Landgericht Bonn Urteil, 11. März 2015 - 30 O 33/14
Tenor
I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollziehen an der Geschäftsführerin/den Geschäftsführern, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr für die „F-Therapie“ wie folgt zu werben:
1. „Mit Leichtigkeit und einem aktiven Stoffwechsel zu Ihrer Wohlfühlfigur!“,
2. „…. verlieren auch Sie spielend bis zu zwölf Kilo in einem Monat!“,
3. „Ohne Hungergefühle“,
sofern dies jeweils geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben.
II. Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger je 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2014 zu zahlen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten je zur Hälfte.
IV. Das Urteil ist hinsichtlich des Ausspruchs in Ziffer I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 20.000,- und wegen des Ausspruchs in Ziffer II. und III. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1
Tatbestand
2Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs zählt (vgl. Satzung, Anlage K 18, Bl. ### ff d.A.). Er nimmt die Beklagte auf Unterlassung bezüglich einzelner Aussagen einer Werbung in Anspruch, die die Beklagten in einer Gemeinschaftsanzeige in der Zeitung „L“ vom 18.03.2014 für die von ihnen in ihren Therapiezentren angebotene „F Therapie“ geschaltet haben. Wegen der Einzelheiten dieser Werbung wird auf die Anlage K 3 (Bl. ## d.A.) verwiesen.
3Der Kläger der diese Werbung als irreführend ansieht, mahnte die Beklagten mit Schreiben vom 07.05.2014 ab.
4Er behauptet, ihm gehörten als Mitglieder u.a. der Ier Apothekerverein e.V., der C C2 und über diese beiden Institutionen mittelbar eine Vielzahl von Apotheken, 15 Unternehmen der Ernährungsberatung, eine Kurklinik, 73 Hersteller von Nahrungsergänzungsmitteln und Diätetika, 41 Hersteller und Großhändler von Arzneimitteln und 18 Unternehmen von Naturheilmitteln sowie der E e.V, der mehr als 70 Schrothkur-Betriebe vereine, an. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage K 1 (Bl. ## ff d.A.) zum Stand 01.07.2014 vorgelegte Mitgliederliste Bezug genommen.
5Der Kläger ist der Ansicht, die beanstandeten Werbeaussagen seien gem. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG und § 4 Nr. 11 UWG iVm § 3 Nr. 1, Nr. 2 a HWG irreführend, da sie ein müheloses, gesundheitlich unbedenkliches und erfolgreiches Abnehmen als allgemeingültigen und sicheren Erfolg suggeriere und auch Leser anspreche, bei denen eine krankhaft bedingte Fettleibigkeit bestehe. Er behauptet, eine Gewichtsreduktion ohne Hungergefühl sei nicht möglich, da eine Gewichtsreduktion eine Verminderung der Nahrungszufuhr voraussetze, wodurch im menschlichen Körper Hungergefühle ausgelöst werden, die keinesfalls unterbunden werden könnten. Zum Beleg dafür, dass selbst bei einem medizinisch und ernährungswissenschaftlich empfohlenen Gewichtsreduktionsprogramm bestehend aus einer energiereduzierten Mischkost mit einer körperlichen Intensität Hungergefühle nicht vermeidbar seien, verweist der Kläger auf ein in einem anderen Rechtsstreit eingeholtes Sachverständigengutachten (Gutachten Prof. M v. 26.5.1999; Anlage K 10). Zudem würden gerade die mit Diäten einhergehenden hohen Abbruchraten sichere Langzeiterfolge verhindern, wobei als Abbruchgrund nicht selten ein gesteigertes Hungergefühl angegeben werde. Insofern verweist der Kläger auf ein Gutachten von Dr. H v. 24.8.2004 (Anlage K 11). Die Beklagten könnten auch nicht für sich in Anspruch nehmen, den Stoffwechsel des jeweiligen Kunden zu aktivieren. Sie böten keine Stoffwechsel-Therapie an und es lägen zudem keine wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse zur Beeinflussung des Stoffwechsels durch das von Beklagtenseite – unstreitig - im Rahmen ihrer Dienstleistung verwendete homöopathische Präparat vor.
6Für die klägerseits gefertigten Abmahnschreiben seien anteilige Personal- und Sachkosten oberhalb der in Ansatz gebrachten Kostenpauschale von 150,- € netto angefallen. Wegen der Einzelheiten der Kostenberechnung wird auf die Ausführungen auf den Seiten 11 – 15 des Schriftsatzes vom 14.10.2014 (Bl. ### – ### d.A.) verwiesen.
7Der Kläger beantragt,
8I. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollziehen an der Geschäftsführerin/den Geschäftsführern, zu unterlassen,
9im geschäftlichen Verkehr für die „F-Therapie“ wie folgt zu werben:
101. „Mit Leichtigkeit und einem aktiven Stoffwechsel zu Ihrer Wohlfühlfigur!“,
112. „…. verlieren auch Sie spielend bis zu zwölf Kilo in einem Monat!“,
123. „Ohne Hungergefühle“,
13sofern dies jeweils geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben;
14II. die Beklagten zu verurteilen, an ihn je 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2014 zu zahlen.
15Die Beklagten beantragen,
16die Klage abzuweisen.
17Die Beklagten bestreiten die Prozessführungsbefugnis und materielle Anspruchsberechtigung des Klägers. Sie behaupten, der Kläger verfüge nicht über eine hinreichend relevante Anzahl von Mitgliedern, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie sie, die Beklagten, anbieten würden. Zudem habe keines der Mitglieder, auf die sich der Kläger beziehe, diesen autorisiert, den vorliegenden Rechtsstreit zu führen. Der Kläger sei nach seiner personellen und finanziellen Ausstattung nicht in der Lage seine satzungsgemäßen Aufgaben wahrzunehmen. Es sei von einem Missbrauch der Anspruchsberechtigung iSd § 8 Abs. 4 UWG auszugehen. Dass sich der Kläger von sachfremden Motiven leiten lasse, werde dadurch erkennbar, dass er die Beklagten, die hinsichtlich beider Gesellschaften bezüglich Geschäftsführung und Gesellschafterstellung personenidentisch sind, für die in einer Sammelanzeige geschaltete Werbung getrennt in Anspruch nehme.
18Die Beklagten sind der Ansicht, ein Verstoß gegen § 3 HWG könne schon deshalb nicht vorliegen, da der Anwendungsbereich des HWG nicht eröffnet sei. Die Werbung beziehe sich lediglich auf die Verhütung von Krankheiten.
19Die streitgegenständliche Werbung spreche zudem krankhaft fettleibige Personen nicht an, da sich diese stets in ärztlicher Behandlung befänden. Die Werbung erwecke bezüglich der dokumentierten Gewichtsreduktion auch nicht den Eindruck der Allgemeingültigkeit, vielmehr werde durch die Formulierung „bis zu“ sowie der Tatsache, dass einzelne Personen ihre persönliche „Geschichte“ schildern, deutlich gemacht, dass keineswegs feste Gewichtsreduktionen garantiert werden. Die in der Anzeige getroffene Aussage zur „Leichtigkeit“ beziehe sich nicht auf die Gewichtsreduktion sondern auf die Aktivierung des Stoffwechsels, die unproblematisch möglich sei, um damit eine Wunschfigur zu erreichen. Der Begriff „Wohlfühlfigur“ bedeute keineswegs Gewichtsreduzierung in erheblichem Umfang, sondern sie überlasse jedem selbst zu entscheiden, mit welcher Figur er sich tatsächlich wohlfühle. Es gehöre zum Prinzip der F-Therapie, dass auf den Tag verteilt in drei Hauptmahlzeiten und zwei Zwischenmahlzeiten stets für ausreichend Nahrungszufuhr gesorgt wird, um zu vermeiden, dass überhaupt ein Hungergefühl aufkommt. Wenn am Essen gespart werde, greife der Körper auf die eingelagerten Fettreserven an, was vermieden werden müsse, um nicht dem sog. Jojoeffekt zu unterliegen.
20Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.01.2015 (Bl. ### – ### d.A.) Bezug genommen.
21Entscheidungsgründe
22Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet.
231.) Der Kläger ist gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt und anspruchsberechtigt. Es handelt sich bei ihm um einen rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher Interessen, der nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Hierfür streitet vorliegend eine tatsächliche Vermutung, da der Kläger seit Jahren in höchstrichterlichen Entscheidungen als klagebefugt anerkannt worden ist. Insofern ist auf die in der Klageschrift zitierten Entscheidungen (Bl. #, # d.A.) zu verweisen. Die Beklagten, denen es oblegen hätte, diese Vermutung zu widerlegen (vgl. zur Darlegungslast: Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33.Aufl. 2015, § 8 Rz. 3.66 m.w.N.) haben hierzu keine Umstände substantiiert vorgetragen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Kläger in der Vergangenheit nicht in der Lage gewesen wäre, angefallene Prozesskosten zu begleichen.
24Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch davon auszugehen, dass dem Kläger eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Damit sind solche Unternehmen gemeint, die dem Verletzer auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen, also um Kunden konkurrieren können. Die beiderseitigen Waren/Leistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahe stehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen Unternehmers beeinträchtigt werden kann. Dazu kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit ausreichen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rn 3.35, 3.38 m. w.N.).
25Es ist bei der gebotenen weiten Auslegung der Tatbestandsmerkmale (vgl. BGH NJW 1996, 3276, 3277) für die Beurteilung der Klagebefugnis des Klägers daher nicht nur auf solche Mitgliedsunternehmen des Klägers abzustellen, die Leistungen im Bereich der Ernährungsberatung anbieten. Da die Ernährungsberatung der Beklagten auf eine Gewichtsreduktion und Stoffwechselaktivierung abzielt, konkurriert sie auch mit Anbietern von diätetischen Lebensmitteln zur Gewichtsreduktion, von Arzneimitteln, die mit der Indikation zur Gewichtsreduktion zugelassen sind, Kliniken und Kureinrichtungen mit Therapieangeboten zur Gewichtsreduktion sowie Unternehmen, die Produkte anbieten, die dem Verbraucher geeignet erscheinen, auf andere Art und Weise eine Korrektur von Figurproblemen bzw. Beeinflussung des Stoffwechsels zu erreichen z.B. Heilpraktiker, Unternehmen aus dem Bereich Nahrungs-, Nahrungsergänzungsmittel sowie Anbieter von Naturheilmitteln,-verfahren und kosmetischen Behandlungen
26Ausgehend hiervon zählen zu den relevanten Konkurrenten u.a. folgende in der von der Klägerseite als Anlage K 1 vorgelegten Liste aufgeführten Mitglieder: Ier Apothekerverein e.V., der C C2, 15 Unternehmen der Ernährungsberatung, eine Kurklinik, 73 Hersteller von Nahrungsergänzungsmitteln und Diätetika, 41 Hersteller und Großhändler von Arzneimitteln, 18 Unternehmen von Naturheilmitteln sowie der E e.V..
27Soweit die Beklagten bestreiten, dass diese Mitglieder den Kläger zur Führung des vorliegenden Rechtsstreits autorisiert haben, geht der Einwand ins Leere. Die Unternehmen sind Mitglieder des Klägers und unterliegen insofern dessen Satzung. Gem. § 2 (2) der Satzung ist Satzungszweck die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, wobei gem. § 2 (3) der Satzungszweck insbesondere durch Abmahnung und erforderlichenfalls gerichtliche Verfolgung von Verstößen gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften erfüllt wird. Der streitgegenständliche Prozess wird von diesen Satzungsregelungen umfasst. Eine separate einzelfallbezogene Autorisierung des Klägers durch die Mitglieder ist nicht erforderlich.
28Die oben genannten Mitglieder reichen vorliegend zur Annahme einer erheblichen Zahl im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aus. Für die Frage, welche Zahl von Gewerbetreibenden als erheblich anzusehen ist, reicht es aus, festzustellen, dass Gewerbetreibende aus der einschlägigen Branche im Verband nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht derart repräsentativ vertreten sind, so dass ein missbräuchliches Verhalten des Verbandes ausgeschlossen werden kann (BGHNJW 1996, 3276, 3277). Das ist vorliegend der Fall. Der Kläger hat, gestützt auf die Angaben der Mitgliederliste, substantiiert dargelegt, dass die zu berücksichtigenden Mitglieder ein erhebliches Umsatzvolumen repräsentieren. Hiergegen haben die Beklagten keine hinreichend substantiierten Einwände erhoben.
292.) Die Beklagten sind nach §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG iVm § 3 S 2 Nr. 1, Nr. 2 HWG und § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG zur Unterlassung der tenorierten Aussagen verpflichtet, da die Werbeaussagen irreführend sind.
30a) Die Vorschriften des HWG, das nach ganz herrschender Meinung eine Marktverhaltensvorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG ist (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 5 Rz. 4.182), sind gemäß § 1 Abs. 1 Nr 2 HWG anwendbar. Mit der beanstandeten Werbung wird ein „Verfahren“ im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG angeboten. Verfahren sind jegliche Dienstleistungen, die am oder im Menschen durchgeführt werden oder Anleitungen dazu geben, wobei der Begriff im Sinne des Heilmittelwerbegesetzes sehr weit auszulegen ist. Er umfasst nach der Rechtsprechung z.B. auch bloße computergestützte Schlankheitsverfahren in Form des Vertriebs von Diätvorschlägen und Rezepten für ein kohlehydratreduziertes Ernährungsprogramm (vgl BGH GRUR 1981, 435).
31Die Werbung der Beklagten bezieht sich auch auf die Beseitigung bzw. Linderung von Krankheiten beim Menschen. Jedenfalls hohes Übergewicht ist als Krankheit anzusehen, weil es sich um eine nicht nur unerhebliche vorübergehende Störung der normalen Beschaffenheit bzw. Tätigkeit des Körpers, die geheilt werden kann, handelt (vgl. BGH GRUR 1981, 435, 436; OLG Düsseldorf, Urteil v. 30.7.1098 – 2 U 166/97, BeckRS 2012, 08516; OLG Hamm Urteil v. 18.11.2010, 4 U 148/10, BeckRS 2010, 29841; LG Düsseldorf Urteil v. 13.08.2014 – 12 O 164/14, BeckRS 2014, 18831, jeweils m.w.N.). Es kommt bereits bei der Beurteilung des Anwendungsbereichs des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG auf die Werbeaussage und damit auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise an (vgl. BGH GRUR 1981, 435), wobei die streitgegenständliche Werbung in ihrer Gesamtheit und nicht lediglich reduziert auf die beanstandeten Aussagen zu betrachten ist.
32Die Beklagten werben in der Anzeige vom 18.03.2014 damit, auch bei erheblichem Übergewicht Abnehmerfolge durch ihre Stoffwechseltherapie zu erzielen. Die in Wort und Bild dargestellten Abnehmbeispiele der Frau S, die 23 Kg in nur 10 Wochen und des Herrn G der 22 Kg in 12 Wochen abgenommen haben, dokumentieren solche Fälle, die nach den Kriterien des Bundesgerichtshofes als krankhaftes Übergewicht einzugruppieren sind. Im Urteil vom 19.12.1980 (GRUR 1981, 435, 436) wurde eine Person, die in 5 Monaten 56 Pfund abgenommen hat, ohne krankhaft dürr geworden zu sein, als krankhaft übergewichtig iS des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG eingestuft. Die in der streitgegenständlichen Anzeige dokumentierten Abnehmbeispiele des Herrn G und der Frau S belegen vergleichbare Gewichtsreduktionen in noch kürzeren Zeiträumen, ohne dass die abgebildeten Personen danach ungesund dünn aussähen. Es werden daher krankhaft übergewichtige Personen als Anwender der Stoffwechseltherapie der Beklagten dargestellt. Die Anzeige spricht mithin gerade auch krankhaft übergewichtige Personen an. Dem steht nicht entgegen, dass in der Anzeige der Hinweis enthalten ist „nicht bei krankhafter Fettsucht“. Zum einen ist dieser Hinweis am unteren Anzeigenrand schon drucktechnisch im Vergleich zu den hervorgehobenen Fallbeispielen so unscheinbar, dass er kaum wahrgenommen wird. Zum anderen ist davon auszugehen, dass die Verkehrskreise nicht selbst differenzieren können, bei welcher Person bereits ein krankhaft bedingtes Übergewicht vorliegt (vgl. auch LG Düsseldorf, Urteil v. 13.08.2014 – 12 O 164/14, BeckRS 2014, 18831).
33Gem. § 3 S. 1 HWG ist eine irreführende Werbung unzulässig. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn Verfahren eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung beigelegt wird, die sie tatsächlich nicht hat. Dabei sind wegen des hohen Schutzgutes der Gesundheit und den von irreführenden Werbeaussagen ausgehenden erheblichen Gefahren für die Gesundheit an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit im Hinblick auf die beworbenen Mittel besonders strenge Anforderungen zu stellen (Köhler in Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 Rz. 4.181, BGH GRUR 1980, 797, 799; GRUR 2002, 182, 185 m.w.N.). Werbende Anpreisungen auf dem Gebiet der Gesundheitsförderung sind daher grundsätzlich nur zulässig, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (BGH a.a.O).
34Die Darlegungs- und Beweislast einer fundierten wissenschaftlichen Absicherung einer gesundheitsbezogenen Werbeaussage obliegen dem Werbenden. Der allgemeine Grundsatz, dass der Anspruchsteller alle seinen Anspruch begründenden Tatsachen vortragen und beweisen muss, findet jedenfalls bei einer Werbung mit gesundheitsbezogenen Aussagen keine Anwendung. Wer in der Werbung einem Verfahren bestimmte gesundheitsbezogene Wirkungen beilegt, übernimmt die Verantwortung für die objektive Richtigkeit seiner Darstellung und muss deshalb im Streitfall die wissenschaftliche Absicherung dieser Werbeangabe vortragen und beweisen, wenn der Anspruchsteller eine solche wissenschaftliche Absicherung hinreichend in Abrede stellt (BGH GRUR 1991, 848, 849; OLG Hamm Urteil v. 18.11.2010 – 4 U 148/10, BeckRS 2010, 29841; LG Berlin Urteil v. 20.01.2014 – 101 O 150/13, BeckRS 2014, 06876 jeweils m.w.N.).
35Die Beklagten haben in ihrer Werbung durch die beanstandeten Formulierungen „mit Leichtigkeit und einem aktiven Stoffwechsel zu Ihrer Wohlfühlfigur!“, „…. verlieren auch Sie spielend bis zu zwölf Kilo in einem Monat!“,„Ohne Hungergefühle“ konkrete gesundheitsbezogene Wirkaussagen zu der von ihnen angebotenen Stoffwechseltherapie gemacht ohne diese von der Klägerseite bestrittenen Wirkungen hinreichend wissenschaftlich zu belegen. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Werbung liegt die Kernaussage darin, den Eindruck zu vermitteln, dass auch erhebliche Gewichtsreduktionen mit der Therapie der Beklagten mühelos zu erreichen sind. Entgegen der Ansicht der Beklagten bezieht sich die Aussage der Leichtigkeit nicht lediglich auf das, was die Beklagte empfiehlt, um den Stoffwechsel zu aktivieren sondern auf die Gewichtsreduktion. Denn es heißt schon in der Eingangsformulierung mit Leichtigkeit und (Hervorhebung durch das Gericht) einem aktiven Stoffwechsel zu Ihrer Wohlfühlfigur, d.h. es gibt zwei Komponenten. Um ein Textverständnis im Sinne des Beklagtenvortrags zu rechtfertigen hätte es lauten müssen: Mit Leichtigkeit zu einem aktiven Stoffwechsel. Die Tatsache, dass sich die Mühelosigkeit/Leichtigkeit vielmehr auf die Gewichtsreduktion bezieht, wird dann auch durch die nachfolgende Formulierung unterstrichen, wenn es dort heißt „verlieren auch Sie spielend bis zu zwölf Kilo in einem Monat“.
36Der Kläger hat – gestützt auf die von ihm vorgelegten Gutachten – substantiiert in Abrede gestellt, dass ein erheblicher Gewichtsverlust ohne einen radikalen Einschnitt in die bisherigen Ernährungsgewohnheiten und Kalorienzufuhr und damit zwangläufig einhergehende Hungergefühle erreichbar ist. Demgegenüber haben die Beklagten eine wissenschaftliche Absicherung der von ihr beworbenen Wirkungsweise ihrer Therapie nicht vorgelegt. Allein der Verweis darauf, dass durch drei Hauptmahlzeiten und zwei Zwischenmahlzeiten eine ausreichende Nahrungszufuhr sichergestellt sei, um so nie ein Hungergefühl aufkommen zu lassen, genügt insofern als Sachvortrag nicht. Insbesondere ist schon nicht nachvollziehbar, wie bei einer Nahrungszufuhr, die so bemessen sein soll, dass nicht die eingelagerten Fettreserven angegriffen werden, so erhebliche Gewichtsreduktionen, wie in den Abnehmbeispielen dokumentiert, möglich sein sollen. Da die Beklagten keine Nachweise erbracht haben, die die Annahme rechtfertigen würde, die von ihnen angebotene Therapie ermögliche – abweichend zu den gutachterlich unterlegten Behauptungen der Klägerin – eine mühelose Gewichtsreduktion ohne Hungergefühl, ist diese Werbeaussage der Anzeige vom 18.03.2014 irreführend im Sinne des § 3 S. 2 Nr. 1 HWG. Die Beklagte hat auch nichts dazu vorgetragen, dass die Therapie – abweichend zu sonstigen Gewichtsreduktionsprogrammen - Besonderheiten aufweist aufgrund einer mit ihr verbundenen Aktivierung des Stoffwechsels.
37c) Die Werbung ist hinsichtlich der Werbeaussagen zu Ziffer 1. („mit Leichtigkeit ….) und 2. („verlieren auch Sie spielend…“) auch insofern irreführend als fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass eine mühelose Gewichtsreduktion bei Anwendung der Therapie der Beklagten mit Sicherheit erwartet werden kann (§ 3 S. 2 Nr. 2 HWG). Zwar ist den Beklagten zuzugeben, dass in den dokumentierten Abnehmbeispielen zwei Personen „ihre individuelle Geschichte“ erzählen. Indes sind diese individuellen Geschichten im Kontext der begleitenden Werbeaussagen zu sehen, die betonen, dass der Gewichtsverlust „mit Leichtigkeit“ und „spielend“ zu erreichen ist. Indem im Begleittext angegeben wird, dass dauerhaftes abnehmen „keine Hexerei sondern eine Frage der Technik“ sei und F dafür das Know-how habe, wird der Eindruck vermittelt, die dokumentierten Abnehmerfolge beruhten nicht auf den individuellen Gegebenheiten der beiden Personen, sondern auf dem Know-how der Beklagten. Insofern erlangen die Aussagen zu den mühelos möglichen Gewichtsreduktionen Allgemeingültigkeit und suggerieren Erfolgssicherheit. Dass die von ihr angebotene Stoffwechseltherapie dies – abweichend zu den von Klägerseite dargelegten grundsätzlichen Problemen von Gewichtsreduktionsprogrammen – leistet, haben die Beklagten indes nicht substantiiert vorgetragen.
38c) Zugleich liegen in der Werbung auch irreführende Angaben über wesentliche Merkmale der von den Beklagten angebotenen Dienstleistung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG. Dies rechtfertigt hinsichtlich aller drei beanstandeten Werbeaussagen einen Unterlassungsanspruch.
39d) Die Spürbarkeitsschwelle des § 3 Abs. 2 UWG ist überschritten. Bei der Festlegung der Spürbarkeitsgrenze sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen einschließlich des Interesses der Mitbewerber, der Allgemeinheit und vor allem auch der betroffenen Verbraucherkreise an der Unterbindung des in Rede stehenden Wettbewerbsverstoßes. Vorliegend lässt schon die Tatsache, dass das hohe Schutzgut der Gesundheit betroffen ist, die festgestellten Verstöße gegen das HWG als eine wesentliche Beeinträchtigung erscheinen (vgl. BGH GRUR 1995, 419, 422; OLG Düsseldorf Urteil v. 30.07.1998 – 2 U 166/97, BeckRS 2012, 08516 m.w.N.).
40e) Der festgestellte Verstoß indiziert die Wiederholungsgefahr.
41f) Die Klage ist auch nicht rechtsmissbräuchlich nach § 8 Abs. 4 UWG.
42Soweit die Beklagten darauf abstellen, dass die Missbräuchlichkeit aus der getrennten Inanspruchnahme der beiden personenidentischen Gesellschaften folge, rechtfertigt dies vorliegend nicht den Vorwurf eines missbräuchlichen Vorgehens. Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (Köhler in Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 8 Rz. 4.10 m.w.N.). Ein Indiz für einen Missbrauch ist es, wenn dem Anspruchsberechtigten schonendere Möglichkeiten der Anspruchsdurchsetzung zu Gebote stehen (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit), er sie aber nicht nutzt (Köhler a.a.O.). Geht beispielsweise ein Anspruchsberechtigter bei einem einheitlichen Wettbewerbsverstoß mit mehrfachen Klagen, Verfügungsanträgen oder Abmahnungen vor und erhöht er dadurch die Kostenlast erheblich, obwohl ein einheitliches Vorgehen für ihn mit keinerlei Nachteilen verbunden wäre, ist dies ein Anhaltspunkt für einen Missbrauch. Ist es also dem Anspruchsberechtigten möglich und zumutbar, mehrere (z.B. in einer Werbeaktion enthaltene) kerngleiche Wettbewerbsverstöße mit einem Klageantrag (oder einem Verfügungsantrag oder einer Abmahnung) geltend machen, so kann es einen Missbrauch darstellen, wenn er ohne sachlichen Grund eine Aufspaltung vornimmt und mehrere Abmahnungen ausspricht oder Klagen neben- oder nacheinander erhebt. Ein sachlicher Grund liegt indes vor, wenn das mehrfache Vorgehen unter den gegebenen Umständen der prozessual sicherste Weg ist, um das Rechtsschutzbegehren durchzusetzen (vgl. i.e. m.w.N.: Köhler, a.a.O., § 8 Rz. 4.14). Ausgehend hiervon ist es nicht zu beanstanden, dass der Kläger die beiden Beklagten getrennt abgemahnt hat und beide Beklagten klageweise in Anspruch genommen hat. Diese doppelte Inanspruchnahme ist letztlich Ausfluss der Tatsache, dass es sich bei den Beklagten um zwei getrennt zu betrachtende juristische Personen handelt. Nach dem eigenen Beklagtenvorbringen handelt es sich bei der Werbeanzeige vom 18.03.2014 im L um eine Gemeinschaftsanzeige beider Beklagten, d.h. beide sind passivlegitimiert. Eine Unterlassungserklärung nur einer Beklagten hätte die Wiederholungsgefahr in Bezug auf die andere Beklagtenpartei nicht ausgeräumt. Ein Titel nur gegen eine Beklagte hätte keine Rechtskraft gegenüber der anderen entfaltet. Es kann auch nicht erwartet werden, dass allein aufgrund der Tatsache, dass Frau T in beiden Geschäftsführungen (bei der Beklagten zu 2.) neben Herrn T) vertreten ist, rechtsverbindliche Erklärungen für beide Gesellschaften abgegeben werden, wenn nur eine Gesellschaft vom Kläger in Anspruch genommen wird. Die doppelte Inanspruchnahme stellte mithin für den Kläger den prozessual sichersten und damit sachlich gerechtfertigten Weg dar.
433.) Der Kläger hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung einer Kostenpauschale in Höhe von je 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage (01.08.2014) (§§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG, 291, 288 Abs. 1 BGB, 287 ZPO). Die Höhe der Pauschale hat der Kläger substantiiert dargelegt, ohne dass die Beklagten dem in erheblicher Weise entgegengetreten wären.
444.) Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 100 ZPO.
45Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt in der Konkretisierung des Klageantrags im Termin vom 28.01.2015 keine Klagerücknahme. Der Kläger hat in dem Ursprungsklageantrag nicht die generelle Unterlassung einer Werbung für die F-Therapie im geschäftlichen Verkehr verlangt. Es ist durch den Einschub der Formulierung „wie folgt“ vielmehr nur eine sprachliche Klarstellung dessen erfolgt, was in der ursprünglichen Fassung des Klageantrags durch den Doppelpunkt und die anschließende Aufzählung sowie die Formulierung „sofern dies jeweils geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben“ schon zum Ausdruck gebracht worden ist, nämlich, dass nur eine Unterlassung der Werbung für die F-Therapie mit den drei aufgezählten Werbeaussagen in der in der Anlage K 3 dokumentierten Form begehrt wird.
46Soweit der Kläger im Rahmen der Güteverhandlung klargestellt hat, Ansprüche nicht mehr auf das UKlaG zu stützen, stellt diese Begrenzung der vom Gericht hinsichtlich der Klagebefugnis zu prüfenden Normen keine kostenrelevante Klagerücknahme dar. Es liegt darin keine Veränderung des Streitgegenstands/prozessualen Anspruch (vgl. zum Streitgegenstandsbegriff: BGH GRUR 2912, 184-Branchenbuch Berg; GRUR 2013, 401-Biomineralwasser).
475.) Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709 S. 1, S. 2 ZPO, wobei zwischen dem Unterlassungs- und den Kostenerstattungsansprüchen zu differenzieren war.
48Rechtsbehelfsbelehrung:
49Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Bonn statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Bonn, Wilhelmstr. 21, 53111 Bonn, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
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(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,
- 1.
wenn Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben, - 2.
wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, daß - a)
ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann, - b)
bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten, - c)
die Werbung nicht zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltet wird,
- 3.
wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben - a)
über die Zusammensetzung oder Beschaffenheit von Arzneimitteln, Gegenständen oder anderen Mitteln oder über die Art und Weise der Verfahren oder Behandlungen oder - b)
über die Person, Vorbildung, Befähigung oder Erfolge des Herstellers, Erfinders oder der für sie tätigen oder tätig gewesenen Personen
gemacht werden.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,
- 1.
wenn Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben, - 2.
wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, daß - a)
ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann, - b)
bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten, - c)
die Werbung nicht zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltet wird,
- 3.
wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben - a)
über die Zusammensetzung oder Beschaffenheit von Arzneimitteln, Gegenständen oder anderen Mitteln oder über die Art und Weise der Verfahren oder Behandlungen oder - b)
über die Person, Vorbildung, Befähigung oder Erfolge des Herstellers, Erfinders oder der für sie tätigen oder tätig gewesenen Personen
gemacht werden.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Dieses Gesetz findet Anwendung auf die Werbung für
- 1.
Arzneimittel im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes, - 1a.
Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung, - 2.
andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage bezieht - a)
auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Menschen, - b)
auf Schwangerschaftsabbrüche, - c)
auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit,
- 3.
Verfahren und Behandlungen, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Tier bezieht.
(2) Andere Mittel im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/1298 (ABl. L 199 vom 29.7.2015, S. 22) geändert worden ist. Gegenstände im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind auch Gegenstände zur Körperpflege im Sinne des § 2 Absatz 6 Nummer 4 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches.
(3) Eine Werbung im Sinne dieses Gesetzes ist auch das Ankündigen oder Anbieten von Werbeaussagen, auf die dieses Gesetz Anwendung findet.
(3a) Teleshopping im Sinne dieses Gesetzes ist die Sendung direkter Angebote an die Öffentlichkeit für den Absatz von Arzneimitteln gegen Entgelt oder die Erbringung von ärztlichen, zahnärztlichen und tierärztlichen Behandlungen und Verfahren gegen Entgelt.
(4) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf die Werbung für Gegenstände zur Verhütung von Unfallschäden.
(5) Das Gesetz findet keine Anwendung auf den Schriftwechsel und die Unterlagen, die nicht Werbezwecken dienen und die zur Beantwortung einer konkreten Anfrage zu einem bestimmten Arzneimittel erforderlich sind.
(6) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln auf das Bestellformular und die dort aufgeführten Angaben, soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind.
(7) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf Verkaufskataloge und Preislisten für Arzneimittel, wenn die Verkaufskataloge und Preislisten keine Angaben enthalten, die über die zur Bestimmung des jeweiligen Arzneimittels notwendigen Angaben hinausgehen.
(8) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf die auf Anforderung einer Person erfolgende Übermittlung der nach den §§ 10 bis 11a des Arzneimittelgesetzes für Arzneimittel vorgeschriebenen vollständigen Informationen, des genehmigten und veröffentlichten Schulungsmaterials für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1f des Arzneimittelgesetzes und des öffentlichen Beurteilungsberichts für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1a Satz 1 Nummer 2 des Arzneimittelgesetzes und auf die Bereitstellung dieser Informationen im Internet.
Tenor
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 26.05.2014 wird bestätigt.
Die Antragsgegnerin trägt auch die weiteren Kosten des Verfahrens.
1
Tatbestand:
3Die Antragstellerin ist ein eingetragener Verein, dem unter anderem Unternehmen aus dem Bereich der Heilmittelbranche und des Heil- und Gesundheitswesens, darunter auch Unternehmen mit dem Tätigkeitsfeld der Ernährungsberatung angehören. Die Antragsgegnerin bietet die sogenannte „N-Therapie“ zur Gewichtsabnahme an. Ansatz dieser Methode ist die Annahme, dass bei den Betroffenen Stoffwechselprobleme die Ursache des Übergewichts bilden. Die Therapie besteht in einer Umstellung der Ernährungsgewohnheiten der jeweiligen Betroffenen und der ergänzenden Verabreichung eines homöopathischen Mittels. Eine sportliche Betätigung des Betroffenen ist ausdrücklich nicht Bestandteil der Methode.
4In einer Annonce in der Wochenzeitung „D“, Ausgabe Nr. 11 vom 14./15.03.2014 sowie auf der Internetseite X wirbt die Antragsgegnerin für eine Gewichtsreduktion nach ihrer Methode.
5Unter der Überschrift „Bei welchen Ursachen für Übergewicht helfen wir“ findet sich sowohl in der Anzeige wie auch auf der Internetseite die Aufzählung „Übergewicht bei falschem Essverhalten, Übergewicht durch Raucherentwöhnung, Diabetes, verlangsamter Stoffwechsel z.B. in den Wechseljahren oder im Alter“. Außerdem finden sich jeweils die folgenden Aussagen:
6„Der Erfolg unserer Therapie lässt sich messen! Durchschnittlich reduziert sich das Körpergewicht im Rahmen einer Grundtherapie von 20 Behandlungstagen (bei Kindern ab 14 Jahren 40 Behandlungstage) folgendermaßen
7Bei Männern: 10-12 % des Körpergewichts
8Bei Frauen: 8-10 % des Körpergewichts
9Bei Kindern: 8-10 % des Körpergewichts“
10„Abnehmen ohne Sport
11Unsere Therapie eignet sich insbesondere auch für Menschen, die keinen Sport treiben können oder wollen. Bei starkem Übergewicht kann sportliche Betätigung auch eine Überbeanspruchung der Gelenke und Bänder bewirken und somit kontraproduktiv sein. Wir empfehlen, erst abzunehmen und anschließend eine leichte und regelmäßige sportliche Betätigung.“
12Die Internetseite der Antragsgegnerin führt weiterhin 6 Beispiele erfolgreicher Kunden auf wie folgt:
13„ Frau O. aus Wuppertal – 9 kg in 7 Wochen
14Frau W. aus Wuppertal – 12 kg in 7 Wochen
15Arif A. aus Wuppertal – 20 kg in nur 7 Wochen
16Frau S. aus Wuppertal – 8 kg in 4 Wochen
17R.H. aus Wuppertal -9 kg in 5 Wochen
18C.H. aus Wuppertal – 7 kg in 5 Wochen“
19Wegen des genauen Wortlautes und Inhaltes der Werbeanzeige und der Internetseite wird auf die dem Urteil als Anlagen A1 und A2 beigefügten Ablichtungen der Werbeanzeige in der „D“ und der Internetseite Bezug genommen.
20Mit Schreiben vom 06.05.2014 mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin wegen dieser Werbung ab und forderte sie auf, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. In dieser sollte die Antragsgegnerin sich verpflichten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit den oben dargestellten Aussagen zu den durchschnittlichen und beispielhaft aufgeführten Gewichtsreduktionen und der Aussage „Abnehmen ohne Sport“ sowie weiteren zu diesem Zeitpunkt verwendeten Aussagen zu werben. Mit Anwaltsschreiben vom 09.05.2014 übersandte die Antragsgegnerin eine modifizierte Unterlassungserklärung, wonach sie sich nur hinsichtlich der weiteren Aussagen zur Unterlassung verpflichtete. Die Unterzeichnung einer Unterlassungsverpflichtung hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Aussagen lehnte sie mit der Begründung ab, diese seien nicht zur Irreführung geeignet. Mit Schreiben vom 14.05.2014 forderte die Antragstellerin sie erneut zur Abgabe einer umfassenden Unterlassungserklärung auf, was die Antragsgegnerin mit Anwaltsschreiben vom 19.05.2014 ablehnte.
21Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, durch ihre Werbung verstoße die Antragsgegnerin gegen Wettbewerbsrecht. Sie spreche auch Patienten mit krankhaftem Übergewicht an und stelle diesen die Beseitigung bzw. Linderung ihres Übergewichtes in Aussicht. Eine Gewichtsreduzierung wie sie von der Antragsgegnerin beworben werde, sei durch ihre Methode aber nicht erreichbar.
22Mit am 26.05.2014 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Antragsgegnerin beantragt, die durch Beschluss der Kammer am 26.05.2014 mit dem beantragten Inhalt ergangen ist wie folgt:
23I. |
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung, und zwar wegen der besonderen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung, untersagt, im geschäftlichen Verkehr für die „N-Therapie zur Gewichtsreduktion zu werben: 1. „Durchschnittlich reduziert sich das Körpergewicht im Rahmen einer Gesundtherapie von 20 Behandlungstagen (bei Kindern am 14 Jahren 40 Behandlungstage) folgendermaßen: „Bei Männern: 10 – 12 % des Körpergewichts“ und/oder „Bei Frauen: 8 – 10 % des Körpergewichts“ und/oder „Bei Kindern: 8 – 10 % des Körpergewichts“, |
wenn dies geschieht wie in Anlagen A 1 und A 2 wiedergegeben, 2. „Frau O. aus Wuppertal – 9 kg in 7 Wochen“ und/oder „Frau W. aus Wuppertal – 12 kg in 7 Wochen“ und/oder „Arif A. aus Wuppertal – 20 kg in nur 7 Wochen“ und/oder „Frau S. aus Wuppertal – 8 kg in 4 Wochen“ und/oder „R. H. aus Wuppertal – 9 kg in 5 Wochen“ und/oder „C. H. aus Wuppertal – 7 kg in 5 Wochen“, wenn dies geschieht wie in Anlage A 2 wiedergegeben. |
II. |
Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an der Geschäftsführerin, angedroht. |
Die Kosten des Verfahrens sind der Antragsgegnerin auferlegt worden.
26Gegen die der Antragsgegnerin am 03.06.2014 zugestellte einstweilige Verfügung hat diese mit Schriftsatz vom 23.06.2014 Widerspruch eingelegt.
27Die Antragstellerin beantragt,
28die einstweilige Verfügung der Kammer vom 26.05.2014 zu bestätigen.
29Die Antragsgegnerin beantragt,
30die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 26.05.2014, Aktenzeichen 12 O 164/14, aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
31Die Antragsgegnerin rügt die Aktivlegitimation der Antragstellerin im Hinblick auf deren Mitglieder.
32Hinsichtlich ihrer von der Antragstellerin angegriffenen Werbung behauptet sie, durch eine im Rahmen des Erstgesprächs stets stattfindende Anamnese unter ärztlicher Betreuung sei sichergestellt, dass Kunden, die für ihre Therapie nicht in Frage kämen, etwa adipöse Menschen, von vorneherein abgewiesen würden. Sie meint außerdem, die von ihr getätigten Werbeaussagen seien zutreffend.
33Die Antragsgegnerin behauptet weiter, eines der Mitglieder der Antragstellerin verwende Werbung, die inhaltlich mit derjenigen der Antragsgegnerin übereinstimme. Vor diesem Hintergrund meint sie, die Antragstellung stelle sich als rechtsmissbräuchlich dar.
34Ferner vertritt die Antragsgegnerin die Auffassung, es fehle an der Eilbedürftigkeit zum Erlass einer einstweiligen Verfügung. Die Verhandlungen zwischen den Parteien seien noch im Gange gewesen als die Antragstellerin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt habe.
35Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Prozessbevollmächtigten wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 23.07.2014 (Bl.176f GA) verwiesen.
36Entscheidungsgründe:
37Die einstweilige Verfügung der Kammer ist zu bestätigen, da nach Durchführung der mündlichen Verhandlung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Antragstellerin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zustehen und sie diese zur Vermeidung von weiteren Rechtsverletzungen im Wege der einstweiligen Verfügung geltend machen kann.
38Die Antragsbefugnis der Antragstellerin ergibt sich aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Es ist gerichtsbekannt, dass es zu den satzungsgemäßen Aufgaben der Antragstellerin gehört, die gewerblichen bzw. selbstständigen beruflichen Interessen ihrer Mitglieder zu fördern und sie hierzu auch imstande ist. Sie verfügt ausweislich der von ihr vorgelegten aktuellen Mitgliederliste (Stand: 01.07.2014) außerdem über eine erhebliche Zahl an Mitgliedern, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. So finden sich in der Mitgliederliste, deren Richtigkeit die Antragsgegnerin nicht angegriffen hat, zahlreiche Unternehmen aus dem Bereich der Heilmittelbranche und des Heil- und Gesundheitswesens, darunter 5 Ärzte, 13 Heilpraktiker und 15 Unternehmen im speziellen Bereich der Ernährungsberatung.
39Es steht auch weder dem Verbandsinteresse der Antragstellerin entgegen, noch erweist sich der Antrag als rechtsmissbräuchlich, wenn die Antragstellerin gegen eines ihrer Mitglieder, das mit den Werbeaussagen der Antragsgegnerin vergleichbare Werbung verwendet, nicht zuvor vorgegangen ist – was in tatsächlicher Hinsicht offen bleiben kann. Denn es steht der Antragstellerin frei, zum Zweck der Klärung eines bestimmten Verhaltens als wettbewerbswidrig zunächst nur gegen bestimmte Verletzer vorzugehen, gegen andere aber nicht. Dies – und nicht etwa das Gegenteil – ergibt sich auch aus der hierzu von der Antragsgegnerin angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 06.04.2000, I ZR 294/97).
40Die Unterlassungsansprüche der Antragstellerin wegen der Werbung der Antragsgegnerin mit der Angabe durchschnittlicher Behandlungserfolge sowie konkreter Einzelbeispiele von Behandlungserfolgen folgen aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, S. 2 Nr. 1 und 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 3 Nr. 1, Nr. 2a, 1 Nr. 2 HWG. Durch die Werbung werden der Behandlungsmethode der Antragsgegnerin Wirkungen beigelegt, die sie tatsächlich nicht hat und zugleich fälschlich der Eindruck erweckt, ein Erfolg könne durch die Behandlung mit Sicherheit erwartet werden. Im Rahmen ihrer Beurteilung ist die streitgegenständliche Werbung dabei in ihrer Gesamtheit und nicht lediglich reduziert auf die angegriffenen Sätze zu betrachten, denn ob eine Werbung irreführend ist bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks auffasst (BGH, Urteil vom 19.04.2007, I ZR 57/05; Urteil vom 16.12.2004, I ZR 222/02 – Epson-Tinte).
41Die Vorschriften des HWG sind gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG anwendbar, denn die Werbung der Antragsgegnerin bezieht sich auf die Beseitigung bzw. Linderung von Krankheiten beim Menschen. Jedenfalls hohes Übergewicht ist als Krankheit anzusehen, weil es sich um eine nicht nur unerhebliche vorübergehende Störung der normalen Beschaffenheit bzw. Tätigkeit des Körpers, die geheilt werden kann, handelt (LG Frankfurt, Urteil vom 04.12.2013, 2-6 O 208/13; vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 18.11.2010, I-4 U 148/10). Die Antragsgegnerin wirbt damit, auch bei erheblichem Übergewicht Abnehmerfolge durch ihre Behandlungsmethode zu erzielen, die zur Gelenkschonung ohne sportliche Betätigung auskomme. Ein für den Verkehr ersichtlicher Ausschluss krankhaft übergewichtiger Menschen aus dem Anwendungsbereich der Behandlungsmethode ergibt sich nicht aus der sowohl auf der Internetseite als auch der Werbeanzeige in der „D“ jeweils vorhandenen Auflistung unter der Überschrift „Bei welchen Ursachen für Übergewicht helfen wir“. Zwar ist dort der Unterpunkt des krankhaften Übergewichts nicht zu finden. Diese Übergewichtsursache ist jedoch auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen, während die Werbung zugleich die Behandlung starken Übergewichts ausdrücklich miteinschließt. Es ist davon auszugehen, dass der Verkehr nicht selbst differenzieren kann, bei welcher Person bereits ein krankhaft bedingtes Übergewicht vorliegt (LG Frankfurt aaO).
42Gemäß § 3 S. 1 HWG ist eine Werbung für eine solche Behandlung unzulässig, wenn sie irreführend ist. Eine Irreführung liegt gemäß § 3 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2a) HWG insbesondere dann vor, wenn einer Behandlung eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt wird, die sie tatsächlich nicht hat und wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, ein Erfolg könne mit Sicherheit erwartet werden. Dabei sind wegen des hohen Schutzgutes der Gesundheit und den von irreführenden Werbeaussagen ausgehenden hohen Gefahren für die Gesundheit an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussagen im Hinblick auf die Wirkungen der beworbenen Mittel besonders strenge Anforderungen zu stellen (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 5, Rn. 4.181; BGH, GRUR 2002, 182; GRUR 1980, 797). Solche Werbeaussagen auf dem Gebiet der Gesundheitsförderung sind daher grundsätzlich nur zulässig, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (BGH, GRUR 2013, 649; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2005, 394, jeweils m.w.N.). Im Streitfall liegt die Beweislast für die objektive Richtigkeit gesundheitsbezogener Werbeaussagen bei dem Werbenden (BGH, GRUR 2010, 359; OLG Hamm, Urteil vom 18.11.2010, I-4 U 148/10; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.11.2007, I-20 U 172/06; Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 5, Rn 3.26).
43Die Antragsgegnerin hat in ihrer Werbung durch die Angabe der durch ihre Behandlung zu erreichenden durchschnittlichen Gewichtsreduktionserfolge und die Angabe der beispielhaft aufgeführten Einzelfälle konkrete Wirkaussagen getroffen, die wissenschaftliche Absicherung dieser Aussagen jedoch nicht glaubhaft gemacht. Die Werbung der Antragsgegnerin erweckt den Eindruck eines Erfolgsversprechens. Sie enthält keine Hinweise darauf, ein Erfolg ihrer Behandlung könne auch ausbleiben und sei nicht in jedem Fall gewährleistet. Für den Verkehr ist aus der Werbung insbesondere nicht erkennbar, ob die angegebenen Durchschnittswerte unter Berücksichtigung von Fällen ermittelt worden sind, in denen ein Erfolg der Behandlung ausgeblieben ist. Ebensowenig lassen die aufgeführten Einzelbehandlungserfolge erkennen, dass es sich nicht um übliche, von jedem Anwender berechtigterweise zu erwartende Behandlungsergebnisse handelt. Im Gegenteil enthält die Werbung der Antragsgegnerin neben den von der Antragstellerin vorliegend angegriffenen Angaben zusätzliche, die getroffene Wirkaussage verstärkende Hinweise, die die Wirksamkeit der Behandlung und den Erfolg bei dem Anwender versprechen. So enthalten sowohl die Internetseite der Antragsgegnerin wie auch ihre Werbeanzeige in der „D“ den Satz „Der Erfolg lässt sich messen“, der den Eindruck der Verlässlichkeit und Überprüfbarkeit der Methode transportiert und den Eindruck der Richtigkeit und Erreichbarkeit der angegebenen Durschnitts- und Einzelbehandlungserfolge erweckt. Die Werbeanzeige in der „D“ enthält überdies die objektiv als Erfolgsversprechen zu verstehende Aussage „ und das schaffen wir!“ hinsichtlich des Anwenderzieles, ein bestimmtes Wunschgewicht zu erreichen.
44Die Antragstellerin hat diese Wirkaussagen durch ihren Vortrag zu den Stoffwechselvorgängen im menschlichen Organismus und Homöopathie sowie durch die Vorlage eines Artikels des Ernährungsmediziners Prof. I mit dem Titel „Die Behandlung des Übergewichts“ aus der O vom 30.10.1997 und eines Auszuges aus dem Lehrbuch „Arzneimittelwirkungen“ von N1 in der 9. Auflage 2008 in substantiierter Weise bestritten. Hiernach oblag der Antragsgegnerin die Glaubhaftmachung der wissenschaftlichen Absicherung der von ihr behaupteten Wirkungen ihrer Behandlungsmethode. Sie hat sich allerdings darauf beschränkt vorzutragen, ihre Aussagen seien inhaltlich zutreffend und zu diesem Zweck eidesstattliche Versicherungen der Kunden vorgelegt, die auf ihrer Internetseite beispielhaft aufgeführt sind. Diese eidesstattlichen Versicherungen genügen einer Glaubhaftmachung der wissenschaftlichen Absicherung jedoch nicht, denn sie versichern lediglich die Anwendung der Behandlungsmethode und eine bestimmte Gewichtsreduzierung, nicht aber die Ursachen dieser Reduzierung. So bleibt offen, ob der jeweilige Gewichtsverlust durch die Behandlungsmethode der Antragsgegnerin erreicht worden ist oder andere Umstände mit- oder sogar alleinursächlich gewesen sind.
45Die Wiederholungsgefahr wird aufgrund der erstmaligen Begehung vermutet. Die Antragsgegnerin hat sie auch nicht durch die Unterzeichnung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt. Sie hat sich hinsichtlich der streitgegenständlichen Aussagen vielmehr ausdrücklich geweigert dies zu tun.
46Zugleich liegen in der Werbung der Antragsgegnerin auch irreführende Angaben über Merkmale ihrer Behandlung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG, weil sie aus den vorstehend ausgeführten Erwägungen unwahre Angaben über die Zwecktauglichkeit und die von der Verwendung zu erwartenden Ergebnisse beinhaltet.
47Schließlich ist auch die erforderliche Dringlichkeit einer einstweiligen Regelung zu bejahen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist in dem Abbruch von Vergleichsverhandlung kein der Dringlichkeit entgegenstehendes Verhalten zu erachten. Im Gegenteil würde es sich hierbei um ein dringlichkeitsschädliches Verhalten handeln, weil ein Zuwarten auch im Hinblick auf Vergleichsverhandlungen die Dringlichkeit widerlegt.
48Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
49W |
P |
Vorsitzende Richterin am LandgerichtC ist urlaubsbedingt an der Unterschrift gehindert. |
W |
(1) Dieses Gesetz findet Anwendung auf die Werbung für
- 1.
Arzneimittel im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes, - 1a.
Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung, - 2.
andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage bezieht - a)
auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Menschen, - b)
auf Schwangerschaftsabbrüche, - c)
auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit,
- 3.
Verfahren und Behandlungen, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Tier bezieht.
(2) Andere Mittel im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/1298 (ABl. L 199 vom 29.7.2015, S. 22) geändert worden ist. Gegenstände im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind auch Gegenstände zur Körperpflege im Sinne des § 2 Absatz 6 Nummer 4 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches.
(3) Eine Werbung im Sinne dieses Gesetzes ist auch das Ankündigen oder Anbieten von Werbeaussagen, auf die dieses Gesetz Anwendung findet.
(3a) Teleshopping im Sinne dieses Gesetzes ist die Sendung direkter Angebote an die Öffentlichkeit für den Absatz von Arzneimitteln gegen Entgelt oder die Erbringung von ärztlichen, zahnärztlichen und tierärztlichen Behandlungen und Verfahren gegen Entgelt.
(4) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf die Werbung für Gegenstände zur Verhütung von Unfallschäden.
(5) Das Gesetz findet keine Anwendung auf den Schriftwechsel und die Unterlagen, die nicht Werbezwecken dienen und die zur Beantwortung einer konkreten Anfrage zu einem bestimmten Arzneimittel erforderlich sind.
(6) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln auf das Bestellformular und die dort aufgeführten Angaben, soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind.
(7) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf Verkaufskataloge und Preislisten für Arzneimittel, wenn die Verkaufskataloge und Preislisten keine Angaben enthalten, die über die zur Bestimmung des jeweiligen Arzneimittels notwendigen Angaben hinausgehen.
(8) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf die auf Anforderung einer Person erfolgende Übermittlung der nach den §§ 10 bis 11a des Arzneimittelgesetzes für Arzneimittel vorgeschriebenen vollständigen Informationen, des genehmigten und veröffentlichten Schulungsmaterials für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1f des Arzneimittelgesetzes und des öffentlichen Beurteilungsberichts für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1a Satz 1 Nummer 2 des Arzneimittelgesetzes und auf die Bereitstellung dieser Informationen im Internet.
Tenor
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 26.05.2014 wird bestätigt.
Die Antragsgegnerin trägt auch die weiteren Kosten des Verfahrens.
1
Tatbestand:
3Die Antragstellerin ist ein eingetragener Verein, dem unter anderem Unternehmen aus dem Bereich der Heilmittelbranche und des Heil- und Gesundheitswesens, darunter auch Unternehmen mit dem Tätigkeitsfeld der Ernährungsberatung angehören. Die Antragsgegnerin bietet die sogenannte „N-Therapie“ zur Gewichtsabnahme an. Ansatz dieser Methode ist die Annahme, dass bei den Betroffenen Stoffwechselprobleme die Ursache des Übergewichts bilden. Die Therapie besteht in einer Umstellung der Ernährungsgewohnheiten der jeweiligen Betroffenen und der ergänzenden Verabreichung eines homöopathischen Mittels. Eine sportliche Betätigung des Betroffenen ist ausdrücklich nicht Bestandteil der Methode.
4In einer Annonce in der Wochenzeitung „D“, Ausgabe Nr. 11 vom 14./15.03.2014 sowie auf der Internetseite X wirbt die Antragsgegnerin für eine Gewichtsreduktion nach ihrer Methode.
5Unter der Überschrift „Bei welchen Ursachen für Übergewicht helfen wir“ findet sich sowohl in der Anzeige wie auch auf der Internetseite die Aufzählung „Übergewicht bei falschem Essverhalten, Übergewicht durch Raucherentwöhnung, Diabetes, verlangsamter Stoffwechsel z.B. in den Wechseljahren oder im Alter“. Außerdem finden sich jeweils die folgenden Aussagen:
6„Der Erfolg unserer Therapie lässt sich messen! Durchschnittlich reduziert sich das Körpergewicht im Rahmen einer Grundtherapie von 20 Behandlungstagen (bei Kindern ab 14 Jahren 40 Behandlungstage) folgendermaßen
7Bei Männern: 10-12 % des Körpergewichts
8Bei Frauen: 8-10 % des Körpergewichts
9Bei Kindern: 8-10 % des Körpergewichts“
10„Abnehmen ohne Sport
11Unsere Therapie eignet sich insbesondere auch für Menschen, die keinen Sport treiben können oder wollen. Bei starkem Übergewicht kann sportliche Betätigung auch eine Überbeanspruchung der Gelenke und Bänder bewirken und somit kontraproduktiv sein. Wir empfehlen, erst abzunehmen und anschließend eine leichte und regelmäßige sportliche Betätigung.“
12Die Internetseite der Antragsgegnerin führt weiterhin 6 Beispiele erfolgreicher Kunden auf wie folgt:
13„ Frau O. aus Wuppertal – 9 kg in 7 Wochen
14Frau W. aus Wuppertal – 12 kg in 7 Wochen
15Arif A. aus Wuppertal – 20 kg in nur 7 Wochen
16Frau S. aus Wuppertal – 8 kg in 4 Wochen
17R.H. aus Wuppertal -9 kg in 5 Wochen
18C.H. aus Wuppertal – 7 kg in 5 Wochen“
19Wegen des genauen Wortlautes und Inhaltes der Werbeanzeige und der Internetseite wird auf die dem Urteil als Anlagen A1 und A2 beigefügten Ablichtungen der Werbeanzeige in der „D“ und der Internetseite Bezug genommen.
20Mit Schreiben vom 06.05.2014 mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin wegen dieser Werbung ab und forderte sie auf, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. In dieser sollte die Antragsgegnerin sich verpflichten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit den oben dargestellten Aussagen zu den durchschnittlichen und beispielhaft aufgeführten Gewichtsreduktionen und der Aussage „Abnehmen ohne Sport“ sowie weiteren zu diesem Zeitpunkt verwendeten Aussagen zu werben. Mit Anwaltsschreiben vom 09.05.2014 übersandte die Antragsgegnerin eine modifizierte Unterlassungserklärung, wonach sie sich nur hinsichtlich der weiteren Aussagen zur Unterlassung verpflichtete. Die Unterzeichnung einer Unterlassungsverpflichtung hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Aussagen lehnte sie mit der Begründung ab, diese seien nicht zur Irreführung geeignet. Mit Schreiben vom 14.05.2014 forderte die Antragstellerin sie erneut zur Abgabe einer umfassenden Unterlassungserklärung auf, was die Antragsgegnerin mit Anwaltsschreiben vom 19.05.2014 ablehnte.
21Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, durch ihre Werbung verstoße die Antragsgegnerin gegen Wettbewerbsrecht. Sie spreche auch Patienten mit krankhaftem Übergewicht an und stelle diesen die Beseitigung bzw. Linderung ihres Übergewichtes in Aussicht. Eine Gewichtsreduzierung wie sie von der Antragsgegnerin beworben werde, sei durch ihre Methode aber nicht erreichbar.
22Mit am 26.05.2014 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Antragsgegnerin beantragt, die durch Beschluss der Kammer am 26.05.2014 mit dem beantragten Inhalt ergangen ist wie folgt:
23I. |
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung, und zwar wegen der besonderen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung, untersagt, im geschäftlichen Verkehr für die „N-Therapie zur Gewichtsreduktion zu werben: 1. „Durchschnittlich reduziert sich das Körpergewicht im Rahmen einer Gesundtherapie von 20 Behandlungstagen (bei Kindern am 14 Jahren 40 Behandlungstage) folgendermaßen: „Bei Männern: 10 – 12 % des Körpergewichts“ und/oder „Bei Frauen: 8 – 10 % des Körpergewichts“ und/oder „Bei Kindern: 8 – 10 % des Körpergewichts“, |
wenn dies geschieht wie in Anlagen A 1 und A 2 wiedergegeben, 2. „Frau O. aus Wuppertal – 9 kg in 7 Wochen“ und/oder „Frau W. aus Wuppertal – 12 kg in 7 Wochen“ und/oder „Arif A. aus Wuppertal – 20 kg in nur 7 Wochen“ und/oder „Frau S. aus Wuppertal – 8 kg in 4 Wochen“ und/oder „R. H. aus Wuppertal – 9 kg in 5 Wochen“ und/oder „C. H. aus Wuppertal – 7 kg in 5 Wochen“, wenn dies geschieht wie in Anlage A 2 wiedergegeben. |
II. |
Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an der Geschäftsführerin, angedroht. |
Die Kosten des Verfahrens sind der Antragsgegnerin auferlegt worden.
26Gegen die der Antragsgegnerin am 03.06.2014 zugestellte einstweilige Verfügung hat diese mit Schriftsatz vom 23.06.2014 Widerspruch eingelegt.
27Die Antragstellerin beantragt,
28die einstweilige Verfügung der Kammer vom 26.05.2014 zu bestätigen.
29Die Antragsgegnerin beantragt,
30die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 26.05.2014, Aktenzeichen 12 O 164/14, aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
31Die Antragsgegnerin rügt die Aktivlegitimation der Antragstellerin im Hinblick auf deren Mitglieder.
32Hinsichtlich ihrer von der Antragstellerin angegriffenen Werbung behauptet sie, durch eine im Rahmen des Erstgesprächs stets stattfindende Anamnese unter ärztlicher Betreuung sei sichergestellt, dass Kunden, die für ihre Therapie nicht in Frage kämen, etwa adipöse Menschen, von vorneherein abgewiesen würden. Sie meint außerdem, die von ihr getätigten Werbeaussagen seien zutreffend.
33Die Antragsgegnerin behauptet weiter, eines der Mitglieder der Antragstellerin verwende Werbung, die inhaltlich mit derjenigen der Antragsgegnerin übereinstimme. Vor diesem Hintergrund meint sie, die Antragstellung stelle sich als rechtsmissbräuchlich dar.
34Ferner vertritt die Antragsgegnerin die Auffassung, es fehle an der Eilbedürftigkeit zum Erlass einer einstweiligen Verfügung. Die Verhandlungen zwischen den Parteien seien noch im Gange gewesen als die Antragstellerin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt habe.
35Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Prozessbevollmächtigten wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 23.07.2014 (Bl.176f GA) verwiesen.
36Entscheidungsgründe:
37Die einstweilige Verfügung der Kammer ist zu bestätigen, da nach Durchführung der mündlichen Verhandlung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Antragstellerin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zustehen und sie diese zur Vermeidung von weiteren Rechtsverletzungen im Wege der einstweiligen Verfügung geltend machen kann.
38Die Antragsbefugnis der Antragstellerin ergibt sich aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Es ist gerichtsbekannt, dass es zu den satzungsgemäßen Aufgaben der Antragstellerin gehört, die gewerblichen bzw. selbstständigen beruflichen Interessen ihrer Mitglieder zu fördern und sie hierzu auch imstande ist. Sie verfügt ausweislich der von ihr vorgelegten aktuellen Mitgliederliste (Stand: 01.07.2014) außerdem über eine erhebliche Zahl an Mitgliedern, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. So finden sich in der Mitgliederliste, deren Richtigkeit die Antragsgegnerin nicht angegriffen hat, zahlreiche Unternehmen aus dem Bereich der Heilmittelbranche und des Heil- und Gesundheitswesens, darunter 5 Ärzte, 13 Heilpraktiker und 15 Unternehmen im speziellen Bereich der Ernährungsberatung.
39Es steht auch weder dem Verbandsinteresse der Antragstellerin entgegen, noch erweist sich der Antrag als rechtsmissbräuchlich, wenn die Antragstellerin gegen eines ihrer Mitglieder, das mit den Werbeaussagen der Antragsgegnerin vergleichbare Werbung verwendet, nicht zuvor vorgegangen ist – was in tatsächlicher Hinsicht offen bleiben kann. Denn es steht der Antragstellerin frei, zum Zweck der Klärung eines bestimmten Verhaltens als wettbewerbswidrig zunächst nur gegen bestimmte Verletzer vorzugehen, gegen andere aber nicht. Dies – und nicht etwa das Gegenteil – ergibt sich auch aus der hierzu von der Antragsgegnerin angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 06.04.2000, I ZR 294/97).
40Die Unterlassungsansprüche der Antragstellerin wegen der Werbung der Antragsgegnerin mit der Angabe durchschnittlicher Behandlungserfolge sowie konkreter Einzelbeispiele von Behandlungserfolgen folgen aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, S. 2 Nr. 1 und 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 3 Nr. 1, Nr. 2a, 1 Nr. 2 HWG. Durch die Werbung werden der Behandlungsmethode der Antragsgegnerin Wirkungen beigelegt, die sie tatsächlich nicht hat und zugleich fälschlich der Eindruck erweckt, ein Erfolg könne durch die Behandlung mit Sicherheit erwartet werden. Im Rahmen ihrer Beurteilung ist die streitgegenständliche Werbung dabei in ihrer Gesamtheit und nicht lediglich reduziert auf die angegriffenen Sätze zu betrachten, denn ob eine Werbung irreführend ist bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks auffasst (BGH, Urteil vom 19.04.2007, I ZR 57/05; Urteil vom 16.12.2004, I ZR 222/02 – Epson-Tinte).
41Die Vorschriften des HWG sind gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG anwendbar, denn die Werbung der Antragsgegnerin bezieht sich auf die Beseitigung bzw. Linderung von Krankheiten beim Menschen. Jedenfalls hohes Übergewicht ist als Krankheit anzusehen, weil es sich um eine nicht nur unerhebliche vorübergehende Störung der normalen Beschaffenheit bzw. Tätigkeit des Körpers, die geheilt werden kann, handelt (LG Frankfurt, Urteil vom 04.12.2013, 2-6 O 208/13; vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 18.11.2010, I-4 U 148/10). Die Antragsgegnerin wirbt damit, auch bei erheblichem Übergewicht Abnehmerfolge durch ihre Behandlungsmethode zu erzielen, die zur Gelenkschonung ohne sportliche Betätigung auskomme. Ein für den Verkehr ersichtlicher Ausschluss krankhaft übergewichtiger Menschen aus dem Anwendungsbereich der Behandlungsmethode ergibt sich nicht aus der sowohl auf der Internetseite als auch der Werbeanzeige in der „D“ jeweils vorhandenen Auflistung unter der Überschrift „Bei welchen Ursachen für Übergewicht helfen wir“. Zwar ist dort der Unterpunkt des krankhaften Übergewichts nicht zu finden. Diese Übergewichtsursache ist jedoch auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen, während die Werbung zugleich die Behandlung starken Übergewichts ausdrücklich miteinschließt. Es ist davon auszugehen, dass der Verkehr nicht selbst differenzieren kann, bei welcher Person bereits ein krankhaft bedingtes Übergewicht vorliegt (LG Frankfurt aaO).
42Gemäß § 3 S. 1 HWG ist eine Werbung für eine solche Behandlung unzulässig, wenn sie irreführend ist. Eine Irreführung liegt gemäß § 3 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2a) HWG insbesondere dann vor, wenn einer Behandlung eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt wird, die sie tatsächlich nicht hat und wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, ein Erfolg könne mit Sicherheit erwartet werden. Dabei sind wegen des hohen Schutzgutes der Gesundheit und den von irreführenden Werbeaussagen ausgehenden hohen Gefahren für die Gesundheit an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussagen im Hinblick auf die Wirkungen der beworbenen Mittel besonders strenge Anforderungen zu stellen (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 5, Rn. 4.181; BGH, GRUR 2002, 182; GRUR 1980, 797). Solche Werbeaussagen auf dem Gebiet der Gesundheitsförderung sind daher grundsätzlich nur zulässig, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (BGH, GRUR 2013, 649; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2005, 394, jeweils m.w.N.). Im Streitfall liegt die Beweislast für die objektive Richtigkeit gesundheitsbezogener Werbeaussagen bei dem Werbenden (BGH, GRUR 2010, 359; OLG Hamm, Urteil vom 18.11.2010, I-4 U 148/10; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.11.2007, I-20 U 172/06; Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 5, Rn 3.26).
43Die Antragsgegnerin hat in ihrer Werbung durch die Angabe der durch ihre Behandlung zu erreichenden durchschnittlichen Gewichtsreduktionserfolge und die Angabe der beispielhaft aufgeführten Einzelfälle konkrete Wirkaussagen getroffen, die wissenschaftliche Absicherung dieser Aussagen jedoch nicht glaubhaft gemacht. Die Werbung der Antragsgegnerin erweckt den Eindruck eines Erfolgsversprechens. Sie enthält keine Hinweise darauf, ein Erfolg ihrer Behandlung könne auch ausbleiben und sei nicht in jedem Fall gewährleistet. Für den Verkehr ist aus der Werbung insbesondere nicht erkennbar, ob die angegebenen Durchschnittswerte unter Berücksichtigung von Fällen ermittelt worden sind, in denen ein Erfolg der Behandlung ausgeblieben ist. Ebensowenig lassen die aufgeführten Einzelbehandlungserfolge erkennen, dass es sich nicht um übliche, von jedem Anwender berechtigterweise zu erwartende Behandlungsergebnisse handelt. Im Gegenteil enthält die Werbung der Antragsgegnerin neben den von der Antragstellerin vorliegend angegriffenen Angaben zusätzliche, die getroffene Wirkaussage verstärkende Hinweise, die die Wirksamkeit der Behandlung und den Erfolg bei dem Anwender versprechen. So enthalten sowohl die Internetseite der Antragsgegnerin wie auch ihre Werbeanzeige in der „D“ den Satz „Der Erfolg lässt sich messen“, der den Eindruck der Verlässlichkeit und Überprüfbarkeit der Methode transportiert und den Eindruck der Richtigkeit und Erreichbarkeit der angegebenen Durschnitts- und Einzelbehandlungserfolge erweckt. Die Werbeanzeige in der „D“ enthält überdies die objektiv als Erfolgsversprechen zu verstehende Aussage „ und das schaffen wir!“ hinsichtlich des Anwenderzieles, ein bestimmtes Wunschgewicht zu erreichen.
44Die Antragstellerin hat diese Wirkaussagen durch ihren Vortrag zu den Stoffwechselvorgängen im menschlichen Organismus und Homöopathie sowie durch die Vorlage eines Artikels des Ernährungsmediziners Prof. I mit dem Titel „Die Behandlung des Übergewichts“ aus der O vom 30.10.1997 und eines Auszuges aus dem Lehrbuch „Arzneimittelwirkungen“ von N1 in der 9. Auflage 2008 in substantiierter Weise bestritten. Hiernach oblag der Antragsgegnerin die Glaubhaftmachung der wissenschaftlichen Absicherung der von ihr behaupteten Wirkungen ihrer Behandlungsmethode. Sie hat sich allerdings darauf beschränkt vorzutragen, ihre Aussagen seien inhaltlich zutreffend und zu diesem Zweck eidesstattliche Versicherungen der Kunden vorgelegt, die auf ihrer Internetseite beispielhaft aufgeführt sind. Diese eidesstattlichen Versicherungen genügen einer Glaubhaftmachung der wissenschaftlichen Absicherung jedoch nicht, denn sie versichern lediglich die Anwendung der Behandlungsmethode und eine bestimmte Gewichtsreduzierung, nicht aber die Ursachen dieser Reduzierung. So bleibt offen, ob der jeweilige Gewichtsverlust durch die Behandlungsmethode der Antragsgegnerin erreicht worden ist oder andere Umstände mit- oder sogar alleinursächlich gewesen sind.
45Die Wiederholungsgefahr wird aufgrund der erstmaligen Begehung vermutet. Die Antragsgegnerin hat sie auch nicht durch die Unterzeichnung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt. Sie hat sich hinsichtlich der streitgegenständlichen Aussagen vielmehr ausdrücklich geweigert dies zu tun.
46Zugleich liegen in der Werbung der Antragsgegnerin auch irreführende Angaben über Merkmale ihrer Behandlung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG, weil sie aus den vorstehend ausgeführten Erwägungen unwahre Angaben über die Zwecktauglichkeit und die von der Verwendung zu erwartenden Ergebnisse beinhaltet.
47Schließlich ist auch die erforderliche Dringlichkeit einer einstweiligen Regelung zu bejahen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist in dem Abbruch von Vergleichsverhandlung kein der Dringlichkeit entgegenstehendes Verhalten zu erachten. Im Gegenteil würde es sich hierbei um ein dringlichkeitsschädliches Verhalten handeln, weil ein Zuwarten auch im Hinblick auf Vergleichsverhandlungen die Dringlichkeit widerlegt.
48Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
49W |
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Vorsitzende Richterin am LandgerichtC ist urlaubsbedingt an der Unterschrift gehindert. |
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Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,
- 1.
wenn Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben, - 2.
wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, daß - a)
ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann, - b)
bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten, - c)
die Werbung nicht zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltet wird,
- 3.
wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben - a)
über die Zusammensetzung oder Beschaffenheit von Arzneimitteln, Gegenständen oder anderen Mitteln oder über die Art und Weise der Verfahren oder Behandlungen oder - b)
über die Person, Vorbildung, Befähigung oder Erfolge des Herstellers, Erfinders oder der für sie tätigen oder tätig gewesenen Personen
gemacht werden.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.
(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.
(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass
- 1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat, - 2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und - 3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.
(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.