotaDyn Fitnessball der Beklagten über einen elektronischen Verweis verbunden war (Anlage K 3 Internetseite 2).

45

(2) Für das in der Trefferliste der Internetseite der Suchmaschine Google angeführte Suchergebnis ist die Beklagte als Täterin und nicht nur - wie das Berufungsgericht angenommen hat - als Störerin verantwortlich. Die Beklagte verwendet die Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" in der Kopfzeile der Internetseite mit der Werbung für ihren RotaDyn Fitnessball. Ihr ist zudem auf- grund der Arbeitsweise der Suchmaschine Google bekannt, dass diese auf die in der Kopfzeile enthaltenen Begriffe als Suchwörter zugreift.

46

Die Revision weist zwar mit einer Verfahrensrüge auf den Vortrag der Beklagten hin, dass die in der Kopfzeile ihrer Internetseite enthaltenen Begriffe ohne weiteres Zutun von der internen Suchmaschine aufgrund einer statistischen Auswertung von Kundeneingaben automatisch in die Kopfzeile eingestellt würden. Von dieser Arbeitsweise der internen Suchmaschine der Beklagten ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts im Revisionsverfahren auszugehen. Der Umstand, dass die Beklagte die Ergebnisse des Suchvorgangs ihrer internen Suchmaschine in einem automatisierten Verfahren in die Kopfzeile ihrer Internetseite einstellen lässt, entlastet sie jedoch nicht. Sie kann sich einer Haftung für den beanstandeten Treffer bei Google nicht dadurch entziehen, dass sie diesen zwar durch Anführung der Begriffe "Powerball" und "power ball" in der Kopfzeile ihrer Internetseite veranlasst, die Aufzählung dort aber unkontrolliert durch eine Maschine vornehmen lässt. Anders als in den Fällen, in denen Dritte in einem automatisierten Verfahren die Einstellung auf einer Internetplattform vornehmen und in denen den Dienstanbieter nur eine Haftung für fremde Informationen trifft (§§ 9, 11 TDG 2001; §§ 8, 10 TMG), ist die Beklagte vorliegend für die Bereithaltung der Suchwörter uneingeschränkt verantwortlich, weil es sich um eigene Informationen handelt (§ 8 Abs. 1 TDG 2001; § 7 Abs. 1 TMG).

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bb) Auch die weiteren Voraussetzungen eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs liegen vor. Zwischen den kollidierenden Zeichen besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, und die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG greift nicht ein. Die Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen ist auch nicht als vergleichende Werbung zulässig. Insoweit gelten für die hier in Rede stehende Verletzungshandlung die Ausfüh- rungen zur Verwendung der Bezeichnung in der Kopfzeile der Internetseite der Beklagten (Anlage K 3 Internetseite 2) entsprechend (oben Abschnitt II 2 a bb - dd).

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.