Landgericht Bonn Urteil, 14. Juli 2016 - 14 O 88/14

Tenor

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagten als ihre ehemaligen Vorstandsmitglieder wegen organschaftlicher Pflichtverletzung im Zusammenhang mit einem im Jahr 2007 ausgereichten Darlehens im Wege der Teilklage auf Schadensersatz in Anspruch.

Am 01.11.2013 wurde über das Vermögen der Klägerin das Insolvenzverfahren (Az.: Amtsgericht C ## IN ###/##) unter Anordnung der Eigenverwaltung eröffnet. Mit Beschluss des Amtsgerichts C vom 13.06.2014 wurde der von der Klägerin vorgelegte und in dem Erörterungs- und Abstimmungstermin vom 20.03.2014 angenommene Insolvenzplan bestätigt. Mit Beschluss des Amtsgerichts C vom 15.09.2014 wurde das Insolvenzverfahren aufgehoben.

Die Beklagten sind ehemalige Vorstandsmitglieder der Klägerin.

Der Beklagte zu 1. war vom 01.08.2005 bis zur Niederlegung seines Amts zum 21.05.2010 Vorstandsmitglied der Klägerin und in dieser Funktion zuständig für die Bereiche Investment sowie private und institutionelle Fonds; sein Dienstvertrag endete zum 31.07.2010.

Der Beklagte zu 2. war vom 01.07.2001 bis zur Niederlegung seines Amts zum 31.05.2009 Vorstandsmitglied der Klägerin und in dieser Funktion zuständig für die Bereiche Finanzen, Investor Relations, Controlling, Rechnungswesen, Steuern/Recht, Versicherungen sowie Portfolio Management In- und Ausland.

Der Beklagte zu 3. war vom 01.06.2006 bis zur Niederlegung seines Amts zum 30.09.2008 Vorstandsmitglied der Klägerin und in dieser Funktion zuständig für die Bereiche Personal, Organisation/Revision, Kommunikation/Marketing/Research, Asset Management und Business Unit Kavernen; zudem wurde er mit Wirkung zum 01.07.2006 zum Vorstandsvorsitzenden bestellt. Sein Dienstvertrag endete zum 31.12.2008.

Der Beklagte zu 4. war in der Zeit vom 01.01.2007 bis zur Niederlegung seines Amts zum 31.12.2009 Vorstandsmitglied der Klägerin und in dieser Funktion zuständig für den Bereich Projektentwicklung; dieser wurde Anfang 2007 in der J2 GmbH konzentriert, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 4. war.

Die Satzung der Klägerin in der Fassung vom 30.05.2006 sah in § 10 Abs. 1 u.a. Folgendes vor:

„Die nachstehend aufgeführten Geschäfte darf der Vorstand nur mit vorheriger Zustimmung des Aufsichtsrats vornehmen. Dies gilt auch, wenn Geschäfte bei Tochtergesellschaften vorgenommen werden, soweit nicht im Folgenden etwas anderes bestimmt ist.

….

5. Projektbezogene Ausgaben, die im Einzelfall eine vom Aufsichtsrat festzulegende Grenze übersteigen;

….

8. Erwerb, Veräußerung und Belastung von Grundeigentum und grundstücksgleichen Rechten, soweit im Einzelfall eine vom Aufsichtsrat festzulegende Grenze überschritten wird;

….“

Wegen des Inhalts der Satzung im Übrigen wird auf Anlage K 2 zur Klageschrift Bezug genommen.

In der gemäß § 9 der Satzung vom Aufsichtsrat beschlossenen Geschäftsordnung für den Vorstand der Klägerin in der Fassung ab 08.02.2006, wegen deren weiterer  Einzelheiten auf Anlage K 3 zur Klageschrift verwiesen wird, heißt es u.a. wie folgt:

„….

§ 5 Information des Aufsichtsrats

….

(4) Der Vorstand hat den Aufsichtsratsvorsitzenden zeitnah über Geschäfte nach § 7 (1) zu informieren, sofern diese einen Betrag von 12,5 Mio. € im Einzelfall bezogen auf das Gesamtprojekt übersteigen und einen Betrag von 25 Mio. € unterschreiten.

….

§ 7 Zustimmungsbedürftige Geschäfte

(1) Der Vorstand bedarf der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrates zur Vornahme folgender Geschäfte. ….

….

5. Projektbezogene Ausgaben bei Beträgen über 25 Mio. € im Einzelfall bezogen auf das Gesamtprojekt.

….

7. Erwerb, Veräußerung und Belastung von Grundeigentum und grundstücksgleichen Rechten bei Beträgen über 25 Mio. € bezogen auf das Gesamtprojekt.

….

(2) Sofern die vorherige Zustimmung des Aufsichtsrates nicht ohne Nachteil für die Gesellschaft abgewartet werden kann, ist die Zustimmung eines vom Aufsichtsrat hierzu ermächtigten Ausschusses einzuholen. Der Aufsichtsrat ist in der nächsten Sitzung zu unterrichten.

….

(4) Der Aufsichtsrat erteilt dem Vorstand die Zustimmung, die unter § 7 Absatz 1, Ziffern 3 bis 9 genannten Geschäfte ohne gesonderten AR-Beschluss vorzunehmen, sofern und soweit diese Geschäfte zwischen Konzerngesellschaften (unmittelbare und mittelbare Mehrheitsbeteiligungen) vorgenommen werden.

(5) Der Aufsichtsrat kann dem Vorstand die Einwilligung zu einem bestimmten Kreis von Geschäften allgemein oder für den Fall, dass das einzelne Geschäft bestimmten Bedingungen genügt, im Voraus erteilen.

….“

Ende 2006 plante der Vorstand der Klägerin die Entwicklung des geschlossenen Immobilienfonds „Q“ (im Folgenden: „Q-Fonds“) für private Investoren. Gegenstand des Fonds ist eine Beteiligung an der Immobilie ## T2 in der City von M, die wegen ihrer besonderen Form auch bekannt ist als „X“ (englisch für „Y“, vgl. Anlage K 0 zur Klageschrift).

In der Sitzung des Aufsichtsrats der Klägerin am 11.12.2006 stellte der Vorstand das Projekt „X“ vor und beantragte die Zustimmung des Aufsichtsrats für den Erwerb von „X“ und damit zusammenhängende Geschäfte. Ausweislich der Vorlage bat der Vorstand um Zustimmung insbesondere zu folgenden Geschäften:

• 38

  Erwerb der Objekt- bzw. Projektgesellschaft von „X“ durch den Q-Fonds mittels Anteilskaufvertrags. Die Gesamtinvestition soll 630 Mio. GBP (damals umgerechnet rund 930 Mio. €) betragen. Der Anteil des Q-Fonds an der Objekt- und Projektgesellschaft soll bis zu 60 % betragen (bis zu 378 Mio. GBP, umgerechnet damals rund 558 Mio. €); die übrigen 40 % sollten von mindestens einem anderen Partner, dem Joint Venture-Partner, übernommen werden;

• 39

  Platzierung des Q-Fonds bei privaten Investoren;

• 40

  Abgabe von Bürgschaften für die Zwischenfinanzierung des Fonds-Eigenkapitals bis zu 209,2 Mio. €.

Für den Erwerb sollten verschiedene Gesellschaften unterhalb der Fondsgesellschaft gegründet werden. Das vom Vorstand entwickelte Fonds-Konzept sah vor, die Gesellschaftsanteile an der Objekt- bzw. Projektgesellschaft, die (wirtschaftliche) Eigentümerin von „X“ ist, im Rahmen eines Anteilskaufvertrags (sog. Share Deal) von einer Tochtergesellschaft der T3 zu erwerben. Erwerber sollten zum einen der Q-Fonds und zum anderen ein Joint-Venture-Partner sein. Der Q-Fonds wiederum sollte mit bis zu 54 % durch Fremdkapital und im Übrigen durch Einlagen von Privatanlegern finanziert werden. Bis zur Platzierung des Fonds sollte die Klägerin die Zwischenfinanzierung des Q-Fonds übernehmen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vorlage zu Ziff. 4.9 der Tagesordnung der 78. Sitzung des Aufsichtsrats am 11.12.2006 wird auf Anlage K 1 zur Klageschrift Bezug genommen.

Ein Zustimmungsbeschluss wurde in der Sitzung am 11.12.2006 wegen einer Reihe noch offener Detailfragen indes nicht gefasst; vielmehr nahm der Aufsichtsrat die Ausführungen des Vorstands lediglich zustimmend zur Kenntnis und übertrug das Projekt zur Entscheidung auf das Audit Committee. Der Vorsitzende des Audit Committees beauftragte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Q4 mit der Analyse des erstellten Bewertungsgutachtens, der Due Diligence-Unterlagen und des Joint Venture Agreements mit der in M ansässigen Investmentbank F, die sich über ihren Fonds namens The T4 (im Folgenden T4 oder „F-Fonds“) beteiligen wollte.

In der Vorstandssitzung am 22.01.2007 wurde die geänderte Transaktionsstruktur diskutiert, wonach der Q-Fonds und der Joint Venture-Partner nunmehr – anstelle der ursprünglich geplanten Beteiligung von 60/40 – eine Beteiligung von jeweils 50 % an der Objektgesellschaft erwerben sollte. Diskutiert wurde auch die Finanzierung des F-Fonds. Dieser sollte sich über diverse Darlehen („Senior M2“ und „Junior M2“) sowie Eigenkapital finanzieren. Als Eigenkapital des F-Fonds wurde ein Betrag von 20 Mio. GBP angegeben. Als Alternative wurde diskutiert, dass die Klägerin das Eigenkapital des F-Fonds von 20 Mio. GBP um weitere 15 Mio. GBP aufstockt, um sich mit dieser Summe selbst als Gesellschafter am F-Fonds zu beteiligen. Wegen der weiteren Einzelheiten insoweit wird auf den Auszug der Vorlage zur Vorstandssitzung vom 22.01.2007 (Anlage K 5 zur Klageschrift) verwiesen.

In der Telefonkonferenz am 26.01.2007 stimmte der Aufsichtsrat entsprechend der am 24.01.2007 an ihn versandten Vorlage des Vorstands, wegen dessen Einzelheiten auf Anlage K 6 zur Klageschrift Bezug genommen wird, zu, die Immobilie „X“, M, im Wege eines Share Deals durch eine Fonds KG und gemeinsam mit institutionellen Partnern zu erwerben. In dem anschließend im schriftlichen Umlaufverfahren gefassten Beschluss heißt es desweiteren wie folgt:

• 46

  „…. Die Gesamtinvestition beträgt 630 Mio. GBP (ca. 945 Mio. €) bei einer Bruttoanfangsrendite von 4,29 % und setzt sich zusammen aus Kaufpreis für Gebäude, Grund und Boden von 600 Mio. GBP (900 Mio. €), der Grunderwerbsteuer von 24 Mio. GBP (ca. 36 Mio. €), Notar- und Rechtskosten von 1,5 Mio. GBP (ca. 2,25 Mio. €) und den Maklerkosten von 3,6 Mio. GBP (ca. 5,4 Mio. €). Die Fonds-KG erwirbt 50 % der Gesamtinvestition (315 Mio. GBP bzw. 472,5 Mio. €). J4 beteiligt sich zusätzlich mit Eigenkapital von 15 Mio. GBP (22,5 Mio. €) an den übrigen 50 % gemeinsam mit Partnern und gibt dort ggf. ein Gesellschafterdarlehen von 30 Mio. GBP (45 Mio. €), das im Laufe des Jahres 2007 weiter platziert werden soll.

• 47

  die Fonds KG als geschlossenen Fonds an Privatanleger zu verkaufen,

• 48

  Bürgschaften für die Zwischenfinanzierung des Fonds-Eigenkapitals (maximal 180 Mio. € / 120 Mio. GBP) abzugeben.

• 49

  J4-Zwischenfinanzierung des Fonds-Eigenkapitals von bis zu 20 Mio. GBP (30 Mio. €) zu gewähren.

• 50

  In die Vereinbarung mit F ist aufzunehmen, dass die Mindesthaltedauer grundsätzlich 10 Jahre betragen soll und dass J4 als Asset Manager mit einem ausreichenden finanziellen Kompetenzrahmen ausgestattet werden soll.“

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der Telefonkonferenz am 26.01.2007 (Anlage K 8 zur Klageschrift) verwiesen.

In der Sitzung des Aufsichtsrats vom 08.02.2007 bestätigte der Beklagte zu 1. auf Nachfrage des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden, Herrn C, dass die Vorgaben des Aufsichtsrats vollständig umgesetzt worden seien. Insoweit wird auf das im Auszug vorgelegte Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 08.02.2007 (Anlage K 11 zur Klageschrift) Bezug genommen.

Der undatierte Darlehensvertrag („Term M2 Agreement“) zwischen der Klägerin als Darlehensgeberin und dem F-Fonds („T4“) als Darlehensnehmer wurde im Februar 2007 abgeschlossen. Für die Klägerin unterzeichneten der Beklagte zu 1. und ein Prokurist. Gemäß Ziff. 2 i.V.m. Ziff. 1.1 verhält sich der Vertrag über ein Darlehen in Höhe von 52 Mio. GBP, dessen Zweck der Erwerb der ## T2 Limited Partnership, der ## T2 (Bermuda) L.P. sowie die Begleichung damit verbundener Kosten ist (Ziff. 3.1). Gemäß Ziff. 6.1 i.V.m. Ziff. 1.1 ist das Darlehen am 31.01.2022 zur Rückzahlung fällig. Nach Ziff. 8.1 – 8.3 i.V.m. Ziff. 1.1 beträgt der Zinssatz 7,3 % jährlich. Die Zinsen werden jährlich berechnet, aber nicht ausbezahlt, sondern dem Darlehensbetrag hinzugerechnet und erst am Ende der Laufzeit des Darlehens zur Zahlung fällig (Ziff. 8.8). Wegen der weiteren Einzelheiten des Darlehensvertrages wird auf Anlage K 9a zur Klageschrift sowie – in deutscher Übersetzung – zum Schriftsatz der Klägerin vom 22.12.2015 Bezug genommen. Aufgrund von Rangvereinbarungen mit anderen Gläubigern ist das Darlehen nachrangig zu bedienen (vgl. Ziff. 3 des „Priority and Subordination Deed“ vom 21.02.2007, Anlage K 9b zur Klageschrift sowie – in deutscher Übersetzung – zum Schriftsatz der Klägerin vom 22.12.2015).

Die Auszahlung der Darlehensvaluta in Höhe von 52 Mio. GBP an den F-Fonds erfolgte mit Zahlungsanweisung vom 20.02.2007, die der Beklagte zu 2. unterzeichnet hatte. Insoweit wird auf Anlage K 14 zur Klageschrift verwiesen. Von der ursprünglich beabsichtigten und bis mindestens August 2007 verfolgten Weiterplatzierung des Darlehens wurde schließlich aus steuerlichen Gründen sowie aufgrund der sich zu diesem Zeitpunkt bereits verschlechternden Lage des Mer Immobilienmarkts abgesehen.

In der Folgezeit wurde der Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin gegen den F-Fonds mehrmals wertberichtigt. Zum 30.09.2013 war die Forderung mit einem Restbuchwert von 4.090.400 GBP bzw. 4.771.759,55 € verbucht.

Im April 2014 wurde „X“ unter Zwangsverwaltung der Wirtschaftsberatungsgesellschaft E gestellt. *1)  Dies erfolgte im Auftrag eines deutschen Bankenkonsortiums um die L-Bank, die den Erwerb des Gebäudes durch ein sog. Senior M2 in Höhe von insgesamt 396 Mio. GBP, hälftig verteilt auf den Q-Fonds und den T4 als Darlehensnehmer, finanziert hatte, wobei die Finanzierung in Schweizer Franken erfolgte. Auch die Mietzahlungen des Hauptmieters der „X“, der T3, wurden in Schweizer Franken geleistet. In den Darlehensverträgen des Senior M2 waren sog. M2-to-Value Convenants vereinbart, nach denen der in Britischen Pfund bemessene Wert der Immobilie ein bestimmtes Verhältnis zu dem Darlehensbetrag nicht unterschreiten durfte. Infolge der Finanzkrise kam es im Jahr 2009 vorübergehend zu einem Verfall der Werte für Büroimmobilien in M. Zudem entwickelte sich der Schweizer Franken im Vergleich zum Britischen Pfund so stark, dass das aufgenommene Senior M2 nicht mehr von dem Wert der Immobilie gedeckt wurde und die Banken wegen des Bruchs der M2-to-Value Convenants die Kredite schließlich kündigen konnten.

Mittlerweile wurde „X“ verkauft. Nach Veräußerung der Immobilie und Beendigung der Zwangsverwaltung wurde am 24.09.2015 zwischen der Klägerin, T4, Q GmbH & Co. KG (vormals J GmbH & Co. KG), Q2 GmbH & Co. KG (vormals J GmbH & Co. KG), ## T2 Limited Partnership, ## T2 Management Limited Partnership Incorporated, T5 Company Limited, T6 Partner Limited, F International Limited, F (UK) Limited und F Capital Investments Limited ein Vertrag über die Verteilung des verbleibenden Überschussbetrages geschlossen („Vertrag zur Überschussverteilung“). Wegen des Inhalts dieses Vertrages wird auf dessen deutsche Übersetzung in Anlage K 144 zum Schriftsatz der Klägerin vom 22.12.2015 Bezug genommen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihr wegen der tatsächlichen Ausgestaltung der Darlehensvergabe Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagten zustehe.

Die Beklagten hätten eine Nachgenehmigung des Aufsichtsrats einholen müssen, da die Darlehensvergabe sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht von dem Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats abgewichen sei: Anstelle des vom Aufsichtsrat beschlossenen Gesellschafterdarlehens sei – was unstreitig ist - ein einfaches, unbesichertes Darlehen ohne Gesellschaftsbeteiligung gewährt worden, das aufgrund des Rangrücktritts erst nach Befriedigung vorrangiger Gläubiger zu bedienen gewesen wäre; damit habe der Klägerin von Anfang an jegliche durch eine solche Beteiligung vermittelte Einflussmöglichkeit auf den F-Fonds gefehlt. Zudem sei vom Aufsichtsratsbeschluss nur ein Darlehen über 30 Mio. GBP gedeckt gewesen; der tatsächlich ausgereichte Darlehensbetrag übersteige den gesamten Jahresüberschuss, den die Klägerin im Geschäftsjahr 2006  erwirtschaftet habe, um rund 17 Mio. €, was 28,2 % entspreche. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten die Eigenkapitalbeteiligung in Höhe von 15 Mio. € mit einrechnen würde, hätte der Vorstand die für die Investition in den T4 vorgesehene absolute Obergrenze 45 Mio. € (= 30 Mio. € für Gesellschafterdarlehen zuzüglich 15 Mio. € Eigenkapitalbeteiligung) eigenmächtig um rund 16 % erhöht. Über die quantitativ und qualitativ erheblichen Änderungen der Darlehensvergabe sei der Aufsichtsrat nicht informiert worden; er habe diesen auch zu keinem Zeitpunkt zugestimmt, obwohl die Ausreichung des Darlehens in der tatsächlich erfolgten Art und Weise nach den maßgeblichen Regelungen in der Satzung sowie in der Geschäftsordnung des Vorstandes eines weiteren ausdrücklichen Aufsichtsratsbeschlusses bedurft hätte.

Die pflichtwidrige Darlehensgewährung müsse sämtlichen Beklagten zugerechnet werden, denn dabei handele es sich um kein gewöhnliches Tagesgeschäft, das im Rahmen der Geschäftsverteilung mit entlastender Wirkung an bestimmte Vorstandsmitglieder delegiert werden könne.

Die Klägerin macht geltend, dass der ihr durch die Pflichtverletzung der Beklagten entstandene Schaden mindestens in Höhe der Differenz zwischen den tatsächlich bewilligten 52 Mio. GBP und den vom Aufsichtsratsbeschluss gedeckten 30 Mio. GBP für das Gesellschafterdarlehen zuzüglich 15 Mio. GBP Eigenkapitalbeteiligung bestehe, mithin in Höhe von 7 Mio. GBP, was - bezogen auf den Umrechnungskurs im Zeitpunkt der Pflichtverletzung – einem Betrag in Höhe von 10.424.422,88 € entspreche. Darüber hinaus habe sie Anspruch auf Schadensersatz wegen der Refinanzierungskosten, die sie - bezogen auf die Refinanzierung der vom Aufsichtsratsbeschluss nach Auffassung der Klägerin auf jeden Fall nicht abgedeckten 7 Mio. GBP – im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mit 3.097.081,05 € beziffert hat. Zur Berechnung dieser Forderung im Einzelnen wird auf den Vortrag der Klägerin in den Schriftsätzen vom 31.07.2015 (Bl. ### ff. d.A.) und vom 22.12.2015 (Bl. ### ff. d.A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt im Wege der Teilklage,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 13.521.503,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner dem Grund nach verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin daraus entsteht, dass die Klägerin im Februar 2007 einen Darlehensvertrag mit C2 Limited as Managing Trust of T4 vom Februar 2007 als Darlehensnehmer über nominal GBP 52 Mio. statt über nominal GBP 45 Mio. abgeschlossen und die entsprechende Darlehensvaluta ausgezahlt und in der Folge refinanziert hat.

Ihren ursprünglichen Hilfsantrag gemäß Schriftsatz vom 31.07.2015 (Bl. ### ff. d.A.), die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 13.441.446,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung eines Teils in Höhe von nominal GBP 7 Mio. des Darlehensrückzahlungsanspruchs der Klägerin aus dem Darlehensvertrag (Term M2 Agreement) zwischen der Klägerin und T4 vom Februar 2007 über insgesamt nominal GBP 52 Mio. an die Beklagten als Gesamtgläubiger unter Beitritt der Beklagten zu der Rangvereinbarung (Priority and Subordination Deed) zwischen der Klägerin und T4, Q Fonds 1 GmbH & Co. KG, ## T2 Limited Partnership, T5 Company Limited, D Lux S.A. und L-Bank vom 21. Februar wie folgt: „This deed dated ___ is supplemental to a priority an subordination deed dated 21 February 2007 between J3 AG, T4, Q Fonds 1 GmbH & Co. KG, ## T2 Limited Partnership, T5 Company Limited D Lux S.A. and L-Bank (all as defined therein) (the “Priority Deed”). [Name des jeweiligen Beklagten] hereby agrees with each other person who is or who becomes a party to the Priority Deed that with effect on and from the date hereof it will be bound by the Priority Deed as a Junior Subordinated Lender as if it had been party to the Priority Deed in that capacity. Address for notice of [Name des jeweiligen Beklagten] for the purposes of Clause 19 (Notices) of the Priority Deed is: [Adresse des jeweiligen Beklagten]. This deed is governed by English law.”

sowie festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Abtretung gemäß diesem Hilfsantrag im Annahmeverzug befinden,

hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.12.2015 (Bl. ### ff. d.A.) für erledigt erklärt.

Die Beklagten zu 1. – 4. haben der Erledigungserklärung hinsichtlich des ursprünglichen Hilfsantrages widersprochen und beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten sind der Auffassung, eine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Darlehensvergabe liege nicht vor.

Sie seien nicht verpflichtet gewesen, vor der Ausreichung des Darlehens eine Nachgenehmigung des Aufsichtsrates einzuholen. Dies folge aus der als Reaktion auf das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) bei der Klägerin eingeführten und immer wieder fortentwickelten Kompetenzrichtlinie (vgl. nur Anlage B 4-20 zum Schriftsatz des Beklagten zu 4. vom 26.09.2014), die Teil der bei der Klägerin gelebten Zuständigkeitsordnung gewesen sei. Danach wäre eine erneute Befassung des Aufsichtsrates nur bei einer Abweichung von mehr als 5 % des Gesamtvolumens bzw. absolut mehr als 12,5 Mio. € erforderlich gewesen.

Aber auch dann, wenn man nur auf die Regelungen in der Satzung und der Geschäftsordnung des Vorstandes abstellen würde, läge die nachträgliche Erhöhung des Darlehensbetrages um lediglich 7 Mio. GBP unterhalb der zustimmungspflichtigen Schwelle bezogen auf das Gesamtprojekt. Für die Frage des Zustimmungsbedürfnisses sei nämlich nicht der gesamte Darlehensbetrag, sondern nur der jeweilige Erhöhungsbetrag zugrunde zu legen.

Die von Klägerseite behauptete quantitativ und qualitativ erhebliche Abweichung bei der Umsetzung der Darlehensvergabe sei ebenfalls nicht gegeben: Gegenstand der Entscheidung des Aufsichtsrats sei die Gesamtinvestition „X“ und die Platzierung dieser Immobilie in einem Q-Fonds gewesen. Dabei habe der Aufsichtsrat zwei grundlegende Auflagen gemacht, nämlich die Vermeidung einer Vollkonsolidierung sowie die frühzeitige Sicherstellung des späteren Vertriebs der Fondsanteile. Warum es dann im Rahmen der Darlehensvergabe zu der teilweisen Abweichung von dem ursprünglich angedachten Finanzierungsmodell, nämlich zum Ersatz der Beteiligung an dem F-Fonds durch ein Darlehen an diesen bei gleichzeitiger Erhöhung des Gesamtvolumens, gekommen sei, entziehe sich zwar der Kenntnis der Beklagten. Im Nachhinein sei die tatsächlich gewählte Art und Weise der Darlehensvergabe aber auf mehrere plausible Gründe zurückzuführen, nämlich unter anderem darauf, dass anderenfalls die Auflage von Vorstand und Aufsichtsrat zur Dekonsolidierung nicht hätte erfüllt werden können; zudem wäre nach der Struktur des F-Fonds eine Beteiligung unverzinslich gewesen, wohingegen das Darlehen eine feste Verzinsung gehabt habe, und schließlich wäre die Klägerin bei einer Kapitalbeteiligung lediglich wie ein Gesellschafter behandelt worden und hätte im Falle des Exit oder der Liquidation nur einen Anspruch auf Rückzahlung des dann noch vorhandenen Eigenkapitals nach Befriedigung aller Gläubiger gehabt. Da das Darlehen nicht isoliert von dem restlichen Projekt zu betrachten sei, sondern als integraler Bestandteil des gesamten Finanzierungskonzepts zum Erwerb und zur Platzierung der Immobilie „X“, habe es auch nur einen Anteil von 8,3 % an der Refinanzierung der genehmigten projektbezogenen Ausgaben für das Gesamtprojekt in Höhe von 630 Mio. GBP gehabt. Bezogen auf die Investitionen der Klägerin, die sich – von der Klägerin nicht bestritten – im Jahr 2006 im Konzern auf ca. 1,9 Mrd. € beliefen und im Jahr 2007 allein im eigenen Portfolio und ohne den Erwerb der „X“ in einem Volumen von mehr als 2,5 Mrd. € getätigt worden seien, sei das Darlehen auch eher unbedeutend. Zu Unrecht setze die Klägerin das Darlehen in Beziehung zu ihrem Gewinn in Höhe von ca. 58 Mio. € im Jahr 2006, da dieser (isolierte) Gewinn der Klägerin keine Aussage über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Konzerns treffe; gemessen an dem hier maßgeblichen Konzerngewinn in Höhe von 149,2 Mio. € im Jahr 2006 mache das Darlehen aber weniger als 50 % aus. Außerdem entspreche es bei einer derart kapitalintensiven Geschäftstätigkeit, wie sie für einen Immobilienkonzern wie die Klägerin typisch sei, der Üblichkeit, dass die Investitionen die Gewinne deutlich überstiegen.

Im Übrigen könne sich die Klägerin im Zusammenhang mit der behaupteten Pflichtverletzung auf eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gemäß § 93 Abs. 2 AktG nicht berufen, da sie – was unstreitig ist – bestimmte persönliche Aufzeichnungen und Terminkalender den Beklagten nicht mehr habe zugänglich machen können.

*2) Der Aufsichtsrat habe den Vorstand auch nicht fehlerhaft über die Vergabe des Darlehens informiert. Abgesehen davon habe der Aufsichtsratsvorsitzende anlässlich eines Jour Fixe im Herbst 2007 sowie der Gesamtaufsichtsrat spätestens im Frühjahr 2008 nach Zuleitung des von der Controlling-Abteilung der Klägerin erstellten Jahresberichts für das Jahr 2007 (dort Seiten 52 und 55, vgl. nur Anlage B 4-23 zum Schriftsatz des Beklagten zu 4. vom 26.09.2014) Kenntnis von der Darlehenshöhe über 52 Mio. GBP erlangt. Zudem werde die Höhe des an den F-Fonds ausgereichten Darlehens unstreitig auch in dem im Sommer 2007 an alle Aufsichtsratsmitglieder verteilten Fondsprospekt (dort Seite 149, vgl. nur Anlage B 4-22 zum Schriftsatz des Beklagten zu 4. vom 26.09.2014) sowie in dem im Frühjahr 2008 erstellten Prüfungsbericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Q4 zum Jahresabschluss der Klägerin für das Jahr 2007 (dort Seite 17 der Anlage V, vgl. nur Anlage B 4-24 zum Schriftsatz des Beklagten zu 4. vom 16.09.2014) ausdrücklich erwähnt; das Darlehen „an einen Projektpartner im Fondsbetrieb“ bzw. „an einen Projektpartner der Q Private Funds“ finde zudem unstreitig Erwähnung in dem Geschäftsbericht der Klägerin für das Jahr 2007 (dort Seiten ## und ###, vgl. nur Anlage B 4-26 zum Schriftsatz des Beklagten zu 4. vom 26.09.2014).

Darüber hinaus stellt jeder der Beklagten für sich genommen seine jeweilige Verantwortlichkeit aufgrund eigener Handlungen bzw. im Rahmen der ihm zugewiesenen Ressortverantwortung in Abrede. Auch eine Gesamtverantwortung bestehe nicht. Selbst bei einer etwaigen Pflichtverletzung fehle es jedenfalls – so die Beklagten unter Hinweis auf die „Legal Opinion“ der Rechtsanwälte S & Partner vom 21.01.2007 (Anlage K 140 zum Schriftsatz der Klägerin vom 22.12.2015) – am Verschulden. Zudem hätte der Aufsichtsrat selbst für den Fall, dass seine Nachgenehmigung einzuholen gewesen wäre, bei ordnungsgemäßer Unterrichtung dem geplanten Geschäft ohne weiteres zugestimmt.

Die Beklagten bestreiten die Höhe des geltend gemachten Schadens, insbesondere dass im Jahr 2013 eine Abschreibung in Höhe von 90 % auf das Darlehen wirtschaftlich indiziert, geschweige denn zwingend gewesen sei, denn für das Jahr 2013 seien wieder steigende Immobilienwerte festgestellt worden; zudem dürfe in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Klägerin im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens das strategische Ziel verfolgt habe, möglichst viele Assets in möglichst großem Umfang abzuschreiben. Schließlich seien auch die behaupteten Refinanzierungskosten weder hinsichtlich deren Erforderlichkeit noch hinsichtlich deren Zuordnung zu konkreten Kreditverträgen hinreichend nachgewiesen; außerdem müsse sich die Klägerin die ihr zugeflossenen Vorteile im Rahmen des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen. Dies gelte vor allem im Hinblick auf den Darlehensrückzahlungsanspruch, für dessen angeblich eingeschränkte Werthaltigkeit die Klägerin die volle Darlegungs- und Beweislast trage. Zumindest müsse sich die Klägerin die nach der Veräußerung der Immobilie aufgrund des „Vertrags zur Überschussverteilung“ erhaltene Zahlung in vollem Umfang auf die Klageforderung anrechnen lassen. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die Klägerin mit Abschluss dieses „Vertrags zur Überschussverteilung“ ohne Zutun und Involvierung der Beklagten auf der Grundlage eines eigenen und eigenständigen Willensentschlusses die Ursache für einen Vermögensnachteil im Zusammenhang mit dem Junior M2 selbst gesetzt habe; durch den gegenüber T4 erklärten Erlass des Darlehensrückzahlungsanspruchs habe sich die Klägerin auch eines etwaigen ihr zustehenden Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagten begeben.

Die Beklagten erheben die Verjährungseinrede. Der geltend gemachte Anspruch sei auch verwirkt; zudem stehe ihm im Hinblick auf die nachträgliche Kenntniserlangung des Aufsichtsrats und vor dem Hintergrund der mit den einzelnen Beklagten bei deren Ausscheiden jeweils getroffenen Aufhebungs- oder Ausscheidensvereinbarungen (vgl. hierzu Seite 48 des Schriftsatzes des Beklagten zu 4. vom 26.09.2014, Bl. ### d.A., Seite 43 des Schriftsatzes des Beklagten zu 2. vom 29.09.2014, Bl. ### d.A. sowie Anlage KV 34 zum Schriftsatz des Beklagten zu 3. vom 30.09.2014) bzw. – soweit es um den Beklagten zu 1. geht – angesichts der Verfall-/Ausschlussklauseln in dessen Dienst- bzw. Anstellungsvertrages (vgl. Anlagen B 8 und B 10 zum Schriftsatz des Beklagten zu 1. vom 30.09.2014) auch das Institut der unzulässigen Rechtsausübung entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des jeweiligen Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, 249, 421 BGB.

Gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG haben die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Verletzen sie ihre Pflichten, sind sie der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Eine Pflichtverletzung liegt nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG dann nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Hierbei hat die Gesellschaft lediglich darzulegen und zu beweisen, dass ihr durch ein Verhalten des Vorstandsmitglieds in seinem Pflichtenkreis, das möglicherweise pflichtwidrig ist, ein Schaden entstanden ist. Das Vorstandsmitglied hat dagegen nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG darzulegen und zu beweisen, dass es seine Pflichten nicht verletzt oder jedenfalls schuldlos gehandelt hat oder dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre, was ggf. den Nachweis der Einhaltung seines grundsätzlich weiten unternehmerischen Entscheidungsspielraums einschließt. Dabei ist zu beachten, dass potentiell haftungsausschließend nur rechtmäßige unternehmerische Entscheidungen sind, d.h. sie dürfen nicht gesetzes- oder satzungswidrig sein. Außerhalb der Grenzen, die durch das Gesetz und die Satzung gezogen werden, bedarf es keines Entscheidungsspielraums (vgl. OLG Düsseldorf, U. v.15.01.2015, Az.: 6 U 48/14, m.w.N., zitiert nach juris).

Gemessen an diesen Grundsätzen kann ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten nicht festgestellt werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist den Beklagten keine Pflichtwidrigkeit in Form der Missachtung eines Zustimmungsvorbehalts vorzuwerfen, wobei die Frage einer etwaigen Beweislastumkehr dahingestellt bleiben kann.

Der Vorstand handelt pflichtwidrig, wenn er den Zustimmungsvorbehalt oder gar die Verweigerung der Zustimmung durch den Aufsichtsrat missachtet. Gemäß § 82 Abs. 2 AktG ist der Vorstand verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, die der Aufsichtsrat für die Geschäftsführungsbefugnis getroffen hat; unter den weiteren Voraussetzungen des § 93 Abs. 2 AktG haftet der Vorstand auf Ersatz des durch die Missachtung eines Zustimmungsvorbehalts verursachten Schadens (vgl. hierzu Habersack, in: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl., § 111 Rn. 129).

Nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG hat die Satzung oder der Aufsichtsrat zu bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen. Die Satzung der Klägerin (vgl. Anlage K 2 zur Klageschrift) enthält in § 10 Abs. 1 einen solchen Zustimmungsvorbehalt u.a. für „projektbezogene Ausgaben, die im Einzelfall eine vom Aufsichtsrat festzulegende Grenze übersteigen“ (Nr. 5) sowie für „Erwerb, Veräußerung und Belastung von Grundeigentum und grundstücksgleichen Rechten, soweit im Einzelfall eine vom Aufsichtsrat festzulegende Grenze überschritten wird“ (Nr. 8). Diese – für sich allein mit dem Bestimmtheitserfordernis nicht zu vereinbarende – Klausel wird ergänzt durch die Regelung in § 7 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 7 der gemäß § 9 der Satzung vom Aufsichtsrat beschlossenen Geschäftsordnung für den Vorstand in der Fassung ab 08.02.2006 (vgl. Anlage K 3 zur Klageschrift), wonach projektbezogene Ausgaben bzw. Erwerb, Veräußerung und Belastung von Grundeigentum und grundstücksgleichen Rechten jeweils „bei Beträgen über 25 Mio. € im Einzelfall bezogen auf das Gesamtprojekt“ der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen.

Danach waren sowohl der Erwerb der Immobilie „X“ als auch die Ausreichung des Darlehens an T4 zustimmungspflichtig, da die damit verbundenen Ausgaben unstreitig jeweils über dem in § 7 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 7 der Geschäftsordnung des Vorstandes formulierten Schwellenwert lagen. Diese Zustimmung ist im vorliegenden Fall durch Beschluss des Aufsichtsrates vom 26.01.2007 auch erteilt worden (vgl. hierzu Protokoll der Telefonkonferenz am 26.01.2007, Anlage K 8 zur Klageschrift). Dabei ist zu differenzieren zwischen dem Erwerb der Immobilie einerseits – diese fällt unter § 7 Abs. 1 Nr. 7 der Geschäftsordnung – und der Ausreichung des Darlehens andererseits, deren Zustimmungsbedürftigkeit sich aus § 7 Abs. 1 Nr. 5 der Geschäftsordnung ergibt. Es handelt sich – soweit es um den im vorliegenden Fall in Satzung und Geschäftsordnung geregelten Zustimmungsvorbehalt gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG geht – um zwei getrennt voneinander zu beurteilende, jeweils für sich zustimmungspflichtige Geschäfte, auch wenn diese letztlich im Zusammenhang mit ein und demselben Projekt stehen. Dies müssen letztlich auch die Beklagten so gesehen haben, da in dem Antrag auf Beschlussfassung in der Vorlage für den Aufsichtsrat zum 26.01.2007 (Anlage K 6 zur Klageschrift) u.a. sowohl auf § 7 Abs. 1 Nr. 5 als auch auf § 7 Abs. 1 Nr. 7 der Geschäftsordnung Bezug genommen wird.

Obwohl die Umsetzung des vom Aufsichtsrat hiermit gebilligten Geschäfts nicht in allen Punkten der erteilten Zustimmung entsprach, bestand keine Pflicht zur (erneuten) Vorlage an den Aufsichtsrat zwecks Nachgenehmigung.

Auch nach Erteilung der Zustimmung des Aufsichtsrats bleibt der Vorstand in seiner Entscheidung frei, ob er das Geschäft vornimmt (Mertens, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl., § 111 Rn. 114 m.w.N.). Der Vorstand hätte daher – vorausgesetzt, dies hätte nicht im Widerspruch zu den ihm obliegenden Pflichten gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG gestanden – trotz erteilter Genehmigung des Aufsichtsrats von dem Geschäft insgesamt oder in Teilen Abstand nehmen können. Hiervon haben die Beklagten im vorliegenden Fall auch Gebrauch gemacht, soweit es um die ursprünglich vorgesehene Beteiligung der Klägerin mit Eigenkapital in Höhe von 15 Mio. € ging. Ebenso gut hätten sie unter den genannten Voraussetzungen auch ganz auf die Ausreichung des (Gesellschafter-)Darlehens verzichten können, zumal im Zeitpunkt der Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat – wie die Formulierung „gibt dort ggf. ein Gesellschafterdarlehen“ zeigt – offensichtlich noch nicht hinreichend feststand, ob eine Beteiligung durch ein (Gesellschafter-)Darlehen von 30 Mio. tatsächlich erfolgen soll.

Entschließt sich der Vorstand nachträglich zu erheblichen inhaltlichen Veränderungen des vom Aufsichtsrat gebilligten Geschäfts, muss er jedoch die Zustimmung des Aufsichtsrats erneut einholen. Entsprechendes gilt auch für wesentliche Änderungen einer unter Zustimmungsvorbehalt stehenden und vom Aufsichtsrat gebilligten Planung. Abweichungen des tatsächlichen Geschäftsverlaufs von der Planung sind dagegen als solche nicht zustimmungspflichtig (Mertens, a.a.O.).

Eine solche erhebliche Veränderung des vom Aufsichtsrat gebilligten Geschäfts lag hier indes nicht vor.

Zwar ist § 7 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 7 der Geschäftsordnung des Vorstandes entgegen der Auffassung der Beklagten nicht so zu verstehen, dass die Formulierung„im Einzelfall bezogen auf das Gesamtprojekt“ bedeutet, dass eine projektbezogene bzw. im Zusammenhang mit dem Erwerb von Grundeigentum stehende Ausgabe, die den Betrag von 25 Mio. € im Einzelfall übersteigt und demgemäß zustimmungspflichtig ist, nach erteilter Zustimmung erst bei einer nachträglichen Veränderung von mehr als 25 Mio. € (erneut) zustimmungspflichtig wird. Diese Lesart ist weder mit dem Wortlaut der jeweiligen Regelung zu vereinbaren noch entspricht sie deren Sinn und Zweck, bestimmte Geschäfte i.S.d. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG, die von grundlegender Bedeutung für die Gesellschaft sind, von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig zu machen, da anderenfalls regelmäßig Überschreitungen bis zu 100 % des in der Geschäftsordnung formulierten Schwellenwerts von 25 Mio. € zulässig wären. Vielmehr ist gerade aufgrund der Formulierung „im Einzelfall bezogen auf das Gesamtprojekt“ auf das ursprüngliche Geschäft abzustellen, so dass dann, wenn bereits dieses wegen Überschreitung des Schwellenwerts zustimmungsbedürftig war, jede weitere Veränderung – auch wenn diese für sich betrachtet unter 25 Mio. € liegt – grundsätzlich zustimmungspflichtig bleibt, es sei denn, es handelt sich nicht um eine erhebliche inhaltliche Veränderung gegenüber dem ursprünglich beabsichtigten und vom Aufsichtsrat bereits genehmigten Geschäft. Im Übrigen wird man die Formulierung „im Einzelfall bezogen auf das Gesamtprojekt“ dahingehend zu verstehen haben, dass die betreffende projektbezogene bzw. im Zusammenhang mit dem Erwerb von Grundeigentum stehende Ausgabe innerhalb des Gesamtprojekts (d.h. „X“) nur dann zustimmungspflichtig ist, wenn sie für sich genommen den Betrag von 25 Mio. € überschreitet, und nicht schon dann, wenn nur die Gesamtsumme der von der Gesellschaft bislang getätigten Ausgaben innerhalb dieses Gesamtprojekts den Schwellenwert von 25 Mio. € überschreitet.

Das ausgereichte Darlehen stellt weder in quantitativer noch in qualitativer Hinsicht eine erhebliche und deshalb erneut zustimmungspflichtige Veränderung dar. Bei der Beurteilung, ob eine solche erhebliche Veränderung gegenüber dem vom Aufsichtsrat gebilligten Geschäft vorliegt, ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abzustellen.

Im vorliegenden Fall ist daher bei der Frage, ob eine erhebliche quantitative Veränderung vorliegt, nicht allein auf die Höhe des ursprünglich beabsichtigten Darlehens in Höhe von 30 Mio. GBP abzustellen, sondern zudem zu berücksichtigen, dass der Aufsichtsrat in seinem am 26.01.2007 gefassten Beschluss im Zusammenhang mit der Darlehensvergabe darüber hinaus einer weiteren Investition zugestimmt hat, nämlich der Beteiligung mit Eigenkapital von 15 Mio. GBP an der Darlehensnehmerin; der Aufsichtsrat hat somit im Zusammenhang mit dem Joint-Venture-Partner eine Investition in Höhe von insgesamt 45 Mio. GBP gebilligt. Bezogen auf diesen Betrag ist das ausgereichte Darlehen damit nicht um 22 Mio. GBP, sondern lediglich um 7 Mio. GBP höher als ursprünglich beabsichtigt, was einer Veränderung um ca. 15 % entspricht. Dabei handelt es sich weder für sich genommen noch unter Berücksichtigung der Gesamtumstände um eine erhebliche Veränderung. Auch wenn sich eine schematische Betrachtungsweise verbietet, wird man von einer erheblichen Veränderung in der Regel erst ab einer Überschreitung von 20 % und mehr sprechen können. Jedenfalls ist im konkreten Fall eine Grenze von weniger als 20 % nicht angezeigt: Auch wenn das Darlehen – wie bereits ausgeführt – für sich genommen gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 5 der Geschäftsordnung zustimmungsbedürftig ist, darf im Rahmen der Frage nach der Erheblichkeit einer Änderung nicht außer Acht gelassen werden, dass sich die projektbezogenen Ausgaben für das Gesamtprojekt „X“ auf ein Vielfaches des Darlehensbetrages belaufen und die Darlehensvergabe als integraler Bestandteil des gesamten Finanzierungskonzepts deshalb nur einen Bruchteil dieser Ausgaben umfasst. Dass es sich bei der Vergabe des Darlehens lediglich um einen – wenn auch für sich genommen ebenfalls genehmigungsbedürftigen - „Finanzierungsbaustein“ im Rahmen der Gesamtfinanzierung handelt, ergibt sich daraus, dass 1. die Immobilie gemeinsam mit institutionellen Partnern, namentlich T4, erworben werden sollte, 2. dieser Partner über vergleichsweise wenig Eigenkapital (35 Mio. GBP bzw. 45 Mio. GBP) verfügte, so dass der Rest finanziert werden musste und 3. die Beteiligten darüber einig waren, dass zumindest ein Teil dieser Finanzierung über den von der Klägerin zu gewährenden Junior M2 erfolgen sollte (vgl. Seite 2 der Vorlage für den Aufsichtsrat zum 26.01.2007, Anlage K 6 zur Klageschrift sowie Seiten 3 und 5 der Niederschrift zur Telefonkonferenz am 26.01.2007, Anlage K 8 zur Klageschrift). Der Junior M2 war mithin nur ein Bestandteil der gesamten Finanzierung, weshalb für die Beurteilung, ob eine erhebliche Veränderung in quantitativer Hinsicht vorliegt, nicht nur auf die Erhöhung des Darlehensbetrages selbst, sondern auch auf die vom Aufsichtsrat „abgesegneten“ Gesamtinvestitionskosten für den Erwerb der Immobilie durch die Klägerin abzustellen ist. Vor diesem Hintergrund ist die Änderung gegenüber dem vom Aufsichtsrat gebilligten Geschäfts aber nicht als erheblich einstufen und bedurfte mithin keiner erneuten Zustimmung. Auf die Regelungen in der „Kompetenzrichtlinie“ (vgl. nur Anlage B 4-20 zum Schriftsatz des Beklagten zu 4. vom 26.09.2014), deren rechtliche Qualität zwischen den Parteien streitig ist, kommt es somit nicht mehr an.

Entsprechendes gilt hinsichtlich der qualitativen Veränderung, die ebenfalls nicht als erheblich anzusehen ist. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Aufsichtsrat – wie die Beklagten behaupten – für die Umsetzung des Projekts „X“ zwei grundlegende Auflagen gemacht hat, nämlich die Vermeidung einer Vollkonsolidierung sowie die frühzeitige Sicherstellung des späteren Vertriebs der Fondsanteile. Unabhängig davon ist die qualitative Veränderung, die das tatsächlich ausgereichte Darlehen (als einfaches Darlehen ohne Beteiligung) gegenüber der vom Aufsichtsrat erteilten Zustimmung (zu einem Gesellschafterdarlehen mit Beteiligung) erfahren hat, keine erhebliche Veränderung, die eine erneute Vorlage an den Aufsichtsrat erforderlich gemacht hätte. Zwar ist die ursprünglich vorgesehene Beteiligung, wie sich aus der Vorlage für den Aufsichtsrat zum 26.01.2007 (Anlage K 6 zur Klageschrift) ergibt, deshalb als vorteilhaft angesehen worden, weil die Klägerin auf diese Weise - weil die F-Tranche nicht ausschüttet, sondern das Ergebnis bei Verkauf des Gebäudes erzielt - an der Wertsteigerung des Objekts hätte teilhaben können; prognostiziert wurde aus der Beteiligung „im Basisszenario bei Verkauf 2017“ ein Rückfluss von 250 % bzw. ein Gewinn von rund 34 Mio. € (IRR 10 %) sowie eine vorrangige Ausschüttung von 7,3 % auf den Junior M2 (vgl. Seiten 2 und 3 der Vorlage für den Aufsichtsrat zum 26.01.2007). Anlässlich der Telefonkonferenz am 26.01.2007 wurde den Mitgliedern des Aufsichtsrats zudem als weiterer Vorteil erläutert, dass die Klägerin im Falle der Beteiligung eine Sperrminorität habe und so Einfluss im F-Fonds nehmen könne (vgl. Seite 3 des Protokolls der Telefonkonferenz am 26.01.2007, Anlage K 8 zur Klageschrift). Indes kann nicht festgestellt werden, dass die geschilderten Vorteile ausschlaggebend oder gar „Geschäftsgrundlage“ für die Zustimmung des Aufsichtsrats waren. Denn bei der Darlehensvergabe handelte es sich lediglich – wie bereits dargestellt – um nur einen dem gesamten Finanzierungskonzept immanenten Baustein, dessen konkrete Ausgestaltung als Gesellschafterdarlehen von den Beteiligten zwar diskutiert wurde und auch Gegenstand der vom Aufsichtsrat erteilten Zustimmung war, letztlich aber gegenüber den in diesem Zusammenhang ebenfalls getroffenen Entscheidungen (Erwerb von „X“ gemeinsam mit institutionellen Partnern, Auflage des Q-Fonds) nicht von derart wesentlicher Bedeutung war, als dass der Vorstand gehalten gewesen wäre, die Änderung in ein einfaches Darlehen ohne Beteiligung an der F-Tranche dem Aufsichtsrat zur erneuten Zustimmung vorzulegen. Vielmehr durfte der Vorstand hierüber im Rahmen der ihm obliegenden Leitungsfunktion gemäß § 76 Abs. 1 AktG selbständig entscheiden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich die tatsächlich getroffene Maßnahme (einfaches Darlehen ohne Beteiligung) - bezogen auf den damaligen Zeitpunkt und im Vergleich zu der ursprünglich beabsichtigten Ausgestaltung des Darlehens (Gesellschafterdarlehen) – als für die Klägerin grundsätzlich nachteilig oder risikobehaftet dargestellt hätte, nicht ersichtlich sind und dies im Übrigen auch von den Beklagten, die eine wesentliche qualitative Änderung letztlich lediglich mit den vermeintlich entgangenen Vorteilen zu begründen versuchen, nicht behauptet wird. Dies gilt umso mehr, als die in der Beschlussvorlage an den Aufsichtsrat prognostizierten Vorteile, die sich aus einer Beteiligung der Klägerin an T4 hätten ergeben sollen, aufgrund der Gründe, die zur Zwangsverwaltung der „X“ geführt haben, im Nachhinein wahrscheinlich ohnehin nicht hätten realisiert werden können.

Nach alledem bedurfte die Ausreichung des Darlehens keiner (erneuten) Zustimmung durch den Aufsichtsrat, weshalb die Frage, ob der Aufsichtsrat bei erneuter Vorlage zugestimmt hätte, einer Klärung nicht bedarf. Ebenso wenig spielt es eine Rolle, ob und inwieweit eine nachträgliche Billigung der Maßnahme durch den Aufsichtsrat – die grundsätzlich einen ausdrücklich gefassten Beschluss erfordert (vgl. hierzu BGH, U. v. 17.12.2001, ZIP 2002, 216 f.; OLG Rostock, B. v. 30.05.2008, Az.: 1 U 36/08; jeweils zitiert nach juris) – in Betracht kommt.

Da der geltend gemachte Schadensersatzanspruch schon an der fehlenden Pflichtverletzung scheitert, kommt es auf die Verantwortlichkeit der einzelnen Beklagten nicht mehr an. Dasselbe gilt für die übrigen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz gemäß § §§ 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, 249 BGB. Schließlich kann auch dahingestellt bleiben, ob der Schadensersatzanspruch im Falle einer Pflichtverletzung verjährt oder verwirkt wäre.

Das Vorbringen in den Schriftsätzen der Klägerin vom 14.04.2016 (Bl. #### ff. d.A.), des Beklagten zu 1. vom 15.04.2016 (Bl. #### f. d.A.), des Beklagten zu 2. vom 15.04.2016 (Bl. #### ff. d.A.), des Beklagten zu 3. vom 14.04.2016 (Bl. #### ff. d.A.) und vom 15.04.2016 (Bl. #### ff. d.A.) sowie des Beklagten zu 4. vom 15.04.2016 (Bl. #### f. d.A.) führt weder zu einer abweichenden Beurteilung noch rechtfertigt es die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Aus diesem Grund war auch die mit Schriftsatz der Klägerin vom 14.04.2016 erfolgte Klageerhöhung, die sich auf die nach dem Vortrag der Klägerin bis einschließlich 29.01.2016 weiter aufgelaufenen Refinanzierungskosten bezieht, nicht förmlich zuzustellen (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, B. v. 04.02.2013, SchlHA 2013, 421 f., zitiert nach juris).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Streitwert: 13.521.503,93 €

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.

Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

*am 26.08.2016 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

Gemäß § 320 ZPO wird der Tatbestand des Urteils vom 14.07.2016 dahingehend berichtigt, dass

       auf Seite 8 im ersten Absatz der zweite Satz wie folgt abgeändert wird:

*1) „Dies erfolgte im Auftrag eines deutschen Bankenkonsortiums um die L-Bank, die den Erwerb des Gebäudes durch ein sog. Senior M2 in Höhe von insgesamt 396 Mio. GBP, hälftig verteilt auf den Q-Fonds und den T4 als Darlehensnehmer, finanziert hatte, wobei die Finanzierung des auf den Q-Fonds entfallenden Teils in Schweizer Franken erfolgte.“

       sowie auf Seite 12 im dritten Absatz der erste Satz dahingehend abgeändert wird, dass es anstelle „Der Aufsichtsrat habe den Vorstand auch nicht fehlerhaft über die Vergabe des Darlehens informiert“ wie folgt heißt:

*2) „Der Vorstand habe den Aufsichtsrat auch nicht fehlerhaft über die Vergabe des Darlehens informiert.“

Gründe:

Auf den gemäß § 320 Abs. 1, Abs. 2 ZPO zulässigen Antrag der Beklagten zu 1. – 4. vom 28.07.2016 (Bl. #### ff. d.A.) bzw. vom 01.08.2016 (Bl. #### ff., #### f., #### ff. d.A.) war der Tatbestand aufgrund der geltend gemachten Unrichtigkeit entsprechend zu berichtigen. Auf die Begründung in den jeweiligen Anträgen auf Tatbestandsberichtigung, denen die Klägerin im Rahmen der ihr gewährten Anhörung nicht entgegengetreten ist, wird Bezug genommen.

Handelsrichter Dr. T, der an dem zu berichtigenden Urteil mitgewirkt hat, ist zwischenzeitlich als Handelsrichter ausgeschieden und daher an der Entscheidung über die Tatbestandsberichtigungsanträge nicht mehr beteiligt.