Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Beschluss, 06. Juli 2016 - 3 TaBV 9/16

Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 16. November 2011 - 17 TaBV 99/11 - aufgehoben.

Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 6. Juli 2011 - 3 BV 8/11 - abgeändert:

Der Antrag wird abgewiesen.

A. Die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin begehrt im vorliegenden Verfahren die Ersetzung der Zustimmung des bei ihr gebildeten, zu 2. beteiligten Betriebsrats zur Einstellung der Arbeitnehmerin S als Leiharbeitnehmerin sowie die Feststellung, dass diese personelle Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Bei der Arbeitgeberin, einem Zeitungsverlag, sind mehr als 20 zum Betriebsrat wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Am 5. April 2011 schrieb sie unternehmensintern eine Stelle „Sachbearbeitung Einzelverkauf von Prämienwerbung (m/w)“ aus. Auf diese Stelle bewarb sich Frau S. Frau S hatte im Januar 2010 erfolgreich eine Berufsausbildung bei der Arbeitgeberin abgeschlossen. Anschließend wurde sie von der Arbeitgeberin bis Januar 2011 in einem Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des bei der Arbeitgeberin geltenden Tarifvertrags beschäftigt. Danach wurde sie über die D KG (künftig: D) bei der Arbeitgeberin als Leiharbeitnehmerin eingesetzt, wobei zunächst eine auf zwei Jahre befristete Tätigkeit vorgesehen war. Im April 2011 entschloss sich die Arbeitgeberin, Frau S auf der am 5. April 2011 ausgeschriebenen Stelle ohne zeitliche Begrenzung als von der D überlassene Leiharbeitnehmerin zu beschäftigen. Die D verfügt über die nach dem AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die Arbeitgeberin ist an ihr als Gesellschafterin beteiligt.

Der beabsichtigte Einsatz von Frau S als Leiharbeitnehmerin steht im Zusammenhang mit der Personalpolitik der Arbeitgeberin. Diese hatte zunächst im Jahr 2005 damit begonnen, die zuvor mit Abrufkräften besetzten Arbeitsplätze in der Rotationsendverarbeitung dauerhaft mit Leiharbeitnehmern zu besetzen. Im Dezember 2006 teilte sie dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige, ab dem 1. April 2007 alle neu zu besetzenden Stellen nur noch mit Leiharbeitnehmern der D zu besetzen. Ziel der Arbeitgeberin war es, eine aus ihrer Sicht notwendige Strukturveränderung der Personalkosten zu erreichen. Dieses Vorhaben hat die Arbeitgeberin - wie sie in der mündlichen Anhörung vor dem Senat nach ausdrücklicher Erörterung erklärt hat - bislang jedenfalls insoweit nicht aufgegeben, als es um die Neubesetzung von Arbeitsplätzen geht, bei denen das Beteiligungsverfahren nach § 99 BetrVG - wie im Fall von Frau S - bereits vor dem 1. Dezember 2011 eingeleitet wurde. Das ist der Zeitpunkt zu dem § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. bb des „Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ vom 28. April 2011 (verkündet am 29. April 2011, BGBl. I S. 642 - künftig: Missbrauchsverhinderungsgesetz) in das AÜG eingefügt wurde, nach Art. 2 dieses Gesetzes in Kraft trat.

Mit am 18. April 2011 beim Betriebsrat eingegangener „Einstellungsmeldung“ beantragte die Arbeitgeberin unter Vorlage des auf die Personalakte verweisenden Bewerbungsschreibens von Frau S die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung für eine zeitlich nicht begrenzte Beschäftigung als Leiharbeitnehmerin ab dem 1. Mai 2011. Die Arbeitgeberin nahm ihre Mitteilung vom 1. April 2007 in Bezug und wies weiter darauf hin, dass sich Schwerbehinderte nicht beworben hätten und es auch sonst keine Bewerbungen gebe. Hinweise und Daten zur Person von Frau S seien dem Betriebsrat bekannt. Außerdem liege dem Betriebsrat bereits die Erlaubnis der D nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vor.

Mit „Hausmitteilung“ vom 21. April 2011, bei der Arbeitgeberin am selben Tag eingegangen, verweigerte der Betriebsrat seine Zustimmung zu dieser Maßnahme mit folgender Begründung:

Mit weiterer „Einstellungsmeldung“ vom 27. April 2011, die dem Betriebsrat am selben Tag zuging, nahm die Arbeitgeberin für sich in Anspruch, die Einstellung von Frau S sei aus sachlichen Gründen dringend erforderlich. Dem widersprach der Betriebsrat mit „Hausmitteilung“ vom 4. Mai 2011, die der Arbeitgeberin am selben Tag zuging.

Mit ihrer am 5. Mai 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift hat die Arbeitgeberin die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau S sowie die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit des vorläufigen Einsatzes begehrt. Sie hat vorgebracht, die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe bestünden nicht. Die vorläufige Durchführung der Maßnahme sei dringend erforderlich.

Die Arbeitgeberin hat zuletzt beantragt,

Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, die von ihm geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe lägen vor. Die personelle Einzelmaßnahme sei auch nicht dringlich gewesen.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen der Arbeitgeberin entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat am 16. November 2011 die dagegen gerichtete Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt dieser weiterhin die Abweisung der Anträge. Die Arbeitgeberin begehrt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats hat hinsichtlich des Antrags auf Zustimmungsersetzung Erfolg. Dieser ist unter Aufhebung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts und unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abzuweisen. Der Feststellungsantrag fällt dem Senat nicht mehr zur Entscheidung an.

I. Der zulässige Antrag der Arbeitgeberin, die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin S gerichtlich zu ersetzen, ist unbegründet. Die beabsichtigte Einstellung verstößt gegen ein Gesetz (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG). Sie widerspricht dem aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG folgenden Verbot einer mehr als vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung.

1. Der von der Arbeitgeberin gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG verfolgte Antrag ist zulässig. Insbesondere hat die Arbeitgeberin das für einen solchen Antrag erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

a) Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Zustimmungsersetzungsantrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt voraus, dass der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei der vom Arbeitgeber beabsichtigten endgültigen personellen Einzelmaßnahme hat und der Arbeitgeber für die Maßnahme daher der Zustimmung des Betriebsrats bedarf(vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 18 mwN).

b) Dieses Rechtsschutzbedürfnis liegt hier vor. Die Arbeitgeberin beschäftigt mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Sie hat daher nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG iVm. § 99 BetrVG den Betriebsrat vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung zu beteiligen(BAG 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 15). Der Umstand, dass die Leiharbeitnehmerin S bereits vor der jetzt beabsichtigten zeitlich unbegrenzten Einstellung vorübergehend im Betrieb tätig war, steht dem Mitbestimmungsrecht nicht entgegen. Auch die Verlängerung eines Einsatzes von Leiharbeitnehmern ist als Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG, § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG mitbestimmungspflichtig(BAG 23. Januar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 24 f., BAGE 125, 306). Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Betriebsrat einer zeitlich unbegrenzt vorgesehenen Einstellung von Frau S bereits zugestimmt hatte.

2. Der Zustimmungsersetzungsantrag ist unbegründet. Die Arbeitgeberin hat zwar das Zustimmungsverfahren nach § 99 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG ordnungsgemäß eingeleitet. Auch gilt die Zustimmung des Betriebsrats nicht etwa nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Frau S kann jedoch nicht gerichtlich ersetzt werden, da ihre Einstellung nach der jetzt geltenden Rechtslage iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegen ein Gesetz verstößt.

a) Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet.

aa) Voraussetzung für die gerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat iSv. § 99 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG ausreichend unterrichtet hat. Beim tatsächlichen Einsatz eines Leiharbeitnehmers hat der Entleiher dem Betriebsrat nach § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG außerdem die schriftliche Erklärung des Verleihers nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG - also die Erklärung, ob der Verleiher die Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt - vorzulegen. Der Arbeitgeber hat im Zustimmungsverfahren den Betriebsrat so zu unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt. Wenn die vom Arbeitgeber gemachten Angaben nicht offenkundig unvollständig sind, kann der Arbeitgeber davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, soweit der Betriebsrat keine weitergehende Unterrichtung verlangt (vgl. BAG 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 17 ff.).

bb) Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat in diesem Sinne ausreichend unterrichtet. Sie hat ihn über die Person der Angestellten S sowie über den Arbeitsplatz, auf dem Frau S eingesetzt werden soll, informiert. Gleichzeitig hat sie das Bewerbungsschreiben vorgelegt. Im Hinblick darauf, dass Frau S im Betrieb schon tätig war, konnte die Arbeitgeberin davon ausgehen, den Betriebsrat ausreichend unterrichtet zu haben. Dem Betriebsrat lag auch die Genehmigung der D nach dem AÜG vor. Über diese Punkte stimmen die Beteiligten überein.

b) Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung gilt nicht etwa nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt.

aa) Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme als erteilt, wenn er seine Zustimmungsverweigerung dem Arbeitgeber nicht innerhalb einer Woche nach ordnungsgemäßer Unterrichtung unter Angabe von Gründen schriftlich mitteilt. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung nicht fristgemäß mit beachtlicher Begründung, so ist auf den Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers hin auszusprechen, dass die Zustimmung als erteilt gilt. Der Betriebsrat genügt der gesetzlichen Begründungspflicht, wenn es als möglich erscheint, dass mit seiner schriftlich gegebenen Begründung einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG aufgeführten Verweigerungsgründe geltend gemacht wird. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt, ist dagegen unbeachtlich. Die Begründung des Betriebsrats braucht nicht schlüssig zu sein. Konkrete Tatsachen und Gründe müssen nur für die auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG gestützte Verweigerung angegeben werden(vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 50).

bb) Hier ist die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats der Arbeitgeberin am 21. April 2011 und damit innerhalb einer Woche nach der am 18. April 2011 erfolgten Unterrichtung zugegangen. Die Begründung ist ausreichend. Der Betriebsrat hat angeführt, der dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern widerspreche Absicht, Sinn und Zweck des AÜG. Er hat gemeint, die Aushöhlung der bei der Arbeitgeberin geltenden Tarifverträge verstoße gegen Art. 9 Abs. 3 GG. Außerdem hat er sich darauf berufen, die Arbeitgeberin unterlaufe das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 95 BetrVG, weil das Unternehmen einseitig entschieden habe, bei freiwerdenden Stellen sei die personelle Auswahl auf Leiharbeitnehmer beschränkt. Damit hat der Betriebsrat hinsichtlich der genannten Rechtsvorschriften in hinreichender Weise den Zustimmungsverweigerungsgrund „Verstoß einer Maßnahme gegen ein Gesetz“ nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Anspruch genommen.

c) Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung ist nicht gerichtlich zu ersetzen, da die beabsichtigte Einstellung iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegen ein Gesetz verstößt. Das gerichtliche Prüfprogramm im Zustimmungsersetzungsverfahren ist auf die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe beschränkt (vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 59 mwN). Hier hat der Betriebsrat gerügt, die beabsichtigte Einstellung verstoße gegen ein Gesetz. Diese Rüge ist iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht begründet, soweit sich der Betriebsrat auf einen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG und § 95 BetrVG beruft. Dagegen ist seine Rüge, die geplante personelle Einzelmaßnahme verstoße gegen das AÜG, nach der insoweit maßgeblichen jetzigen Rechtslage berechtigt.

aa) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wegen Verstoßes ua. gegen ein Gesetz nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt(BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 21 mwN, BAGE 131, 250; 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - Rn. 23, BAGE 135, 57; 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 42; 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 65 mwN).

bb) Die hiernach erforderlichen Voraussetzungen für eine begründete Zustimmungsverweigerung liegen allerdings nicht hinsichtlich der geltend gemachten Verstöße gegen Art. 9 Abs. 3 GG und gegen § 95 Abs. 1 BetrVG, wohl aber hinsichtlich des Verstoßes gegen das AÜG vor.

(1) Die vom Betriebsrat geltend gemachten Verstöße gegen Art. 9 Abs. 3 GG und § 95 Abs. 1 BetrVG betreffen kein Gesetz, das die Einstellung an sich verhindern will. Die vom Betriebsrat auf Art. 9 Abs. 3 GG gestützten Einwände beziehen sich nicht auf die Einstellung, sondern allein auf die Frage der Arbeitsbedingungen der eingestellten Arbeitnehmer. Das Mitbestimmungsrecht nach § 95 Abs. 1 BetrVG bei der Gestaltung von Auswahlrichtlinien hat nicht den Zweck, die Einstellung von bestimmten Arbeitnehmern zu verhindern, sondern dem Betriebsrat bei deren Auswahl Rechte zu gewähren. Es betrifft deshalb nicht die Einstellung von Arbeitnehmern an sich.

(2) Zu Recht macht der Betriebsrat dagegen geltend, die beabsichtigte Einstellung von Frau S verstoße gegen das AÜG. Maßgeblich ist dabei die zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats geltende Rechtslage und somit auch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung. Diese Bestimmung verbietet die nicht nur vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern. Sie stellt ein Gesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar, dessen Zweck nur erreicht werden kann, wenn die Einstellung unterbleibt. Die beabsichtigte Einstellung von Frau S verstößt gegen dieses Gesetz; sie richtet sich auf eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung.

(a) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG wurde durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. bb des Missbrauchsverhinderungsgesetzes in das AÜG eingefügt. Nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes trat die Änderung am 1. Dezember 2011 und damit nach Beantragung der Zustimmung des Betriebsrats durch die Arbeitgeberin und auch nach den Entscheidungen der Vorinstanzen in Kraft. Dennoch ist für die Beurteilung der Zustimmungsverweigerungsgründe des Betriebsrats auf die geänderte, zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats geltende Rechtslage abzustellen.

(aa) Streitgegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme angesichts der vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist dagegen nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung zulässig war. Die streitgegenständliche Frage ist deshalb nach Maßgabe der Rechtslage zu beantworten, die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung in Kraft ist. Das gilt auch, wenn die Änderung der Rechtslage für die vom Betriebsrat angebrachten Verweigerungsgründe eine geänderte rechtliche Beurteilung erfordert. Dann sind dem Betriebsrat keine neuen Verweigerungsgründe entstanden, vielmehr sind die geltend gemachten Verweigerungsgründe auf einer neuen rechtlichen Grundlage zu würdigen. Wenn und soweit darin eine Änderung des Streitgegenstandes und damit - trotz gleichbleibenden Antragswortlauts - eine Antragsänderung liegt, ist diese in der Rechtsbeschwerdeinstanz zulässig, wenn der festgestellte Sachverhalt die rechtliche Beurteilung nach der neuen Rechtslage ermöglicht, der Streitstoff nicht erweitert wird und die Rechte der Beteiligten nicht verkürzt werden (zum Ganzen BAG 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - zu B I der Gründe, BAGE 113, 218).

(bb) Hier hat der Betriebsrat von vornherein geltend gemacht, die dauerhafte Ausleihe von Leiharbeitnehmern führe zur Umwandlung von Stammarbeitsplätzen in Leiharbeitsplätze; das widerspreche dem AÜG. Dieser Zustimmungsverweigerungsgrund hat sich nicht verändert. Allerdings ist für seine Beurteilung die neue Rechtslage maßgeblich. Die Frage, ob die Absicht der Arbeitgeberin, Frau S künftig ohne zeitliche Begrenzung als Leiharbeitnehmerin einzusetzen, mit dem AÜG vereinbar ist, beurteilt sich nicht nach einer früheren, sondern nach der derzeitigen Rechtslage. Soweit mit der Änderung der zu beachtenden Rechtslage zugleich eine Änderung des Streitgegenstandes des Verfahrens in der Rechtsbeschwerdeinstanz verbunden sein sollte, wäre diese ausnahmsweise zulässig. Der Sachverhalt steht fest. Rechte der Arbeitgeberin werden nicht beeinträchtigt. Sie hat zur rechtlichen Bedeutung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG im Rechtsbeschwerdeverfahren Stellung genommen und die Ansicht vertreten, diese Regelung stehe der Einstellung von Frau S nicht entgegen. Sie hat auch nicht geltend gemacht, dass sie bei einem Abstellen auf die derzeitige Rechtslage in ihrer Rechtsverfolgung beeinträchtigt werde.

(b) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verbietet die mehr als nur vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher. Die Bestimmung definiert nicht lediglich den Anwendungsbereich des AÜG; auch stellt sie nicht lediglich eine Beschreibung oder einen unverbindlichen Programmsatz dar (so aber im Ergebnis Lembke DB 2011, 414, 415; Ludwig BB 2013, 1276, 1278; Seel FA 2013, 132; Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 633). Vielmehr handelt es sich um eine verbindliche Rechtsnorm, die von den Rechtsunterworfenen und den Gerichten zu beachten ist (so im Ergebnis auch Bartl/Romanowski NZA 2012, 845; Brors AuR 2013, 108, 113; Düwell ZESAR 2011, 449, 455; Fitting 26. Aufl. § 99 Rn. 192a; Hamann RdA 2011, 321, 324; ErfK/Wank 13. Aufl. Einl. AÜG Rn. 12). Das ergibt die Auslegung der Bestimmung.

(aa) Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gebietet kein bestimmtes Ergebnis. Der Umstand, dass der Gesetzgeber sprachlich den indikativen Modus („Die Überlassung erfolgt vorübergehend“) gewählt hat, obwohl eine imperative Formulierung (zB „hat vorübergehend zu erfolgen“, „muss vorübergehend sein“, „darf nur vorübergehend erfolgen“) unschwer möglich gewesen wäre, könnte allerdings dafür sprechen, dass die Bestimmung lediglich beschreibenden und keinen normativ bindenden Charakter hat. Zwingend ist das jedoch nicht. Vielmehr verwendet der Gesetzgeber des Öfteren auch für bindende Gebote den Indikativ (vgl. nur Art. 3 Abs. 1 GG, § 26 Abs. 1, § 27 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG lässt daher ohne Weiteres auch ein Verständnis zu, wonach die Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend zu erfolgen hat.

(bb) Die Gesetzessystematik spricht für den normativen, verbindlichen Charakter des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Nach der zweifelsfrei verbindlichen Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten(Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis. Die Vorschrift bestimmt, wann erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG vorliegt. Die nachfolgende Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG schränkt das nicht ein, sondern bringt zum Ausdruck, dass eine der Erlaubnis zugängliche Arbeitnehmerüberlassung nur vorübergehend erfolgen darf.

(cc) Für den normativen, verbindlichen Charakter des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sprechen entscheidend der Charakter sowie der Sinn und Zweck der Regelung. Im Regelfall ist davon auszugehen, dass sich gesetzliche Regelungen nicht in folgenlosen Beschreibungen erschöpfen. Das gilt auch für § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Die Regelung verlöre ihren Sinn als gesetzliche Norm, wenn sie im Falle des Vorliegens einer nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung keine Bedeutung hätte. Wenn aber davon auszugehen ist, dass mit dieser Bestimmung, wie auch sonst bei Gesetzen, die über bloße Definitionen oder Fiktionen hinausgehen, überhaupt etwas geregelt werden soll, so besteht der Regelungsinhalt darin, dass die nicht mehr nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unterbunden werden soll. Entgegen der von der Arbeitgeberin in der Anhörung vor dem Senat vertretenen Auffassung kann die Regelung auch nicht etwa dahin verstanden werden, Arbeitnehmerüberlassung sei immer als vorübergehend anzusehen. Darin läge eine gesetzliche Fiktion. Gesetzliche Fiktionen werden regelmäßig durch die Verwendung der Worte „gilt“ oder „gelten“ ausgedrückt. Dieser allgemein üblichen Regelungstechnik hat sich der Gesetzgeber hier nicht bedient.

(dd) Auch der aus den Gesetzesmaterialien erkennbare Wille des Gesetzgebers ging dahin, die nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unabhängig von der bei Inkrafttreten des Missbrauchsverhinderungsgesetzes geltenden Rechtslage zu verbieten. Der Gesetzgeber wollte mit dem Missbrauchsverhinderungsgesetz und damit auch mit der Einfügung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG Unionsrecht „vollständig, eins zu eins“ umsetzen(so die Ausführung der zuständigen Bundesministerin in der abschließenden Plenarberatung des Deutschen Bundestages, BT-Plenarprotokoll 17. Wahlperiode S. 11366 (B)). Dabei ist er davon ausgegangen, die Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9 - künftig: Leiharbeitsrichtlinie) erfordere Änderungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, weil sie Arbeitnehmerüberlassung als vorübergehend definiere (vgl. den Regierungsentwurf zum Missbrauchsverhinderungsgesetz: BT-Drucks. 17/4804 S. 1). Vor diesem Hintergrund hat er mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine Regelung eingefügt, die „der Klarstellung“ dient, „dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung“ diesen Vorgaben entspreche. Das bedeutet nach den Vorstellungen des Gesetzgebers: „Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz regelt ein auf vorübergehende Überlassungen angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher … vorübergehend ist“ (BT-Drucks. 17/4804 S. 8). Es sollte also eine gesetzliche Regelung geschaffen werden, die mehr als vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ausschließt. Dass diese Regelung der Klarstellung dient, ändert daran nichts (so aber Staatssekretär Brauksiepe in einer Antwort auf die Anfrage der Abgeordneten Krellmann BT-Drucks. 17/8829 S. 24). Ohne eine normative Wirkung der Neuregelung liefe eine derartige Klarstellung ins Leere.

Dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers durch die Einfügung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Rechtslage geändert wurde, zeigt sich daran, dass die Vorschrift zu den Bestimmungen gehört, die nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes nicht schon einen Tag nach der Verkündung des Gesetzes am 29. April 2011, sondern erst am 1. Dezember 2011 in Kraft traten. Das erheblich spätere Inkrafttreten begründete der Gesetzgeber mit der Erwägung, dies gebe „den Verleihern und Entleihern … ausreichend Zeit, ihre vertraglichen Vereinbarungen und sonstige Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen“ (BT-Drucks. 17/4804 S. 11). Wäre durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der Neufassung keinerlei neue, von der vorherigen Rechtslage unabhängige Verpflichtung entstanden, wäre es nicht nötig gewesen, das Inkrafttreten der Bestimmung zeitlich hinauszuschieben.

(ee) Verfassungsrechtliche Vorgaben stehen dieser Auslegung nicht entgegen. Sie verstößt nicht gegen Grundrechte.

(aaa) Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip ist nicht deshalb verletzt, weil die gesetzliche Regelung zu unbestimmt wäre(aA Seel öAT 2013, 23, 25; Teusch/Verstege NZA 2012, 1326, 1328). Beim Begriff „vorübergehend“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff wie er gesetzlichen Regelungen vielfach zugrunde liegt. Dass er seine Konkretisierung erst im Zuge der Anwendung durch die Gerichte finden muss, ist darin angelegt. Der Gesetzgeber ist jedenfalls dann berechtigt, unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden, wenn sich die Voraussetzungen der Anwendbarkeit einer Norm nicht genauer bestimmen lassen und der Begriff mit Hilfe der herkömmlichen juristischen Methoden zu konkretisieren ist (vgl. BVerfG 11. Januar 1994 - 1 BvR 434/87 - zu C II 2 a der Gründe, BVerfGE 90, 1). § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erklärt sich vor dem Hintergrund des Ziels des Gesetzgebers, eine flexible Zeitkomponente zu schaffen und insbesondere auf genau bestimmte Höchstüberlassungsfristen zu verzichten(BT-Drucks. 17/4804 S. 8). Eine Konkretisierung hat nach den herkömmlichen juristischen Methoden zu erfolgen und die Vorgaben höherrangigen Rechts zu beachten.

(bbb) Das Grundrecht der Verleiher und Entleiher auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) steht einem Verständnis, wonach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbietet, ebenfalls nicht entgegen. Zwar handelt es sich bei diesem Verständnis um einen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung. Dieser ist aber zulässig.

(aaaa) Regelungen der Berufsausübung sind zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden, das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist sowie wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze des Zumutbaren noch gewahrt ist (BVerfG 21. Dezember 2009 - 1 BvR 2738/08 - Rn. 37 mwN, BVerfGK 16, 449).

(bbbb) Das Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ist durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Indem es verhindert, dass der Vertragsarbeitgeber des Leiharbeitnehmers und derjenige, der über die Möglichkeiten zu dessen tatsächlicher Beschäftigung verfügt, mehr als nur vorübergehend auseinanderfallen, dient es zum einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer. Zugleich begrenzt es im kollektiven Interesse der Belegschaft des Entleiherbetriebs deren Spaltung (vgl. zur Unterscheidung von volkswirtschaftlich sinnvoller kurzfristiger und unerwünschter langfristiger Arbeitnehmerüberlassung schon BVerfG 4. April 1967 - 1 BvR 84/65 - BVerfGE 21, 221 und BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 59, 380). Um den mit einer völlig unbegrenzten Arbeitnehmerüberlassung verbundenen Gefahren zu begegnen, ist das gesetzliche Verbot der nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein geeignetes, erforderliches und auch im engeren Sinn verhältnismäßiges Mittel (aA ohne nähere Begründung Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 635).

(ff) Auch Unionsrecht steht einer Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, wonach dieser die nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbietet, nicht entgegen. Das gilt zum einen für die Leiharbeitsrichtlinie; dabei kann dahinstehen, ob diese ein solches Verständnis nicht sogar gebietet. Zum anderen gilt das auch für die in Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union(GRC) anerkannte unternehmerische Freiheit.

(aaa) Die Leiharbeitsrichtlinie steht dem hier vertretenen Verständnis zumindest nicht entgegen.

(aaaa) Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 gilt die Leiharbeitsrichtlinie für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um „vorübergehend“ unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. „Leiharbeitsunternehmen“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Leiharbeitsrichtlinie eine natürliche oder juristische Person, die mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen, damit sie dort unter Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten. Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Leiharbeitsrichtlinie ist „Leiharbeitnehmer“ ein Arbeitnehmer, der mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen überlassen zu werden und dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Leiharbeitsrichtlinie definiert als „entleihendes Unternehmen“ eine natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag und unter deren Aufsicht und Leitung ein Leiharbeitnehmer „vorübergehend“ arbeitet. Schließlich ist „Überlassung“ im Sinne der Richtlinie nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Leiharbeitsrichtlinie der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten.

(bbbb) Ob die Richtlinie nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbietet oder mit diesen Regelungen lediglich der Anwendungsbereich der Richtlinie festgelegt wird, ist streitig (für ein Verbot zB: Hamann EuZA 2009, 287, 311; Zimmer AuR 2012, 422, 423; Düwell ZESAR 2011, 449, 450 f.; gegen ein Verbot zB: Rieble/Vielmeier EuZA 2011, 474, 487 ff.; Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 633 f.; Boemke RIW 2009, 177, 179). Hier kann die Frage dahinstehen. Falls die Richtlinie ein von den Mitgliedstaaten umzusetzendes Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung enthielte, müsste § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG bereits wegen des Gebots der unionsrechtskonformen Auslegung im hier vertretenen Sinn ausgelegt werden. Aber auch wenn die Richtlinie ein solches Verbot nicht verlangen sollte, kann ihr jedenfalls auch nicht entnommen werden, dass der nationale Gesetzgeber daran gehindert wäre, die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu verbieten.

(bbb) Es unterliegt auch keinem Zweifel, dass die unternehmerische Freiheit, die nach Art. 16 GRC „nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anerkannt“ ist, einem Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht entgegensteht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Leiharbeitsrichtlinie eine Regelung zur nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung enthält und damit den für die Anwendung der GRC notwendigen unionsrechtlichen Bezug nach Art. 51 Abs. 1 GRC herstellt. Jedenfalls wird durch ein solches Verbot die durch Art. 16 GRC insbesondere geschützte Vertragsfreiheit nicht in einem Umfang eingeschränkt, der geeignet wäre, von einer Beeinträchtigung des Wesensgehalts des Rechts auf unternehmerische Freiheit zu sprechen. Vielmehr achtet der gesetzlich vorgesehene, aus Gründen des Gemeinwohls erfolgende und den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit genügende geringfügige Eingriff iSv. Art. 52 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GRC den wesentlichen Gehalt der unternehmerischen Freiheit. Zudem dient das Verbot dem durch Art. 31 Abs. 1 GRC geschützten Recht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen und damit dem Schutz der Rechte Anderer. Hiernach ist der deutsche Gesetzgeber befugt, die mehr als vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu verbieten (aA, ohne dies mit Argumenten zu unterlegen, Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 634).

(c) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, dessen Verletzung den Betriebsrat zur Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung berechtigt(so auch Bartl/Romanowski NZA 2012, 845, 846; Brors AuR 2013, 108, 113; Düwell ZESAR 2011, 449, 455; Fitting 26. Aufl. § 99 Rn. 192a; Hamann RdA 2011, 321, 327; ders. NZA 2011, 70, 75; Ulber AiB 2011, 351, 352; Zimmer AuR 2012, 422, 425 f.). Der Zweck der Regelung kann nur erreicht werden, wenn die Einstellung insgesamt unterbleibt.

(aa) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen und Versetzungen nur gegeben, wenn das Ziel der Norm allein dadurch erreicht werden kann, dass die personelle Maßnahme insgesamt unterbleibt(s. dazu oben B I 2 c aa). Bei Einstellungen ist das der Fall, wenn durch die betreffende Norm im Sinne einer „Absperrtechnik“ verhindert werden soll, dass bestimmte Arbeitnehmer überhaupt in den Betrieb aufgenommen werden (BAG 28. Juni 1994 - 1 ABR 59/93 - zu B II 1 c und 2 a der Gründe, BAGE 77, 165). Das in Betracht kommende Gesetz muss den Zweck haben, die Organisationsgewalt des Arbeitgebers im Hinblick auf eine bestimmte Zusammensetzung der Belegschaft zu beschränken (vgl. BAG 28. Juni 1994 - 1 ABR 59/93 - zu B II 2 a der Gründe, aaO). Dementsprechend kommt das Zustimmungsverweigerungsrecht insbesondere dann in Betracht, wenn mit der betreffenden Rechtsnorm auch die kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft gewahrt werden sollen (vgl. BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 59, 380).

(bb) Danach ist das Verbot der nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbotsgesetz, das den Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung berechtigt. Denn es dient jedenfalls auch den kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft. Es soll im Interesse auch der Stammarbeitnehmer eine Spaltung der Belegschaft begrenzt und die Gefahr eingeschränkt werden, dass zumindest faktisch auf deren Arbeitsplatzsicherheit und die Qualität ihrer Arbeitsbedingungen Druck ausgeübt wird. Im Rahmen dieser Begrenzung wird die Organisationsgewalt des Arbeitgebers, die Belegschaft in bestimmter Weise zusammenzusetzen, eingeschränkt. Demgemäß war in der Rechtsprechung des BAG bereits für die früher geltende zeitliche Höchstbegrenzung der Arbeitnehmerüberlassung anerkannt, dass ein Verstoß dagegen das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auslöste(grundlegend: BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 59, 380).

(cc) Unerheblich ist, ob in Fällen der nicht mehr nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer entsteht (bejahend insoweit zB LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 -; verneinend zB LAG Berlin-Brandenburg 16. Oktober 2012 - 7 Sa 1182/12 -). Auch wenn das unter bestimmten Umständen der Fall sein sollte, stünde das einem Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats im Entleiherbetrieb nicht entgegen. Wie sich aus § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG ergibt, soll der Betriebsrat des Entleiherbetriebs bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers auch prüfen können, ob der Verleiher über die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Fehlt es daran, kann er - wie sich aus dieser Regelung somit ebenfalls ergibt - seine Zustimmung zur Einstellung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern. Das gilt, obwohl in einem solchen Fall nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zweifelsfrei ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer entsteht. Falls bei einer nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ebenfalls ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer entstehen sollte, kann hinsichtlich der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats nichts anderes gelten. Unerheblich ist auch, welche sonstigen Rechte des Leiharbeitnehmers gegen den Entleiher im Falle der nicht mehr vorübergehenden Überlassung entstehen könnten.

(d) Die von der Arbeitgeberin beabsichtigte Einstellung von Frau S ist nicht nur vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und verstößt deshalb gegen das in dieser Vorschrift enthaltene Verbot.

(aa) Da der Gesetzgeber auf die Festlegung bestimmter Höchstüberlassungsfristen verzichtet hat (vgl. BT-Drucks. 17/4804 S. 8), bedarf der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG der im Wege der Auslegung vorzunehmenden Konkretisierung. Wie diese zu erfolgen hat, ist im Schrifttum umstritten. So wird die Ansicht vertreten, „vorübergehend“ sei das Gegenstück zu dauerhaft und weitergehende - sachliche - Einschränkungen seien nicht gerechtfertigt (Thüsing/Stiebert DB 2012, 632 ff.). Demgegenüber wird vorgeschlagen, auf den konkreten Einsatz eines Leiharbeitnehmers abzustellen und zu prüfen, ob die Entscheidung für den Einsatz als Leiharbeitnehmer statt einer unmittelbaren Einstellung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich erfolgt, es dafür also keinen anerkennenswerten Grund gibt (Hamann RdA 2011, 321, 326). Dabei wird teilweise in Anlehnung an das Befristungsrecht darauf abgestellt, ob der Arbeitnehmer beim Entleiher Daueraufgaben wahrnimmt; nicht ausreichen soll es danach, dass lediglich die vorgesehene Entleihdauer kürzer ist als der Arbeitsvertrag zum Verleiher (Düwell ZESAR 2011, 449, 453 f.). Ferner wird die Auffassung vertreten, es komme sowohl arbeitnehmerbezogen auf die Dauer des Einsatzes des Leiharbeitnehmers beim Entleiher als auch arbeitsplatzbezogen auf den beim Entleiher zu besetzenden Arbeitsplatz an. Arbeitnehmerüberlassung sei nur dann vorübergehend, wenn es arbeitsplatzbezogen einen erhöhten Personalbedarf und arbeitnehmerbezogen eine zeitliche Befristung gibt. Zudem seien Kettenbefristungen - mehrfacher Einsatz verschiedener Leiharbeitnehmer - unzulässig (Ulber/Ulber 4. Aufl. § 1 AÜG Rn. 230u ff.). Teilweise wird auch auf die Leiharbeitsrichtlinie abgestellt. In diesem Zusammenhang wird vertreten, aus der Auslegung der Leiharbeitsrichtlinie ergebe sich, dass der Entleiher ein berechtigtes Flexibilisierungsinteresse haben müsse (Brors AuR 2013, 108, 112).

(bb) Hier kann dahingestellt bleiben, welchem dieser Ansätze zu folgen oder wie der Begriff „vorübergehend“ sonst zu konkretisieren ist. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung liegt keine „vorübergehende“ Arbeitnehmerüberlassung mehr vor. Der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG wäre sinnentleert, wenn eine ohne jegliche zeitliche Begrenzung vorgenommene Arbeitnehmerüberlassung, bei der der Leiharbeitnehmer anstelle eines Stammarbeitnehmers eingesetzt werden soll, noch als vorübergehend anzusehen wäre. Um einen derartigen Fall handelt es sich hier.

3. Eine Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV besteht nicht. Soweit der Senat vorstehend Ausführungen zum Unionsrecht gemacht hat, ist dessen Auslegung aufgrund von Wortlaut und Systematik der maßgeblichen Regelungen des Unionsrechts hinreichend klar (vgl. EuGH 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Slg. 1982, 3415).

II. Nachdem über den Zustimmungsersetzungsantrag rechtskräftig entschieden ist, fällt der Feststellungsantrag nicht mehr zur Entscheidung an.

Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 19. September 2012 - 17 TaBV 124/11 - wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Entscheidung über den Antrag zu 1. richtet.

Im Übrigen wird das Verfahren eingestellt.

A. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Einstellung einer Leiharbeitnehmerin.

Die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin ist nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen im Rechtsbeschwerdeverfahren „Rechtsnachfolgerin“ der B GmbH & Co. KG, welche 272 (Stamm-)Arbeitnehmer und 55 Leiharbeitnehmer beschäftigt. In ihrem Betrieb ist der zu 2. beteiligte Betriebsrat gebildet. Diesem teilte die vormalige Arbeitgeberin im Dezember 2006 ihre grundsätzliche Absicht mit, ab dem 1. April 2007 alle freien oder frei werdenden Stellen mit Arbeitnehmern zu besetzen, die bei der D GmbH & Co. KG (D) angestellt sind und der Arbeitgeberin zur Arbeitsleistung überlassen werden. Die D verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

Am 4. Mai 2011 schrieb die vormalige Arbeitgeberin unternehmensintern „zur Beschäftigung über die D“ die Stelle eines „Personalreferenten (m/w) Schwerpunkt Recruiting“ aus. Mit „Einstellungsmeldung“ vom 22. Juni 2011 informierte sie den Betriebsrat, sie beabsichtige „ab 01.07.2011 die unbefristete Einstellung … im Wege der Arbeitnehmerüberlassung über die Firma D“ der Arbeitnehmerin W (nunmehr R). Am 29. Juni 2011 ging bei ihr eine Hausmitteilung des Betriebsrats ein, mit der er seine Zustimmung zu dieser Maßnahme verweigerte und ua. ausführte:

Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 unterrichtete die vormalige Arbeitgeberin den Betriebsrat über die beabsichtigte vorläufige Einstellung der Arbeitnehmerin. Der Betriebsrat widersprach dem mit Schreiben vom 6. Juli 2011.

Mit am 7. Juli 2011 beim Arbeitsgericht eingegangener Antragsschrift hat die Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau R sowie die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit deren vorläufigen Einsatzes begehrt. Sie hat vorgebracht, die vom Betriebsrat geltend gemachten Gründe berechtigten nicht, der personellen Maßnahme die Zustimmung zu verweigern. Die vorläufige Durchführung der Maßnahme sei dringend erforderlich.

Die Arbeitgeberin hat - sinngemäß - beantragt,

Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Beschwerde des Betriebsrats am 19. September 2012 abgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht den Zustimmungsersetzungsantrag unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abgewiesen. Hinsichtlich der Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen personellen Maßnahme war das Verfahren einzustellen.

I. Der im Rechtsbeschwerdeverfahren gehaltene und vom Betriebsrat nicht in Abrede gestellte Vortrag, die Arbeitgeberin sei Rechtsnachfolgerin der B GmbH & Co. KG, hat keine verfahrensrechtlichen Auswirkungen. Es ist zwar unklar, auf welchen Tatsachen die mitgeteilte Rechtsnachfolge beruht; das ist aber unschädlich. Sollte es sich um eine bloße Umfirmierung handeln, folgte hieraus keine prozessuale Besonderheit. Sollte ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB (oder eine gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung mit den Folgen des § 613a BGB) stattgefunden haben, wäre die Arbeitgeberin zum einen verfahrensrechtlich in die Stellung als Rechtsbeschwerdeführerin und zum anderen betriebsverfassungsrechtlich in die Rechtsstellung der vormaligen Antragstellerin eingetreten. Auch der Betriebsrat wäre Funktionsnachfolger seines Vorgängers und träte in dessen Beteiligtenstellung in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ein (vgl. zum Betriebsübergang BAG 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - Rn. 12 ff., BAGE 131, 1).

II. Der zulässige Zustimmungsersetzungsantrag zu 1. ist unbegründet.

1. Das mit dem Antrag verfolgte Zustimmungsersetzungsbegehren ist zulässig. Die Arbeitgeberin besitzt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. In ihrem Unternehmen sind in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Eine personelle Einzelmaßnahme bedarf daher nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat nach § 99 BetrVG (auch) vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung zu beteiligen.

2. Der Antrag ist unbegründet. Zwar hat die vormalige Arbeitgeberin den Betriebsrat mit ihrer Einstellungsmeldung vom 22. Juni 2011 ordnungsgemäß iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG iVm. § 14 Abs. 3 AÜG um Zustimmung zu der beabsichtigten Übernahme von Frau R zur Arbeitsleistung ersucht, so dass die Frist für die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zu laufen begonnen hat. Auch gilt die Zustimmung des Betriebsrats nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt, denn er hat mit der am 29. Juni 2011 bei der vormaligen Arbeitgeberin eingegangenen Hausmitteilung seine Zustimmung fristgerecht, schriftlich und unter Angabe von Gründen iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verweigert. Der Antrag der Arbeitgeberin auf gerichtliche Ersetzung der Zustimmung nach § 99 Abs. 4 BetrVG hat aber keinen Erfolg, weil der Betriebsrat seine Zustimmung zu Recht mit der Begründung verweigert hat, die geplante Maßnahme verstoße gegen ein Gesetz.

a) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen daher dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt(vgl. zB BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 65 mwN).

b) Hiernach hat der Betriebsrat die Zustimmung zwar nicht im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen Art. 9 GG, wohl aber gegen das AÜG zu Recht verweigert.

aa) Der vom Betriebsrat geltend gemachte Verstoß gegen Art. 9 GG unter „Umgehung der … geltenden Tarifordnung“ betrifft kein Gesetz, das die Einstellung an sich verhindern will. Der auf die allein in Frage kommende kollektive Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG gestützte Einwand berührt allenfalls die Arbeitsbedingungen der einzustellenden Leiharbeitnehmerin.

bb) Zutreffend macht der Betriebsrat aber geltend, die beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme verstoße gegen das AÜG. Maßgeblich ist die im Zeitpunkt der Senatsentscheidung geltende Rechtslage und damit ua. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der nach Art. 1 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. bb des „Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ vom 28. April 2011 (- Missbrauchsverhinderungsgesetz - BGBl. I S. 642) - in § 1 Abs. 1 AÜG eingefügt worden ist und nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes am 1. Dezember 2011 in Kraft trat. Diese Bestimmung untersagt die nicht vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern. Sie stellt ein Gesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar, dessen Zweck nur erreicht werden kann, wenn die Einstellung unterbleibt. Die beabsichtigte Übernahme der Leiharbeitnehmerin R zur Arbeitsleistung verstößt gegen dieses Gesetz, denn ihr liegt keine „vorübergehende“ Überlassung zugrunde.

(1) Entscheidend ist die Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über das Zustimmungsersetzungsgesuch. Gegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme angesichts der vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung zulässig war. Die streitgegenständliche Frage ist deshalb nach Maßgabe der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Rechtslage zu beantworten. Das gilt auch, wenn die Änderung der Rechtslage für die vom Betriebsrat angebrachten Verweigerungsgründe eine geänderte rechtliche Beurteilung erfordert. Wenn und soweit darin eine Änderung des Verfahrensgegenstandes und damit - trotz gleichbleibenden Antragswortlauts - eine Antragsänderung liegt, ist diese in der Rechtsbeschwerdeinstanz zulässig, wenn der festgestellte Sachverhalt die rechtliche Beurteilung nach der neuen Rechtslage ermöglicht, der Streitstoff nicht erweitert wird und die Rechte der Beteiligten nicht verkürzt werden (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 30 mwN, BAGE 145, 355). Vorliegend hat der Betriebsrat von vornherein geltend gemacht, die „dauerhafte Ausleihe“ von Leiharbeitnehmern widerspreche dem AÜG. Dieser Zustimmungsverweigerungsgrund hat sich nicht verändert. Für seine Beurteilung ist die derzeitige Rechtslage maßgeblich. Soweit mit der Änderung der zu beachtenden Rechtslage zugleich eine Änderung des Verfahrensgegenstandes in der Rechtsbeschwerdeinstanz verbunden sein sollte, wäre diese ausnahmsweise zulässig. Der Sachverhalt steht fest. Rechte der Beteiligten werden nicht beeinträchtigt.

(2) Danach kommt es auf das Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung in der am 30. September 2014 geltenden Fassung an. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verbietet § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung die mehr als vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher. Das folgt aus einer Auslegung der Norm (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 ff., BAGE 145, 355; 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 17, BAGE 146, 384). Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist damit eine den Wortsinn übersteigende Rechtsfortbildung nicht verbunden.

(a) Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gebietet kein bestimmtes Ergebnis(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 33, BAGE 145, 355). Der in der Vorschrift gebrauchte Modus des Indikativs deutet allerdings nicht immer auf die (bloße) Beschreibung eines Geschehens, sondern kann auch Verbindlichkeit ausdrücken. In Gesetzen oder anderen Normtexten ist es nicht unüblich, stilistisch anstelle des (befehlenden) Imperativs den (beschreibenden) Indikativ zu verwenden (vgl. hierzu die Empfehlungen zur Gestaltung von Rechtsvorschriften des Bundesministeriums der Justiz in: Handbuch der Rechtsförmlichkeit 3. Aufl. 2008 [BAnz. vom 22. Oktober 2008 Nr. 160a S. 1 ff.] Teil B - Allgemeine Empfehlungen für das Formulieren von Rechtsvorschriften - Rn. 83 und Teil C - Stammgesetze - Rn. 393). Die Verwendung des Indikativs lässt daher nicht zwingend darauf schließen, ein Ver- oder Gebot nicht aufstellen zu wollen.

(b) Gesetzessystematische Erwägungen streiten für einen obligatorischen Inhalt des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 34, BAGE 145, 355; 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 26, BAGE 146, 384). § 1 AÜG mit der Normüberschrift „Erlaubnispflicht“ bestimmt in seinem Abs. 1 Satz 1, dass Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis bedürfen. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend. Im Kontext zu § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG deutet dies darauf, die unter den Erlaubnisvorbehalt für die Verleiher gestellte Überlassung (nur) in einer vorübergehenden zu sehen und eine dem nicht entsprechende Überlassung als gesetzwidrig, mithin nicht erlaubnisfähig einzuordnen. Dass Satz 2 von § 1 Abs. 1 AÜG insofern eine über einen unverbindlichen „Programmsatz“ hinausgehende Bedeutung im Sinn einer gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzung der Arbeitnehmerüberlassung hat, zeigt ferner der systematische Vergleich mit Satz 3 der Vorschrift, in welchem näher festgelegt ist, in welcher Konstellation keine Arbeitnehmerüberlassung (und damit auch keine Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG) vorliegt.

(c) Entscheidend für ein Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Untersagung der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung sind Sinn und Zweck der Vorschrift. Regelmäßig erschöpfen sich gesetzliche Bestimmungen nicht in bloßen Beschreibungen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass nach der Intention des Gesetzgebers die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ohne Folgen bleiben sollte. Wenn aber davon auszugehen ist, dass mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG - wie auch sonst bei Gesetzen, die über Definitionen oder Fiktionen hinausgehen - überhaupt etwas geregelt werden soll, so besteht der Regelungsinhalt darin, die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung auszuschließen(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 35, BAGE 145, 355).

(d) Entgegen der von der Arbeitgeberin unter Verweis auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 29. Oktober 2013 (- 7 TaBV 15/13 -) vertretenen Auffassung sprechen weder die Gesetzesmaterialien noch ein im Gesetzgebungsverfahren deutlich erkennbarer Wille des Gesetzgebers gegen ein Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagende Norm.

(aa) Der Gesetzgeber wollte mit dem Missbrauchsverhinderungsgesetz und damit auch mit der Einfügung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG unionsrechtliche Vorgaben „vollständig, eins zu eins“ umsetzen(so die Ausführung der zuständigen Bundesministerin in der abschließenden Plenarberatung des Deutschen Bundestages, BT-Plenarprotokoll 17. Wahlperiode S. 11366 [B]). Er ist davon ausgegangen, die Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9 - fortan: Richtlinie 2008/104 -) erfordere Änderungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, weil sie Arbeitnehmerüberlassung als vorübergehend definiere (vgl. den Regierungsentwurf zum Missbrauchsverhinderungsgesetz BT-Drs. 17/4804 S. 1). Vor diesem Hintergrund ist mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine Regelung eingefügt worden, die „der Klarstellung“ dient, „dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung dieser europarechtlichen Vorgabe entspricht“(BT-Drs. 17/4804 S. 8). Das bedeutet nach den verlautbarten Vorstellungen des Gesetzgebers (BT-Drs. 17/4804 S. 8):

Auch wenn damit die „Zeitkomponente“ der Kategorie „vorübergehend“ nach der Erklärung in den Gesetzesmaterialien „flexibel“ verstanden werden soll, kommt doch erkennbar zum Ausdruck, dass eine gesetzliche Regelung geschaffen werden sollte, die ein anderes als das auf „vorübergehende Überlassungen angelegte Modell der Arbeitnehmerüberlassung“ ausschließt. Dass dies als „Klarstellung“ bezeichnet ist, ändert nichts am Regelungsgehalt. Die von dem Parlamentarischen Staatssekretär Dr. Ralf Brauksiepe verantwortete, auf eine schriftliche Abgeordnetenfrage gegebene Antwort vom 29. Februar 2012, wonach „entsprechend dem Wesen einer Klarstellung … eine Änderung der bestehenden Rechtslage nicht beabsichtigt“ und „demnach … auch weiterhin eine nicht von vornherein zeitlich befristete Überlassung von Zeitarbeitnehmern möglich“ sei (vgl. BT-Drs. 17/8829 S. 24), vermag das nicht zu entkräften. Ungeachtet dessen, dass eine - im vorliegenden Fall nach dem Inkrafttreten des geänderten AÜG verfasste - Stellungnahme selbst von den am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Personen oder Stellen zumindest auch Beweggründe und Erwartungen bekunden mögen und nicht stets und ausschließlich den Willen des parlamentarischen Gesetzgebers, ist die zitierte Antwort widersprüchlich. In ihr wird einerseits erklärt, dass eine Modifikation der Rechtslage nicht beabsichtigt gewesen sei, andererseits aber auch ausgeführt, der Gesetzgeber habe in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG klargestellt, dass das AÜG ein auf eine „vorübergehende Überlassung angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung regelt, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Verhältnis zum Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübergehend ist“(BT-Drs. 17/8829 S. 24).

(bb) Dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers durch die Einfügung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Rechtslage modifiziert worden ist, zeigen vor allem die Bestimmungen zum Inkrafttreten des geänderten Gesetzes. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gehört zu den Vorschriften, die nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes nicht schon einen Tag nach der Gesetzesverkündung am 29. April 2011, sondern erst am 1. Dezember 2011 in Kraft traten. Das erheblich spätere Inkrafttreten begründete der Gesetzgeber mit der Erwägung, dies gebe „den Verleihern und Entleihern … ausreichend Zeit, ihre vertraglichen Vereinbarungen und sonstige Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen“ (BT-Drs. 17/4804 S. 11). Wäre durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der Neufassung keine von der vormaligen Rechtslage abweichende geregelt worden, erklärte es sich vor dem verlautbarten „Anpassungsbedarf für Entleiher und Verleiher“ kaum, das Inkrafttreten der Bestimmung zeitlich hinauszuschieben(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 37, BAGE 145, 355).

(e) Mit der Interpretation von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Verbotsnorm sind entgegen der insoweit nicht näher begründeten - und im Übrigen auch nicht tragenden - Erwägung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg in seiner Entscheidung vom 29. Oktober 2013 (- 7 TaBV 15/13 -) nicht die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung überschritten. Der Vorwurf einer der Gewährleistung von Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG zuwiderlaufenden unzulässigen Rechtsfortbildung ist schon im Ausgangspunkt nicht gerechtfertigt. Es handelt sich nicht um eine (unzulässige) Fortbildung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, sondern um seine an Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck sowie Gesetzeshistorie orientierte Auslegung.

(f) Dem Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagende Bestimmung begegnen keine unionsrechtlichen Bedenken.

(aa) Das gilt zum einen für die in Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) anerkannte unternehmerische Freiheit. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Richtlinie 2008/104 eine Regelung zur nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung enthält und damit den für die Anwendung der GRC notwendigen unionsrechtlichen Bezug nach Art. 51 Abs. 1 GRC herstellt. Jedenfalls wird durch ein solches Verbot die durch Art. 16 GRC insbesondere geschützte Vertragsfreiheit nicht in einem Umfang eingeschränkt, der geeignet wäre, von einer Beeinträchtigung des Wesensgehalts des Rechts auf unternehmerische Freiheit zu sprechen(auf eine Beeinträchtigung des „Wesensgehalts“ des Rechts auf unternehmerische Freiheit stellt ab: EuGH 18. Juli 2013 - C-426/11 - [Alemo-Herron ua.] Rn. 35). Vielmehr achtet der gesetzlich vorgesehene, aus Gründen des Gemeinwohls erfolgende und den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit genügende geringfügige Eingriff iSv. Art. 52 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GRC den wesentlichen Gehalt der unternehmerischen Freiheit. Zudem dient das Verbot dem durch Art. 31 Abs. 1 GRC geschützten Recht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen und damit dem Schutz der Rechte Anderer. Hiernach ist der deutsche Gesetzgeber befugt, die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu unterbinden (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 47, BAGE 145, 355).

(bb) Zum anderen unterliegt es keinen Zweifeln, dass die Richtlinie 2008/104 dem nationalen Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht entgegensteht.

(aaa) Sollte nach der Richtlinie 2008/104 die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verboten sein, müsste § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG bereits wegen des Gebots der unionsrechtskonformen Auslegung in diesem Sinn ausgelegt werden(BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 46, BAGE 145, 355).

(bbb) Sollte die Richtlinie 2008/104 die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung nicht untersagen, so kann ihr immerhin aber klar und zweifelsfrei entnommen werden, dass sie bei der Leiharbeit von einer im Wesentlichen durch das Merkmal „vorübergehender“ Überlassungen geprägten Arbeitsform ausgeht.

(aaaa) Nach den verlautbarten Vorstellungen des Richtliniengebers entspricht Leiharbeit nicht nur dem Flexibilitätsbedarf der Unternehmen, sondern auch dem Bedürfnis der Arbeitnehmer, Beruf und Privatleben zu vereinbaren. Sie trägt somit zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Teilnahme am und zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt bei (Erwägungsgrund 11 der Richtlinie). Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 gilt die Richtlinie 2008/104 für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um „vorübergehend“ unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. „Leiharbeitsunternehmen“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/104 eine natürliche oder juristische Person, die mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen, damit sie dort unter Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten. Gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Richtlinie 2008/104 ist „Leiharbeitnehmer“ ein Arbeitnehmer, der mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen überlassen zu werden und dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104 definiert als „entleihendes Unternehmen“ eine natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag und unter deren Aufsicht und Leitung ein Leiharbeitnehmer „vorübergehend“ arbeitet. „Überlassung“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Richtlinie 2008/104 der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten.

(bbbb) Auch die Auswertung der Sprachfassungen der Richtlinie 2008/104 erlaubt keinerlei Zweifel daran, dass Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen der Richtlinie an den Umstand einer temporären Arbeit des Leiharbeitnehmers bei dem entleihenden Unternehmen anknüpfen. Das ist buchstäblich ausgedrückt in der französischen („temporaire“), englischen („temporarily“), spanischen („temporalmente“), italienischen („temporaneamente“), griechischen („προσωρινά“), bulgarischen („временно“), tschechischen („po přechodnou dobu“ [„für eine Übergangszeit“]), dänischen („midlertidigt“), estnischen („ajutiselt“), kroatischen („privremeno“), lettischen („pagaidu“), litauischen („laikinai“), ungarischen („ideiglenesen“), maltesischen („temporanjament“), niederländischen („tijdelijk“), polnischen („tymczasowo“), portugiesischen („temporariamente, temporária, temporário“), rumänischen („temporar“), slowakischen („dočasne, dočasný, dočasnej“), slowenischen („začasno“), finnischen („tilapäisesti“) und schwedischen („tillfälligt”) Fassung.

(cccc) Die Bedeutung der Kategorie „vorübergehend“ kommt darüber hinaus deutlich in der Entstehungsgeschichte der Richtlinie 2008/104 zum Ausdruck. Der ursprüngliche Vorschlag für eine Richtlinie über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern - von der Kommission vorgelegt am 20. März 2002 - enthielt eine mit diesem oder einem ähnlichen Merkmal verknüpfte Beschreibung noch nicht (ABl. EG C 203 E vom 27. August 2002 S. 1). In der „Legislativen Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern“ (ABl. EU C 25 E vom 29. Januar 2004 S. 368) findet sich dann der Ausdruck „zeitweilig“, etwa bei der Begriffsbestimmung „Leiharbeitnehmer“ („…ist jede Person, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag schließt oder ein Arbeitsverhältnis von unbestimmter oder befristeter Dauer eingeht, um zeitweilig einem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt zu werden, unter dessen Leitung und Aufsicht sie tätig ist“). Der geänderte Vorschlag der Kommission (CELEX 52002PC0701) verwendet die Formulierung „befristet“, etwa bei der Festlegung des Anwendungsbereichs („Diese Richtlinie gilt für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Arbeitsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um befristet unter deren Aufsicht zu arbeiten“) oder bei dem Begriff des Leiharbeitnehmers („…ist eine Person, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Arbeitsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt zu werden und dort unter dessen Aufsicht befristet zu arbeiten“) sowie der Überlassung („… ist der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer einem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort befristet unter dessen Aufsicht zu arbeiten“). Der „Gemeinsame Standpunkt (EG) Nr. 24/2008 vom Rat festgelegt am 15. September 2008“ (ABl. EU C 254 E vom 7. Oktober 2008 S. 36) knüpft schließlich an die später Richtlinientext gewordene Kategorie „vorübergehend“ an.

(ccc) Damit dürfte fraglich sein, ob die „nicht vorübergehende“ Überlassung von (Leih-)Arbeitnehmern eines (Leiharbeits-)Unternehmens an (entleihende) Unternehmen überhaupt der Richtlinie 2008/104 unterfällt. Ginge man hiervon aus, hinderten die Richtlinienvorgaben jedenfalls keine Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung (im Ergebnis ebenso BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 46, BAGE 145, 355). Nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 sind zwar Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit nur aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Versteht man diese Vorschrift dahingehend, dass sie die Beibehaltung oder die Einführung von Verboten oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit verbietet, die nicht aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, wäre bei einer Unterbindung nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG - ebenso wie bei der die Leiharbeit im unionsrechtlichen Sinn einschränkenden Erlaubnispflicht für Verleiharbeitgeber nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG - aber von solch einer Rechtfertigung auszugehen. Als Beispiele für mögliche Rechtfertigungsgründe führt Art. 4 Abs. 1 Halbs. 2 Richtlinie 2008/104 unmissverständlich ua. den Schutz der Leiharbeitnehmer sowie die Notwendigkeit, das reibungslose Funktionieren des Arbeitsmarktes zu gewährleisten und eventuellen Missbrauch zu verhüten, an (vgl. hierzu auch den Erwägungsgrund 18 der Richtlinie). Die Erlaubnispflicht für Verleiharbeitgeber und die Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AÜG dienten solchen Gründen des Allgemeininteresses. „Nicht vorübergehende“ Leiharbeit, obwohl diese nach der Richtlinie unverkennbar dadurch geprägt ist, dass Arbeitnehmer entleihenden Unternehmen überlassen werden, damit sie dort unter deren Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten, wäre auch im unionsrechtlichen Verständnis kein Ge-, sondern Missbrauch dieser Arbeitsform. Darauf lässt nicht zuletzt Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104 schließen, wonach „aufeinander folgende Überlassungen“, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern sind.

(ddd) In diesem Zusammenhang bedarf es keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union - Gerichtshof - im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Die richtige Anwendung des Unionsrechts ist bezüglich der Annahme, das Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ausschließende Norm laufe den Vorgaben der Richtlinie 2008/104 nicht zuwider, derart offenkundig, dass für Zweifel kein Raum bleibt(vgl. zu diesem Maßstab EuGH 6. Oktober 1982 - 283/81 - [CILFIT] Slg. 1982, 3415; ErfK/Wißmann 14. Aufl. Art. 267 AEUV Rn. 33 mwN). Das beim Gerichtshof anhängige Vorabentscheidungsersuchen des finnischen Työtuomioistuin (eingereicht am 9. Oktober 2013 - Auto - ja Kuljetusalan Työntekijäliitto AKT ry/Öljytuote ry, Shell Aviation Finland Oy; beim EuGH anhängig unter dem Az. - C-533/13 - ABl. EU C 352 vom 30. November 2013 S. 10; vgl. hierzu auch zB Thüsing/Stiebert ZESAR 2014, 27) gebietet keine andere Sichtweise.

(aaaa) Der Työtuomioistuin möchte mit seinem Vorabentscheidungsersuchen wissen, ob eine Tarifvertragsbestimmung über den Einsatz von Leiharbeitnehmern eine ungerechtfertigte Einschränkung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern darstellt, die mit Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2008/104 unvereinbar ist und deshalb unberücksichtigt bleiben muss. In der beim Työtuomioistuin anhängigen Rechtssache begehrt eine Gewerkschaft mit ihrer Klage, einen Arbeitgeberverband und dessen Mitglieder zu einer Strafzahlung nach dem Työehtosopimuslaki (Tarifvertragsgesetz) zu verurteilen. Nach der für den Streitfall maßgeblichen Tarifbestimmung haben Unternehmen den Einsatz von Leiharbeitnehmern auf den Ausgleich von Arbeitsspitzen oder sonst auf zeitlich oder ihrer Art nach begrenzte Aufgaben zu beschränken, die wegen der Dringlichkeit, der begrenzten Dauer der Arbeit, erforderlicher beruflicher Kenntnisse und Spezialgeräte oder aus vergleichbaren Gründen eigenen Arbeitnehmern nicht übertragen werden können. Die Entleihe von Arbeitnehmern wird tarifvertraglich als „unlauter“ angesehen, wenn Leiharbeitnehmer, die von Unternehmen vermittelt werden, die verschiedene Arbeitskräfte zur Verfügung stellen, im Rahmen der normalen Tätigkeit eines Unternehmens neben dessen Stammarbeitnehmern und über einen längeren Zeitraum unter derselben Leitung beschäftigt werden. Der Työtuomioistuin hat dem Gerichtshof daher die Fragen gestellt:

(bbbb) Damit sind Fragen aufgeworfen zum inhaltlichen Verständnis von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 bei einer nationalen Vorschrift, die den Einsatz von (verschiedenen) Leiharbeitnehmern unter den Vorbehalt besonders genannter Fälle und Umstände stellt. Sie betreffen nicht die Untersagung „nicht vorübergehender“ Überlassungen. Mag der Richtlinie 2008/104 nicht zweifelsfrei zu entnehmen sein, wie „vorübergehend“ im unionsrechtlichen Sinn zu definieren ist, so ist in ihr aber jedenfalls - wie bereits ausgeführt - ohne jeden Zweifel ausgedrückt, dass Leiharbeit und Leiharbeitsbeziehungen durch dieses Kriterium geprägt sind.

(3) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, dessen Verletzung den Betriebsrat zur Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung berechtigt. Der Zweck der Regelung kann nur erreicht werden, wenn die Einstellung insgesamt unterbleibt.

(a) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen und Versetzungen gegeben, wenn das Ziel der Norm allein dadurch erreicht werden kann, dass die personelle Maßnahme insgesamt unterbleibt. Bei Einstellungen ist das der Fall, wenn durch die betreffende Norm im Sinne einer „Absperrtechnik“ verhindert werden soll, dass bestimmte Arbeitnehmer überhaupt in den Betrieb aufgenommen werden. Das in Betracht kommende Gesetz muss den Zweck haben, die Organisationsgewalt des Arbeitgebers im Hinblick auf eine bestimmte Zusammensetzung der Belegschaft zu beschränken. Dementsprechend kommt das Zustimmungsverweigerungsrecht insbesondere dann in Betracht, wenn mit der betreffenden Rechtsnorm auch die kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft gewahrt werden sollen (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 49 mwN, BAGE 145, 355).

(b) Danach ist der Ausschluss der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbotsgesetz, das den Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung berechtigt. Denn er dient jedenfalls auch den kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft. Im Interesse auch der Stammarbeitnehmer soll eine Spaltung der Belegschaft begrenzt und die Gefahr eingeschränkt werden, dass zumindest faktisch auf deren Arbeitsplatzsicherheit und die Qualität ihrer Arbeitsbedingungen Druck ausgeübt wird. Im Rahmen dieser Begrenzung wird die Organisationsgewalt des Arbeitgebers, die Belegschaft in bestimmter Weise zusammenzusetzen, eingeschränkt. Demgemäß war in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits für die früher geltende zeitliche Höchstbegrenzung der Arbeitnehmerüberlassung anerkannt, dass ein Verstoß dagegen das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auslöste(grundlegend: BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 59, 380; vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 50, BAGE 145, 355).

(4) Die von der Arbeitgeberin beabsichtigte Einstellung von Frau R ist nicht vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und verstößt deshalb gegen das in dieser Vorschrift enthaltene Verbot. Dabei kann offenbleiben, wie der Begriff „vorübergehend“ im Einzelnen zu konkretisieren ist. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung handelt es sich nicht um „vorübergehende“ Überlassung. Die ohne jegliche zeitliche Begrenzung vorgenommene Arbeitnehmerüberlassung, bei der ein Leiharbeitnehmer dauerhaft anstelle eines Stammarbeitnehmers eingesetzt werden soll, ist nicht (mehr) vorübergehend. Um einen solchen Fall handelt es sich bei der beabsichtigten Übernahme von Frau R.

III. Wegen des Feststellungsantrags zu 2. war das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 81 Abs. 2 Satz 2, § 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG einzustellen. Eine Entscheidung über den Feststellungsantrag des Arbeitgebers nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG kommt regelmäßig nicht mehr in Frage, wenn rechtskräftig über den Zustimmungsersetzungsantrag entschieden worden ist(vgl. ausf. BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 55/03 - zu B III der Gründe, BAGE 113, 109; vgl. auch 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 51 mwN, BAGE 130, 1).

Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 16. November 2011 - 17 TaBV 99/11 - aufgehoben.

Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 6. Juli 2011 - 3 BV 8/11 - abgeändert:

Der Antrag wird abgewiesen.

A. Die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin begehrt im vorliegenden Verfahren die Ersetzung der Zustimmung des bei ihr gebildeten, zu 2. beteiligten Betriebsrats zur Einstellung der Arbeitnehmerin S als Leiharbeitnehmerin sowie die Feststellung, dass diese personelle Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Bei der Arbeitgeberin, einem Zeitungsverlag, sind mehr als 20 zum Betriebsrat wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Am 5. April 2011 schrieb sie unternehmensintern eine Stelle „Sachbearbeitung Einzelverkauf von Prämienwerbung (m/w)“ aus. Auf diese Stelle bewarb sich Frau S. Frau S hatte im Januar 2010 erfolgreich eine Berufsausbildung bei der Arbeitgeberin abgeschlossen. Anschließend wurde sie von der Arbeitgeberin bis Januar 2011 in einem Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des bei der Arbeitgeberin geltenden Tarifvertrags beschäftigt. Danach wurde sie über die D KG (künftig: D) bei der Arbeitgeberin als Leiharbeitnehmerin eingesetzt, wobei zunächst eine auf zwei Jahre befristete Tätigkeit vorgesehen war. Im April 2011 entschloss sich die Arbeitgeberin, Frau S auf der am 5. April 2011 ausgeschriebenen Stelle ohne zeitliche Begrenzung als von der D überlassene Leiharbeitnehmerin zu beschäftigen. Die D verfügt über die nach dem AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die Arbeitgeberin ist an ihr als Gesellschafterin beteiligt.

Der beabsichtigte Einsatz von Frau S als Leiharbeitnehmerin steht im Zusammenhang mit der Personalpolitik der Arbeitgeberin. Diese hatte zunächst im Jahr 2005 damit begonnen, die zuvor mit Abrufkräften besetzten Arbeitsplätze in der Rotationsendverarbeitung dauerhaft mit Leiharbeitnehmern zu besetzen. Im Dezember 2006 teilte sie dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige, ab dem 1. April 2007 alle neu zu besetzenden Stellen nur noch mit Leiharbeitnehmern der D zu besetzen. Ziel der Arbeitgeberin war es, eine aus ihrer Sicht notwendige Strukturveränderung der Personalkosten zu erreichen. Dieses Vorhaben hat die Arbeitgeberin - wie sie in der mündlichen Anhörung vor dem Senat nach ausdrücklicher Erörterung erklärt hat - bislang jedenfalls insoweit nicht aufgegeben, als es um die Neubesetzung von Arbeitsplätzen geht, bei denen das Beteiligungsverfahren nach § 99 BetrVG - wie im Fall von Frau S - bereits vor dem 1. Dezember 2011 eingeleitet wurde. Das ist der Zeitpunkt zu dem § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. bb des „Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ vom 28. April 2011 (verkündet am 29. April 2011, BGBl. I S. 642 - künftig: Missbrauchsverhinderungsgesetz) in das AÜG eingefügt wurde, nach Art. 2 dieses Gesetzes in Kraft trat.

Mit am 18. April 2011 beim Betriebsrat eingegangener „Einstellungsmeldung“ beantragte die Arbeitgeberin unter Vorlage des auf die Personalakte verweisenden Bewerbungsschreibens von Frau S die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung für eine zeitlich nicht begrenzte Beschäftigung als Leiharbeitnehmerin ab dem 1. Mai 2011. Die Arbeitgeberin nahm ihre Mitteilung vom 1. April 2007 in Bezug und wies weiter darauf hin, dass sich Schwerbehinderte nicht beworben hätten und es auch sonst keine Bewerbungen gebe. Hinweise und Daten zur Person von Frau S seien dem Betriebsrat bekannt. Außerdem liege dem Betriebsrat bereits die Erlaubnis der D nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vor.

Mit „Hausmitteilung“ vom 21. April 2011, bei der Arbeitgeberin am selben Tag eingegangen, verweigerte der Betriebsrat seine Zustimmung zu dieser Maßnahme mit folgender Begründung:

Mit weiterer „Einstellungsmeldung“ vom 27. April 2011, die dem Betriebsrat am selben Tag zuging, nahm die Arbeitgeberin für sich in Anspruch, die Einstellung von Frau S sei aus sachlichen Gründen dringend erforderlich. Dem widersprach der Betriebsrat mit „Hausmitteilung“ vom 4. Mai 2011, die der Arbeitgeberin am selben Tag zuging.

Mit ihrer am 5. Mai 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift hat die Arbeitgeberin die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau S sowie die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit des vorläufigen Einsatzes begehrt. Sie hat vorgebracht, die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe bestünden nicht. Die vorläufige Durchführung der Maßnahme sei dringend erforderlich.

Die Arbeitgeberin hat zuletzt beantragt,

Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, die von ihm geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe lägen vor. Die personelle Einzelmaßnahme sei auch nicht dringlich gewesen.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen der Arbeitgeberin entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat am 16. November 2011 die dagegen gerichtete Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt dieser weiterhin die Abweisung der Anträge. Die Arbeitgeberin begehrt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats hat hinsichtlich des Antrags auf Zustimmungsersetzung Erfolg. Dieser ist unter Aufhebung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts und unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abzuweisen. Der Feststellungsantrag fällt dem Senat nicht mehr zur Entscheidung an.

I. Der zulässige Antrag der Arbeitgeberin, die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin S gerichtlich zu ersetzen, ist unbegründet. Die beabsichtigte Einstellung verstößt gegen ein Gesetz (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG). Sie widerspricht dem aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG folgenden Verbot einer mehr als vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung.

1. Der von der Arbeitgeberin gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG verfolgte Antrag ist zulässig. Insbesondere hat die Arbeitgeberin das für einen solchen Antrag erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

a) Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Zustimmungsersetzungsantrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt voraus, dass der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei der vom Arbeitgeber beabsichtigten endgültigen personellen Einzelmaßnahme hat und der Arbeitgeber für die Maßnahme daher der Zustimmung des Betriebsrats bedarf(vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 18 mwN).

b) Dieses Rechtsschutzbedürfnis liegt hier vor. Die Arbeitgeberin beschäftigt mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Sie hat daher nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG iVm. § 99 BetrVG den Betriebsrat vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung zu beteiligen(BAG 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 15). Der Umstand, dass die Leiharbeitnehmerin S bereits vor der jetzt beabsichtigten zeitlich unbegrenzten Einstellung vorübergehend im Betrieb tätig war, steht dem Mitbestimmungsrecht nicht entgegen. Auch die Verlängerung eines Einsatzes von Leiharbeitnehmern ist als Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG, § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG mitbestimmungspflichtig(BAG 23. Januar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 24 f., BAGE 125, 306). Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Betriebsrat einer zeitlich unbegrenzt vorgesehenen Einstellung von Frau S bereits zugestimmt hatte.

2. Der Zustimmungsersetzungsantrag ist unbegründet. Die Arbeitgeberin hat zwar das Zustimmungsverfahren nach § 99 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG ordnungsgemäß eingeleitet. Auch gilt die Zustimmung des Betriebsrats nicht etwa nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Frau S kann jedoch nicht gerichtlich ersetzt werden, da ihre Einstellung nach der jetzt geltenden Rechtslage iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegen ein Gesetz verstößt.

a) Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet.

aa) Voraussetzung für die gerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat iSv. § 99 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG ausreichend unterrichtet hat. Beim tatsächlichen Einsatz eines Leiharbeitnehmers hat der Entleiher dem Betriebsrat nach § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG außerdem die schriftliche Erklärung des Verleihers nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG - also die Erklärung, ob der Verleiher die Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt - vorzulegen. Der Arbeitgeber hat im Zustimmungsverfahren den Betriebsrat so zu unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt. Wenn die vom Arbeitgeber gemachten Angaben nicht offenkundig unvollständig sind, kann der Arbeitgeber davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, soweit der Betriebsrat keine weitergehende Unterrichtung verlangt (vgl. BAG 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 17 ff.).

bb) Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat in diesem Sinne ausreichend unterrichtet. Sie hat ihn über die Person der Angestellten S sowie über den Arbeitsplatz, auf dem Frau S eingesetzt werden soll, informiert. Gleichzeitig hat sie das Bewerbungsschreiben vorgelegt. Im Hinblick darauf, dass Frau S im Betrieb schon tätig war, konnte die Arbeitgeberin davon ausgehen, den Betriebsrat ausreichend unterrichtet zu haben. Dem Betriebsrat lag auch die Genehmigung der D nach dem AÜG vor. Über diese Punkte stimmen die Beteiligten überein.

b) Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung gilt nicht etwa nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt.

aa) Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme als erteilt, wenn er seine Zustimmungsverweigerung dem Arbeitgeber nicht innerhalb einer Woche nach ordnungsgemäßer Unterrichtung unter Angabe von Gründen schriftlich mitteilt. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung nicht fristgemäß mit beachtlicher Begründung, so ist auf den Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers hin auszusprechen, dass die Zustimmung als erteilt gilt. Der Betriebsrat genügt der gesetzlichen Begründungspflicht, wenn es als möglich erscheint, dass mit seiner schriftlich gegebenen Begründung einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG aufgeführten Verweigerungsgründe geltend gemacht wird. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt, ist dagegen unbeachtlich. Die Begründung des Betriebsrats braucht nicht schlüssig zu sein. Konkrete Tatsachen und Gründe müssen nur für die auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG gestützte Verweigerung angegeben werden(vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 50).

bb) Hier ist die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats der Arbeitgeberin am 21. April 2011 und damit innerhalb einer Woche nach der am 18. April 2011 erfolgten Unterrichtung zugegangen. Die Begründung ist ausreichend. Der Betriebsrat hat angeführt, der dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern widerspreche Absicht, Sinn und Zweck des AÜG. Er hat gemeint, die Aushöhlung der bei der Arbeitgeberin geltenden Tarifverträge verstoße gegen Art. 9 Abs. 3 GG. Außerdem hat er sich darauf berufen, die Arbeitgeberin unterlaufe das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 95 BetrVG, weil das Unternehmen einseitig entschieden habe, bei freiwerdenden Stellen sei die personelle Auswahl auf Leiharbeitnehmer beschränkt. Damit hat der Betriebsrat hinsichtlich der genannten Rechtsvorschriften in hinreichender Weise den Zustimmungsverweigerungsgrund „Verstoß einer Maßnahme gegen ein Gesetz“ nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Anspruch genommen.

c) Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung ist nicht gerichtlich zu ersetzen, da die beabsichtigte Einstellung iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegen ein Gesetz verstößt. Das gerichtliche Prüfprogramm im Zustimmungsersetzungsverfahren ist auf die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe beschränkt (vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 59 mwN). Hier hat der Betriebsrat gerügt, die beabsichtigte Einstellung verstoße gegen ein Gesetz. Diese Rüge ist iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht begründet, soweit sich der Betriebsrat auf einen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG und § 95 BetrVG beruft. Dagegen ist seine Rüge, die geplante personelle Einzelmaßnahme verstoße gegen das AÜG, nach der insoweit maßgeblichen jetzigen Rechtslage berechtigt.

aa) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wegen Verstoßes ua. gegen ein Gesetz nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt(BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 21 mwN, BAGE 131, 250; 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - Rn. 23, BAGE 135, 57; 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 42; 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 65 mwN).

bb) Die hiernach erforderlichen Voraussetzungen für eine begründete Zustimmungsverweigerung liegen allerdings nicht hinsichtlich der geltend gemachten Verstöße gegen Art. 9 Abs. 3 GG und gegen § 95 Abs. 1 BetrVG, wohl aber hinsichtlich des Verstoßes gegen das AÜG vor.

(1) Die vom Betriebsrat geltend gemachten Verstöße gegen Art. 9 Abs. 3 GG und § 95 Abs. 1 BetrVG betreffen kein Gesetz, das die Einstellung an sich verhindern will. Die vom Betriebsrat auf Art. 9 Abs. 3 GG gestützten Einwände beziehen sich nicht auf die Einstellung, sondern allein auf die Frage der Arbeitsbedingungen der eingestellten Arbeitnehmer. Das Mitbestimmungsrecht nach § 95 Abs. 1 BetrVG bei der Gestaltung von Auswahlrichtlinien hat nicht den Zweck, die Einstellung von bestimmten Arbeitnehmern zu verhindern, sondern dem Betriebsrat bei deren Auswahl Rechte zu gewähren. Es betrifft deshalb nicht die Einstellung von Arbeitnehmern an sich.

(2) Zu Recht macht der Betriebsrat dagegen geltend, die beabsichtigte Einstellung von Frau S verstoße gegen das AÜG. Maßgeblich ist dabei die zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats geltende Rechtslage und somit auch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung. Diese Bestimmung verbietet die nicht nur vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern. Sie stellt ein Gesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar, dessen Zweck nur erreicht werden kann, wenn die Einstellung unterbleibt. Die beabsichtigte Einstellung von Frau S verstößt gegen dieses Gesetz; sie richtet sich auf eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung.

(a) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG wurde durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. bb des Missbrauchsverhinderungsgesetzes in das AÜG eingefügt. Nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes trat die Änderung am 1. Dezember 2011 und damit nach Beantragung der Zustimmung des Betriebsrats durch die Arbeitgeberin und auch nach den Entscheidungen der Vorinstanzen in Kraft. Dennoch ist für die Beurteilung der Zustimmungsverweigerungsgründe des Betriebsrats auf die geänderte, zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats geltende Rechtslage abzustellen.

(aa) Streitgegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme angesichts der vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist dagegen nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung zulässig war. Die streitgegenständliche Frage ist deshalb nach Maßgabe der Rechtslage zu beantworten, die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung in Kraft ist. Das gilt auch, wenn die Änderung der Rechtslage für die vom Betriebsrat angebrachten Verweigerungsgründe eine geänderte rechtliche Beurteilung erfordert. Dann sind dem Betriebsrat keine neuen Verweigerungsgründe entstanden, vielmehr sind die geltend gemachten Verweigerungsgründe auf einer neuen rechtlichen Grundlage zu würdigen. Wenn und soweit darin eine Änderung des Streitgegenstandes und damit - trotz gleichbleibenden Antragswortlauts - eine Antragsänderung liegt, ist diese in der Rechtsbeschwerdeinstanz zulässig, wenn der festgestellte Sachverhalt die rechtliche Beurteilung nach der neuen Rechtslage ermöglicht, der Streitstoff nicht erweitert wird und die Rechte der Beteiligten nicht verkürzt werden (zum Ganzen BAG 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - zu B I der Gründe, BAGE 113, 218).

(bb) Hier hat der Betriebsrat von vornherein geltend gemacht, die dauerhafte Ausleihe von Leiharbeitnehmern führe zur Umwandlung von Stammarbeitsplätzen in Leiharbeitsplätze; das widerspreche dem AÜG. Dieser Zustimmungsverweigerungsgrund hat sich nicht verändert. Allerdings ist für seine Beurteilung die neue Rechtslage maßgeblich. Die Frage, ob die Absicht der Arbeitgeberin, Frau S künftig ohne zeitliche Begrenzung als Leiharbeitnehmerin einzusetzen, mit dem AÜG vereinbar ist, beurteilt sich nicht nach einer früheren, sondern nach der derzeitigen Rechtslage. Soweit mit der Änderung der zu beachtenden Rechtslage zugleich eine Änderung des Streitgegenstandes des Verfahrens in der Rechtsbeschwerdeinstanz verbunden sein sollte, wäre diese ausnahmsweise zulässig. Der Sachverhalt steht fest. Rechte der Arbeitgeberin werden nicht beeinträchtigt. Sie hat zur rechtlichen Bedeutung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG im Rechtsbeschwerdeverfahren Stellung genommen und die Ansicht vertreten, diese Regelung stehe der Einstellung von Frau S nicht entgegen. Sie hat auch nicht geltend gemacht, dass sie bei einem Abstellen auf die derzeitige Rechtslage in ihrer Rechtsverfolgung beeinträchtigt werde.

(b) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verbietet die mehr als nur vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher. Die Bestimmung definiert nicht lediglich den Anwendungsbereich des AÜG; auch stellt sie nicht lediglich eine Beschreibung oder einen unverbindlichen Programmsatz dar (so aber im Ergebnis Lembke DB 2011, 414, 415; Ludwig BB 2013, 1276, 1278; Seel FA 2013, 132; Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 633). Vielmehr handelt es sich um eine verbindliche Rechtsnorm, die von den Rechtsunterworfenen und den Gerichten zu beachten ist (so im Ergebnis auch Bartl/Romanowski NZA 2012, 845; Brors AuR 2013, 108, 113; Düwell ZESAR 2011, 449, 455; Fitting 26. Aufl. § 99 Rn. 192a; Hamann RdA 2011, 321, 324; ErfK/Wank 13. Aufl. Einl. AÜG Rn. 12). Das ergibt die Auslegung der Bestimmung.

(aa) Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gebietet kein bestimmtes Ergebnis. Der Umstand, dass der Gesetzgeber sprachlich den indikativen Modus („Die Überlassung erfolgt vorübergehend“) gewählt hat, obwohl eine imperative Formulierung (zB „hat vorübergehend zu erfolgen“, „muss vorübergehend sein“, „darf nur vorübergehend erfolgen“) unschwer möglich gewesen wäre, könnte allerdings dafür sprechen, dass die Bestimmung lediglich beschreibenden und keinen normativ bindenden Charakter hat. Zwingend ist das jedoch nicht. Vielmehr verwendet der Gesetzgeber des Öfteren auch für bindende Gebote den Indikativ (vgl. nur Art. 3 Abs. 1 GG, § 26 Abs. 1, § 27 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG lässt daher ohne Weiteres auch ein Verständnis zu, wonach die Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend zu erfolgen hat.

(bb) Die Gesetzessystematik spricht für den normativen, verbindlichen Charakter des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Nach der zweifelsfrei verbindlichen Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten(Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis. Die Vorschrift bestimmt, wann erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG vorliegt. Die nachfolgende Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG schränkt das nicht ein, sondern bringt zum Ausdruck, dass eine der Erlaubnis zugängliche Arbeitnehmerüberlassung nur vorübergehend erfolgen darf.

(cc) Für den normativen, verbindlichen Charakter des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sprechen entscheidend der Charakter sowie der Sinn und Zweck der Regelung. Im Regelfall ist davon auszugehen, dass sich gesetzliche Regelungen nicht in folgenlosen Beschreibungen erschöpfen. Das gilt auch für § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Die Regelung verlöre ihren Sinn als gesetzliche Norm, wenn sie im Falle des Vorliegens einer nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung keine Bedeutung hätte. Wenn aber davon auszugehen ist, dass mit dieser Bestimmung, wie auch sonst bei Gesetzen, die über bloße Definitionen oder Fiktionen hinausgehen, überhaupt etwas geregelt werden soll, so besteht der Regelungsinhalt darin, dass die nicht mehr nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unterbunden werden soll. Entgegen der von der Arbeitgeberin in der Anhörung vor dem Senat vertretenen Auffassung kann die Regelung auch nicht etwa dahin verstanden werden, Arbeitnehmerüberlassung sei immer als vorübergehend anzusehen. Darin läge eine gesetzliche Fiktion. Gesetzliche Fiktionen werden regelmäßig durch die Verwendung der Worte „gilt“ oder „gelten“ ausgedrückt. Dieser allgemein üblichen Regelungstechnik hat sich der Gesetzgeber hier nicht bedient.

(dd) Auch der aus den Gesetzesmaterialien erkennbare Wille des Gesetzgebers ging dahin, die nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unabhängig von der bei Inkrafttreten des Missbrauchsverhinderungsgesetzes geltenden Rechtslage zu verbieten. Der Gesetzgeber wollte mit dem Missbrauchsverhinderungsgesetz und damit auch mit der Einfügung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG Unionsrecht „vollständig, eins zu eins“ umsetzen(so die Ausführung der zuständigen Bundesministerin in der abschließenden Plenarberatung des Deutschen Bundestages, BT-Plenarprotokoll 17. Wahlperiode S. 11366 (B)). Dabei ist er davon ausgegangen, die Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9 - künftig: Leiharbeitsrichtlinie) erfordere Änderungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, weil sie Arbeitnehmerüberlassung als vorübergehend definiere (vgl. den Regierungsentwurf zum Missbrauchsverhinderungsgesetz: BT-Drucks. 17/4804 S. 1). Vor diesem Hintergrund hat er mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine Regelung eingefügt, die „der Klarstellung“ dient, „dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung“ diesen Vorgaben entspreche. Das bedeutet nach den Vorstellungen des Gesetzgebers: „Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz regelt ein auf vorübergehende Überlassungen angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher … vorübergehend ist“ (BT-Drucks. 17/4804 S. 8). Es sollte also eine gesetzliche Regelung geschaffen werden, die mehr als vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ausschließt. Dass diese Regelung der Klarstellung dient, ändert daran nichts (so aber Staatssekretär Brauksiepe in einer Antwort auf die Anfrage der Abgeordneten Krellmann BT-Drucks. 17/8829 S. 24). Ohne eine normative Wirkung der Neuregelung liefe eine derartige Klarstellung ins Leere.

Dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers durch die Einfügung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Rechtslage geändert wurde, zeigt sich daran, dass die Vorschrift zu den Bestimmungen gehört, die nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes nicht schon einen Tag nach der Verkündung des Gesetzes am 29. April 2011, sondern erst am 1. Dezember 2011 in Kraft traten. Das erheblich spätere Inkrafttreten begründete der Gesetzgeber mit der Erwägung, dies gebe „den Verleihern und Entleihern … ausreichend Zeit, ihre vertraglichen Vereinbarungen und sonstige Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen“ (BT-Drucks. 17/4804 S. 11). Wäre durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der Neufassung keinerlei neue, von der vorherigen Rechtslage unabhängige Verpflichtung entstanden, wäre es nicht nötig gewesen, das Inkrafttreten der Bestimmung zeitlich hinauszuschieben.

(ee) Verfassungsrechtliche Vorgaben stehen dieser Auslegung nicht entgegen. Sie verstößt nicht gegen Grundrechte.

(aaa) Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip ist nicht deshalb verletzt, weil die gesetzliche Regelung zu unbestimmt wäre(aA Seel öAT 2013, 23, 25; Teusch/Verstege NZA 2012, 1326, 1328). Beim Begriff „vorübergehend“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff wie er gesetzlichen Regelungen vielfach zugrunde liegt. Dass er seine Konkretisierung erst im Zuge der Anwendung durch die Gerichte finden muss, ist darin angelegt. Der Gesetzgeber ist jedenfalls dann berechtigt, unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden, wenn sich die Voraussetzungen der Anwendbarkeit einer Norm nicht genauer bestimmen lassen und der Begriff mit Hilfe der herkömmlichen juristischen Methoden zu konkretisieren ist (vgl. BVerfG 11. Januar 1994 - 1 BvR 434/87 - zu C II 2 a der Gründe, BVerfGE 90, 1). § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erklärt sich vor dem Hintergrund des Ziels des Gesetzgebers, eine flexible Zeitkomponente zu schaffen und insbesondere auf genau bestimmte Höchstüberlassungsfristen zu verzichten(BT-Drucks. 17/4804 S. 8). Eine Konkretisierung hat nach den herkömmlichen juristischen Methoden zu erfolgen und die Vorgaben höherrangigen Rechts zu beachten.

(bbb) Das Grundrecht der Verleiher und Entleiher auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) steht einem Verständnis, wonach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbietet, ebenfalls nicht entgegen. Zwar handelt es sich bei diesem Verständnis um einen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung. Dieser ist aber zulässig.

(aaaa) Regelungen der Berufsausübung sind zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden, das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist sowie wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze des Zumutbaren noch gewahrt ist (BVerfG 21. Dezember 2009 - 1 BvR 2738/08 - Rn. 37 mwN, BVerfGK 16, 449).

(bbbb) Das Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ist durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Indem es verhindert, dass der Vertragsarbeitgeber des Leiharbeitnehmers und derjenige, der über die Möglichkeiten zu dessen tatsächlicher Beschäftigung verfügt, mehr als nur vorübergehend auseinanderfallen, dient es zum einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer. Zugleich begrenzt es im kollektiven Interesse der Belegschaft des Entleiherbetriebs deren Spaltung (vgl. zur Unterscheidung von volkswirtschaftlich sinnvoller kurzfristiger und unerwünschter langfristiger Arbeitnehmerüberlassung schon BVerfG 4. April 1967 - 1 BvR 84/65 - BVerfGE 21, 221 und BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 59, 380). Um den mit einer völlig unbegrenzten Arbeitnehmerüberlassung verbundenen Gefahren zu begegnen, ist das gesetzliche Verbot der nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein geeignetes, erforderliches und auch im engeren Sinn verhältnismäßiges Mittel (aA ohne nähere Begründung Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 635).

(ff) Auch Unionsrecht steht einer Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, wonach dieser die nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbietet, nicht entgegen. Das gilt zum einen für die Leiharbeitsrichtlinie; dabei kann dahinstehen, ob diese ein solches Verständnis nicht sogar gebietet. Zum anderen gilt das auch für die in Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union(GRC) anerkannte unternehmerische Freiheit.

(aaa) Die Leiharbeitsrichtlinie steht dem hier vertretenen Verständnis zumindest nicht entgegen.

(aaaa) Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 gilt die Leiharbeitsrichtlinie für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um „vorübergehend“ unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. „Leiharbeitsunternehmen“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Leiharbeitsrichtlinie eine natürliche oder juristische Person, die mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen, damit sie dort unter Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten. Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Leiharbeitsrichtlinie ist „Leiharbeitnehmer“ ein Arbeitnehmer, der mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen überlassen zu werden und dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Leiharbeitsrichtlinie definiert als „entleihendes Unternehmen“ eine natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag und unter deren Aufsicht und Leitung ein Leiharbeitnehmer „vorübergehend“ arbeitet. Schließlich ist „Überlassung“ im Sinne der Richtlinie nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Leiharbeitsrichtlinie der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten.

(bbbb) Ob die Richtlinie nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbietet oder mit diesen Regelungen lediglich der Anwendungsbereich der Richtlinie festgelegt wird, ist streitig (für ein Verbot zB: Hamann EuZA 2009, 287, 311; Zimmer AuR 2012, 422, 423; Düwell ZESAR 2011, 449, 450 f.; gegen ein Verbot zB: Rieble/Vielmeier EuZA 2011, 474, 487 ff.; Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 633 f.; Boemke RIW 2009, 177, 179). Hier kann die Frage dahinstehen. Falls die Richtlinie ein von den Mitgliedstaaten umzusetzendes Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung enthielte, müsste § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG bereits wegen des Gebots der unionsrechtskonformen Auslegung im hier vertretenen Sinn ausgelegt werden. Aber auch wenn die Richtlinie ein solches Verbot nicht verlangen sollte, kann ihr jedenfalls auch nicht entnommen werden, dass der nationale Gesetzgeber daran gehindert wäre, die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu verbieten.

(bbb) Es unterliegt auch keinem Zweifel, dass die unternehmerische Freiheit, die nach Art. 16 GRC „nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anerkannt“ ist, einem Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht entgegensteht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Leiharbeitsrichtlinie eine Regelung zur nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung enthält und damit den für die Anwendung der GRC notwendigen unionsrechtlichen Bezug nach Art. 51 Abs. 1 GRC herstellt. Jedenfalls wird durch ein solches Verbot die durch Art. 16 GRC insbesondere geschützte Vertragsfreiheit nicht in einem Umfang eingeschränkt, der geeignet wäre, von einer Beeinträchtigung des Wesensgehalts des Rechts auf unternehmerische Freiheit zu sprechen. Vielmehr achtet der gesetzlich vorgesehene, aus Gründen des Gemeinwohls erfolgende und den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit genügende geringfügige Eingriff iSv. Art. 52 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GRC den wesentlichen Gehalt der unternehmerischen Freiheit. Zudem dient das Verbot dem durch Art. 31 Abs. 1 GRC geschützten Recht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen und damit dem Schutz der Rechte Anderer. Hiernach ist der deutsche Gesetzgeber befugt, die mehr als vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu verbieten (aA, ohne dies mit Argumenten zu unterlegen, Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 634).

(c) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, dessen Verletzung den Betriebsrat zur Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung berechtigt(so auch Bartl/Romanowski NZA 2012, 845, 846; Brors AuR 2013, 108, 113; Düwell ZESAR 2011, 449, 455; Fitting 26. Aufl. § 99 Rn. 192a; Hamann RdA 2011, 321, 327; ders. NZA 2011, 70, 75; Ulber AiB 2011, 351, 352; Zimmer AuR 2012, 422, 425 f.). Der Zweck der Regelung kann nur erreicht werden, wenn die Einstellung insgesamt unterbleibt.

(aa) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen und Versetzungen nur gegeben, wenn das Ziel der Norm allein dadurch erreicht werden kann, dass die personelle Maßnahme insgesamt unterbleibt(s. dazu oben B I 2 c aa). Bei Einstellungen ist das der Fall, wenn durch die betreffende Norm im Sinne einer „Absperrtechnik“ verhindert werden soll, dass bestimmte Arbeitnehmer überhaupt in den Betrieb aufgenommen werden (BAG 28. Juni 1994 - 1 ABR 59/93 - zu B II 1 c und 2 a der Gründe, BAGE 77, 165). Das in Betracht kommende Gesetz muss den Zweck haben, die Organisationsgewalt des Arbeitgebers im Hinblick auf eine bestimmte Zusammensetzung der Belegschaft zu beschränken (vgl. BAG 28. Juni 1994 - 1 ABR 59/93 - zu B II 2 a der Gründe, aaO). Dementsprechend kommt das Zustimmungsverweigerungsrecht insbesondere dann in Betracht, wenn mit der betreffenden Rechtsnorm auch die kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft gewahrt werden sollen (vgl. BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 59, 380).

(bb) Danach ist das Verbot der nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbotsgesetz, das den Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung berechtigt. Denn es dient jedenfalls auch den kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft. Es soll im Interesse auch der Stammarbeitnehmer eine Spaltung der Belegschaft begrenzt und die Gefahr eingeschränkt werden, dass zumindest faktisch auf deren Arbeitsplatzsicherheit und die Qualität ihrer Arbeitsbedingungen Druck ausgeübt wird. Im Rahmen dieser Begrenzung wird die Organisationsgewalt des Arbeitgebers, die Belegschaft in bestimmter Weise zusammenzusetzen, eingeschränkt. Demgemäß war in der Rechtsprechung des BAG bereits für die früher geltende zeitliche Höchstbegrenzung der Arbeitnehmerüberlassung anerkannt, dass ein Verstoß dagegen das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auslöste(grundlegend: BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 59, 380).

(cc) Unerheblich ist, ob in Fällen der nicht mehr nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer entsteht (bejahend insoweit zB LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 -; verneinend zB LAG Berlin-Brandenburg 16. Oktober 2012 - 7 Sa 1182/12 -). Auch wenn das unter bestimmten Umständen der Fall sein sollte, stünde das einem Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats im Entleiherbetrieb nicht entgegen. Wie sich aus § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG ergibt, soll der Betriebsrat des Entleiherbetriebs bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers auch prüfen können, ob der Verleiher über die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Fehlt es daran, kann er - wie sich aus dieser Regelung somit ebenfalls ergibt - seine Zustimmung zur Einstellung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern. Das gilt, obwohl in einem solchen Fall nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zweifelsfrei ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer entsteht. Falls bei einer nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ebenfalls ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer entstehen sollte, kann hinsichtlich der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats nichts anderes gelten. Unerheblich ist auch, welche sonstigen Rechte des Leiharbeitnehmers gegen den Entleiher im Falle der nicht mehr vorübergehenden Überlassung entstehen könnten.

(d) Die von der Arbeitgeberin beabsichtigte Einstellung von Frau S ist nicht nur vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und verstößt deshalb gegen das in dieser Vorschrift enthaltene Verbot.

(aa) Da der Gesetzgeber auf die Festlegung bestimmter Höchstüberlassungsfristen verzichtet hat (vgl. BT-Drucks. 17/4804 S. 8), bedarf der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG der im Wege der Auslegung vorzunehmenden Konkretisierung. Wie diese zu erfolgen hat, ist im Schrifttum umstritten. So wird die Ansicht vertreten, „vorübergehend“ sei das Gegenstück zu dauerhaft und weitergehende - sachliche - Einschränkungen seien nicht gerechtfertigt (Thüsing/Stiebert DB 2012, 632 ff.). Demgegenüber wird vorgeschlagen, auf den konkreten Einsatz eines Leiharbeitnehmers abzustellen und zu prüfen, ob die Entscheidung für den Einsatz als Leiharbeitnehmer statt einer unmittelbaren Einstellung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich erfolgt, es dafür also keinen anerkennenswerten Grund gibt (Hamann RdA 2011, 321, 326). Dabei wird teilweise in Anlehnung an das Befristungsrecht darauf abgestellt, ob der Arbeitnehmer beim Entleiher Daueraufgaben wahrnimmt; nicht ausreichen soll es danach, dass lediglich die vorgesehene Entleihdauer kürzer ist als der Arbeitsvertrag zum Verleiher (Düwell ZESAR 2011, 449, 453 f.). Ferner wird die Auffassung vertreten, es komme sowohl arbeitnehmerbezogen auf die Dauer des Einsatzes des Leiharbeitnehmers beim Entleiher als auch arbeitsplatzbezogen auf den beim Entleiher zu besetzenden Arbeitsplatz an. Arbeitnehmerüberlassung sei nur dann vorübergehend, wenn es arbeitsplatzbezogen einen erhöhten Personalbedarf und arbeitnehmerbezogen eine zeitliche Befristung gibt. Zudem seien Kettenbefristungen - mehrfacher Einsatz verschiedener Leiharbeitnehmer - unzulässig (Ulber/Ulber 4. Aufl. § 1 AÜG Rn. 230u ff.). Teilweise wird auch auf die Leiharbeitsrichtlinie abgestellt. In diesem Zusammenhang wird vertreten, aus der Auslegung der Leiharbeitsrichtlinie ergebe sich, dass der Entleiher ein berechtigtes Flexibilisierungsinteresse haben müsse (Brors AuR 2013, 108, 112).

(bb) Hier kann dahingestellt bleiben, welchem dieser Ansätze zu folgen oder wie der Begriff „vorübergehend“ sonst zu konkretisieren ist. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung liegt keine „vorübergehende“ Arbeitnehmerüberlassung mehr vor. Der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG wäre sinnentleert, wenn eine ohne jegliche zeitliche Begrenzung vorgenommene Arbeitnehmerüberlassung, bei der der Leiharbeitnehmer anstelle eines Stammarbeitnehmers eingesetzt werden soll, noch als vorübergehend anzusehen wäre. Um einen derartigen Fall handelt es sich hier.

3. Eine Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV besteht nicht. Soweit der Senat vorstehend Ausführungen zum Unionsrecht gemacht hat, ist dessen Auslegung aufgrund von Wortlaut und Systematik der maßgeblichen Regelungen des Unionsrechts hinreichend klar (vgl. EuGH 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Slg. 1982, 3415).

II. Nachdem über den Zustimmungsersetzungsantrag rechtskräftig entschieden ist, fällt der Feststellungsantrag nicht mehr zur Entscheidung an.

Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 29. Juli 2009 - 2 TaBV 5/09 - aufgehoben.

Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 8. Januar 2009 - 1 BV 121/08 - wird insgesamt zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur befristeten Einstellung einer Leiharbeitnehmerin.

Die Arbeitgeberin betreibt das zum Bremer Klinikverbund der Gesundheit Nord gGmbH gehörende Klinikum Links der Weser mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern, bei dem der zu 2. beteiligte Betriebsrat gebildet ist. Für sie gilt ein zwischen dem Kommunalen Arbeitgeberverband Bremen e.V. und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft e.V. (ver.di) - Landesbezirk Niedersachsen-Bremen - geschlossener Tarifvertrag vom 15. Dezember 2003 (TV Gleichbehandlung), der auszugsweise lautet:

Nach den Angaben der Arbeitgeberin ist für den Arbeitsbereich der Küche im Klinikverbund eine zentralisierende Umstrukturierung dahingehend geplant, dass die Speisen künftig im sogenannten „Cook+Chill“-Verfahren zubereitet werden. Als „Cook and Chill“ bezeichnet man ein - in der Patientenverpflegung zunehmend eingesetztes - Verfahren, bei dem die an einer zentralen Stelle zubereiteten warmen Speisekomponenten nach dem Garen möglichst schnell gekühlt werden. Die gekühlten Speisen können sodann bei ununterbrochener Kühlung mehrere Tage gelagert, ausgeliefert und erst unmittelbar vor der Ausgabe wieder erwärmt werden.

Die Arbeitgeberin beantragte beim Betriebsrat mit Schreiben vom 4. August 2008 die Zustimmung zur vorübergehenden Einstellung einer Leiharbeitnehmerin ab dem 5. August 2008 auf einer zuvor betriebsintern ausgeschriebenen Stelle. In dem Schreiben ist ausgeführt:

Dem Zustimmungsersuchen beigefügt waren Abschriften des zwischen der K-Gesellschaft mbH und der Arbeitgeberin geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrags und der der K-Gesellschaft mbH erteilten Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung.

Der Betriebsrat äußerte sich zu dieser - und einer anderen - personellen Einzelmaßnahme mit dem der Arbeitgeberin am 11. August 2008 zugegangen Schreiben vom 8. August 2008, welches auszugsweise lautet:

In einem weiteren Schreiben vom 6. August 2008, in dem der Betriebsrat die Dringlichkeit der Einstellung bestreitet, nimmt er auf der Geschäftsführung vorliegende Versetzungsanträge von Mitarbeitern des Reinigungsdienstes - zB von Frau S - Bezug.

Die Arbeitgeberin hat in dem von ihr eingeleiteten Beschlussverfahren neben der - mittlerweile rechtskräftig zuerkannten - Feststellung, dass die vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau A geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, den Betriebsrat vollständig über die beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme unterrichtet zu haben. Unter Hinweis auf einen seit dem 1. September 2007 für ihre Wirtschaftsbetriebe - ua. die Küche - bestehenden Einstellungsstopp hat sie im Übrigen den Standpunkt vertreten, dem Betriebsrat stünden die hilfsweise geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe nicht zur Seite.

Die Arbeitgeberin hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Bedeutung - beantragt,

Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Er hat sich auf den Standpunkt gestellt, er sei über die beabsichtigte Einstellung nicht hinreichend informiert worden. Es fehlten Angaben über die Bewerber auf die ausgeschriebene Stelle. Auch habe die Arbeitgeberin zu Unrecht die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Versetzungsantrags der Arbeitnehmerin S und für die Nichtverlängerung der Arbeitszeiten der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmerinnen, die ihre Arbeitszeit aufstocken wollten, nicht angegeben. Die - hilfsweise erklärte - Zustimmungsverweigerung sei zu Recht erfolgt. Die Maßnahme verstoße gegen § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung und § 9 TzBfG.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Arbeitgeberin entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Beschwerde des Betriebsrats den Beschluss des Arbeitsgerichts (teilweise) abgeändert und den Zustimmungsersetzungsantrag abgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin die Wiederherstellung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung. Der Betriebsrat beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht den Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin abgewiesen. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat über die personelle Einzelmaßnahme ausreichend iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG unterrichtet. Die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe liegen nicht vor.

I. Der Antrag ist zulässig, insbesondere besitzt die Arbeitgeberin das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. In ihrem Unternehmen sind in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Daher bedarf es bei einer Einstellung gem. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Weil der Betriebsrat der Einstellung seine Zustimmung verweigert hat, kann die Arbeitgeberin diese gerichtlich ersetzen lassen, § 99 Abs. 4 BetrVG. Den im Antrag angegebenen Daten „mit Wirkung ab dem 5. August 2008 bis zum Zeitpunkt der Belieferung mit Cook+Chill-Produkten“ kommt keine eigenständige Bedeutung zu. Zustimmungsersuchen nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und Zustimmungsersetzungsanträge nach § 99 Abs. 4 BetrVG sind nicht vergangenheits-, sondern zukunftsbezogen. Die im Antrag genannten Termine beschreiben lediglich den Zeitraum, in dem die Leiharbeitnehmerin im Betrieb der Arbeitgeberin eingesetzt werden soll. Sie drücken kein - unzulässiges - Begehren aus, die Zustimmung des Betriebsrats mit Wirkung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt zu ersetzen.

II. Der Antrag ist begründet. Es handelt sich um eine der Mitbestimmung unterliegende Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG. Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet und den Betriebsrat ausreichend iSv. § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG iVm. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG über die beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme unterrichtet. Die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats ist unbegründet.

1. Der Einsatz von Frau A als Leiharbeitnehmerin im Küchenbereich ist eine mitbestimmungspflichtige Einstellung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG. Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 99 BetrVG zu beteiligen.

2. Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Arbeitgeberin habe den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG um Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung ersucht.

a) Voraussetzung für die gerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG ausreichend unterrichtet hat. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung darf - unabhängig von den dafür vorgebrachten Gründen - von den Gerichten nur ersetzt werden, wenn die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Gang gesetzt wurde. Dazu muss der Arbeitgeber die Anforderungen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sowie bei Einstellungen und Versetzungen auch diejenigen des § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG erfüllt haben(st. Rspr., vgl. zB BAG 28. Juni 2005 - 1 ABR 26/04 - zu B II 2 a der Gründe mwN, BAGE 115, 173).

aa) Der Umfang der vom Arbeitgeber geforderten Unterrichtung des Betriebsrats bestimmt sich nach dem Zweck der Beteiligung an der jeweiligen personellen Maßnahme. Die Unterrichtungs- und Vorlagepflichten nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG dienen dazu, dem Betriebsrat die Informationen zu verschaffen, die er benötigt, um sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat so zu unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird, zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt(vgl. BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 86/09 - Rn. 21 mwN, NZA 2011, 418). Beim tatsächlichen Einsatz eines Leiharbeitnehmers hat der Entleiher dem Betriebsrat bei dessen Beteiligung nach § 99 BetrVG außerdem die schriftliche Erklärung des Verleihers nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG - also die Erklärung, ob der Verleiher die Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt - vorzulegen, § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG.

bb) Die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG wird grundsätzlich auch dann nicht in Lauf gesetzt, wenn es der Betriebsrat unterlässt, den Arbeitgeber auf die offenkundige Unvollständigkeit der Unterrichtung hinzuweisen(BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 25 mwN, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 130 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 16 ). Durfte der Arbeitgeber hingegen davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, kann es Sache des Betriebsrats sein, innerhalb der Frist um Vervollständigung der erteilten Auskünfte zu bitten.

b) Vorliegend hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat mit dem Zustimmungsersuchen vom 4. August 2008 ausreichend unterrichtet und alle Informationen gegeben, die ihm eine Stellungnahme auf der Grundlage der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG ermöglichten.

aa) Die Arbeitgeberin hat die Personalien der Leiharbeitnehmerin, ihren Einsatzbereich und -umfang, den Einstellungstermin und die Einsatzdauer mitgeteilt. Auch hat sie dem Betriebsrat die Erlaubnis des Verleihunternehmens nach § 1 AÜG vorgelegt.

bb) Die Arbeitgeberin war nicht - auch nicht auf eine entsprechende Rüge des Betriebsrats hin - verpflichtet, die Höhe des Entgelts der bei ihr als Stamm- und als Leiharbeitnehmer beschäftigten Küchenhilfen mitzuteilen, damit der Betriebsrat (mit seinen Worten) „beurteilen kann, ob der Arbeitgeber das Lohngleichheitsprinzip des AÜG einhält oder nicht“. Der Betriebsrat benötigt diese Informationen nicht, um sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Denn er kann die Zustimmung zur Übernahme eines Leiharbeitnehmers nicht mit der Begründung verweigern, die Arbeitsbedingungen des Leiharbeitnehmers verstießen gegen das Gleichstellungsgebot nach § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 9 Nr. 2 AÜG(sog. Equal-pay-Gebot; vgl. hierzu ausführlich: BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 28, BAGE 131, 250). Ebenso war der Betriebsrat nicht über den Inhalt des Arbeitsvertrags zwischen der Leiharbeitnehmerin und der Verleiherin - der K-Gesellschaft mbH - oder über die auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifverträge zu informieren. Der Entleiher schuldet im Zusammenhang mit der Beteiligung des Betriebsrats bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers nach § 99 Abs. 1 BetrVG keine Auskunft über die Ausgestaltung dessen Arbeitsvertrags mit dem Verleiher(vgl. BAG 6. Juni 1978 - 1 ABR 66/75 - zu II 2 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 6 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 19). Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen - auch von Leiharbeitnehmern - ist kein Instrument zur umfassenden Vertragsinhaltskontrolle (vgl. BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 86/09 - Rn. 23 mwN, NZA 2011, 418).

cc) Die vom Betriebsrat geforderte Information, wie viele und welche Bewerber es auf die ausgeschriebene Stelle gab, musste die Arbeitgeberin nicht geben.

(1) Es kann offenbleiben, ob, wie die Arbeitgeberin meint, bei der Übernahme eines - nicht vom entleihenden Arbeitgeber ausgewählten - Leiharbeitnehmers auf eine iSd. § 93 BetrVG betriebsintern ausgeschriebene Stelle keine Pflicht des Arbeitgebers zur Auskunft über andere Bewerber sowie zur Vorlage von Bewerbungsunterlagen nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht. Diese Frage stellt sich nur, wenn es überhaupt Stellenbewerber gibt, über die der Betriebsrat informiert werden kann.

(2) Im vorliegenden Fall hatte sich auf die ausgeschriebene Stelle niemand beworben. Die Arbeitgeberin hat im Zustimmungsersetzungsverfahren vorgebracht, ihr lägen keine auf die Stellenausschreibung bezogenen Bewerbungen vor. Dies hat der Betriebsrat nicht in Abrede gestellt.

(3) Soweit der Betriebsrat darauf verwiesen hat, „der Versetzungsantrag/die Bewerbung“ von Frau S sei nicht vorgelegt worden und der Antrag auf Versetzung sei „wie eine Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle zu bewerten“, folgt hieraus keine Verpflichtung zur Unterrichtung und Vorlage nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. „Bewerber“ ist nur derjenige Arbeitnehmer, der sich auf einen konkreten Arbeitsplatz bewirbt (Fitting BetrVG 25. Aufl. § 99 Rn. 168). Dies ist bei Frau S nicht der Fall. Im Übrigen hatte die Arbeitgeberin im Zusammenhang mit dem Zustimmungsgesuch zu Frau A Einstellung nicht „von sich aus“ über Versetzungsgesuche anderer Arbeitnehmer zu unterrichten, sondern allenfalls auf eine entsprechende Rüge des Betriebsrats Informationen hierzu nachzureichen. Ein auf Frau S Versetzungsgesuch oder entsprechende Gesuche anderer Arbeitnehmer bezogenes Informationsdefizit hat der Betriebsrat nicht gerügt. Er hat diesen Aspekt im Zustimmungsverweigerungsschreiben nicht erwähnt, sondern in seiner Stellungnahme zur vorläufigen Durchführung der Einstellung als einen gegen die Dringlichkeit der personellen Maßnahme sprechenden Grund iSd. § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG angeführt. Die Arbeitgeberin konnte mithin nicht davon ausgehen, dass der Betriebsrat nähere Angaben über Versetzungsanträge verlangt.

dd) Die Arbeitgeberin war entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht verpflichtet, den Betriebsrat darüber zu unterrichten, welche teilzeitbeschäftigten Mitarbeiterinnen aufgrund ihres angezeigten Wunsches auf Aufstockung ihrer Arbeitszeit für die zu besetzende Stelle grundsätzlich in Betracht gekommen wären. Diese Information weist keinen hinreichenden Bezug zu der dem Betriebsrat mit der Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG zu eröffnenden sachangemessenen Prüfung auf, ob ein Grund für die Verweigerung der Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung der Leiharbeitnehmerin A vorliegt.

(1) Ein möglicher Zustimmungsverweigerungsgrund ist nicht im Hinblick auf § 9 TzBfG berührt.

(a) § 9 TzBfG verpflichtet den Arbeitgeber, einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer dem entgegenstehen. Die Vorschrift begründet - unter den näher geregelten - Voraussetzungen einen Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf Verlängerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit (vgl. BAG 15. August 2006 - 9 AZR 8/06 - Rn. 18 ff., BAGE 119, 194). Ein angezeigter Verlängerungswunsch verpflichtet den Arbeitgeber nicht schon dazu, dem Arbeitnehmer bei der Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einen Vertragsantrag iSv. § 145 BGB auf Abschluss eines Arbeitsvertrags mit erhöhter Arbeitszeit zu unterbreiten. Vielmehr löst die Anzeige des Arbeitnehmers die in § 7 Abs. 2 TzBfG bestimmten Pflichten des Arbeitgebers aus. Er hat den Arbeitnehmer über den freien Arbeitsplatz zu informieren. Es ist dann der Entscheidung des Arbeitnehmers überlassen, ob er seine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit zu dem vom Arbeitgeber vorgesehenen Termin und im entsprechenden Umfang erhöhen will. Ist das der Fall, so hat er ein hierauf bezogenes Vertragsangebot an den Arbeitgeber zu richten. Aus dem Unterlassen einer an sich gebotenen Information durch den Arbeitgeber ergeben sich keine anderen Rechtsfolgen. Auch dann ist es Sache des Arbeitnehmers, ein Vertragsangebot zu unterbreiten und, soweit keine Einigung zustande kommt, den Anspruch gerichtlich zu verfolgen (vgl. BAG 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 18 f., BAGE 127, 353; 15. August 2006 - 9 AZR 8/06 - Rn. 21, aaO).

Der Anspruch nach § 9 TzBfG setzt voraus, dass ein „entsprechender freier Arbeitsplatz“ zu besetzen ist. Dazu muss zumindest ein freier und nach dem Willen des Arbeitgebers zu besetzender Arbeitsplatz vorhanden sein (BAG 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/06 - Rn. 20, BAGE 122, 235). Der Arbeitnehmer hat regelmäßig keinen gesetzlichen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber einzurichtende und zu besetzende Arbeitsplätze nach den Arbeitszeitwünschen des Arbeitnehmers schafft, zuschneidet oder ihm die für einen anderen (Teilzeit-)Arbeitsplatz vorgesehene Arbeitszeit ganz oder teilweise zuteilt (BAG 15. August 2006 - 9 AZR 8/06 - Rn. 23, BAGE 119, 194). Die Organisationsfreiheit des Arbeitgebers darf jedoch nicht zur Umgehung des § 9 TzBfG genutzt werden. Wenn der Arbeitgeber, anstatt die Arbeitszeiten der aufstockungswilligen Teilzeitbeschäftigten zu verlängern, weitere Teilzeitarbeitsplätze ohne höhere Arbeitszeit einrichtet, müssen für diese Entscheidung arbeitsplatzbezogene Sachgründe bestehen (BAG 13. Februar 2007 - 9 AZR 575/05 - Rn. 26, BAGE 121, 199).

(b) Hat ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer den Anspruch auf Verlängerung seiner Arbeitszeit nach § 9 TzBfG geltend gemacht und beabsichtigt der Arbeitgeber, den entsprechenden freien Arbeitsplatz mit einem anderen Arbeitnehmer zu besetzen, steht dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zu. Bei einer anderweitigen Besetzung des freien Arbeitsplatzes könnte der an einer Aufstockung seiner Arbeitszeit interessierte Teilzeitarbeitnehmer den Nachteil erleiden, seinen Rechtsanspruch nach § 9 TzBfG nicht mehr durchsetzen zu können(Fitting BetrVG § 99 Rn. 224 mwN; eine Gesetzeswidrigkeit der Einstellung, also den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, nimmt an: Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 195a mwN). Denn die Erfüllung des Anspruchs eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers aus § 9 TzBfG ist rechtlich unmöglich iSv. § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 281 Abs. 2, § 283 Satz 1 BGB, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz endgültig mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt. Der Arbeitnehmer hat dann wegen der unterbliebenen Verlängerung der Arbeitszeit einen Schadensersatzanspruch (vgl. BAG 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 14, BAGE 127, 353).

(c) Hiernach benötigte der Betriebsrat die Information, welcher Mitarbeiter aufgrund seines Wunsches auf Aufstockung seiner Arbeitszeit für die zu besetzende Stelle grundsätzlich in Frage gekommen wäre, für die sachgerechte Ausübung eines Zustimmungsverweigerungsgrundes nicht. Die angezeigten Wünsche auf Verlängerung der Arbeitszeit teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer lösen keinen Anspruch nach § 9 TzBfG aus. Die Arbeitgeberin brauchte einem oder mehreren aufstockungswilligen Teilzeitbeschäftigten kein(e) Änderungsangebot(e) zu unterbreiten. Die Unterrichtungspflicht der Arbeitgeberin nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG kann insoweit nicht weiter gehen als die aus § 9 TzBfG folgende - erst auf die Annahme eines konkreten Angebots des Arbeitnehmers gerichtete - Verpflichtung der Arbeitgeberin.

(2) Auch aus § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung folgt keine Pflicht zur Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG darüber, welche Arbeitnehmer aufgrund ihres Arbeitszeitaufstockungswunsches für die zu besetzende Stelle prinzipiell in Betracht gekommen wären. Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme ua. dann verweigern, wenn diese gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag verstößt. Voraussetzung dieses Zustimmungsverweigerungsgrundes ist bei Einstellungen und Versetzungen, dass der Verstoß gegen die tarifliche Bestimmung nur durch das Unterbleiben der personellen Maßnahme verhindert werden kann (vgl. BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 54/03 - zu B II 3 a aa der Gründe, BAGE 113, 102; vgl. auch [zu einer gesetzlichen Vorschrift] BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - zu B III 2 b bb der Gründe, EzA BetrVG 2001 § 99 Einstellung Nr. 14). Entscheidend ist also, ob die tarifliche Norm nach ihrem Zweck die konkret beabsichtigte Einstellung untersagt. Nur dann besteht eine mit dem Zustimmungsverweigerungsgrund korrespondierende Unterrichtungspflicht. § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung untersagt die befristete Übernahme der Leiharbeitnehmerin A nicht. Die Tarifvorschrift ist nach ihrem Regelungsgehalt und Geltungsanspruch - anders als vom Landesarbeitsgericht angenommen - keine Betriebsnorm nach § 3 Abs. 2 TVG. Sie verbietet die Einstellung nicht, sondern ergänzt als tarifliche Inhaltsnorm den gesetzlichen Anspruch nach § 9 TzBfG.

(a) Rechtsnormen eines Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG unmittelbar und zwingend - nur - zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Demgegenüber gelten die Rechtsnormen eines Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen nach § 3 Abs. 2 TVG für alle Betriebe, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts betreffen derartige „Betriebsnormen“ Regelungsgegenstände, die nur einheitlich gelten können. Ihre Regelung im Individualvertrag wäre zwar nicht im naturwissenschaftlichen Sinne unmöglich, sie würde aber wegen „evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit ausscheiden“, weil eine einheitliche Regelung auf betrieblicher Ebene unerlässlich ist. Bei der näheren Bestimmung dieses Normtyps ist danach von dem in § 3 Abs. 2 TVG verwandten Begriff der „betrieblichen Fragen“ auszugehen. Dies sind nicht etwa alle Fragen, die im weitesten Sinne durch die Existenz des Betriebs und durch die besonderen Bedingungen der betrieblichen Zusammenarbeit entstehen können. Gemeint sind vielmehr nur solche Fragen, die unmittelbar die Organisation und Gestaltung des Betriebs, also der Betriebsmittel und der Belegschaft, betreffen. Diese Umschreibung markiert zwar keine scharfe Grenze, sie verdeutlicht aber Funktion und Eigenart der Betriebsnormen im Sinne von § 3 Abs. 2 TVG. Betriebsnormen regeln das betriebliche Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Belegschaft als Kollektiv, hingegen nicht die Rechtsverhältnisse zwischen Arbeitgeber und einzelnen Arbeitnehmern, die allenfalls mittelbar betroffen sind (BAG 8. Dezember 2010 - 7 ABR 98/09 - Rn. 37 mwN, NZA 2011, 751).

(b) Um welche Art von tariflicher Regelung es sich handelt, ist durch Auslegung der Tarifbestimmung zu ermitteln. Es gelten die allgemeinen Grundsätze der Tarifauslegung (BAG 18. März 2008 - 1 ABR 81/06 - Rn. 29, BAGE 126, 176). Auszugehen ist vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei nicht eindeutigem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Verbleiben gleichwohl Zweifel, können die Gerichte weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags und die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und gesetzeskonformen Regelung führt (BAG 30. Mai 2006 - 1 ABR 21/05 - Rn. 29 mwN, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 9).

(c) Hiernach handelt es sich bei § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung um keine den Anspruch erhebende Bestimmung, als Betriebsnorm iSv. § 3 Abs. 2 TVG betriebliche Fragen - unabhängig von der Tarifbindung der betroffenen Arbeitnehmer - zu regeln. Schon dem Wortlaut nach legt § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung eine Rechtsposition der Teilzeitbeschäftigten fest. Deren Wünschen nach Arbeitszeitaufstockung „ist“ unter der Voraussetzung „im Rahmen der wirtschaftsplanmäßigen Möglichkeiten“ zu entsprechen. Dies berührt nicht notwendig einheitlich zu regelnde betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Fragen, sondern die rechtliche Stellung Einzelner. Auch der systematische Zusammenhang spricht für den Willen der Tarifvertragsparteien, einen Anspruch für Teilzeitbeschäftigte zu normieren und keine belegschaftsbezogene „Einstellungsverbotsregel“ für diejenigen Arbeitnehmer aufzustellen, die auf einer ggf. auch für eine Arbeitszeitaufstockung geeigneten Stelle tätig werden sollen. Während § 5 Abs. 1 TV Gleichbehandlung die Einrichtung und Gestaltung der Arbeitsplätze näher vorgibt, bezieht sich § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung auf bestimmte Arbeitnehmer. Entscheidend gegen den Rechtscharakter einer Betriebsnorm sprechen schließlich Sinn und Zweck der tariflichen Regelung. Diese gehen erkennbar dahin, im Sinne einer familiengerechten Arbeitsplatzgestaltung und der in der Präambel des TV Gleichbehandlung ausgedrückten Gewährleistung der Gleichbehandlung von Frauen und Männern am Arbeitsplatz den Schutz der beschäftigten Teilzeitkräfte zu verbessern und ihnen den Wechsel in ein Vollzeitarbeitsverhältnis oder Teilzeitarbeitsverhältnis mit einem höheren Stundenumfang zu erleichtern. Sinn und Zweck sind demgegenüber nicht, eine Einstellung zu verhindern, wenn und solange es Aufstockungswünsche von Teilzeitbeschäftigten gibt.

(d) Mit diesem Verständnis ergänzt und flankiert § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung den gesetzlichen Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG. Für den Aufstockungsanspruch mag es anders als bei § 9 TzBfG nicht auf einen „entsprechenden freien Arbeitsplatz“ ankommen, sondern auf die ggf. weiter - etwa rein stundenkontingentbezogen - zu verstehenden „wirtschaftsplanmäßigen Möglichkeiten“. Der Anspruch entsteht aber auch bei § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung nicht allein in Abhängigkeit von einer allgemein geäußerten Aufstockungsbereitschaft und den wirtschaftsplanmäßigen Möglichkeiten, sondern setzt ein konkretisiertes Angebot des Teilzeitbeschäftigten voraus(vgl. zum Anspruch auf Arbeitszeiterhöhung nach § 2 Nr. 5 des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der Massa AG: BAG 25. Oktober 1994 - 3 AZR 987/93 - zu A I 1 und II der Gründe, ArbuR 2001, 146). Damit hat die vom Landesarbeitsgericht als für den Beginn der Zustimmungsverweigerungsfrist notwendig angesehene Information keinen Bezug zu einem Zustimmungsverweigerungsgrund. Selbst wenn der Betriebsrat darüber unterrichtet würde, welche Mitarbeiter aufgrund ihres Arbeitszeitaufstockungswunsches für die zu besetzende Stelle grundsätzlich in Frage gekommen wären, könnte er allein wegen der Anzeige einer Aufstockungsbereitschaft und der grundsätzlichen Geeignetheit eines aufstockungswilligen Arbeitnehmers für die Stelle keinen Zustimmungsverweigerungsgrund geltend machen.

3. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu Unrecht verweigert.

a) Der Betriebsrat hat der beabsichtigten Einstellung der Leiharbeitnehmerin A form- und fristgerecht iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG widersprochen. Das Landesarbeitsgericht hat die Zeitpunkte des Zugangs des Zustimmungsersuchens beim Betriebsrat und dessen Verweigerungsschreibens bei der Arbeitgeberin zwar nicht festgestellt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte und angesichts der Daten, unter denen die Schreiben erstellt wurden
(4. und 8. August 2008) kann der Senat aber davon ausgehen, dass die Zustimmungsverweigerung rechtzeitig vor Ablauf der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfolgte. Sie genügt im Übrigen den Anforderungen des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, da sie schriftlich erfolgte und ausreichend Zustimmungsverweigerungsgründe iSv. § 99 Abs. 2 BetrVG bezeichnet.

b) Die vom Betriebsrat geltend gemachten - und damit im Zustimmungsersetzungsverfahren zu berücksichtigenden - Verweigerungsgründe liegen nicht vor.

aa) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist nicht gegeben. Die Einstellung der Leiharbeitnehmerin verstößt weder gegen ein Gesetz noch gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag.

(1) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt(BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 21 mwN, BAGE 131, 250).

(2) Gegen eine solche Regelung verstößt die Übernahme der Leiharbeitnehmerin A nicht.

(a) Ein Verstoß gegen das Gleichstellungsgebot der § 9 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG würde - selbst wenn man ihn annähme - die Zustimmungsverweigerung zur Einstellung nicht rechtfertigen(vgl. BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 28 mwN, BAGE 131, 250).

(b) Die Einstellung ist nicht allein aufgrund der Tatsache, dass es Arbeitnehmer gibt, die ihre Arbeitszeit aufstocken möchten, gesetzes- oder tarifwidrig. § 9 TzBfG und § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung stünden der Übernahme der Leiharbeitnehmerin allenfalls dann im Sinne einer die Einstellung hindernden (Anspruchs-)Norm entgegen, wenn ein Teilzeitbeschäftigter einen Anspruch auf die zu besetzende Stelle - im Sinne einer Aufstockung seines Arbeitszeitkontingents - hätte. Allein die Anzeige eines Aufstockungswunsches löst keinen Anspruch aus.

bb) Ein Verweigerungsgrund folgt nicht aus § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG.

(1) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG erfordert die durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt wäre. „Sonstige Nachteile“ sind nicht unerhebliche Verschlechterungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung eines Arbeitnehmers. Regelungszweck des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG ist die Erhaltung des status quo der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Ist mit der beabsichtigten Maßnahme für andere Arbeitnehmer lediglich der Verlust einer Chance auf eine vorteilige Veränderung verbunden, stellt dies keinen Nachteil dar. Dazu müsste entweder ein Rechtsanspruch auf die erstrebte Veränderung bestanden oder zumindest eine tatsächliche Position sich bereits zu einer rechtlich erheblichen Anwartschaft verstärkt haben (vgl. BAG 26. Oktober 2004 - 1 ABR 45/03 - zu B I 3 b aa der Gründe, BAGE 112, 251).

(2) Für die Annahme, dass die vom Betriebsrat aufgeführten befristet Beschäftigten einen - durch die Einstellung der Leiharbeitnehmerin vereitelten bzw. in der Durchsetzung erschwerten - Anspruch oder eine rechtlich erhebliche Anwartschaft auf den Abschluss eines Verlängerungsvertrags haben, fehlt es an Anhaltspunkten aus dem tatsächlichen Vorbringen der Beteiligten oder den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Auch bei den - konkret benannten - Teilzeitbeschäftigten, die der Arbeitgeberin den Wunsch nach einer Verlängerung ihrer Arbeitszeit angezeigt haben, kann nicht angenommen werden, dass sie durch die Einstellung der Leiharbeitnehmerin A einer Rechtsposition verlustig sind. Eine solche - und sei es im Sinne einer Anwartschaft - folgt aus § 9 TzBfG nicht bereits mit der Anzeige des Aufstockungswunsches. Wie bereits ausgeführt, folgt ebenso aus § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung kein allein und ausschließlich an das Tatbestandsmerkmal des geäußerten Wunsches nach Verlängerung der Arbeitszeit anknüpfender Individualanspruch oder auch nur eine entsprechende Anwartschaft.

cc) Schließlich beruft sich der Betriebsrat zur Begründung seiner Zustimmungsverweigerung zu Unrecht auf § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG.

(1) Nach dieser Bestimmung kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme verweigern, wenn der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in seiner Person liegenden Gründen gerechtfertigt ist. Die Einstellung als solche ist für den betroffenen Arbeitnehmer keine Benachteiligung im Sinne dieser Vorschrift. Dies gilt auch, wenn die Arbeitsbedingungen des einzustellenden Arbeitnehmers tarif- und/oder gesetzeswidrig sein sollten. Sinn und Zweck des Zustimmungsverweigerungsgrundes nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG ist es, den betroffenen Arbeitnehmer vor Benachteiligungen zu schützen. Dieses Ziel würde nicht erreicht, wenn die Einstellung unterbliebe. Der Arbeitnehmer stünde dann schlechter da als ohne die Einstellung, die es ihm erlaubt, einen Anspruch etwa nach dem „Equal-pay-Prinzip“ zu realisieren. Folglich kann der Betriebsrat im Entleiherbetrieb seine Zustimmung zur Übernahme eines Leiharbeitnehmers nicht unter Berufung auf § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG mit der Begründung verweigern, der Leiharbeitnehmer werde schlechter bezahlt als die Stammarbeitnehmer(vgl. BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 31, BAGE 131, 250).

(2) Hiernach vermag die Angabe des Betriebsrats im Verweigerungsschreiben, die zu übernehmende Leiharbeitnehmerin erleide Nachteile durch die „Nichteinhaltung des Mindestlohngebotes, da sie … schlechter bezahlt und somit diskriminiert“ werde, die Verweigerung der Zustimmung zu ihrer Einstellung nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG nicht zu rechtfertigen.

Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 19. September 2012 - 17 TaBV 124/11 - wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Entscheidung über den Antrag zu 1. richtet.

Im Übrigen wird das Verfahren eingestellt.

A. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Einstellung einer Leiharbeitnehmerin.

Die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin ist nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen im Rechtsbeschwerdeverfahren „Rechtsnachfolgerin“ der B GmbH & Co. KG, welche 272 (Stamm-)Arbeitnehmer und 55 Leiharbeitnehmer beschäftigt. In ihrem Betrieb ist der zu 2. beteiligte Betriebsrat gebildet. Diesem teilte die vormalige Arbeitgeberin im Dezember 2006 ihre grundsätzliche Absicht mit, ab dem 1. April 2007 alle freien oder frei werdenden Stellen mit Arbeitnehmern zu besetzen, die bei der D GmbH & Co. KG (D) angestellt sind und der Arbeitgeberin zur Arbeitsleistung überlassen werden. Die D verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

Am 4. Mai 2011 schrieb die vormalige Arbeitgeberin unternehmensintern „zur Beschäftigung über die D“ die Stelle eines „Personalreferenten (m/w) Schwerpunkt Recruiting“ aus. Mit „Einstellungsmeldung“ vom 22. Juni 2011 informierte sie den Betriebsrat, sie beabsichtige „ab 01.07.2011 die unbefristete Einstellung … im Wege der Arbeitnehmerüberlassung über die Firma D“ der Arbeitnehmerin W (nunmehr R). Am 29. Juni 2011 ging bei ihr eine Hausmitteilung des Betriebsrats ein, mit der er seine Zustimmung zu dieser Maßnahme verweigerte und ua. ausführte:

Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 unterrichtete die vormalige Arbeitgeberin den Betriebsrat über die beabsichtigte vorläufige Einstellung der Arbeitnehmerin. Der Betriebsrat widersprach dem mit Schreiben vom 6. Juli 2011.

Mit am 7. Juli 2011 beim Arbeitsgericht eingegangener Antragsschrift hat die Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau R sowie die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit deren vorläufigen Einsatzes begehrt. Sie hat vorgebracht, die vom Betriebsrat geltend gemachten Gründe berechtigten nicht, der personellen Maßnahme die Zustimmung zu verweigern. Die vorläufige Durchführung der Maßnahme sei dringend erforderlich.

Die Arbeitgeberin hat - sinngemäß - beantragt,

Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Beschwerde des Betriebsrats am 19. September 2012 abgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht den Zustimmungsersetzungsantrag unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abgewiesen. Hinsichtlich der Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen personellen Maßnahme war das Verfahren einzustellen.

I. Der im Rechtsbeschwerdeverfahren gehaltene und vom Betriebsrat nicht in Abrede gestellte Vortrag, die Arbeitgeberin sei Rechtsnachfolgerin der B GmbH & Co. KG, hat keine verfahrensrechtlichen Auswirkungen. Es ist zwar unklar, auf welchen Tatsachen die mitgeteilte Rechtsnachfolge beruht; das ist aber unschädlich. Sollte es sich um eine bloße Umfirmierung handeln, folgte hieraus keine prozessuale Besonderheit. Sollte ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB (oder eine gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung mit den Folgen des § 613a BGB) stattgefunden haben, wäre die Arbeitgeberin zum einen verfahrensrechtlich in die Stellung als Rechtsbeschwerdeführerin und zum anderen betriebsverfassungsrechtlich in die Rechtsstellung der vormaligen Antragstellerin eingetreten. Auch der Betriebsrat wäre Funktionsnachfolger seines Vorgängers und träte in dessen Beteiligtenstellung in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ein (vgl. zum Betriebsübergang BAG 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - Rn. 12 ff., BAGE 131, 1).

II. Der zulässige Zustimmungsersetzungsantrag zu 1. ist unbegründet.

1. Das mit dem Antrag verfolgte Zustimmungsersetzungsbegehren ist zulässig. Die Arbeitgeberin besitzt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. In ihrem Unternehmen sind in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Eine personelle Einzelmaßnahme bedarf daher nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat nach § 99 BetrVG (auch) vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung zu beteiligen.

2. Der Antrag ist unbegründet. Zwar hat die vormalige Arbeitgeberin den Betriebsrat mit ihrer Einstellungsmeldung vom 22. Juni 2011 ordnungsgemäß iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG iVm. § 14 Abs. 3 AÜG um Zustimmung zu der beabsichtigten Übernahme von Frau R zur Arbeitsleistung ersucht, so dass die Frist für die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zu laufen begonnen hat. Auch gilt die Zustimmung des Betriebsrats nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt, denn er hat mit der am 29. Juni 2011 bei der vormaligen Arbeitgeberin eingegangenen Hausmitteilung seine Zustimmung fristgerecht, schriftlich und unter Angabe von Gründen iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verweigert. Der Antrag der Arbeitgeberin auf gerichtliche Ersetzung der Zustimmung nach § 99 Abs. 4 BetrVG hat aber keinen Erfolg, weil der Betriebsrat seine Zustimmung zu Recht mit der Begründung verweigert hat, die geplante Maßnahme verstoße gegen ein Gesetz.

a) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen daher dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt(vgl. zB BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 65 mwN).

b) Hiernach hat der Betriebsrat die Zustimmung zwar nicht im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen Art. 9 GG, wohl aber gegen das AÜG zu Recht verweigert.

aa) Der vom Betriebsrat geltend gemachte Verstoß gegen Art. 9 GG unter „Umgehung der … geltenden Tarifordnung“ betrifft kein Gesetz, das die Einstellung an sich verhindern will. Der auf die allein in Frage kommende kollektive Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG gestützte Einwand berührt allenfalls die Arbeitsbedingungen der einzustellenden Leiharbeitnehmerin.

bb) Zutreffend macht der Betriebsrat aber geltend, die beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme verstoße gegen das AÜG. Maßgeblich ist die im Zeitpunkt der Senatsentscheidung geltende Rechtslage und damit ua. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der nach Art. 1 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. bb des „Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ vom 28. April 2011 (- Missbrauchsverhinderungsgesetz - BGBl. I S. 642) - in § 1 Abs. 1 AÜG eingefügt worden ist und nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes am 1. Dezember 2011 in Kraft trat. Diese Bestimmung untersagt die nicht vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern. Sie stellt ein Gesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar, dessen Zweck nur erreicht werden kann, wenn die Einstellung unterbleibt. Die beabsichtigte Übernahme der Leiharbeitnehmerin R zur Arbeitsleistung verstößt gegen dieses Gesetz, denn ihr liegt keine „vorübergehende“ Überlassung zugrunde.

(1) Entscheidend ist die Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über das Zustimmungsersetzungsgesuch. Gegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme angesichts der vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung zulässig war. Die streitgegenständliche Frage ist deshalb nach Maßgabe der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Rechtslage zu beantworten. Das gilt auch, wenn die Änderung der Rechtslage für die vom Betriebsrat angebrachten Verweigerungsgründe eine geänderte rechtliche Beurteilung erfordert. Wenn und soweit darin eine Änderung des Verfahrensgegenstandes und damit - trotz gleichbleibenden Antragswortlauts - eine Antragsänderung liegt, ist diese in der Rechtsbeschwerdeinstanz zulässig, wenn der festgestellte Sachverhalt die rechtliche Beurteilung nach der neuen Rechtslage ermöglicht, der Streitstoff nicht erweitert wird und die Rechte der Beteiligten nicht verkürzt werden (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 30 mwN, BAGE 145, 355). Vorliegend hat der Betriebsrat von vornherein geltend gemacht, die „dauerhafte Ausleihe“ von Leiharbeitnehmern widerspreche dem AÜG. Dieser Zustimmungsverweigerungsgrund hat sich nicht verändert. Für seine Beurteilung ist die derzeitige Rechtslage maßgeblich. Soweit mit der Änderung der zu beachtenden Rechtslage zugleich eine Änderung des Verfahrensgegenstandes in der Rechtsbeschwerdeinstanz verbunden sein sollte, wäre diese ausnahmsweise zulässig. Der Sachverhalt steht fest. Rechte der Beteiligten werden nicht beeinträchtigt.

(2) Danach kommt es auf das Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung in der am 30. September 2014 geltenden Fassung an. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verbietet § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung die mehr als vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher. Das folgt aus einer Auslegung der Norm (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 ff., BAGE 145, 355; 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 17, BAGE 146, 384). Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist damit eine den Wortsinn übersteigende Rechtsfortbildung nicht verbunden.

(a) Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gebietet kein bestimmtes Ergebnis(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 33, BAGE 145, 355). Der in der Vorschrift gebrauchte Modus des Indikativs deutet allerdings nicht immer auf die (bloße) Beschreibung eines Geschehens, sondern kann auch Verbindlichkeit ausdrücken. In Gesetzen oder anderen Normtexten ist es nicht unüblich, stilistisch anstelle des (befehlenden) Imperativs den (beschreibenden) Indikativ zu verwenden (vgl. hierzu die Empfehlungen zur Gestaltung von Rechtsvorschriften des Bundesministeriums der Justiz in: Handbuch der Rechtsförmlichkeit 3. Aufl. 2008 [BAnz. vom 22. Oktober 2008 Nr. 160a S. 1 ff.] Teil B - Allgemeine Empfehlungen für das Formulieren von Rechtsvorschriften - Rn. 83 und Teil C - Stammgesetze - Rn. 393). Die Verwendung des Indikativs lässt daher nicht zwingend darauf schließen, ein Ver- oder Gebot nicht aufstellen zu wollen.

(b) Gesetzessystematische Erwägungen streiten für einen obligatorischen Inhalt des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 34, BAGE 145, 355; 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 26, BAGE 146, 384). § 1 AÜG mit der Normüberschrift „Erlaubnispflicht“ bestimmt in seinem Abs. 1 Satz 1, dass Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis bedürfen. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend. Im Kontext zu § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG deutet dies darauf, die unter den Erlaubnisvorbehalt für die Verleiher gestellte Überlassung (nur) in einer vorübergehenden zu sehen und eine dem nicht entsprechende Überlassung als gesetzwidrig, mithin nicht erlaubnisfähig einzuordnen. Dass Satz 2 von § 1 Abs. 1 AÜG insofern eine über einen unverbindlichen „Programmsatz“ hinausgehende Bedeutung im Sinn einer gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzung der Arbeitnehmerüberlassung hat, zeigt ferner der systematische Vergleich mit Satz 3 der Vorschrift, in welchem näher festgelegt ist, in welcher Konstellation keine Arbeitnehmerüberlassung (und damit auch keine Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG) vorliegt.

(c) Entscheidend für ein Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Untersagung der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung sind Sinn und Zweck der Vorschrift. Regelmäßig erschöpfen sich gesetzliche Bestimmungen nicht in bloßen Beschreibungen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass nach der Intention des Gesetzgebers die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ohne Folgen bleiben sollte. Wenn aber davon auszugehen ist, dass mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG - wie auch sonst bei Gesetzen, die über Definitionen oder Fiktionen hinausgehen - überhaupt etwas geregelt werden soll, so besteht der Regelungsinhalt darin, die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung auszuschließen(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 35, BAGE 145, 355).

(d) Entgegen der von der Arbeitgeberin unter Verweis auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 29. Oktober 2013 (- 7 TaBV 15/13 -) vertretenen Auffassung sprechen weder die Gesetzesmaterialien noch ein im Gesetzgebungsverfahren deutlich erkennbarer Wille des Gesetzgebers gegen ein Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagende Norm.

(aa) Der Gesetzgeber wollte mit dem Missbrauchsverhinderungsgesetz und damit auch mit der Einfügung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG unionsrechtliche Vorgaben „vollständig, eins zu eins“ umsetzen(so die Ausführung der zuständigen Bundesministerin in der abschließenden Plenarberatung des Deutschen Bundestages, BT-Plenarprotokoll 17. Wahlperiode S. 11366 [B]). Er ist davon ausgegangen, die Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9 - fortan: Richtlinie 2008/104 -) erfordere Änderungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, weil sie Arbeitnehmerüberlassung als vorübergehend definiere (vgl. den Regierungsentwurf zum Missbrauchsverhinderungsgesetz BT-Drs. 17/4804 S. 1). Vor diesem Hintergrund ist mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine Regelung eingefügt worden, die „der Klarstellung“ dient, „dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung dieser europarechtlichen Vorgabe entspricht“(BT-Drs. 17/4804 S. 8). Das bedeutet nach den verlautbarten Vorstellungen des Gesetzgebers (BT-Drs. 17/4804 S. 8):

Auch wenn damit die „Zeitkomponente“ der Kategorie „vorübergehend“ nach der Erklärung in den Gesetzesmaterialien „flexibel“ verstanden werden soll, kommt doch erkennbar zum Ausdruck, dass eine gesetzliche Regelung geschaffen werden sollte, die ein anderes als das auf „vorübergehende Überlassungen angelegte Modell der Arbeitnehmerüberlassung“ ausschließt. Dass dies als „Klarstellung“ bezeichnet ist, ändert nichts am Regelungsgehalt. Die von dem Parlamentarischen Staatssekretär Dr. Ralf Brauksiepe verantwortete, auf eine schriftliche Abgeordnetenfrage gegebene Antwort vom 29. Februar 2012, wonach „entsprechend dem Wesen einer Klarstellung … eine Änderung der bestehenden Rechtslage nicht beabsichtigt“ und „demnach … auch weiterhin eine nicht von vornherein zeitlich befristete Überlassung von Zeitarbeitnehmern möglich“ sei (vgl. BT-Drs. 17/8829 S. 24), vermag das nicht zu entkräften. Ungeachtet dessen, dass eine - im vorliegenden Fall nach dem Inkrafttreten des geänderten AÜG verfasste - Stellungnahme selbst von den am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Personen oder Stellen zumindest auch Beweggründe und Erwartungen bekunden mögen und nicht stets und ausschließlich den Willen des parlamentarischen Gesetzgebers, ist die zitierte Antwort widersprüchlich. In ihr wird einerseits erklärt, dass eine Modifikation der Rechtslage nicht beabsichtigt gewesen sei, andererseits aber auch ausgeführt, der Gesetzgeber habe in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG klargestellt, dass das AÜG ein auf eine „vorübergehende Überlassung angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung regelt, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Verhältnis zum Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübergehend ist“(BT-Drs. 17/8829 S. 24).

(bb) Dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers durch die Einfügung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Rechtslage modifiziert worden ist, zeigen vor allem die Bestimmungen zum Inkrafttreten des geänderten Gesetzes. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gehört zu den Vorschriften, die nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes nicht schon einen Tag nach der Gesetzesverkündung am 29. April 2011, sondern erst am 1. Dezember 2011 in Kraft traten. Das erheblich spätere Inkrafttreten begründete der Gesetzgeber mit der Erwägung, dies gebe „den Verleihern und Entleihern … ausreichend Zeit, ihre vertraglichen Vereinbarungen und sonstige Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen“ (BT-Drs. 17/4804 S. 11). Wäre durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der Neufassung keine von der vormaligen Rechtslage abweichende geregelt worden, erklärte es sich vor dem verlautbarten „Anpassungsbedarf für Entleiher und Verleiher“ kaum, das Inkrafttreten der Bestimmung zeitlich hinauszuschieben(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 37, BAGE 145, 355).

(e) Mit der Interpretation von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Verbotsnorm sind entgegen der insoweit nicht näher begründeten - und im Übrigen auch nicht tragenden - Erwägung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg in seiner Entscheidung vom 29. Oktober 2013 (- 7 TaBV 15/13 -) nicht die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung überschritten. Der Vorwurf einer der Gewährleistung von Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG zuwiderlaufenden unzulässigen Rechtsfortbildung ist schon im Ausgangspunkt nicht gerechtfertigt. Es handelt sich nicht um eine (unzulässige) Fortbildung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, sondern um seine an Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck sowie Gesetzeshistorie orientierte Auslegung.

(f) Dem Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagende Bestimmung begegnen keine unionsrechtlichen Bedenken.

(aa) Das gilt zum einen für die in Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) anerkannte unternehmerische Freiheit. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Richtlinie 2008/104 eine Regelung zur nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung enthält und damit den für die Anwendung der GRC notwendigen unionsrechtlichen Bezug nach Art. 51 Abs. 1 GRC herstellt. Jedenfalls wird durch ein solches Verbot die durch Art. 16 GRC insbesondere geschützte Vertragsfreiheit nicht in einem Umfang eingeschränkt, der geeignet wäre, von einer Beeinträchtigung des Wesensgehalts des Rechts auf unternehmerische Freiheit zu sprechen(auf eine Beeinträchtigung des „Wesensgehalts“ des Rechts auf unternehmerische Freiheit stellt ab: EuGH 18. Juli 2013 - C-426/11 - [Alemo-Herron ua.] Rn. 35). Vielmehr achtet der gesetzlich vorgesehene, aus Gründen des Gemeinwohls erfolgende und den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit genügende geringfügige Eingriff iSv. Art. 52 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GRC den wesentlichen Gehalt der unternehmerischen Freiheit. Zudem dient das Verbot dem durch Art. 31 Abs. 1 GRC geschützten Recht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen und damit dem Schutz der Rechte Anderer. Hiernach ist der deutsche Gesetzgeber befugt, die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu unterbinden (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 47, BAGE 145, 355).

(bb) Zum anderen unterliegt es keinen Zweifeln, dass die Richtlinie 2008/104 dem nationalen Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht entgegensteht.

(aaa) Sollte nach der Richtlinie 2008/104 die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verboten sein, müsste § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG bereits wegen des Gebots der unionsrechtskonformen Auslegung in diesem Sinn ausgelegt werden(BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 46, BAGE 145, 355).

(bbb) Sollte die Richtlinie 2008/104 die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung nicht untersagen, so kann ihr immerhin aber klar und zweifelsfrei entnommen werden, dass sie bei der Leiharbeit von einer im Wesentlichen durch das Merkmal „vorübergehender“ Überlassungen geprägten Arbeitsform ausgeht.

(aaaa) Nach den verlautbarten Vorstellungen des Richtliniengebers entspricht Leiharbeit nicht nur dem Flexibilitätsbedarf der Unternehmen, sondern auch dem Bedürfnis der Arbeitnehmer, Beruf und Privatleben zu vereinbaren. Sie trägt somit zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Teilnahme am und zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt bei (Erwägungsgrund 11 der Richtlinie). Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 gilt die Richtlinie 2008/104 für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um „vorübergehend“ unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. „Leiharbeitsunternehmen“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/104 eine natürliche oder juristische Person, die mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen, damit sie dort unter Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten. Gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Richtlinie 2008/104 ist „Leiharbeitnehmer“ ein Arbeitnehmer, der mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen überlassen zu werden und dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104 definiert als „entleihendes Unternehmen“ eine natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag und unter deren Aufsicht und Leitung ein Leiharbeitnehmer „vorübergehend“ arbeitet. „Überlassung“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Richtlinie 2008/104 der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten.

(bbbb) Auch die Auswertung der Sprachfassungen der Richtlinie 2008/104 erlaubt keinerlei Zweifel daran, dass Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen der Richtlinie an den Umstand einer temporären Arbeit des Leiharbeitnehmers bei dem entleihenden Unternehmen anknüpfen. Das ist buchstäblich ausgedrückt in der französischen („temporaire“), englischen („temporarily“), spanischen („temporalmente“), italienischen („temporaneamente“), griechischen („προσωρινά“), bulgarischen („временно“), tschechischen („po přechodnou dobu“ [„für eine Übergangszeit“]), dänischen („midlertidigt“), estnischen („ajutiselt“), kroatischen („privremeno“), lettischen („pagaidu“), litauischen („laikinai“), ungarischen („ideiglenesen“), maltesischen („temporanjament“), niederländischen („tijdelijk“), polnischen („tymczasowo“), portugiesischen („temporariamente, temporária, temporário“), rumänischen („temporar“), slowakischen („dočasne, dočasný, dočasnej“), slowenischen („začasno“), finnischen („tilapäisesti“) und schwedischen („tillfälligt”) Fassung.

(cccc) Die Bedeutung der Kategorie „vorübergehend“ kommt darüber hinaus deutlich in der Entstehungsgeschichte der Richtlinie 2008/104 zum Ausdruck. Der ursprüngliche Vorschlag für eine Richtlinie über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern - von der Kommission vorgelegt am 20. März 2002 - enthielt eine mit diesem oder einem ähnlichen Merkmal verknüpfte Beschreibung noch nicht (ABl. EG C 203 E vom 27. August 2002 S. 1). In der „Legislativen Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern“ (ABl. EU C 25 E vom 29. Januar 2004 S. 368) findet sich dann der Ausdruck „zeitweilig“, etwa bei der Begriffsbestimmung „Leiharbeitnehmer“ („…ist jede Person, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag schließt oder ein Arbeitsverhältnis von unbestimmter oder befristeter Dauer eingeht, um zeitweilig einem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt zu werden, unter dessen Leitung und Aufsicht sie tätig ist“). Der geänderte Vorschlag der Kommission (CELEX 52002PC0701) verwendet die Formulierung „befristet“, etwa bei der Festlegung des Anwendungsbereichs („Diese Richtlinie gilt für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Arbeitsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um befristet unter deren Aufsicht zu arbeiten“) oder bei dem Begriff des Leiharbeitnehmers („…ist eine Person, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Arbeitsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt zu werden und dort unter dessen Aufsicht befristet zu arbeiten“) sowie der Überlassung („… ist der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer einem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort befristet unter dessen Aufsicht zu arbeiten“). Der „Gemeinsame Standpunkt (EG) Nr. 24/2008 vom Rat festgelegt am 15. September 2008“ (ABl. EU C 254 E vom 7. Oktober 2008 S. 36) knüpft schließlich an die später Richtlinientext gewordene Kategorie „vorübergehend“ an.

(ccc) Damit dürfte fraglich sein, ob die „nicht vorübergehende“ Überlassung von (Leih-)Arbeitnehmern eines (Leiharbeits-)Unternehmens an (entleihende) Unternehmen überhaupt der Richtlinie 2008/104 unterfällt. Ginge man hiervon aus, hinderten die Richtlinienvorgaben jedenfalls keine Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung (im Ergebnis ebenso BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 46, BAGE 145, 355). Nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 sind zwar Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit nur aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Versteht man diese Vorschrift dahingehend, dass sie die Beibehaltung oder die Einführung von Verboten oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit verbietet, die nicht aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, wäre bei einer Unterbindung nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG - ebenso wie bei der die Leiharbeit im unionsrechtlichen Sinn einschränkenden Erlaubnispflicht für Verleiharbeitgeber nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG - aber von solch einer Rechtfertigung auszugehen. Als Beispiele für mögliche Rechtfertigungsgründe führt Art. 4 Abs. 1 Halbs. 2 Richtlinie 2008/104 unmissverständlich ua. den Schutz der Leiharbeitnehmer sowie die Notwendigkeit, das reibungslose Funktionieren des Arbeitsmarktes zu gewährleisten und eventuellen Missbrauch zu verhüten, an (vgl. hierzu auch den Erwägungsgrund 18 der Richtlinie). Die Erlaubnispflicht für Verleiharbeitgeber und die Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AÜG dienten solchen Gründen des Allgemeininteresses. „Nicht vorübergehende“ Leiharbeit, obwohl diese nach der Richtlinie unverkennbar dadurch geprägt ist, dass Arbeitnehmer entleihenden Unternehmen überlassen werden, damit sie dort unter deren Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten, wäre auch im unionsrechtlichen Verständnis kein Ge-, sondern Missbrauch dieser Arbeitsform. Darauf lässt nicht zuletzt Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104 schließen, wonach „aufeinander folgende Überlassungen“, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern sind.

(ddd) In diesem Zusammenhang bedarf es keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union - Gerichtshof - im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Die richtige Anwendung des Unionsrechts ist bezüglich der Annahme, das Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ausschließende Norm laufe den Vorgaben der Richtlinie 2008/104 nicht zuwider, derart offenkundig, dass für Zweifel kein Raum bleibt(vgl. zu diesem Maßstab EuGH 6. Oktober 1982 - 283/81 - [CILFIT] Slg. 1982, 3415; ErfK/Wißmann 14. Aufl. Art. 267 AEUV Rn. 33 mwN). Das beim Gerichtshof anhängige Vorabentscheidungsersuchen des finnischen Työtuomioistuin (eingereicht am 9. Oktober 2013 - Auto - ja Kuljetusalan Työntekijäliitto AKT ry/Öljytuote ry, Shell Aviation Finland Oy; beim EuGH anhängig unter dem Az. - C-533/13 - ABl. EU C 352 vom 30. November 2013 S. 10; vgl. hierzu auch zB Thüsing/Stiebert ZESAR 2014, 27) gebietet keine andere Sichtweise.

(aaaa) Der Työtuomioistuin möchte mit seinem Vorabentscheidungsersuchen wissen, ob eine Tarifvertragsbestimmung über den Einsatz von Leiharbeitnehmern eine ungerechtfertigte Einschränkung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern darstellt, die mit Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2008/104 unvereinbar ist und deshalb unberücksichtigt bleiben muss. In der beim Työtuomioistuin anhängigen Rechtssache begehrt eine Gewerkschaft mit ihrer Klage, einen Arbeitgeberverband und dessen Mitglieder zu einer Strafzahlung nach dem Työehtosopimuslaki (Tarifvertragsgesetz) zu verurteilen. Nach der für den Streitfall maßgeblichen Tarifbestimmung haben Unternehmen den Einsatz von Leiharbeitnehmern auf den Ausgleich von Arbeitsspitzen oder sonst auf zeitlich oder ihrer Art nach begrenzte Aufgaben zu beschränken, die wegen der Dringlichkeit, der begrenzten Dauer der Arbeit, erforderlicher beruflicher Kenntnisse und Spezialgeräte oder aus vergleichbaren Gründen eigenen Arbeitnehmern nicht übertragen werden können. Die Entleihe von Arbeitnehmern wird tarifvertraglich als „unlauter“ angesehen, wenn Leiharbeitnehmer, die von Unternehmen vermittelt werden, die verschiedene Arbeitskräfte zur Verfügung stellen, im Rahmen der normalen Tätigkeit eines Unternehmens neben dessen Stammarbeitnehmern und über einen längeren Zeitraum unter derselben Leitung beschäftigt werden. Der Työtuomioistuin hat dem Gerichtshof daher die Fragen gestellt:

(bbbb) Damit sind Fragen aufgeworfen zum inhaltlichen Verständnis von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 bei einer nationalen Vorschrift, die den Einsatz von (verschiedenen) Leiharbeitnehmern unter den Vorbehalt besonders genannter Fälle und Umstände stellt. Sie betreffen nicht die Untersagung „nicht vorübergehender“ Überlassungen. Mag der Richtlinie 2008/104 nicht zweifelsfrei zu entnehmen sein, wie „vorübergehend“ im unionsrechtlichen Sinn zu definieren ist, so ist in ihr aber jedenfalls - wie bereits ausgeführt - ohne jeden Zweifel ausgedrückt, dass Leiharbeit und Leiharbeitsbeziehungen durch dieses Kriterium geprägt sind.

(3) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, dessen Verletzung den Betriebsrat zur Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung berechtigt. Der Zweck der Regelung kann nur erreicht werden, wenn die Einstellung insgesamt unterbleibt.

(a) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen und Versetzungen gegeben, wenn das Ziel der Norm allein dadurch erreicht werden kann, dass die personelle Maßnahme insgesamt unterbleibt. Bei Einstellungen ist das der Fall, wenn durch die betreffende Norm im Sinne einer „Absperrtechnik“ verhindert werden soll, dass bestimmte Arbeitnehmer überhaupt in den Betrieb aufgenommen werden. Das in Betracht kommende Gesetz muss den Zweck haben, die Organisationsgewalt des Arbeitgebers im Hinblick auf eine bestimmte Zusammensetzung der Belegschaft zu beschränken. Dementsprechend kommt das Zustimmungsverweigerungsrecht insbesondere dann in Betracht, wenn mit der betreffenden Rechtsnorm auch die kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft gewahrt werden sollen (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 49 mwN, BAGE 145, 355).

(b) Danach ist der Ausschluss der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbotsgesetz, das den Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung berechtigt. Denn er dient jedenfalls auch den kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft. Im Interesse auch der Stammarbeitnehmer soll eine Spaltung der Belegschaft begrenzt und die Gefahr eingeschränkt werden, dass zumindest faktisch auf deren Arbeitsplatzsicherheit und die Qualität ihrer Arbeitsbedingungen Druck ausgeübt wird. Im Rahmen dieser Begrenzung wird die Organisationsgewalt des Arbeitgebers, die Belegschaft in bestimmter Weise zusammenzusetzen, eingeschränkt. Demgemäß war in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits für die früher geltende zeitliche Höchstbegrenzung der Arbeitnehmerüberlassung anerkannt, dass ein Verstoß dagegen das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auslöste(grundlegend: BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 59, 380; vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 50, BAGE 145, 355).

(4) Die von der Arbeitgeberin beabsichtigte Einstellung von Frau R ist nicht vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und verstößt deshalb gegen das in dieser Vorschrift enthaltene Verbot. Dabei kann offenbleiben, wie der Begriff „vorübergehend“ im Einzelnen zu konkretisieren ist. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung handelt es sich nicht um „vorübergehende“ Überlassung. Die ohne jegliche zeitliche Begrenzung vorgenommene Arbeitnehmerüberlassung, bei der ein Leiharbeitnehmer dauerhaft anstelle eines Stammarbeitnehmers eingesetzt werden soll, ist nicht (mehr) vorübergehend. Um einen solchen Fall handelt es sich bei der beabsichtigten Übernahme von Frau R.

III. Wegen des Feststellungsantrags zu 2. war das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 81 Abs. 2 Satz 2, § 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG einzustellen. Eine Entscheidung über den Feststellungsantrag des Arbeitgebers nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG kommt regelmäßig nicht mehr in Frage, wenn rechtskräftig über den Zustimmungsersetzungsantrag entschieden worden ist(vgl. ausf. BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 55/03 - zu B III der Gründe, BAGE 113, 109; vgl. auch 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 51 mwN, BAGE 130, 1).

Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 19. September 2012 - 17 TaBV 124/11 - wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Entscheidung über den Antrag zu 1. richtet.

Im Übrigen wird das Verfahren eingestellt.

A. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Einstellung einer Leiharbeitnehmerin.

Die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin ist nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen im Rechtsbeschwerdeverfahren „Rechtsnachfolgerin“ der B GmbH & Co. KG, welche 272 (Stamm-)Arbeitnehmer und 55 Leiharbeitnehmer beschäftigt. In ihrem Betrieb ist der zu 2. beteiligte Betriebsrat gebildet. Diesem teilte die vormalige Arbeitgeberin im Dezember 2006 ihre grundsätzliche Absicht mit, ab dem 1. April 2007 alle freien oder frei werdenden Stellen mit Arbeitnehmern zu besetzen, die bei der D GmbH & Co. KG (D) angestellt sind und der Arbeitgeberin zur Arbeitsleistung überlassen werden. Die D verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

Am 4. Mai 2011 schrieb die vormalige Arbeitgeberin unternehmensintern „zur Beschäftigung über die D“ die Stelle eines „Personalreferenten (m/w) Schwerpunkt Recruiting“ aus. Mit „Einstellungsmeldung“ vom 22. Juni 2011 informierte sie den Betriebsrat, sie beabsichtige „ab 01.07.2011 die unbefristete Einstellung … im Wege der Arbeitnehmerüberlassung über die Firma D“ der Arbeitnehmerin W (nunmehr R). Am 29. Juni 2011 ging bei ihr eine Hausmitteilung des Betriebsrats ein, mit der er seine Zustimmung zu dieser Maßnahme verweigerte und ua. ausführte:

Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 unterrichtete die vormalige Arbeitgeberin den Betriebsrat über die beabsichtigte vorläufige Einstellung der Arbeitnehmerin. Der Betriebsrat widersprach dem mit Schreiben vom 6. Juli 2011.

Mit am 7. Juli 2011 beim Arbeitsgericht eingegangener Antragsschrift hat die Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau R sowie die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit deren vorläufigen Einsatzes begehrt. Sie hat vorgebracht, die vom Betriebsrat geltend gemachten Gründe berechtigten nicht, der personellen Maßnahme die Zustimmung zu verweigern. Die vorläufige Durchführung der Maßnahme sei dringend erforderlich.

Die Arbeitgeberin hat - sinngemäß - beantragt,

Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Beschwerde des Betriebsrats am 19. September 2012 abgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht den Zustimmungsersetzungsantrag unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abgewiesen. Hinsichtlich der Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen personellen Maßnahme war das Verfahren einzustellen.

I. Der im Rechtsbeschwerdeverfahren gehaltene und vom Betriebsrat nicht in Abrede gestellte Vortrag, die Arbeitgeberin sei Rechtsnachfolgerin der B GmbH & Co. KG, hat keine verfahrensrechtlichen Auswirkungen. Es ist zwar unklar, auf welchen Tatsachen die mitgeteilte Rechtsnachfolge beruht; das ist aber unschädlich. Sollte es sich um eine bloße Umfirmierung handeln, folgte hieraus keine prozessuale Besonderheit. Sollte ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB (oder eine gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung mit den Folgen des § 613a BGB) stattgefunden haben, wäre die Arbeitgeberin zum einen verfahrensrechtlich in die Stellung als Rechtsbeschwerdeführerin und zum anderen betriebsverfassungsrechtlich in die Rechtsstellung der vormaligen Antragstellerin eingetreten. Auch der Betriebsrat wäre Funktionsnachfolger seines Vorgängers und träte in dessen Beteiligtenstellung in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ein (vgl. zum Betriebsübergang BAG 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - Rn. 12 ff., BAGE 131, 1).

II. Der zulässige Zustimmungsersetzungsantrag zu 1. ist unbegründet.

1. Das mit dem Antrag verfolgte Zustimmungsersetzungsbegehren ist zulässig. Die Arbeitgeberin besitzt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. In ihrem Unternehmen sind in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Eine personelle Einzelmaßnahme bedarf daher nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat nach § 99 BetrVG (auch) vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung zu beteiligen.

2. Der Antrag ist unbegründet. Zwar hat die vormalige Arbeitgeberin den Betriebsrat mit ihrer Einstellungsmeldung vom 22. Juni 2011 ordnungsgemäß iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG iVm. § 14 Abs. 3 AÜG um Zustimmung zu der beabsichtigten Übernahme von Frau R zur Arbeitsleistung ersucht, so dass die Frist für die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zu laufen begonnen hat. Auch gilt die Zustimmung des Betriebsrats nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt, denn er hat mit der am 29. Juni 2011 bei der vormaligen Arbeitgeberin eingegangenen Hausmitteilung seine Zustimmung fristgerecht, schriftlich und unter Angabe von Gründen iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verweigert. Der Antrag der Arbeitgeberin auf gerichtliche Ersetzung der Zustimmung nach § 99 Abs. 4 BetrVG hat aber keinen Erfolg, weil der Betriebsrat seine Zustimmung zu Recht mit der Begründung verweigert hat, die geplante Maßnahme verstoße gegen ein Gesetz.

a) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen daher dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt(vgl. zB BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 65 mwN).

b) Hiernach hat der Betriebsrat die Zustimmung zwar nicht im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen Art. 9 GG, wohl aber gegen das AÜG zu Recht verweigert.

aa) Der vom Betriebsrat geltend gemachte Verstoß gegen Art. 9 GG unter „Umgehung der … geltenden Tarifordnung“ betrifft kein Gesetz, das die Einstellung an sich verhindern will. Der auf die allein in Frage kommende kollektive Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG gestützte Einwand berührt allenfalls die Arbeitsbedingungen der einzustellenden Leiharbeitnehmerin.

bb) Zutreffend macht der Betriebsrat aber geltend, die beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme verstoße gegen das AÜG. Maßgeblich ist die im Zeitpunkt der Senatsentscheidung geltende Rechtslage und damit ua. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der nach Art. 1 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. bb des „Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ vom 28. April 2011 (- Missbrauchsverhinderungsgesetz - BGBl. I S. 642) - in § 1 Abs. 1 AÜG eingefügt worden ist und nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes am 1. Dezember 2011 in Kraft trat. Diese Bestimmung untersagt die nicht vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern. Sie stellt ein Gesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar, dessen Zweck nur erreicht werden kann, wenn die Einstellung unterbleibt. Die beabsichtigte Übernahme der Leiharbeitnehmerin R zur Arbeitsleistung verstößt gegen dieses Gesetz, denn ihr liegt keine „vorübergehende“ Überlassung zugrunde.

(1) Entscheidend ist die Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über das Zustimmungsersetzungsgesuch. Gegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme angesichts der vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung zulässig war. Die streitgegenständliche Frage ist deshalb nach Maßgabe der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Rechtslage zu beantworten. Das gilt auch, wenn die Änderung der Rechtslage für die vom Betriebsrat angebrachten Verweigerungsgründe eine geänderte rechtliche Beurteilung erfordert. Wenn und soweit darin eine Änderung des Verfahrensgegenstandes und damit - trotz gleichbleibenden Antragswortlauts - eine Antragsänderung liegt, ist diese in der Rechtsbeschwerdeinstanz zulässig, wenn der festgestellte Sachverhalt die rechtliche Beurteilung nach der neuen Rechtslage ermöglicht, der Streitstoff nicht erweitert wird und die Rechte der Beteiligten nicht verkürzt werden (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 30 mwN, BAGE 145, 355). Vorliegend hat der Betriebsrat von vornherein geltend gemacht, die „dauerhafte Ausleihe“ von Leiharbeitnehmern widerspreche dem AÜG. Dieser Zustimmungsverweigerungsgrund hat sich nicht verändert. Für seine Beurteilung ist die derzeitige Rechtslage maßgeblich. Soweit mit der Änderung der zu beachtenden Rechtslage zugleich eine Änderung des Verfahrensgegenstandes in der Rechtsbeschwerdeinstanz verbunden sein sollte, wäre diese ausnahmsweise zulässig. Der Sachverhalt steht fest. Rechte der Beteiligten werden nicht beeinträchtigt.

(2) Danach kommt es auf das Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung in der am 30. September 2014 geltenden Fassung an. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verbietet § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung die mehr als vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher. Das folgt aus einer Auslegung der Norm (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 ff., BAGE 145, 355; 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 17, BAGE 146, 384). Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist damit eine den Wortsinn übersteigende Rechtsfortbildung nicht verbunden.

(a) Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gebietet kein bestimmtes Ergebnis(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 33, BAGE 145, 355). Der in der Vorschrift gebrauchte Modus des Indikativs deutet allerdings nicht immer auf die (bloße) Beschreibung eines Geschehens, sondern kann auch Verbindlichkeit ausdrücken. In Gesetzen oder anderen Normtexten ist es nicht unüblich, stilistisch anstelle des (befehlenden) Imperativs den (beschreibenden) Indikativ zu verwenden (vgl. hierzu die Empfehlungen zur Gestaltung von Rechtsvorschriften des Bundesministeriums der Justiz in: Handbuch der Rechtsförmlichkeit 3. Aufl. 2008 [BAnz. vom 22. Oktober 2008 Nr. 160a S. 1 ff.] Teil B - Allgemeine Empfehlungen für das Formulieren von Rechtsvorschriften - Rn. 83 und Teil C - Stammgesetze - Rn. 393). Die Verwendung des Indikativs lässt daher nicht zwingend darauf schließen, ein Ver- oder Gebot nicht aufstellen zu wollen.

(b) Gesetzessystematische Erwägungen streiten für einen obligatorischen Inhalt des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 34, BAGE 145, 355; 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 26, BAGE 146, 384). § 1 AÜG mit der Normüberschrift „Erlaubnispflicht“ bestimmt in seinem Abs. 1 Satz 1, dass Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis bedürfen. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend. Im Kontext zu § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG deutet dies darauf, die unter den Erlaubnisvorbehalt für die Verleiher gestellte Überlassung (nur) in einer vorübergehenden zu sehen und eine dem nicht entsprechende Überlassung als gesetzwidrig, mithin nicht erlaubnisfähig einzuordnen. Dass Satz 2 von § 1 Abs. 1 AÜG insofern eine über einen unverbindlichen „Programmsatz“ hinausgehende Bedeutung im Sinn einer gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzung der Arbeitnehmerüberlassung hat, zeigt ferner der systematische Vergleich mit Satz 3 der Vorschrift, in welchem näher festgelegt ist, in welcher Konstellation keine Arbeitnehmerüberlassung (und damit auch keine Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG) vorliegt.

(c) Entscheidend für ein Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Untersagung der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung sind Sinn und Zweck der Vorschrift. Regelmäßig erschöpfen sich gesetzliche Bestimmungen nicht in bloßen Beschreibungen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass nach der Intention des Gesetzgebers die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ohne Folgen bleiben sollte. Wenn aber davon auszugehen ist, dass mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG - wie auch sonst bei Gesetzen, die über Definitionen oder Fiktionen hinausgehen - überhaupt etwas geregelt werden soll, so besteht der Regelungsinhalt darin, die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung auszuschließen(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 35, BAGE 145, 355).

(d) Entgegen der von der Arbeitgeberin unter Verweis auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 29. Oktober 2013 (- 7 TaBV 15/13 -) vertretenen Auffassung sprechen weder die Gesetzesmaterialien noch ein im Gesetzgebungsverfahren deutlich erkennbarer Wille des Gesetzgebers gegen ein Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagende Norm.

(aa) Der Gesetzgeber wollte mit dem Missbrauchsverhinderungsgesetz und damit auch mit der Einfügung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG unionsrechtliche Vorgaben „vollständig, eins zu eins“ umsetzen(so die Ausführung der zuständigen Bundesministerin in der abschließenden Plenarberatung des Deutschen Bundestages, BT-Plenarprotokoll 17. Wahlperiode S. 11366 [B]). Er ist davon ausgegangen, die Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9 - fortan: Richtlinie 2008/104 -) erfordere Änderungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, weil sie Arbeitnehmerüberlassung als vorübergehend definiere (vgl. den Regierungsentwurf zum Missbrauchsverhinderungsgesetz BT-Drs. 17/4804 S. 1). Vor diesem Hintergrund ist mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine Regelung eingefügt worden, die „der Klarstellung“ dient, „dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung dieser europarechtlichen Vorgabe entspricht“(BT-Drs. 17/4804 S. 8). Das bedeutet nach den verlautbarten Vorstellungen des Gesetzgebers (BT-Drs. 17/4804 S. 8):

Auch wenn damit die „Zeitkomponente“ der Kategorie „vorübergehend“ nach der Erklärung in den Gesetzesmaterialien „flexibel“ verstanden werden soll, kommt doch erkennbar zum Ausdruck, dass eine gesetzliche Regelung geschaffen werden sollte, die ein anderes als das auf „vorübergehende Überlassungen angelegte Modell der Arbeitnehmerüberlassung“ ausschließt. Dass dies als „Klarstellung“ bezeichnet ist, ändert nichts am Regelungsgehalt. Die von dem Parlamentarischen Staatssekretär Dr. Ralf Brauksiepe verantwortete, auf eine schriftliche Abgeordnetenfrage gegebene Antwort vom 29. Februar 2012, wonach „entsprechend dem Wesen einer Klarstellung … eine Änderung der bestehenden Rechtslage nicht beabsichtigt“ und „demnach … auch weiterhin eine nicht von vornherein zeitlich befristete Überlassung von Zeitarbeitnehmern möglich“ sei (vgl. BT-Drs. 17/8829 S. 24), vermag das nicht zu entkräften. Ungeachtet dessen, dass eine - im vorliegenden Fall nach dem Inkrafttreten des geänderten AÜG verfasste - Stellungnahme selbst von den am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Personen oder Stellen zumindest auch Beweggründe und Erwartungen bekunden mögen und nicht stets und ausschließlich den Willen des parlamentarischen Gesetzgebers, ist die zitierte Antwort widersprüchlich. In ihr wird einerseits erklärt, dass eine Modifikation der Rechtslage nicht beabsichtigt gewesen sei, andererseits aber auch ausgeführt, der Gesetzgeber habe in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG klargestellt, dass das AÜG ein auf eine „vorübergehende Überlassung angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung regelt, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Verhältnis zum Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübergehend ist“(BT-Drs. 17/8829 S. 24).

(bb) Dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers durch die Einfügung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Rechtslage modifiziert worden ist, zeigen vor allem die Bestimmungen zum Inkrafttreten des geänderten Gesetzes. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gehört zu den Vorschriften, die nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes nicht schon einen Tag nach der Gesetzesverkündung am 29. April 2011, sondern erst am 1. Dezember 2011 in Kraft traten. Das erheblich spätere Inkrafttreten begründete der Gesetzgeber mit der Erwägung, dies gebe „den Verleihern und Entleihern … ausreichend Zeit, ihre vertraglichen Vereinbarungen und sonstige Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen“ (BT-Drs. 17/4804 S. 11). Wäre durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der Neufassung keine von der vormaligen Rechtslage abweichende geregelt worden, erklärte es sich vor dem verlautbarten „Anpassungsbedarf für Entleiher und Verleiher“ kaum, das Inkrafttreten der Bestimmung zeitlich hinauszuschieben(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 37, BAGE 145, 355).

(e) Mit der Interpretation von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Verbotsnorm sind entgegen der insoweit nicht näher begründeten - und im Übrigen auch nicht tragenden - Erwägung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg in seiner Entscheidung vom 29. Oktober 2013 (- 7 TaBV 15/13 -) nicht die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung überschritten. Der Vorwurf einer der Gewährleistung von Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG zuwiderlaufenden unzulässigen Rechtsfortbildung ist schon im Ausgangspunkt nicht gerechtfertigt. Es handelt sich nicht um eine (unzulässige) Fortbildung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, sondern um seine an Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck sowie Gesetzeshistorie orientierte Auslegung.

(f) Dem Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagende Bestimmung begegnen keine unionsrechtlichen Bedenken.

(aa) Das gilt zum einen für die in Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) anerkannte unternehmerische Freiheit. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Richtlinie 2008/104 eine Regelung zur nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung enthält und damit den für die Anwendung der GRC notwendigen unionsrechtlichen Bezug nach Art. 51 Abs. 1 GRC herstellt. Jedenfalls wird durch ein solches Verbot die durch Art. 16 GRC insbesondere geschützte Vertragsfreiheit nicht in einem Umfang eingeschränkt, der geeignet wäre, von einer Beeinträchtigung des Wesensgehalts des Rechts auf unternehmerische Freiheit zu sprechen(auf eine Beeinträchtigung des „Wesensgehalts“ des Rechts auf unternehmerische Freiheit stellt ab: EuGH 18. Juli 2013 - C-426/11 - [Alemo-Herron ua.] Rn. 35). Vielmehr achtet der gesetzlich vorgesehene, aus Gründen des Gemeinwohls erfolgende und den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit genügende geringfügige Eingriff iSv. Art. 52 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GRC den wesentlichen Gehalt der unternehmerischen Freiheit. Zudem dient das Verbot dem durch Art. 31 Abs. 1 GRC geschützten Recht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen und damit dem Schutz der Rechte Anderer. Hiernach ist der deutsche Gesetzgeber befugt, die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu unterbinden (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 47, BAGE 145, 355).

(bb) Zum anderen unterliegt es keinen Zweifeln, dass die Richtlinie 2008/104 dem nationalen Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht entgegensteht.

(aaa) Sollte nach der Richtlinie 2008/104 die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verboten sein, müsste § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG bereits wegen des Gebots der unionsrechtskonformen Auslegung in diesem Sinn ausgelegt werden(BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 46, BAGE 145, 355).

(bbb) Sollte die Richtlinie 2008/104 die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung nicht untersagen, so kann ihr immerhin aber klar und zweifelsfrei entnommen werden, dass sie bei der Leiharbeit von einer im Wesentlichen durch das Merkmal „vorübergehender“ Überlassungen geprägten Arbeitsform ausgeht.

(aaaa) Nach den verlautbarten Vorstellungen des Richtliniengebers entspricht Leiharbeit nicht nur dem Flexibilitätsbedarf der Unternehmen, sondern auch dem Bedürfnis der Arbeitnehmer, Beruf und Privatleben zu vereinbaren. Sie trägt somit zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Teilnahme am und zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt bei (Erwägungsgrund 11 der Richtlinie). Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 gilt die Richtlinie 2008/104 für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um „vorübergehend“ unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. „Leiharbeitsunternehmen“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/104 eine natürliche oder juristische Person, die mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen, damit sie dort unter Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten. Gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Richtlinie 2008/104 ist „Leiharbeitnehmer“ ein Arbeitnehmer, der mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen überlassen zu werden und dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104 definiert als „entleihendes Unternehmen“ eine natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag und unter deren Aufsicht und Leitung ein Leiharbeitnehmer „vorübergehend“ arbeitet. „Überlassung“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Richtlinie 2008/104 der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten.

(bbbb) Auch die Auswertung der Sprachfassungen der Richtlinie 2008/104 erlaubt keinerlei Zweifel daran, dass Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen der Richtlinie an den Umstand einer temporären Arbeit des Leiharbeitnehmers bei dem entleihenden Unternehmen anknüpfen. Das ist buchstäblich ausgedrückt in der französischen („temporaire“), englischen („temporarily“), spanischen („temporalmente“), italienischen („temporaneamente“), griechischen („προσωρινά“), bulgarischen („временно“), tschechischen („po přechodnou dobu“ [„für eine Übergangszeit“]), dänischen („midlertidigt“), estnischen („ajutiselt“), kroatischen („privremeno“), lettischen („pagaidu“), litauischen („laikinai“), ungarischen („ideiglenesen“), maltesischen („temporanjament“), niederländischen („tijdelijk“), polnischen („tymczasowo“), portugiesischen („temporariamente, temporária, temporário“), rumänischen („temporar“), slowakischen („dočasne, dočasný, dočasnej“), slowenischen („začasno“), finnischen („tilapäisesti“) und schwedischen („tillfälligt”) Fassung.

(cccc) Die Bedeutung der Kategorie „vorübergehend“ kommt darüber hinaus deutlich in der Entstehungsgeschichte der Richtlinie 2008/104 zum Ausdruck. Der ursprüngliche Vorschlag für eine Richtlinie über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern - von der Kommission vorgelegt am 20. März 2002 - enthielt eine mit diesem oder einem ähnlichen Merkmal verknüpfte Beschreibung noch nicht (ABl. EG C 203 E vom 27. August 2002 S. 1). In der „Legislativen Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern“ (ABl. EU C 25 E vom 29. Januar 2004 S. 368) findet sich dann der Ausdruck „zeitweilig“, etwa bei der Begriffsbestimmung „Leiharbeitnehmer“ („…ist jede Person, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag schließt oder ein Arbeitsverhältnis von unbestimmter oder befristeter Dauer eingeht, um zeitweilig einem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt zu werden, unter dessen Leitung und Aufsicht sie tätig ist“). Der geänderte Vorschlag der Kommission (CELEX 52002PC0701) verwendet die Formulierung „befristet“, etwa bei der Festlegung des Anwendungsbereichs („Diese Richtlinie gilt für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Arbeitsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um befristet unter deren Aufsicht zu arbeiten“) oder bei dem Begriff des Leiharbeitnehmers („…ist eine Person, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Arbeitsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt zu werden und dort unter dessen Aufsicht befristet zu arbeiten“) sowie der Überlassung („… ist der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer einem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort befristet unter dessen Aufsicht zu arbeiten“). Der „Gemeinsame Standpunkt (EG) Nr. 24/2008 vom Rat festgelegt am 15. September 2008“ (ABl. EU C 254 E vom 7. Oktober 2008 S. 36) knüpft schließlich an die später Richtlinientext gewordene Kategorie „vorübergehend“ an.

(ccc) Damit dürfte fraglich sein, ob die „nicht vorübergehende“ Überlassung von (Leih-)Arbeitnehmern eines (Leiharbeits-)Unternehmens an (entleihende) Unternehmen überhaupt der Richtlinie 2008/104 unterfällt. Ginge man hiervon aus, hinderten die Richtlinienvorgaben jedenfalls keine Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung (im Ergebnis ebenso BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 46, BAGE 145, 355). Nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 sind zwar Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit nur aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Versteht man diese Vorschrift dahingehend, dass sie die Beibehaltung oder die Einführung von Verboten oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit verbietet, die nicht aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, wäre bei einer Unterbindung nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG - ebenso wie bei der die Leiharbeit im unionsrechtlichen Sinn einschränkenden Erlaubnispflicht für Verleiharbeitgeber nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG - aber von solch einer Rechtfertigung auszugehen. Als Beispiele für mögliche Rechtfertigungsgründe führt Art. 4 Abs. 1 Halbs. 2 Richtlinie 2008/104 unmissverständlich ua. den Schutz der Leiharbeitnehmer sowie die Notwendigkeit, das reibungslose Funktionieren des Arbeitsmarktes zu gewährleisten und eventuellen Missbrauch zu verhüten, an (vgl. hierzu auch den Erwägungsgrund 18 der Richtlinie). Die Erlaubnispflicht für Verleiharbeitgeber und die Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AÜG dienten solchen Gründen des Allgemeininteresses. „Nicht vorübergehende“ Leiharbeit, obwohl diese nach der Richtlinie unverkennbar dadurch geprägt ist, dass Arbeitnehmer entleihenden Unternehmen überlassen werden, damit sie dort unter deren Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten, wäre auch im unionsrechtlichen Verständnis kein Ge-, sondern Missbrauch dieser Arbeitsform. Darauf lässt nicht zuletzt Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104 schließen, wonach „aufeinander folgende Überlassungen“, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern sind.

(ddd) In diesem Zusammenhang bedarf es keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union - Gerichtshof - im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Die richtige Anwendung des Unionsrechts ist bezüglich der Annahme, das Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ausschließende Norm laufe den Vorgaben der Richtlinie 2008/104 nicht zuwider, derart offenkundig, dass für Zweifel kein Raum bleibt(vgl. zu diesem Maßstab EuGH 6. Oktober 1982 - 283/81 - [CILFIT] Slg. 1982, 3415; ErfK/Wißmann 14. Aufl. Art. 267 AEUV Rn. 33 mwN). Das beim Gerichtshof anhängige Vorabentscheidungsersuchen des finnischen Työtuomioistuin (eingereicht am 9. Oktober 2013 - Auto - ja Kuljetusalan Työntekijäliitto AKT ry/Öljytuote ry, Shell Aviation Finland Oy; beim EuGH anhängig unter dem Az. - C-533/13 - ABl. EU C 352 vom 30. November 2013 S. 10; vgl. hierzu auch zB Thüsing/Stiebert ZESAR 2014, 27) gebietet keine andere Sichtweise.

(aaaa) Der Työtuomioistuin möchte mit seinem Vorabentscheidungsersuchen wissen, ob eine Tarifvertragsbestimmung über den Einsatz von Leiharbeitnehmern eine ungerechtfertigte Einschränkung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern darstellt, die mit Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2008/104 unvereinbar ist und deshalb unberücksichtigt bleiben muss. In der beim Työtuomioistuin anhängigen Rechtssache begehrt eine Gewerkschaft mit ihrer Klage, einen Arbeitgeberverband und dessen Mitglieder zu einer Strafzahlung nach dem Työehtosopimuslaki (Tarifvertragsgesetz) zu verurteilen. Nach der für den Streitfall maßgeblichen Tarifbestimmung haben Unternehmen den Einsatz von Leiharbeitnehmern auf den Ausgleich von Arbeitsspitzen oder sonst auf zeitlich oder ihrer Art nach begrenzte Aufgaben zu beschränken, die wegen der Dringlichkeit, der begrenzten Dauer der Arbeit, erforderlicher beruflicher Kenntnisse und Spezialgeräte oder aus vergleichbaren Gründen eigenen Arbeitnehmern nicht übertragen werden können. Die Entleihe von Arbeitnehmern wird tarifvertraglich als „unlauter“ angesehen, wenn Leiharbeitnehmer, die von Unternehmen vermittelt werden, die verschiedene Arbeitskräfte zur Verfügung stellen, im Rahmen der normalen Tätigkeit eines Unternehmens neben dessen Stammarbeitnehmern und über einen längeren Zeitraum unter derselben Leitung beschäftigt werden. Der Työtuomioistuin hat dem Gerichtshof daher die Fragen gestellt:

(bbbb) Damit sind Fragen aufgeworfen zum inhaltlichen Verständnis von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 bei einer nationalen Vorschrift, die den Einsatz von (verschiedenen) Leiharbeitnehmern unter den Vorbehalt besonders genannter Fälle und Umstände stellt. Sie betreffen nicht die Untersagung „nicht vorübergehender“ Überlassungen. Mag der Richtlinie 2008/104 nicht zweifelsfrei zu entnehmen sein, wie „vorübergehend“ im unionsrechtlichen Sinn zu definieren ist, so ist in ihr aber jedenfalls - wie bereits ausgeführt - ohne jeden Zweifel ausgedrückt, dass Leiharbeit und Leiharbeitsbeziehungen durch dieses Kriterium geprägt sind.

(3) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, dessen Verletzung den Betriebsrat zur Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung berechtigt. Der Zweck der Regelung kann nur erreicht werden, wenn die Einstellung insgesamt unterbleibt.

(a) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen und Versetzungen gegeben, wenn das Ziel der Norm allein dadurch erreicht werden kann, dass die personelle Maßnahme insgesamt unterbleibt. Bei Einstellungen ist das der Fall, wenn durch die betreffende Norm im Sinne einer „Absperrtechnik“ verhindert werden soll, dass bestimmte Arbeitnehmer überhaupt in den Betrieb aufgenommen werden. Das in Betracht kommende Gesetz muss den Zweck haben, die Organisationsgewalt des Arbeitgebers im Hinblick auf eine bestimmte Zusammensetzung der Belegschaft zu beschränken. Dementsprechend kommt das Zustimmungsverweigerungsrecht insbesondere dann in Betracht, wenn mit der betreffenden Rechtsnorm auch die kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft gewahrt werden sollen (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 49 mwN, BAGE 145, 355).

(b) Danach ist der Ausschluss der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbotsgesetz, das den Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung berechtigt. Denn er dient jedenfalls auch den kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft. Im Interesse auch der Stammarbeitnehmer soll eine Spaltung der Belegschaft begrenzt und die Gefahr eingeschränkt werden, dass zumindest faktisch auf deren Arbeitsplatzsicherheit und die Qualität ihrer Arbeitsbedingungen Druck ausgeübt wird. Im Rahmen dieser Begrenzung wird die Organisationsgewalt des Arbeitgebers, die Belegschaft in bestimmter Weise zusammenzusetzen, eingeschränkt. Demgemäß war in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits für die früher geltende zeitliche Höchstbegrenzung der Arbeitnehmerüberlassung anerkannt, dass ein Verstoß dagegen das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auslöste(grundlegend: BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 59, 380; vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 50, BAGE 145, 355).

(4) Die von der Arbeitgeberin beabsichtigte Einstellung von Frau R ist nicht vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und verstößt deshalb gegen das in dieser Vorschrift enthaltene Verbot. Dabei kann offenbleiben, wie der Begriff „vorübergehend“ im Einzelnen zu konkretisieren ist. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung handelt es sich nicht um „vorübergehende“ Überlassung. Die ohne jegliche zeitliche Begrenzung vorgenommene Arbeitnehmerüberlassung, bei der ein Leiharbeitnehmer dauerhaft anstelle eines Stammarbeitnehmers eingesetzt werden soll, ist nicht (mehr) vorübergehend. Um einen solchen Fall handelt es sich bei der beabsichtigten Übernahme von Frau R.

III. Wegen des Feststellungsantrags zu 2. war das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 81 Abs. 2 Satz 2, § 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG einzustellen. Eine Entscheidung über den Feststellungsantrag des Arbeitgebers nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG kommt regelmäßig nicht mehr in Frage, wenn rechtskräftig über den Zustimmungsersetzungsantrag entschieden worden ist(vgl. ausf. BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 55/03 - zu B III der Gründe, BAGE 113, 109; vgl. auch 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 51 mwN, BAGE 130, 1).

Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 16. November 2011 - 17 TaBV 99/11 - aufgehoben.

Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 6. Juli 2011 - 3 BV 8/11 - abgeändert:

Der Antrag wird abgewiesen.

A. Die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin begehrt im vorliegenden Verfahren die Ersetzung der Zustimmung des bei ihr gebildeten, zu 2. beteiligten Betriebsrats zur Einstellung der Arbeitnehmerin S als Leiharbeitnehmerin sowie die Feststellung, dass diese personelle Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Bei der Arbeitgeberin, einem Zeitungsverlag, sind mehr als 20 zum Betriebsrat wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Am 5. April 2011 schrieb sie unternehmensintern eine Stelle „Sachbearbeitung Einzelverkauf von Prämienwerbung (m/w)“ aus. Auf diese Stelle bewarb sich Frau S. Frau S hatte im Januar 2010 erfolgreich eine Berufsausbildung bei der Arbeitgeberin abgeschlossen. Anschließend wurde sie von der Arbeitgeberin bis Januar 2011 in einem Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des bei der Arbeitgeberin geltenden Tarifvertrags beschäftigt. Danach wurde sie über die D KG (künftig: D) bei der Arbeitgeberin als Leiharbeitnehmerin eingesetzt, wobei zunächst eine auf zwei Jahre befristete Tätigkeit vorgesehen war. Im April 2011 entschloss sich die Arbeitgeberin, Frau S auf der am 5. April 2011 ausgeschriebenen Stelle ohne zeitliche Begrenzung als von der D überlassene Leiharbeitnehmerin zu beschäftigen. Die D verfügt über die nach dem AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die Arbeitgeberin ist an ihr als Gesellschafterin beteiligt.

Der beabsichtigte Einsatz von Frau S als Leiharbeitnehmerin steht im Zusammenhang mit der Personalpolitik der Arbeitgeberin. Diese hatte zunächst im Jahr 2005 damit begonnen, die zuvor mit Abrufkräften besetzten Arbeitsplätze in der Rotationsendverarbeitung dauerhaft mit Leiharbeitnehmern zu besetzen. Im Dezember 2006 teilte sie dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige, ab dem 1. April 2007 alle neu zu besetzenden Stellen nur noch mit Leiharbeitnehmern der D zu besetzen. Ziel der Arbeitgeberin war es, eine aus ihrer Sicht notwendige Strukturveränderung der Personalkosten zu erreichen. Dieses Vorhaben hat die Arbeitgeberin - wie sie in der mündlichen Anhörung vor dem Senat nach ausdrücklicher Erörterung erklärt hat - bislang jedenfalls insoweit nicht aufgegeben, als es um die Neubesetzung von Arbeitsplätzen geht, bei denen das Beteiligungsverfahren nach § 99 BetrVG - wie im Fall von Frau S - bereits vor dem 1. Dezember 2011 eingeleitet wurde. Das ist der Zeitpunkt zu dem § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. bb des „Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ vom 28. April 2011 (verkündet am 29. April 2011, BGBl. I S. 642 - künftig: Missbrauchsverhinderungsgesetz) in das AÜG eingefügt wurde, nach Art. 2 dieses Gesetzes in Kraft trat.

Mit am 18. April 2011 beim Betriebsrat eingegangener „Einstellungsmeldung“ beantragte die Arbeitgeberin unter Vorlage des auf die Personalakte verweisenden Bewerbungsschreibens von Frau S die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung für eine zeitlich nicht begrenzte Beschäftigung als Leiharbeitnehmerin ab dem 1. Mai 2011. Die Arbeitgeberin nahm ihre Mitteilung vom 1. April 2007 in Bezug und wies weiter darauf hin, dass sich Schwerbehinderte nicht beworben hätten und es auch sonst keine Bewerbungen gebe. Hinweise und Daten zur Person von Frau S seien dem Betriebsrat bekannt. Außerdem liege dem Betriebsrat bereits die Erlaubnis der D nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vor.

Mit „Hausmitteilung“ vom 21. April 2011, bei der Arbeitgeberin am selben Tag eingegangen, verweigerte der Betriebsrat seine Zustimmung zu dieser Maßnahme mit folgender Begründung:

Mit weiterer „Einstellungsmeldung“ vom 27. April 2011, die dem Betriebsrat am selben Tag zuging, nahm die Arbeitgeberin für sich in Anspruch, die Einstellung von Frau S sei aus sachlichen Gründen dringend erforderlich. Dem widersprach der Betriebsrat mit „Hausmitteilung“ vom 4. Mai 2011, die der Arbeitgeberin am selben Tag zuging.

Mit ihrer am 5. Mai 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift hat die Arbeitgeberin die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau S sowie die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit des vorläufigen Einsatzes begehrt. Sie hat vorgebracht, die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe bestünden nicht. Die vorläufige Durchführung der Maßnahme sei dringend erforderlich.

Die Arbeitgeberin hat zuletzt beantragt,

Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, die von ihm geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe lägen vor. Die personelle Einzelmaßnahme sei auch nicht dringlich gewesen.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen der Arbeitgeberin entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat am 16. November 2011 die dagegen gerichtete Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt dieser weiterhin die Abweisung der Anträge. Die Arbeitgeberin begehrt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats hat hinsichtlich des Antrags auf Zustimmungsersetzung Erfolg. Dieser ist unter Aufhebung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts und unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abzuweisen. Der Feststellungsantrag fällt dem Senat nicht mehr zur Entscheidung an.

I. Der zulässige Antrag der Arbeitgeberin, die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin S gerichtlich zu ersetzen, ist unbegründet. Die beabsichtigte Einstellung verstößt gegen ein Gesetz (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG). Sie widerspricht dem aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG folgenden Verbot einer mehr als vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung.

1. Der von der Arbeitgeberin gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG verfolgte Antrag ist zulässig. Insbesondere hat die Arbeitgeberin das für einen solchen Antrag erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

a) Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Zustimmungsersetzungsantrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt voraus, dass der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei der vom Arbeitgeber beabsichtigten endgültigen personellen Einzelmaßnahme hat und der Arbeitgeber für die Maßnahme daher der Zustimmung des Betriebsrats bedarf(vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 18 mwN).

b) Dieses Rechtsschutzbedürfnis liegt hier vor. Die Arbeitgeberin beschäftigt mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Sie hat daher nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG iVm. § 99 BetrVG den Betriebsrat vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung zu beteiligen(BAG 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 15). Der Umstand, dass die Leiharbeitnehmerin S bereits vor der jetzt beabsichtigten zeitlich unbegrenzten Einstellung vorübergehend im Betrieb tätig war, steht dem Mitbestimmungsrecht nicht entgegen. Auch die Verlängerung eines Einsatzes von Leiharbeitnehmern ist als Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG, § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG mitbestimmungspflichtig(BAG 23. Januar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 24 f., BAGE 125, 306). Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Betriebsrat einer zeitlich unbegrenzt vorgesehenen Einstellung von Frau S bereits zugestimmt hatte.

2. Der Zustimmungsersetzungsantrag ist unbegründet. Die Arbeitgeberin hat zwar das Zustimmungsverfahren nach § 99 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG ordnungsgemäß eingeleitet. Auch gilt die Zustimmung des Betriebsrats nicht etwa nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Frau S kann jedoch nicht gerichtlich ersetzt werden, da ihre Einstellung nach der jetzt geltenden Rechtslage iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegen ein Gesetz verstößt.

a) Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet.

aa) Voraussetzung für die gerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat iSv. § 99 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG ausreichend unterrichtet hat. Beim tatsächlichen Einsatz eines Leiharbeitnehmers hat der Entleiher dem Betriebsrat nach § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG außerdem die schriftliche Erklärung des Verleihers nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG - also die Erklärung, ob der Verleiher die Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt - vorzulegen. Der Arbeitgeber hat im Zustimmungsverfahren den Betriebsrat so zu unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt. Wenn die vom Arbeitgeber gemachten Angaben nicht offenkundig unvollständig sind, kann der Arbeitgeber davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, soweit der Betriebsrat keine weitergehende Unterrichtung verlangt (vgl. BAG 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 17 ff.).

bb) Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat in diesem Sinne ausreichend unterrichtet. Sie hat ihn über die Person der Angestellten S sowie über den Arbeitsplatz, auf dem Frau S eingesetzt werden soll, informiert. Gleichzeitig hat sie das Bewerbungsschreiben vorgelegt. Im Hinblick darauf, dass Frau S im Betrieb schon tätig war, konnte die Arbeitgeberin davon ausgehen, den Betriebsrat ausreichend unterrichtet zu haben. Dem Betriebsrat lag auch die Genehmigung der D nach dem AÜG vor. Über diese Punkte stimmen die Beteiligten überein.

b) Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung gilt nicht etwa nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt.

aa) Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme als erteilt, wenn er seine Zustimmungsverweigerung dem Arbeitgeber nicht innerhalb einer Woche nach ordnungsgemäßer Unterrichtung unter Angabe von Gründen schriftlich mitteilt. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung nicht fristgemäß mit beachtlicher Begründung, so ist auf den Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers hin auszusprechen, dass die Zustimmung als erteilt gilt. Der Betriebsrat genügt der gesetzlichen Begründungspflicht, wenn es als möglich erscheint, dass mit seiner schriftlich gegebenen Begründung einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG aufgeführten Verweigerungsgründe geltend gemacht wird. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt, ist dagegen unbeachtlich. Die Begründung des Betriebsrats braucht nicht schlüssig zu sein. Konkrete Tatsachen und Gründe müssen nur für die auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG gestützte Verweigerung angegeben werden(vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 50).

bb) Hier ist die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats der Arbeitgeberin am 21. April 2011 und damit innerhalb einer Woche nach der am 18. April 2011 erfolgten Unterrichtung zugegangen. Die Begründung ist ausreichend. Der Betriebsrat hat angeführt, der dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern widerspreche Absicht, Sinn und Zweck des AÜG. Er hat gemeint, die Aushöhlung der bei der Arbeitgeberin geltenden Tarifverträge verstoße gegen Art. 9 Abs. 3 GG. Außerdem hat er sich darauf berufen, die Arbeitgeberin unterlaufe das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 95 BetrVG, weil das Unternehmen einseitig entschieden habe, bei freiwerdenden Stellen sei die personelle Auswahl auf Leiharbeitnehmer beschränkt. Damit hat der Betriebsrat hinsichtlich der genannten Rechtsvorschriften in hinreichender Weise den Zustimmungsverweigerungsgrund „Verstoß einer Maßnahme gegen ein Gesetz“ nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Anspruch genommen.

c) Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung ist nicht gerichtlich zu ersetzen, da die beabsichtigte Einstellung iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegen ein Gesetz verstößt. Das gerichtliche Prüfprogramm im Zustimmungsersetzungsverfahren ist auf die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe beschränkt (vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 59 mwN). Hier hat der Betriebsrat gerügt, die beabsichtigte Einstellung verstoße gegen ein Gesetz. Diese Rüge ist iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht begründet, soweit sich der Betriebsrat auf einen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG und § 95 BetrVG beruft. Dagegen ist seine Rüge, die geplante personelle Einzelmaßnahme verstoße gegen das AÜG, nach der insoweit maßgeblichen jetzigen Rechtslage berechtigt.

aa) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wegen Verstoßes ua. gegen ein Gesetz nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt(BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 21 mwN, BAGE 131, 250; 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - Rn. 23, BAGE 135, 57; 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 42; 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 65 mwN).

bb) Die hiernach erforderlichen Voraussetzungen für eine begründete Zustimmungsverweigerung liegen allerdings nicht hinsichtlich der geltend gemachten Verstöße gegen Art. 9 Abs. 3 GG und gegen § 95 Abs. 1 BetrVG, wohl aber hinsichtlich des Verstoßes gegen das AÜG vor.

(1) Die vom Betriebsrat geltend gemachten Verstöße gegen Art. 9 Abs. 3 GG und § 95 Abs. 1 BetrVG betreffen kein Gesetz, das die Einstellung an sich verhindern will. Die vom Betriebsrat auf Art. 9 Abs. 3 GG gestützten Einwände beziehen sich nicht auf die Einstellung, sondern allein auf die Frage der Arbeitsbedingungen der eingestellten Arbeitnehmer. Das Mitbestimmungsrecht nach § 95 Abs. 1 BetrVG bei der Gestaltung von Auswahlrichtlinien hat nicht den Zweck, die Einstellung von bestimmten Arbeitnehmern zu verhindern, sondern dem Betriebsrat bei deren Auswahl Rechte zu gewähren. Es betrifft deshalb nicht die Einstellung von Arbeitnehmern an sich.

(2) Zu Recht macht der Betriebsrat dagegen geltend, die beabsichtigte Einstellung von Frau S verstoße gegen das AÜG. Maßgeblich ist dabei die zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats geltende Rechtslage und somit auch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung. Diese Bestimmung verbietet die nicht nur vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern. Sie stellt ein Gesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar, dessen Zweck nur erreicht werden kann, wenn die Einstellung unterbleibt. Die beabsichtigte Einstellung von Frau S verstößt gegen dieses Gesetz; sie richtet sich auf eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung.

(a) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG wurde durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. bb des Missbrauchsverhinderungsgesetzes in das AÜG eingefügt. Nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes trat die Änderung am 1. Dezember 2011 und damit nach Beantragung der Zustimmung des Betriebsrats durch die Arbeitgeberin und auch nach den Entscheidungen der Vorinstanzen in Kraft. Dennoch ist für die Beurteilung der Zustimmungsverweigerungsgründe des Betriebsrats auf die geänderte, zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats geltende Rechtslage abzustellen.

(aa) Streitgegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme angesichts der vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist dagegen nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung zulässig war. Die streitgegenständliche Frage ist deshalb nach Maßgabe der Rechtslage zu beantworten, die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung in Kraft ist. Das gilt auch, wenn die Änderung der Rechtslage für die vom Betriebsrat angebrachten Verweigerungsgründe eine geänderte rechtliche Beurteilung erfordert. Dann sind dem Betriebsrat keine neuen Verweigerungsgründe entstanden, vielmehr sind die geltend gemachten Verweigerungsgründe auf einer neuen rechtlichen Grundlage zu würdigen. Wenn und soweit darin eine Änderung des Streitgegenstandes und damit - trotz gleichbleibenden Antragswortlauts - eine Antragsänderung liegt, ist diese in der Rechtsbeschwerdeinstanz zulässig, wenn der festgestellte Sachverhalt die rechtliche Beurteilung nach der neuen Rechtslage ermöglicht, der Streitstoff nicht erweitert wird und die Rechte der Beteiligten nicht verkürzt werden (zum Ganzen BAG 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - zu B I der Gründe, BAGE 113, 218).

(bb) Hier hat der Betriebsrat von vornherein geltend gemacht, die dauerhafte Ausleihe von Leiharbeitnehmern führe zur Umwandlung von Stammarbeitsplätzen in Leiharbeitsplätze; das widerspreche dem AÜG. Dieser Zustimmungsverweigerungsgrund hat sich nicht verändert. Allerdings ist für seine Beurteilung die neue Rechtslage maßgeblich. Die Frage, ob die Absicht der Arbeitgeberin, Frau S künftig ohne zeitliche Begrenzung als Leiharbeitnehmerin einzusetzen, mit dem AÜG vereinbar ist, beurteilt sich nicht nach einer früheren, sondern nach der derzeitigen Rechtslage. Soweit mit der Änderung der zu beachtenden Rechtslage zugleich eine Änderung des Streitgegenstandes des Verfahrens in der Rechtsbeschwerdeinstanz verbunden sein sollte, wäre diese ausnahmsweise zulässig. Der Sachverhalt steht fest. Rechte der Arbeitgeberin werden nicht beeinträchtigt. Sie hat zur rechtlichen Bedeutung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG im Rechtsbeschwerdeverfahren Stellung genommen und die Ansicht vertreten, diese Regelung stehe der Einstellung von Frau S nicht entgegen. Sie hat auch nicht geltend gemacht, dass sie bei einem Abstellen auf die derzeitige Rechtslage in ihrer Rechtsverfolgung beeinträchtigt werde.

(b) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verbietet die mehr als nur vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher. Die Bestimmung definiert nicht lediglich den Anwendungsbereich des AÜG; auch stellt sie nicht lediglich eine Beschreibung oder einen unverbindlichen Programmsatz dar (so aber im Ergebnis Lembke DB 2011, 414, 415; Ludwig BB 2013, 1276, 1278; Seel FA 2013, 132; Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 633). Vielmehr handelt es sich um eine verbindliche Rechtsnorm, die von den Rechtsunterworfenen und den Gerichten zu beachten ist (so im Ergebnis auch Bartl/Romanowski NZA 2012, 845; Brors AuR 2013, 108, 113; Düwell ZESAR 2011, 449, 455; Fitting 26. Aufl. § 99 Rn. 192a; Hamann RdA 2011, 321, 324; ErfK/Wank 13. Aufl. Einl. AÜG Rn. 12). Das ergibt die Auslegung der Bestimmung.

(aa) Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gebietet kein bestimmtes Ergebnis. Der Umstand, dass der Gesetzgeber sprachlich den indikativen Modus („Die Überlassung erfolgt vorübergehend“) gewählt hat, obwohl eine imperative Formulierung (zB „hat vorübergehend zu erfolgen“, „muss vorübergehend sein“, „darf nur vorübergehend erfolgen“) unschwer möglich gewesen wäre, könnte allerdings dafür sprechen, dass die Bestimmung lediglich beschreibenden und keinen normativ bindenden Charakter hat. Zwingend ist das jedoch nicht. Vielmehr verwendet der Gesetzgeber des Öfteren auch für bindende Gebote den Indikativ (vgl. nur Art. 3 Abs. 1 GG, § 26 Abs. 1, § 27 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG lässt daher ohne Weiteres auch ein Verständnis zu, wonach die Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend zu erfolgen hat.

(bb) Die Gesetzessystematik spricht für den normativen, verbindlichen Charakter des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Nach der zweifelsfrei verbindlichen Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten(Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis. Die Vorschrift bestimmt, wann erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG vorliegt. Die nachfolgende Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG schränkt das nicht ein, sondern bringt zum Ausdruck, dass eine der Erlaubnis zugängliche Arbeitnehmerüberlassung nur vorübergehend erfolgen darf.

(cc) Für den normativen, verbindlichen Charakter des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sprechen entscheidend der Charakter sowie der Sinn und Zweck der Regelung. Im Regelfall ist davon auszugehen, dass sich gesetzliche Regelungen nicht in folgenlosen Beschreibungen erschöpfen. Das gilt auch für § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Die Regelung verlöre ihren Sinn als gesetzliche Norm, wenn sie im Falle des Vorliegens einer nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung keine Bedeutung hätte. Wenn aber davon auszugehen ist, dass mit dieser Bestimmung, wie auch sonst bei Gesetzen, die über bloße Definitionen oder Fiktionen hinausgehen, überhaupt etwas geregelt werden soll, so besteht der Regelungsinhalt darin, dass die nicht mehr nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unterbunden werden soll. Entgegen der von der Arbeitgeberin in der Anhörung vor dem Senat vertretenen Auffassung kann die Regelung auch nicht etwa dahin verstanden werden, Arbeitnehmerüberlassung sei immer als vorübergehend anzusehen. Darin läge eine gesetzliche Fiktion. Gesetzliche Fiktionen werden regelmäßig durch die Verwendung der Worte „gilt“ oder „gelten“ ausgedrückt. Dieser allgemein üblichen Regelungstechnik hat sich der Gesetzgeber hier nicht bedient.

(dd) Auch der aus den Gesetzesmaterialien erkennbare Wille des Gesetzgebers ging dahin, die nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unabhängig von der bei Inkrafttreten des Missbrauchsverhinderungsgesetzes geltenden Rechtslage zu verbieten. Der Gesetzgeber wollte mit dem Missbrauchsverhinderungsgesetz und damit auch mit der Einfügung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG Unionsrecht „vollständig, eins zu eins“ umsetzen(so die Ausführung der zuständigen Bundesministerin in der abschließenden Plenarberatung des Deutschen Bundestages, BT-Plenarprotokoll 17. Wahlperiode S. 11366 (B)). Dabei ist er davon ausgegangen, die Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9 - künftig: Leiharbeitsrichtlinie) erfordere Änderungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, weil sie Arbeitnehmerüberlassung als vorübergehend definiere (vgl. den Regierungsentwurf zum Missbrauchsverhinderungsgesetz: BT-Drucks. 17/4804 S. 1). Vor diesem Hintergrund hat er mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine Regelung eingefügt, die „der Klarstellung“ dient, „dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung“ diesen Vorgaben entspreche. Das bedeutet nach den Vorstellungen des Gesetzgebers: „Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz regelt ein auf vorübergehende Überlassungen angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher … vorübergehend ist“ (BT-Drucks. 17/4804 S. 8). Es sollte also eine gesetzliche Regelung geschaffen werden, die mehr als vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ausschließt. Dass diese Regelung der Klarstellung dient, ändert daran nichts (so aber Staatssekretär Brauksiepe in einer Antwort auf die Anfrage der Abgeordneten Krellmann BT-Drucks. 17/8829 S. 24). Ohne eine normative Wirkung der Neuregelung liefe eine derartige Klarstellung ins Leere.

Dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers durch die Einfügung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Rechtslage geändert wurde, zeigt sich daran, dass die Vorschrift zu den Bestimmungen gehört, die nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes nicht schon einen Tag nach der Verkündung des Gesetzes am 29. April 2011, sondern erst am 1. Dezember 2011 in Kraft traten. Das erheblich spätere Inkrafttreten begründete der Gesetzgeber mit der Erwägung, dies gebe „den Verleihern und Entleihern … ausreichend Zeit, ihre vertraglichen Vereinbarungen und sonstige Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen“ (BT-Drucks. 17/4804 S. 11). Wäre durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der Neufassung keinerlei neue, von der vorherigen Rechtslage unabhängige Verpflichtung entstanden, wäre es nicht nötig gewesen, das Inkrafttreten der Bestimmung zeitlich hinauszuschieben.

(ee) Verfassungsrechtliche Vorgaben stehen dieser Auslegung nicht entgegen. Sie verstößt nicht gegen Grundrechte.

(aaa) Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip ist nicht deshalb verletzt, weil die gesetzliche Regelung zu unbestimmt wäre(aA Seel öAT 2013, 23, 25; Teusch/Verstege NZA 2012, 1326, 1328). Beim Begriff „vorübergehend“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff wie er gesetzlichen Regelungen vielfach zugrunde liegt. Dass er seine Konkretisierung erst im Zuge der Anwendung durch die Gerichte finden muss, ist darin angelegt. Der Gesetzgeber ist jedenfalls dann berechtigt, unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden, wenn sich die Voraussetzungen der Anwendbarkeit einer Norm nicht genauer bestimmen lassen und der Begriff mit Hilfe der herkömmlichen juristischen Methoden zu konkretisieren ist (vgl. BVerfG 11. Januar 1994 - 1 BvR 434/87 - zu C II 2 a der Gründe, BVerfGE 90, 1). § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erklärt sich vor dem Hintergrund des Ziels des Gesetzgebers, eine flexible Zeitkomponente zu schaffen und insbesondere auf genau bestimmte Höchstüberlassungsfristen zu verzichten(BT-Drucks. 17/4804 S. 8). Eine Konkretisierung hat nach den herkömmlichen juristischen Methoden zu erfolgen und die Vorgaben höherrangigen Rechts zu beachten.

(bbb) Das Grundrecht der Verleiher und Entleiher auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) steht einem Verständnis, wonach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbietet, ebenfalls nicht entgegen. Zwar handelt es sich bei diesem Verständnis um einen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung. Dieser ist aber zulässig.

(aaaa) Regelungen der Berufsausübung sind zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden, das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist sowie wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze des Zumutbaren noch gewahrt ist (BVerfG 21. Dezember 2009 - 1 BvR 2738/08 - Rn. 37 mwN, BVerfGK 16, 449).

(bbbb) Das Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ist durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Indem es verhindert, dass der Vertragsarbeitgeber des Leiharbeitnehmers und derjenige, der über die Möglichkeiten zu dessen tatsächlicher Beschäftigung verfügt, mehr als nur vorübergehend auseinanderfallen, dient es zum einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer. Zugleich begrenzt es im kollektiven Interesse der Belegschaft des Entleiherbetriebs deren Spaltung (vgl. zur Unterscheidung von volkswirtschaftlich sinnvoller kurzfristiger und unerwünschter langfristiger Arbeitnehmerüberlassung schon BVerfG 4. April 1967 - 1 BvR 84/65 - BVerfGE 21, 221 und BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 59, 380). Um den mit einer völlig unbegrenzten Arbeitnehmerüberlassung verbundenen Gefahren zu begegnen, ist das gesetzliche Verbot der nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein geeignetes, erforderliches und auch im engeren Sinn verhältnismäßiges Mittel (aA ohne nähere Begründung Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 635).

(ff) Auch Unionsrecht steht einer Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, wonach dieser die nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbietet, nicht entgegen. Das gilt zum einen für die Leiharbeitsrichtlinie; dabei kann dahinstehen, ob diese ein solches Verständnis nicht sogar gebietet. Zum anderen gilt das auch für die in Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union(GRC) anerkannte unternehmerische Freiheit.

(aaa) Die Leiharbeitsrichtlinie steht dem hier vertretenen Verständnis zumindest nicht entgegen.

(aaaa) Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 gilt die Leiharbeitsrichtlinie für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um „vorübergehend“ unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. „Leiharbeitsunternehmen“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Leiharbeitsrichtlinie eine natürliche oder juristische Person, die mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen, damit sie dort unter Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten. Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Leiharbeitsrichtlinie ist „Leiharbeitnehmer“ ein Arbeitnehmer, der mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen überlassen zu werden und dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Leiharbeitsrichtlinie definiert als „entleihendes Unternehmen“ eine natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag und unter deren Aufsicht und Leitung ein Leiharbeitnehmer „vorübergehend“ arbeitet. Schließlich ist „Überlassung“ im Sinne der Richtlinie nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Leiharbeitsrichtlinie der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten.

(bbbb) Ob die Richtlinie nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbietet oder mit diesen Regelungen lediglich der Anwendungsbereich der Richtlinie festgelegt wird, ist streitig (für ein Verbot zB: Hamann EuZA 2009, 287, 311; Zimmer AuR 2012, 422, 423; Düwell ZESAR 2011, 449, 450 f.; gegen ein Verbot zB: Rieble/Vielmeier EuZA 2011, 474, 487 ff.; Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 633 f.; Boemke RIW 2009, 177, 179). Hier kann die Frage dahinstehen. Falls die Richtlinie ein von den Mitgliedstaaten umzusetzendes Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung enthielte, müsste § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG bereits wegen des Gebots der unionsrechtskonformen Auslegung im hier vertretenen Sinn ausgelegt werden. Aber auch wenn die Richtlinie ein solches Verbot nicht verlangen sollte, kann ihr jedenfalls auch nicht entnommen werden, dass der nationale Gesetzgeber daran gehindert wäre, die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu verbieten.

(bbb) Es unterliegt auch keinem Zweifel, dass die unternehmerische Freiheit, die nach Art. 16 GRC „nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anerkannt“ ist, einem Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht entgegensteht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Leiharbeitsrichtlinie eine Regelung zur nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung enthält und damit den für die Anwendung der GRC notwendigen unionsrechtlichen Bezug nach Art. 51 Abs. 1 GRC herstellt. Jedenfalls wird durch ein solches Verbot die durch Art. 16 GRC insbesondere geschützte Vertragsfreiheit nicht in einem Umfang eingeschränkt, der geeignet wäre, von einer Beeinträchtigung des Wesensgehalts des Rechts auf unternehmerische Freiheit zu sprechen. Vielmehr achtet der gesetzlich vorgesehene, aus Gründen des Gemeinwohls erfolgende und den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit genügende geringfügige Eingriff iSv. Art. 52 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GRC den wesentlichen Gehalt der unternehmerischen Freiheit. Zudem dient das Verbot dem durch Art. 31 Abs. 1 GRC geschützten Recht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen und damit dem Schutz der Rechte Anderer. Hiernach ist der deutsche Gesetzgeber befugt, die mehr als vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu verbieten (aA, ohne dies mit Argumenten zu unterlegen, Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 634).

(c) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, dessen Verletzung den Betriebsrat zur Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung berechtigt(so auch Bartl/Romanowski NZA 2012, 845, 846; Brors AuR 2013, 108, 113; Düwell ZESAR 2011, 449, 455; Fitting 26. Aufl. § 99 Rn. 192a; Hamann RdA 2011, 321, 327; ders. NZA 2011, 70, 75; Ulber AiB 2011, 351, 352; Zimmer AuR 2012, 422, 425 f.). Der Zweck der Regelung kann nur erreicht werden, wenn die Einstellung insgesamt unterbleibt.

(aa) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen und Versetzungen nur gegeben, wenn das Ziel der Norm allein dadurch erreicht werden kann, dass die personelle Maßnahme insgesamt unterbleibt(s. dazu oben B I 2 c aa). Bei Einstellungen ist das der Fall, wenn durch die betreffende Norm im Sinne einer „Absperrtechnik“ verhindert werden soll, dass bestimmte Arbeitnehmer überhaupt in den Betrieb aufgenommen werden (BAG 28. Juni 1994 - 1 ABR 59/93 - zu B II 1 c und 2 a der Gründe, BAGE 77, 165). Das in Betracht kommende Gesetz muss den Zweck haben, die Organisationsgewalt des Arbeitgebers im Hinblick auf eine bestimmte Zusammensetzung der Belegschaft zu beschränken (vgl. BAG 28. Juni 1994 - 1 ABR 59/93 - zu B II 2 a der Gründe, aaO). Dementsprechend kommt das Zustimmungsverweigerungsrecht insbesondere dann in Betracht, wenn mit der betreffenden Rechtsnorm auch die kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft gewahrt werden sollen (vgl. BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 59, 380).

(bb) Danach ist das Verbot der nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbotsgesetz, das den Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung berechtigt. Denn es dient jedenfalls auch den kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft. Es soll im Interesse auch der Stammarbeitnehmer eine Spaltung der Belegschaft begrenzt und die Gefahr eingeschränkt werden, dass zumindest faktisch auf deren Arbeitsplatzsicherheit und die Qualität ihrer Arbeitsbedingungen Druck ausgeübt wird. Im Rahmen dieser Begrenzung wird die Organisationsgewalt des Arbeitgebers, die Belegschaft in bestimmter Weise zusammenzusetzen, eingeschränkt. Demgemäß war in der Rechtsprechung des BAG bereits für die früher geltende zeitliche Höchstbegrenzung der Arbeitnehmerüberlassung anerkannt, dass ein Verstoß dagegen das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auslöste(grundlegend: BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 59, 380).

(cc) Unerheblich ist, ob in Fällen der nicht mehr nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer entsteht (bejahend insoweit zB LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 -; verneinend zB LAG Berlin-Brandenburg 16. Oktober 2012 - 7 Sa 1182/12 -). Auch wenn das unter bestimmten Umständen der Fall sein sollte, stünde das einem Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats im Entleiherbetrieb nicht entgegen. Wie sich aus § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG ergibt, soll der Betriebsrat des Entleiherbetriebs bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers auch prüfen können, ob der Verleiher über die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Fehlt es daran, kann er - wie sich aus dieser Regelung somit ebenfalls ergibt - seine Zustimmung zur Einstellung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern. Das gilt, obwohl in einem solchen Fall nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zweifelsfrei ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer entsteht. Falls bei einer nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ebenfalls ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer entstehen sollte, kann hinsichtlich der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats nichts anderes gelten. Unerheblich ist auch, welche sonstigen Rechte des Leiharbeitnehmers gegen den Entleiher im Falle der nicht mehr vorübergehenden Überlassung entstehen könnten.

(d) Die von der Arbeitgeberin beabsichtigte Einstellung von Frau S ist nicht nur vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und verstößt deshalb gegen das in dieser Vorschrift enthaltene Verbot.

(aa) Da der Gesetzgeber auf die Festlegung bestimmter Höchstüberlassungsfristen verzichtet hat (vgl. BT-Drucks. 17/4804 S. 8), bedarf der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG der im Wege der Auslegung vorzunehmenden Konkretisierung. Wie diese zu erfolgen hat, ist im Schrifttum umstritten. So wird die Ansicht vertreten, „vorübergehend“ sei das Gegenstück zu dauerhaft und weitergehende - sachliche - Einschränkungen seien nicht gerechtfertigt (Thüsing/Stiebert DB 2012, 632 ff.). Demgegenüber wird vorgeschlagen, auf den konkreten Einsatz eines Leiharbeitnehmers abzustellen und zu prüfen, ob die Entscheidung für den Einsatz als Leiharbeitnehmer statt einer unmittelbaren Einstellung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich erfolgt, es dafür also keinen anerkennenswerten Grund gibt (Hamann RdA 2011, 321, 326). Dabei wird teilweise in Anlehnung an das Befristungsrecht darauf abgestellt, ob der Arbeitnehmer beim Entleiher Daueraufgaben wahrnimmt; nicht ausreichen soll es danach, dass lediglich die vorgesehene Entleihdauer kürzer ist als der Arbeitsvertrag zum Verleiher (Düwell ZESAR 2011, 449, 453 f.). Ferner wird die Auffassung vertreten, es komme sowohl arbeitnehmerbezogen auf die Dauer des Einsatzes des Leiharbeitnehmers beim Entleiher als auch arbeitsplatzbezogen auf den beim Entleiher zu besetzenden Arbeitsplatz an. Arbeitnehmerüberlassung sei nur dann vorübergehend, wenn es arbeitsplatzbezogen einen erhöhten Personalbedarf und arbeitnehmerbezogen eine zeitliche Befristung gibt. Zudem seien Kettenbefristungen - mehrfacher Einsatz verschiedener Leiharbeitnehmer - unzulässig (Ulber/Ulber 4. Aufl. § 1 AÜG Rn. 230u ff.). Teilweise wird auch auf die Leiharbeitsrichtlinie abgestellt. In diesem Zusammenhang wird vertreten, aus der Auslegung der Leiharbeitsrichtlinie ergebe sich, dass der Entleiher ein berechtigtes Flexibilisierungsinteresse haben müsse (Brors AuR 2013, 108, 112).

(bb) Hier kann dahingestellt bleiben, welchem dieser Ansätze zu folgen oder wie der Begriff „vorübergehend“ sonst zu konkretisieren ist. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung liegt keine „vorübergehende“ Arbeitnehmerüberlassung mehr vor. Der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG wäre sinnentleert, wenn eine ohne jegliche zeitliche Begrenzung vorgenommene Arbeitnehmerüberlassung, bei der der Leiharbeitnehmer anstelle eines Stammarbeitnehmers eingesetzt werden soll, noch als vorübergehend anzusehen wäre. Um einen derartigen Fall handelt es sich hier.

3. Eine Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV besteht nicht. Soweit der Senat vorstehend Ausführungen zum Unionsrecht gemacht hat, ist dessen Auslegung aufgrund von Wortlaut und Systematik der maßgeblichen Regelungen des Unionsrechts hinreichend klar (vgl. EuGH 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Slg. 1982, 3415).

II. Nachdem über den Zustimmungsersetzungsantrag rechtskräftig entschieden ist, fällt der Feststellungsantrag nicht mehr zur Entscheidung an.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 12. November 2009 - 3 Sa 579/09 - wird als unzulässig verworfen, soweit das Landesarbeitsgericht unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Regensburg vom 5. Juni 2009 - 3 Ca 3306/08 - den Anspruch des Klägers auf Abgeltung von Resturlaub aus den Jahren 2005 und 2006 in Höhe von 919,60 Euro brutto nebst Zinsen abgewiesen hat.

2. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 12. November 2009 - 3 Sa 579/09 - aufgehoben, soweit es auf die Berufung der Beklagten unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Regensburg vom 5. Juni 2009 - 3 Ca 3306/08 - die Klage hinsichtlich der Vergütungsansprüche aus den Zeiträumen 25. Oktober 2005 bis 31. Mai 2006 und 1. August 2006 bis 30. April 2008 abgewiesen hat.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche aus einem beendeten Arbeitsverhältnis.

Der Kläger war vom 25. Oktober 2005 bis zum 30. Juni 2008 bei der Beklagten nach Maßgabe eines schriftlichen Anstellungsvertrags als Berater beschäftigt. Die Parteien vereinbarten eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden. Der Kläger war verpflichtet, monatlich weitere acht Überstunden ohne besondere Vergütung zu leisten. Das Bruttogehalt betrug zunächst 3.462,00 Euro, ab April 2007 3.850,00 Euro. Darüber hinaus zahlte die Beklagte Sondervergütungen, Prämien und einen monatlichen Mietzuschuss. Anfänglich stand dem Kläger Erholungsurlaub von 25 Arbeitstagen, ab 2007 von 30 Arbeitstagen zu. Eine Ausschlussfrist vereinbarten die Parteien nicht.

Die Beklagte setzte den Kläger - mit Ausnahme der Monate Juni und Juli 2006 - während der gesamten Beschäftigungsdauer im Rahmen einer gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung bei der C GmbH als Entwicklungsingenieur ein. Die Entleiherin war kraft Verbandsmitgliedschaft an die Tarifverträge der Bayerischen Metall- und Elektroindustrie gebunden, arbeitsvertraglich traf sie entsprechende Gleichstellungsabreden.

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bat der Kläger die Entleiherin um Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen vergleichbarer Arbeitnehmer. Mit Schreiben vom 28. Juli 2008 und 27. März 2009 antwortete der Bayerische Unternehmensverband Metall und Elektro e. V. für sein Mitgliedsunternehmen, dass vergleichbare Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs während des ersten Einsatzes des Klägers von Oktober 2005 bis zum 31. Mai 2006 bei einer Wochenarbeitszeit von 35 Stunden eine Monatsgrundvergütung gemäß Gehaltsgruppe SBA VI 1 von 3.250,00 Euro brutto erhalten hätten. Zum 1. August 2006 hätte sich die Grundvergütung auf 3.348,00 Euro brutto erhöht. Mit Einführung des neuen tariflichen Entgeltrahmenabkommens (ERA) zum 1. April 2007 habe die tarifliche Vergütung nach Entgeltgruppe 11 3.604,00 Euro brutto, ab 1. Juni 2007 3.752,00 Euro brutto und ab 1. Juni 2008 3.816,00 Euro brutto betragen. Außerdem hätten vergleichbare Arbeitnehmer während des ersten Einsatzes eine tarifliche Leistungszulage von 6,08 % und während der Dauer des zweiten Einsatzes von 9,8 % der Grundvergütung sowie ein tarifliches Weihnachtsgeld in Höhe eines nach Betriebszugehörigkeit gestaffelten Prozentsatzes des Monatsverdienstes bezogen.

Nach § 17 des im Entleiherbetrieb geltenden Manteltarifvertrags (MTV) sind Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis binnen einer Ausschlussfrist von drei Monaten schriftlich und nach Ablehnung durch den Arbeitgeber binnen einer Ausschlussfrist von sechs Monaten gerichtlich geltend zu machen.

Der Kläger hat Differenzvergütungsansprüche erstmals mit Schreiben vom 1. August 2008 geltend gemacht. Zur Höhe hat er sich auf die Auskünfte der Entleiherin gestützt.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Der Kläger habe die Voraussetzungen der geltend gemachten Gehalts- und Entgeltgruppen nicht erfüllt. Im Übrigen seien etwaige Ansprüche verfallen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage bis auf Differenzvergütungsansprüche für Mai und Juni 2008 sowie restliche Urlaubsabgeltung für 2008 in einer Gesamthöhe von 3.540,35 Euro nebst Zinsen abgewiesen. Mit der allein für den Kläger zugelassenen Revision verfolgt dieser seine bis Ende April 2008 entstandenen, in der Berufungsinstanz abgewiesenen Ansprüche weiter.

A. Die Revision des Klägers ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage auf Abgeltung von Resturlaub aus den Jahren 2005 und 2006 richtet. Es fehlt an der notwendigen Revisionsbegründung.

I. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Revision müssen die Revisionsgründe angegeben werden, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO. Die Revisionsbegründung muss die Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils enthalten (BAG 28. Januar - 4 AZR 912/07 - Rn. 11 mwN, AP ZPO § 551 Nr. 66 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 10).

II. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung des Klägers hinsichtlich des Urlaubsabgeltungsanspruchs nicht gerecht. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage wegen der Befristung des gesetzlichen und tariflichen Jahresurlaubsanspruchs gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG abgewiesen. Diese Befristung sei auch im Rahmen des auf § 10 Abs. 4 AÜG gestützten Anspruchs beachtlich. Die Revisionsbegründung zeigt insoweit keinen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts auf. Sie wendet lediglich ein, der Kläger mache einen gesetzlichen Anspruch auf Gewährung der für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen geltend. Warum dieser Anspruch, unabhängig von seiner Einordnung als gesetzlicher oder vertraglicher Anspruch, nicht ebenso wie die Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche der Stammbelegschaft gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG, § 14 Ziff. 7 MTV befristet sein soll, führt der Kläger nicht aus.

B. Die Revision des Klägers ist im Übrigen begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Das Landesarbeitsgericht hat die vom Kläger für die Zeit bis zum 30. April 2008 verfolgten Ansprüche zu Unrecht als verfallen abgewiesen. Für eine abschließende Entscheidung fehlt es an ausreichenden Feststellungen.

I. Der Leiharbeitnehmer kann vom Verleiher gemäß § 10 Abs. 4 AÜG während der Zeit der Überlassung an einen Entleiher die Gewährung der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen, wenn die vereinbarten Bedingungen nach § 9 Nr. 2 AÜG unwirksam sind. Im Entleiherbetrieb geltende Ausschlussfristen gehören nicht zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen iSv. § 10 Abs. 4 AÜG.

1. Bereits aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass § 10 Abs. 4 AÜG nur solche Arbeitsbedingungen erfasst, die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber „gewährt“ werden. Dies können nur Leistungen des Arbeitgebers sein. Hierzu gehören Ausschlussfristen nicht. Sie begründen keine Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, sondern dienen dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit im Vertragsverhältnis. Ausschlussfristen begünstigen regelmäßig nicht den Arbeitnehmer, vielmehr sind sie geeignet, seine Ansprüche zu beschneiden.

2. Besonderes Gewicht kommt dem Gesetzesbegriff „Arbeitsbedingungen“ zu. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz unterscheidet Arbeitsbedingungen von den Vertragsbedingungen und regelt so unterschiedliche Tatbestände. Im Sinne dieses Gesetzes gehören Ausschlussfristen zu den Vertragsbedingungen, nicht aber zu den „geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen“, auf die § 10 Abs. 4 AÜG abstellt.

a) Ausschlussfristen regeln, wie und binnen welcher Zeit Ansprüche gegen den Anspruchsgegner geltend gemacht werden müssen. Begehrt der Leiharbeitnehmer von seinem Arbeitgeber die Erfüllung von Ansprüchen, zu denen auch solche aus § 10 Abs. 4 AÜG gehören, muss er deshalb Ausschlussfristen beachten, die als „Vertragsbedingungen“ in seinem Vertragsverhältnis zum Verleiher gelten. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz unterscheidet diese „Vertragsbedingungen“ des Leiharbeitsvertrags von den „Arbeitsbedingungen“, die in der Rechtssphäre des Entleihers zu den Stammarbeitnehmern gelten. Diese Unterscheidung von Vertrags- und Arbeitsbedingungen wird vom Gesetz in dem System der aufeinander abgestimmten Informations-, Dokumentations- und Auskunftspflichten im Dreiecksverhältnis Entleiher/Verleiher/Leiharbeitnehmer konsequent umgesetzt.

b) Die „Vertragsbedingungen“ sind dem Leiharbeitnehmer als die in seinem Vertragsverhältnis zum Verleiher geltenden Bedingungen gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 AÜG in Verbindung mit den Vorschriften des Nachweisgesetzes nachzuweisen. Hierzu gehört auch eine in diesem Verhältnis geltende Ausschlussfrist (vgl. BAG 5. November 2003 - 5 AZR 676/02 - AP NachwG § 2 Nr. 7 = EzA NachwG § 2 Nr. 6; 29. Mai 2002 - 5 AZR 105/01 - EzA NachwG § 2 Nr. 4; 17. April 2002 - 5 AZR 89/01 - zu III 2 der Gründe, BAGE 101, 75). Eine Pflicht des Verleihers, wesentliche „Arbeitsbedingungen“ des Entleiherbetriebs nachzuweisen, ist im AÜG nicht normiert. § 11 Abs. 1 Satz 2 AÜG bestimmt zwar ergänzende Nachweispflichten des Verleihers im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung, diese betreffen aber wiederum nur das Vertragsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer. Eine Verpflichtung zum Nachweis beim Entleiher geltender „Vertragsbedingungen“ hätte in diesem Regelungszusammenhang erfolgen müssen. § 11 Abs. 1 AÜG knüpft zudem an die vorhergehende Fassung des § 11 Abs. 1 Satz 1 AÜG idF vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2787), an. Diese Fassung enthielt noch einen ausformulierten Katalog der nachzuweisenden Umstände, diese bezogen sich allein auf den „Inhalt des Arbeitsverhältnisses“ zum Verleiher. Im Übrigen wäre eine Erstreckung der Nachweispflicht auf wesentliche „Arbeitsbedingungen“ des Entleiherbetriebs wenig praktikabel, weil wechselnde Einsätze des Leiharbeitnehmers zu ständig neuen Nachweisen führten.

c) § 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG regelt Informations- und Dokumentationspflichten hinsichtlich der wesentlichen Arbeitsbedingungen des Entleiherbetriebs ausschließlich für das Verhältnis zwischen Entleiher und Verleiher. Im Verhältnis des Leiharbeitnehmers zum Entleiher begründet § 13 AÜG einen Auskunftsanspruch des Leiharbeitnehmers über die „geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen“ und verdeutlicht so, dass die Arbeitsbedingungen nicht mit den zum Verleiher geltenden Vertragsbedingungen gleichzusetzen sind.

d) Als „Arbeitsbedingungen“ bezeichnet das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht nur im Zusammenhang mit Informations-, Dokumentations- und Auskunftspflichten, sondern auch an anderer Stelle nur die beim Entleiher, also einem außerhalb des Vertrags stehenden Dritten, geltenden Bedingungen (§ 3 Abs. 1 Nr. 3; § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4; § 19 Satz 2 AÜG). Diese sind damit in allen Regelungszusammenhängen von den „Vertragsbedingungen“ im Verhältnis Verleiher/Leiharbeitnehmer zu unterscheiden. Dem entspricht auch die in § 15a AÜG verwendete Terminologie. Diese Norm knüpft zwar an die „Arbeitsbedingungen“ des Leiharbeitsverhältnisses an, meint damit aber konsequent die Bedingungen aus der Rechtssphäre eines Dritten, denn die Strafandrohung richtet sich an den Entleiher.

e) Die im AÜG vorgenommene Unterscheidung von Vertrags- und Arbeitsbedingungen steht der Bestimmung der wesentlichen Arbeitsbedingungen mittels eines Rückgriffs auf den in § 2 Abs. 1 Satz 2 NachwG enthaltenen Katalog der wesentlichen Vertragsbedingungen entgegen(ebenso im Ergebnis: ErfK/Wank 11. Aufl. § 3 AÜG Rn. 13; Wank NZA 2003, 14, 17; Schüren/Wank RdA 2011, 1, 4; aA Mengel in Thüsing AÜG 2. Aufl. § 9 Rn. 30; HWK/Kalb 4. Aufl. § 3 AÜG Rn. 29; Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 129; Sansone Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht 2011 S. 422; Lembke BB 2010, 1533, 1537; Boemke RIW 2009, 177, 180).

3. Die unionsrechtskonforme Auslegung bestätigt, dass im Betrieb des Entleihers geltende Ausschlussfristen nicht zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen iSd. § 10 Abs. 4 AÜG gehören.

a) § 9 Nr. 2 AÜG und § 10 Abs. 4 AÜG wurden durch Art. 6 Nr. 4 und Nr. 5 des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4607) mit Wirkung zum 1. Januar 2003 eingeführt. Zwar war bereits in § 10 Abs. 5 AÜG idF des Job-AQTIV-Gesetzes vom 10. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3443) für den Fall der längerfristigen Überlassung eine ähnliche Pflicht zur Gleichbehandlung vorgesehen, erstmals § 10 Abs. 4 AÜG idF vom 23. Dezember 2002 normierte jedoch die grundsätzliche Verpflichtung des Verleihers, einem Leiharbeitnehmer die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden besseren wesentlichen Arbeitsbedingungen zu gewähren. Aus der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG idF vom 23. Dezember 2002 wird deutlich, dass damit der Schutz der Leiharbeitnehmer verstärkt werden sollte. Leiharbeitnehmer sollten grundsätzlich nicht schlechter als vergleichbare Stammarbeitnehmer des Entleihers behandelt werden dürfen. In diesem Bereich sollte der Grundsatz „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ gelten (vgl. BT-Drucks. 15/25 S. 38). Doch wurde eine Konkretisierung des Rechtsbegriffs „wesentliche Arbeitsbedingungen“ sowohl bei § 10 Abs. 5 AÜG aF als auch bei § 10 Abs. 4 AÜG unterlassen. Zur gleichen Zeit wurde der Entwurf einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern vom 20. März 2002 (KOM[2002] 149 endg., ABl. EG C 203 vom 27. August 2002 = BR-Drucks. 319/02 S. 17) veröffentlicht, dem am 28. November 2002 ein geänderter Vorschlag (KOM[2002] 701 endg.) folgte. Bereits diese zeitliche Parallelität der gemeinschaftsrechtlichen und nationalen Normsetzung spricht für ein deckungsgleiches Verständnis des in beiden Normentwürfen verwendeten Rechtsbegriffs der „geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen“. Beide Richtlinienvorschläge verfolgten - wie das AÜG - den Zweck, die Schlechterstellung der Leiharbeitnehmer gegenüber den vergleichbaren Arbeitnehmern des Entleiherbetriebs hinsichtlich der wesentlichen Arbeitsbedingungen zu verhindern (vgl. jeweils Erwägungsgrund Nr. 15 der Richtlinienentwürfe). Dabei zeichneten sich die Richtlinienentwürfe durch Begriffserläuterungen im Normtext aus. Bereits Art. 3 Abs. 1 Buchst. d des ersten Richtlinienentwurfs definierte als wesentliche Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen bestimmte Arbeitszeitregelungen, bezahlten Urlaub, Arbeitsentgelt, Arbeitsschutzvorschriften sowie Diskriminierungsverbote.

Die Terminologie des AÜG und die dazu vorliegenden Gesetzesmaterialien bestätigen diesen Befund. So fällt besonders auf, dass ausdrücklich - in Abweichung zu § 10 Abs. 5 AÜG aF und gerade im Einklang mit dem Richtlinienentwurf - das eingrenzende Adjektiv der „wesentlichen“ Arbeitsbedingungen aufgenommen wurde. Wenn die Gesetzesbegründung unter den zu gewährenden Arbeitsbedingungen „alle nach dem allgemeinen Arbeitsrecht vereinbarten Bedingungen, wie Dauer der Arbeitszeit und des Urlaubs oder die Nutzung sozialer Einrichtungen“ versteht (BT-Drucks. 15/25 S. 38), stimmt bereits dieses Begriffsverständnis - nicht zuletzt wegen des auffälligen Hinweises auf die Sozialeinrichtungen - mit dem des Richtlinienvorschlags überein (vgl. Thüsing Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz 2007 Rn. 807; ErfK/Wank § 3 AÜG Rn. 13; kritisch Sansone Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht S. 159, 166 ff.).

b) Jedenfalls ist die am 5. Dezember 2008 in Kraft getretene Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (RL 2008/104/EG ABl. L 327 S. 9 ff., im Folgenden RL), die nach Art. 11 Abs. 1 RL bis spätestens 5. Dezember 2011 umzusetzen ist, bei der unionsrechtskonformen Auslegung der „geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen“ zu berücksichtigen.

aa) Nach der Rechtsprechung des EuGH sind die Mitgliedstaaten gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV, Art. 288 Abs. 3 AEUV verpflichtet, bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist einer in Kraft getretenen Richtlinie keine Tatsachen zu schaffen, die geeignet sind, das in der Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernsthaft in Frage zu stellen. Dieses sog. „Frustrationsverbot“ verbietet die Schaffung richtlinienwidriger Rechtsnormen während der Umsetzungsfrist (EuGH 18. Dezember 1997 - C-129/96 - [Inter-Environnement Wallonie] Rn. 45, Slg. 1997, I-7411). Darüber hinaus müssen es die Gerichte der Mitgliedstaaten so weit wie möglich unterlassen, das innerstaatliche Recht in einer Weise auszulegen, die die Erreichung des mit dieser Richtlinie verfolgten Zieles nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde. Das gesamte nationale Recht ist deshalb „im Licht des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen“, unabhängig davon, ob es vor oder nach Erlass der Richtlinie erlassen wurde (EuGH 10. April 1984 - C-14/83 - [von Colson und Kamann] Rn. 26, Slg. 1984 S. 1891; 13. November 1990 - C-106/89 - [Marleasing] Rn. 8, Slg. 1990, I-4135; 18. Dezember 1997 - C-129/96 - [Inter-Environnement Wallonie] Rn. 40, aaO; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 75 - 77, Slg. 2005, I-9981; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler] Rn. 121 - 124, Slg. 2006, I-6057; 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 60, 61, Slg. 2009, I-6653; BVerfG 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 - BVerfGE 126, 286; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 25, EzA BUrlG § 13 Nr. 59).

bb) Die wesentlichen „Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen“ sind in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f RL definiert. Es sind die Arbeitszeit und das Arbeitsentgelt. Darüber hinaus sieht Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 RL eine Verpflichtung des Entleihers (nicht des Verleihers) vor, die in seinem Unternehmen geltenden Regeln bezüglich Schwangerer, Kinder und Jugendlicher und die im nationalen Recht in § 1 AGG genannten Diskriminierungsverbote zu beachten. Schließlich hat der Entleiher (nicht der Verleiher) nach Art. 6 Abs. 4 RL Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen zu gewähren. Damit unterscheidet die Richtlinie - im Gegensatz zu den vorhergehenden Richtlinienentwürfen - zwischen den Pflichten des Entleihers und denen des Verleihers. Ausschlussfristen erwähnt die Richtlinie - ebenso wie die Richtlinienentwürfe - an keiner Stelle.

cc) Die Aufzählung der wesentlichen Arbeitsbedingungen in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f, i, ii, Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a RL ist abschließend. Hinsichtlich der in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f RL genannten Regelungsgegenstände folgt dies aus dem Wortlaut, wonach sich die vom Verleiher zu gewährenden Arbeitsbedingungen „auf folgende Punkte beziehen“ müssen, die sodann einzeln aufgeführt sind. Art. 3 Abs. 2 RL ermöglicht zudem nur nationale Regelungen im Hinblick auf die Begriffsbestimmungen Arbeitsentgelt, Arbeitsvertrag, Beschäftigungsverhältnis oder Arbeitnehmer. Die genannten Regelungsgegenstände sind nicht nur Regelbeispiele, die Aufzählung begrenzt vielmehr den von der Richtlinie nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung gemäß Art. 5 Abs. 1 RL geforderten Mindeststandard zugunsten des Leiharbeitnehmers(ErfK/Wank § 3 AÜG Rn. 13 und § 11 AÜG Rn. 3; Schüren/Wank RdA 2011, 1, 4; Thüsing Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz Rn. 807; Urban-Crell in Urban-Crell/Germakowski AÜG § 3 Rn. 99; Boemke RIW 2009, 177, 180; Wank NZA 2003, 14; Sansone Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht S. 162; aA Pelzner in Thüsing AÜG § 3 Rn. 60; Guenoub Equal Pay und Equal Treatment im Leiharbeitsverhältnis 2008 S. 79). Allerdings ermöglicht Art. 9 Abs. 1 RL dem nationalen Gesetzgeber, zugunsten der Arbeitnehmer von Vorschriften der Richtlinie abzuweichen.

dd) Vor diesem Hintergrund sind als Arbeitsbedingungen iSv. § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 AÜG ausschließlich die in der RL explizit bezeichneten Regelungsmaterien anzusehen, denn von einer Erweiterung hat der deutsche Gesetzgeber abgesehen. Vielmehr sprechen auch die Gesetzesmaterialien zu § 10 Abs. 4 AÜG nur Arbeitsbedingungen an, die im jeweiligen Richtlinienentwurf bzw. der verabschiedeten Richtlinie ausdrücklich benannt wurden oder werden. Ausschlussfristen werden als zu gewährende Arbeitsbedingungen an keiner Stelle genannt. Damit scheidet - nach derzeitiger Rechtslage - auch ein Günstigkeitsvergleich der im Entleiherbetrieb einerseits und im Vertragsverhältnis zum Verleiher andererseits geltenden Ausschlussfristen aus (aA Sansone Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht S. 422; Boemke RIW 2009, 177, 183; Lembke BB 2010, 1533, 1536; Brors NZA 2010, 1385, 1386). Es bleibt vielmehr bei den als Vertragsbedingung mit dem Verleiher vereinbarten oder kraft Tarifbindung geltenden Ausschlussfristen. Gilt in diesem Verhältnis mangels Tarifbindung oder Vereinbarung keine Ausschlussfrist, ist eine solche vom Leiharbeitnehmer auch nicht zu beachten.

4. Gegen die Anwendung der im Entleiherbetrieb geltenden Ausschlussfristen auf Ansprüche aus § 10 Abs. 4 AÜG spricht des Weiteren der Zweck des in § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 AÜG normierten Schlechterstellungsverbots. Aufgabe des § 10 Abs. 4 AÜG ist es, einen Mindestschutz zu schaffen, wie er den Zielen der RL entspricht(vgl. Erwägungsgrund Nr. 14). Ausschlussfristen dienen anders als die in der Gesetzesbegründung und in der RL genannten Regelungsmaterien nicht der Gewährleistung wirtschaftlicher Mindestbedingungen für Leiharbeitnehmer, sondern würden die Leiharbeitnehmer regelmäßig belasten.

5. Ausschlussfristen sind kein integraler Bestandteil der wesentlichen Arbeitsbedingung „Arbeitsentgelt“. Sie betreffen ausschließlich die Art und Weise der Geltendmachung eines entstandenen Entgeltanspruchs (BAG 21. Januar 2010 - 6 AZR 556/07 - Rn. 17, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 3 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 196; 26. September 2007 - 5 AZR 881/06 - Rn. 14, AP TVG § 1 Tarifverträge: Betonsteingewerbe Nr. 8; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 6 der Gründe, BAGE 115, 19; 16. Januar 2002 - 5 AZR 430/00 - zu 2 b cc der Gründe mwN, AP EntgeltFG § 3 Nr. 13 = EzA EntgeltfortzG § 12 Nr. 1). Soweit der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts in der vom Landesarbeitsgericht zitierten Entscheidung vom 5. April 1984 (- 6 AZR 443/81 - zu 3 c der Gründe, BAGE 45, 314) noch die Auffassung vertreten hat, dass zum Inhalt eines Rechts auch die durch eine Ausschlussfrist vermittelte Dauer gehöre, ist er hiervon in seiner späteren Rechtsprechung abgerückt (vgl. nur BAG 21. Januar 2010 - 6 AZR 556/07 - Rn. 17, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 3 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 196).

II. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lassen sich die Ansprüche des Klägers aus § 10 Abs. 4 AÜG nicht bestimmen. Ob und in welcher Höhe der Kläger für die Zeit bis einschließlich April 2008 Differenzvergütung verlangen kann, ist vom Landesarbeitsgericht aufzuklären.

1. Die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche betreffen das Arbeitsentgelt iSv. § 10 Abs. 4 AÜG. Hierunter fallen nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alle Zuschläge und Zulagen, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung sowie weitere Vergütungsbestandteile. Der Begriff des Arbeitsentgelts ist weit zu verstehen.

2. Ausgehend vom Erwägungsgrund 14 RL muss das Arbeitsentgelt des Leiharbeitnehmers mindestens demjenigen entsprechen, das für ihn gelten würde, wenn er vom Entleiher für die gleiche Arbeitsaufgabe eingestellt worden wäre.

a) Der Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen gemäß § 10 Abs. 4, § 9 Nr. 2 AÜG besteht während der Dauer der Überlassung, dh. dem Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung vorübergehend zu arbeiten. Damit ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen (vgl. zu entsprechenden Saldierungen in anderen Regelungszusammenhängen: BAG 22. November 2005 - 1 AZR 407/04 - Rn. 22, 23 mwN, BAGE 116, 246 zu § 615 BGB; 29. Mai 2002 - 5 AZR 680/00 - BAGE 101, 247 und 9. Februar 2005 - 5 AZR 175/04 - AP BGB § 611 Lohnrückzahlung Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 818 Nr. 1 jeweils zum rückwirkend festgestellten Arbeitnehmerstatus). Im Streitfall sind dies die Zeiträume 25. Oktober 2005 bis 31. Mai 2006 und 1. August 2006 bis 30. Juni 2008. In den Gesamtvergleich sind damit die bereits vom Landesarbeitsgericht rechtskräftig zugesprochenen Beträge für die Monate Mai und Juni 2008 sowie sämtliche dem Kläger zugeflossenen Sonderzahlungen, Prämien und Mietzuschüsse einzustellen.

b) Zur Bestimmung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG kann der Leiharbeitnehmer zwar zunächst auf die ihm nach § 13 AÜG erteilten Auskünfte Bezug nehmen(BAG 19. September 2007 - 4 AZR 656/06 - Rn. 54, AP AÜG § 10 Nr. 17 = EzA AÜG § 13 Nr. 1). Bestreitet der Verleiher die maßgeblichen Umstände der Auskunft jedoch in erheblicher Art und im Einzelnen, bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muss. Nach der für die Entleiherin erteilten Auskünfte des Bayerischen Unternehmensverbandes Metall und Elektro e. V. leistete die Entleiherin im Überlassungszeitraum ihren vergleichbaren Arbeitnehmern eine Vergütung nach Maßgabe der Tarifverträge der Bayerischen Metall- und Elektroindustrie. Abweichend von der Auffassung des Landesarbeitsgerichts folgt hieraus kein Anspruch des Klägers auf eine übertarifliche Vergütung, denn eine solche zahlt die tarifgebundene Entleiherin nach ihrer eigenen Auskunft nicht. Somit hat das Landesarbeitsgericht die tarifgerechte Eingruppierung und Vergütung der vergleichbaren Arbeitnehmer unter Einbeziehung der Qualifikation, Tätigkeit, Berufserfahrung und Beschäftigungsdauer festzustellen. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb zu klären haben, ob Arbeitnehmern mit vergleichbarer Tätigkeit und Qualifikation bis 31. März 2007 Vergütung nach Gehaltsgruppe SBA VI 1 und ab 1. April 2007 nach Entgeltgruppe 11 des ERA zustand. Die Beklagte hat zwar zuletzt nicht mehr bestritten, dass der Kläger über die nach diesen Gehalts- und Entgeltgruppen erforderliche subjektive Qualifikation verfügt, sie hat jedoch im Einzelnen dargelegt, dass der Kläger keine der in der Gehalts- und Entgeltgruppe geforderten Tätigkeiten verrichtet habe. Bei seiner Entscheidung hat das Landesarbeitsgericht weiter zu berücksichtigen, dass sich die tarifliche Vergütung als Gegenleistung auf das tariflich geschuldete Arbeitszeitvolumen von 35 Wochenstunden bezieht und der Kläger eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zu erbringen hatte. Überstunden sind nach den bei der Entleiherin geltenden Regeln zu vergüten. Darüber hinaus ist konkret zu ermitteln, nach welchen Kriterien die Entleiherin im Klagezeitraum Leistungszulagen erbracht hat und ob sie dem Kläger bei einem unmittelbar zu ihr begründeten Arbeitsverhältnis eine Leistungszulage gewährt hätte. Ggf. ist eine notwendige Leistungsbeurteilung nachzuholen, die nicht durch Zitate aus dem von der Beklagten erteilten Zeugnis ersetzt werden kann.

C. Das Landesarbeitsgericht hat über die Kosten der Revision zu entscheiden.

Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 16. November 2011 - 17 TaBV 99/11 - aufgehoben.

Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 6. Juli 2011 - 3 BV 8/11 - abgeändert:

Der Antrag wird abgewiesen.

A. Die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin begehrt im vorliegenden Verfahren die Ersetzung der Zustimmung des bei ihr gebildeten, zu 2. beteiligten Betriebsrats zur Einstellung der Arbeitnehmerin S als Leiharbeitnehmerin sowie die Feststellung, dass diese personelle Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Bei der Arbeitgeberin, einem Zeitungsverlag, sind mehr als 20 zum Betriebsrat wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Am 5. April 2011 schrieb sie unternehmensintern eine Stelle „Sachbearbeitung Einzelverkauf von Prämienwerbung (m/w)“ aus. Auf diese Stelle bewarb sich Frau S. Frau S hatte im Januar 2010 erfolgreich eine Berufsausbildung bei der Arbeitgeberin abgeschlossen. Anschließend wurde sie von der Arbeitgeberin bis Januar 2011 in einem Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des bei der Arbeitgeberin geltenden Tarifvertrags beschäftigt. Danach wurde sie über die D KG (künftig: D) bei der Arbeitgeberin als Leiharbeitnehmerin eingesetzt, wobei zunächst eine auf zwei Jahre befristete Tätigkeit vorgesehen war. Im April 2011 entschloss sich die Arbeitgeberin, Frau S auf der am 5. April 2011 ausgeschriebenen Stelle ohne zeitliche Begrenzung als von der D überlassene Leiharbeitnehmerin zu beschäftigen. Die D verfügt über die nach dem AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die Arbeitgeberin ist an ihr als Gesellschafterin beteiligt.

Der beabsichtigte Einsatz von Frau S als Leiharbeitnehmerin steht im Zusammenhang mit der Personalpolitik der Arbeitgeberin. Diese hatte zunächst im Jahr 2005 damit begonnen, die zuvor mit Abrufkräften besetzten Arbeitsplätze in der Rotationsendverarbeitung dauerhaft mit Leiharbeitnehmern zu besetzen. Im Dezember 2006 teilte sie dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige, ab dem 1. April 2007 alle neu zu besetzenden Stellen nur noch mit Leiharbeitnehmern der D zu besetzen. Ziel der Arbeitgeberin war es, eine aus ihrer Sicht notwendige Strukturveränderung der Personalkosten zu erreichen. Dieses Vorhaben hat die Arbeitgeberin - wie sie in der mündlichen Anhörung vor dem Senat nach ausdrücklicher Erörterung erklärt hat - bislang jedenfalls insoweit nicht aufgegeben, als es um die Neubesetzung von Arbeitsplätzen geht, bei denen das Beteiligungsverfahren nach § 99 BetrVG - wie im Fall von Frau S - bereits vor dem 1. Dezember 2011 eingeleitet wurde. Das ist der Zeitpunkt zu dem § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. bb des „Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ vom 28. April 2011 (verkündet am 29. April 2011, BGBl. I S. 642 - künftig: Missbrauchsverhinderungsgesetz) in das AÜG eingefügt wurde, nach Art. 2 dieses Gesetzes in Kraft trat.

Mit am 18. April 2011 beim Betriebsrat eingegangener „Einstellungsmeldung“ beantragte die Arbeitgeberin unter Vorlage des auf die Personalakte verweisenden Bewerbungsschreibens von Frau S die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung für eine zeitlich nicht begrenzte Beschäftigung als Leiharbeitnehmerin ab dem 1. Mai 2011. Die Arbeitgeberin nahm ihre Mitteilung vom 1. April 2007 in Bezug und wies weiter darauf hin, dass sich Schwerbehinderte nicht beworben hätten und es auch sonst keine Bewerbungen gebe. Hinweise und Daten zur Person von Frau S seien dem Betriebsrat bekannt. Außerdem liege dem Betriebsrat bereits die Erlaubnis der D nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vor.

Mit „Hausmitteilung“ vom 21. April 2011, bei der Arbeitgeberin am selben Tag eingegangen, verweigerte der Betriebsrat seine Zustimmung zu dieser Maßnahme mit folgender Begründung:

Mit weiterer „Einstellungsmeldung“ vom 27. April 2011, die dem Betriebsrat am selben Tag zuging, nahm die Arbeitgeberin für sich in Anspruch, die Einstellung von Frau S sei aus sachlichen Gründen dringend erforderlich. Dem widersprach der Betriebsrat mit „Hausmitteilung“ vom 4. Mai 2011, die der Arbeitgeberin am selben Tag zuging.

Mit ihrer am 5. Mai 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift hat die Arbeitgeberin die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau S sowie die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit des vorläufigen Einsatzes begehrt. Sie hat vorgebracht, die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe bestünden nicht. Die vorläufige Durchführung der Maßnahme sei dringend erforderlich.

Die Arbeitgeberin hat zuletzt beantragt,

Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, die von ihm geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe lägen vor. Die personelle Einzelmaßnahme sei auch nicht dringlich gewesen.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen der Arbeitgeberin entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat am 16. November 2011 die dagegen gerichtete Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt dieser weiterhin die Abweisung der Anträge. Die Arbeitgeberin begehrt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats hat hinsichtlich des Antrags auf Zustimmungsersetzung Erfolg. Dieser ist unter Aufhebung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts und unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abzuweisen. Der Feststellungsantrag fällt dem Senat nicht mehr zur Entscheidung an.

I. Der zulässige Antrag der Arbeitgeberin, die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin S gerichtlich zu ersetzen, ist unbegründet. Die beabsichtigte Einstellung verstößt gegen ein Gesetz (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG). Sie widerspricht dem aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG folgenden Verbot einer mehr als vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung.

1. Der von der Arbeitgeberin gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG verfolgte Antrag ist zulässig. Insbesondere hat die Arbeitgeberin das für einen solchen Antrag erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

a) Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Zustimmungsersetzungsantrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt voraus, dass der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei der vom Arbeitgeber beabsichtigten endgültigen personellen Einzelmaßnahme hat und der Arbeitgeber für die Maßnahme daher der Zustimmung des Betriebsrats bedarf(vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 18 mwN).

b) Dieses Rechtsschutzbedürfnis liegt hier vor. Die Arbeitgeberin beschäftigt mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Sie hat daher nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG iVm. § 99 BetrVG den Betriebsrat vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung zu beteiligen(BAG 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 15). Der Umstand, dass die Leiharbeitnehmerin S bereits vor der jetzt beabsichtigten zeitlich unbegrenzten Einstellung vorübergehend im Betrieb tätig war, steht dem Mitbestimmungsrecht nicht entgegen. Auch die Verlängerung eines Einsatzes von Leiharbeitnehmern ist als Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG, § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG mitbestimmungspflichtig(BAG 23. Januar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 24 f., BAGE 125, 306). Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Betriebsrat einer zeitlich unbegrenzt vorgesehenen Einstellung von Frau S bereits zugestimmt hatte.

2. Der Zustimmungsersetzungsantrag ist unbegründet. Die Arbeitgeberin hat zwar das Zustimmungsverfahren nach § 99 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG ordnungsgemäß eingeleitet. Auch gilt die Zustimmung des Betriebsrats nicht etwa nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Frau S kann jedoch nicht gerichtlich ersetzt werden, da ihre Einstellung nach der jetzt geltenden Rechtslage iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegen ein Gesetz verstößt.

a) Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet.

aa) Voraussetzung für die gerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat iSv. § 99 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG ausreichend unterrichtet hat. Beim tatsächlichen Einsatz eines Leiharbeitnehmers hat der Entleiher dem Betriebsrat nach § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG außerdem die schriftliche Erklärung des Verleihers nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG - also die Erklärung, ob der Verleiher die Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt - vorzulegen. Der Arbeitgeber hat im Zustimmungsverfahren den Betriebsrat so zu unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt. Wenn die vom Arbeitgeber gemachten Angaben nicht offenkundig unvollständig sind, kann der Arbeitgeber davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, soweit der Betriebsrat keine weitergehende Unterrichtung verlangt (vgl. BAG 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 17 ff.).

bb) Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat in diesem Sinne ausreichend unterrichtet. Sie hat ihn über die Person der Angestellten S sowie über den Arbeitsplatz, auf dem Frau S eingesetzt werden soll, informiert. Gleichzeitig hat sie das Bewerbungsschreiben vorgelegt. Im Hinblick darauf, dass Frau S im Betrieb schon tätig war, konnte die Arbeitgeberin davon ausgehen, den Betriebsrat ausreichend unterrichtet zu haben. Dem Betriebsrat lag auch die Genehmigung der D nach dem AÜG vor. Über diese Punkte stimmen die Beteiligten überein.

b) Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung gilt nicht etwa nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt.

aa) Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme als erteilt, wenn er seine Zustimmungsverweigerung dem Arbeitgeber nicht innerhalb einer Woche nach ordnungsgemäßer Unterrichtung unter Angabe von Gründen schriftlich mitteilt. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung nicht fristgemäß mit beachtlicher Begründung, so ist auf den Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers hin auszusprechen, dass die Zustimmung als erteilt gilt. Der Betriebsrat genügt der gesetzlichen Begründungspflicht, wenn es als möglich erscheint, dass mit seiner schriftlich gegebenen Begründung einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG aufgeführten Verweigerungsgründe geltend gemacht wird. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt, ist dagegen unbeachtlich. Die Begründung des Betriebsrats braucht nicht schlüssig zu sein. Konkrete Tatsachen und Gründe müssen nur für die auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG gestützte Verweigerung angegeben werden(vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 50).

bb) Hier ist die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats der Arbeitgeberin am 21. April 2011 und damit innerhalb einer Woche nach der am 18. April 2011 erfolgten Unterrichtung zugegangen. Die Begründung ist ausreichend. Der Betriebsrat hat angeführt, der dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern widerspreche Absicht, Sinn und Zweck des AÜG. Er hat gemeint, die Aushöhlung der bei der Arbeitgeberin geltenden Tarifverträge verstoße gegen Art. 9 Abs. 3 GG. Außerdem hat er sich darauf berufen, die Arbeitgeberin unterlaufe das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 95 BetrVG, weil das Unternehmen einseitig entschieden habe, bei freiwerdenden Stellen sei die personelle Auswahl auf Leiharbeitnehmer beschränkt. Damit hat der Betriebsrat hinsichtlich der genannten Rechtsvorschriften in hinreichender Weise den Zustimmungsverweigerungsgrund „Verstoß einer Maßnahme gegen ein Gesetz“ nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Anspruch genommen.

c) Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung ist nicht gerichtlich zu ersetzen, da die beabsichtigte Einstellung iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegen ein Gesetz verstößt. Das gerichtliche Prüfprogramm im Zustimmungsersetzungsverfahren ist auf die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe beschränkt (vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 59 mwN). Hier hat der Betriebsrat gerügt, die beabsichtigte Einstellung verstoße gegen ein Gesetz. Diese Rüge ist iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht begründet, soweit sich der Betriebsrat auf einen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG und § 95 BetrVG beruft. Dagegen ist seine Rüge, die geplante personelle Einzelmaßnahme verstoße gegen das AÜG, nach der insoweit maßgeblichen jetzigen Rechtslage berechtigt.

aa) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wegen Verstoßes ua. gegen ein Gesetz nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt(BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 21 mwN, BAGE 131, 250; 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - Rn. 23, BAGE 135, 57; 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 42; 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 65 mwN).

bb) Die hiernach erforderlichen Voraussetzungen für eine begründete Zustimmungsverweigerung liegen allerdings nicht hinsichtlich der geltend gemachten Verstöße gegen Art. 9 Abs. 3 GG und gegen § 95 Abs. 1 BetrVG, wohl aber hinsichtlich des Verstoßes gegen das AÜG vor.

(1) Die vom Betriebsrat geltend gemachten Verstöße gegen Art. 9 Abs. 3 GG und § 95 Abs. 1 BetrVG betreffen kein Gesetz, das die Einstellung an sich verhindern will. Die vom Betriebsrat auf Art. 9 Abs. 3 GG gestützten Einwände beziehen sich nicht auf die Einstellung, sondern allein auf die Frage der Arbeitsbedingungen der eingestellten Arbeitnehmer. Das Mitbestimmungsrecht nach § 95 Abs. 1 BetrVG bei der Gestaltung von Auswahlrichtlinien hat nicht den Zweck, die Einstellung von bestimmten Arbeitnehmern zu verhindern, sondern dem Betriebsrat bei deren Auswahl Rechte zu gewähren. Es betrifft deshalb nicht die Einstellung von Arbeitnehmern an sich.

(2) Zu Recht macht der Betriebsrat dagegen geltend, die beabsichtigte Einstellung von Frau S verstoße gegen das AÜG. Maßgeblich ist dabei die zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats geltende Rechtslage und somit auch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung. Diese Bestimmung verbietet die nicht nur vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern. Sie stellt ein Gesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar, dessen Zweck nur erreicht werden kann, wenn die Einstellung unterbleibt. Die beabsichtigte Einstellung von Frau S verstößt gegen dieses Gesetz; sie richtet sich auf eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung.

(a) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG wurde durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. bb des Missbrauchsverhinderungsgesetzes in das AÜG eingefügt. Nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes trat die Änderung am 1. Dezember 2011 und damit nach Beantragung der Zustimmung des Betriebsrats durch die Arbeitgeberin und auch nach den Entscheidungen der Vorinstanzen in Kraft. Dennoch ist für die Beurteilung der Zustimmungsverweigerungsgründe des Betriebsrats auf die geänderte, zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats geltende Rechtslage abzustellen.

(aa) Streitgegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme angesichts der vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist dagegen nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung zulässig war. Die streitgegenständliche Frage ist deshalb nach Maßgabe der Rechtslage zu beantworten, die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung in Kraft ist. Das gilt auch, wenn die Änderung der Rechtslage für die vom Betriebsrat angebrachten Verweigerungsgründe eine geänderte rechtliche Beurteilung erfordert. Dann sind dem Betriebsrat keine neuen Verweigerungsgründe entstanden, vielmehr sind die geltend gemachten Verweigerungsgründe auf einer neuen rechtlichen Grundlage zu würdigen. Wenn und soweit darin eine Änderung des Streitgegenstandes und damit - trotz gleichbleibenden Antragswortlauts - eine Antragsänderung liegt, ist diese in der Rechtsbeschwerdeinstanz zulässig, wenn der festgestellte Sachverhalt die rechtliche Beurteilung nach der neuen Rechtslage ermöglicht, der Streitstoff nicht erweitert wird und die Rechte der Beteiligten nicht verkürzt werden (zum Ganzen BAG 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - zu B I der Gründe, BAGE 113, 218).

(bb) Hier hat der Betriebsrat von vornherein geltend gemacht, die dauerhafte Ausleihe von Leiharbeitnehmern führe zur Umwandlung von Stammarbeitsplätzen in Leiharbeitsplätze; das widerspreche dem AÜG. Dieser Zustimmungsverweigerungsgrund hat sich nicht verändert. Allerdings ist für seine Beurteilung die neue Rechtslage maßgeblich. Die Frage, ob die Absicht der Arbeitgeberin, Frau S künftig ohne zeitliche Begrenzung als Leiharbeitnehmerin einzusetzen, mit dem AÜG vereinbar ist, beurteilt sich nicht nach einer früheren, sondern nach der derzeitigen Rechtslage. Soweit mit der Änderung der zu beachtenden Rechtslage zugleich eine Änderung des Streitgegenstandes des Verfahrens in der Rechtsbeschwerdeinstanz verbunden sein sollte, wäre diese ausnahmsweise zulässig. Der Sachverhalt steht fest. Rechte der Arbeitgeberin werden nicht beeinträchtigt. Sie hat zur rechtlichen Bedeutung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG im Rechtsbeschwerdeverfahren Stellung genommen und die Ansicht vertreten, diese Regelung stehe der Einstellung von Frau S nicht entgegen. Sie hat auch nicht geltend gemacht, dass sie bei einem Abstellen auf die derzeitige Rechtslage in ihrer Rechtsverfolgung beeinträchtigt werde.

(b) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verbietet die mehr als nur vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher. Die Bestimmung definiert nicht lediglich den Anwendungsbereich des AÜG; auch stellt sie nicht lediglich eine Beschreibung oder einen unverbindlichen Programmsatz dar (so aber im Ergebnis Lembke DB 2011, 414, 415; Ludwig BB 2013, 1276, 1278; Seel FA 2013, 132; Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 633). Vielmehr handelt es sich um eine verbindliche Rechtsnorm, die von den Rechtsunterworfenen und den Gerichten zu beachten ist (so im Ergebnis auch Bartl/Romanowski NZA 2012, 845; Brors AuR 2013, 108, 113; Düwell ZESAR 2011, 449, 455; Fitting 26. Aufl. § 99 Rn. 192a; Hamann RdA 2011, 321, 324; ErfK/Wank 13. Aufl. Einl. AÜG Rn. 12). Das ergibt die Auslegung der Bestimmung.

(aa) Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gebietet kein bestimmtes Ergebnis. Der Umstand, dass der Gesetzgeber sprachlich den indikativen Modus („Die Überlassung erfolgt vorübergehend“) gewählt hat, obwohl eine imperative Formulierung (zB „hat vorübergehend zu erfolgen“, „muss vorübergehend sein“, „darf nur vorübergehend erfolgen“) unschwer möglich gewesen wäre, könnte allerdings dafür sprechen, dass die Bestimmung lediglich beschreibenden und keinen normativ bindenden Charakter hat. Zwingend ist das jedoch nicht. Vielmehr verwendet der Gesetzgeber des Öfteren auch für bindende Gebote den Indikativ (vgl. nur Art. 3 Abs. 1 GG, § 26 Abs. 1, § 27 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG lässt daher ohne Weiteres auch ein Verständnis zu, wonach die Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend zu erfolgen hat.

(bb) Die Gesetzessystematik spricht für den normativen, verbindlichen Charakter des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Nach der zweifelsfrei verbindlichen Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten(Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis. Die Vorschrift bestimmt, wann erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG vorliegt. Die nachfolgende Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG schränkt das nicht ein, sondern bringt zum Ausdruck, dass eine der Erlaubnis zugängliche Arbeitnehmerüberlassung nur vorübergehend erfolgen darf.

(cc) Für den normativen, verbindlichen Charakter des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sprechen entscheidend der Charakter sowie der Sinn und Zweck der Regelung. Im Regelfall ist davon auszugehen, dass sich gesetzliche Regelungen nicht in folgenlosen Beschreibungen erschöpfen. Das gilt auch für § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Die Regelung verlöre ihren Sinn als gesetzliche Norm, wenn sie im Falle des Vorliegens einer nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung keine Bedeutung hätte. Wenn aber davon auszugehen ist, dass mit dieser Bestimmung, wie auch sonst bei Gesetzen, die über bloße Definitionen oder Fiktionen hinausgehen, überhaupt etwas geregelt werden soll, so besteht der Regelungsinhalt darin, dass die nicht mehr nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unterbunden werden soll. Entgegen der von der Arbeitgeberin in der Anhörung vor dem Senat vertretenen Auffassung kann die Regelung auch nicht etwa dahin verstanden werden, Arbeitnehmerüberlassung sei immer als vorübergehend anzusehen. Darin läge eine gesetzliche Fiktion. Gesetzliche Fiktionen werden regelmäßig durch die Verwendung der Worte „gilt“ oder „gelten“ ausgedrückt. Dieser allgemein üblichen Regelungstechnik hat sich der Gesetzgeber hier nicht bedient.

(dd) Auch der aus den Gesetzesmaterialien erkennbare Wille des Gesetzgebers ging dahin, die nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unabhängig von der bei Inkrafttreten des Missbrauchsverhinderungsgesetzes geltenden Rechtslage zu verbieten. Der Gesetzgeber wollte mit dem Missbrauchsverhinderungsgesetz und damit auch mit der Einfügung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG Unionsrecht „vollständig, eins zu eins“ umsetzen(so die Ausführung der zuständigen Bundesministerin in der abschließenden Plenarberatung des Deutschen Bundestages, BT-Plenarprotokoll 17. Wahlperiode S. 11366 (B)). Dabei ist er davon ausgegangen, die Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9 - künftig: Leiharbeitsrichtlinie) erfordere Änderungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, weil sie Arbeitnehmerüberlassung als vorübergehend definiere (vgl. den Regierungsentwurf zum Missbrauchsverhinderungsgesetz: BT-Drucks. 17/4804 S. 1). Vor diesem Hintergrund hat er mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine Regelung eingefügt, die „der Klarstellung“ dient, „dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung“ diesen Vorgaben entspreche. Das bedeutet nach den Vorstellungen des Gesetzgebers: „Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz regelt ein auf vorübergehende Überlassungen angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher … vorübergehend ist“ (BT-Drucks. 17/4804 S. 8). Es sollte also eine gesetzliche Regelung geschaffen werden, die mehr als vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ausschließt. Dass diese Regelung der Klarstellung dient, ändert daran nichts (so aber Staatssekretär Brauksiepe in einer Antwort auf die Anfrage der Abgeordneten Krellmann BT-Drucks. 17/8829 S. 24). Ohne eine normative Wirkung der Neuregelung liefe eine derartige Klarstellung ins Leere.

Dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers durch die Einfügung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Rechtslage geändert wurde, zeigt sich daran, dass die Vorschrift zu den Bestimmungen gehört, die nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes nicht schon einen Tag nach der Verkündung des Gesetzes am 29. April 2011, sondern erst am 1. Dezember 2011 in Kraft traten. Das erheblich spätere Inkrafttreten begründete der Gesetzgeber mit der Erwägung, dies gebe „den Verleihern und Entleihern … ausreichend Zeit, ihre vertraglichen Vereinbarungen und sonstige Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen“ (BT-Drucks. 17/4804 S. 11). Wäre durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der Neufassung keinerlei neue, von der vorherigen Rechtslage unabhängige Verpflichtung entstanden, wäre es nicht nötig gewesen, das Inkrafttreten der Bestimmung zeitlich hinauszuschieben.

(ee) Verfassungsrechtliche Vorgaben stehen dieser Auslegung nicht entgegen. Sie verstößt nicht gegen Grundrechte.

(aaa) Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip ist nicht deshalb verletzt, weil die gesetzliche Regelung zu unbestimmt wäre(aA Seel öAT 2013, 23, 25; Teusch/Verstege NZA 2012, 1326, 1328). Beim Begriff „vorübergehend“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff wie er gesetzlichen Regelungen vielfach zugrunde liegt. Dass er seine Konkretisierung erst im Zuge der Anwendung durch die Gerichte finden muss, ist darin angelegt. Der Gesetzgeber ist jedenfalls dann berechtigt, unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden, wenn sich die Voraussetzungen der Anwendbarkeit einer Norm nicht genauer bestimmen lassen und der Begriff mit Hilfe der herkömmlichen juristischen Methoden zu konkretisieren ist (vgl. BVerfG 11. Januar 1994 - 1 BvR 434/87 - zu C II 2 a der Gründe, BVerfGE 90, 1). § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erklärt sich vor dem Hintergrund des Ziels des Gesetzgebers, eine flexible Zeitkomponente zu schaffen und insbesondere auf genau bestimmte Höchstüberlassungsfristen zu verzichten(BT-Drucks. 17/4804 S. 8). Eine Konkretisierung hat nach den herkömmlichen juristischen Methoden zu erfolgen und die Vorgaben höherrangigen Rechts zu beachten.

(bbb) Das Grundrecht der Verleiher und Entleiher auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) steht einem Verständnis, wonach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbietet, ebenfalls nicht entgegen. Zwar handelt es sich bei diesem Verständnis um einen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung. Dieser ist aber zulässig.

(aaaa) Regelungen der Berufsausübung sind zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden, das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist sowie wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze des Zumutbaren noch gewahrt ist (BVerfG 21. Dezember 2009 - 1 BvR 2738/08 - Rn. 37 mwN, BVerfGK 16, 449).

(bbbb) Das Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ist durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Indem es verhindert, dass der Vertragsarbeitgeber des Leiharbeitnehmers und derjenige, der über die Möglichkeiten zu dessen tatsächlicher Beschäftigung verfügt, mehr als nur vorübergehend auseinanderfallen, dient es zum einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer. Zugleich begrenzt es im kollektiven Interesse der Belegschaft des Entleiherbetriebs deren Spaltung (vgl. zur Unterscheidung von volkswirtschaftlich sinnvoller kurzfristiger und unerwünschter langfristiger Arbeitnehmerüberlassung schon BVerfG 4. April 1967 - 1 BvR 84/65 - BVerfGE 21, 221 und BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 59, 380). Um den mit einer völlig unbegrenzten Arbeitnehmerüberlassung verbundenen Gefahren zu begegnen, ist das gesetzliche Verbot der nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein geeignetes, erforderliches und auch im engeren Sinn verhältnismäßiges Mittel (aA ohne nähere Begründung Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 635).

(ff) Auch Unionsrecht steht einer Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, wonach dieser die nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbietet, nicht entgegen. Das gilt zum einen für die Leiharbeitsrichtlinie; dabei kann dahinstehen, ob diese ein solches Verständnis nicht sogar gebietet. Zum anderen gilt das auch für die in Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union(GRC) anerkannte unternehmerische Freiheit.

(aaa) Die Leiharbeitsrichtlinie steht dem hier vertretenen Verständnis zumindest nicht entgegen.

(aaaa) Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 gilt die Leiharbeitsrichtlinie für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um „vorübergehend“ unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. „Leiharbeitsunternehmen“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Leiharbeitsrichtlinie eine natürliche oder juristische Person, die mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen, damit sie dort unter Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten. Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Leiharbeitsrichtlinie ist „Leiharbeitnehmer“ ein Arbeitnehmer, der mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen überlassen zu werden und dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Leiharbeitsrichtlinie definiert als „entleihendes Unternehmen“ eine natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag und unter deren Aufsicht und Leitung ein Leiharbeitnehmer „vorübergehend“ arbeitet. Schließlich ist „Überlassung“ im Sinne der Richtlinie nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Leiharbeitsrichtlinie der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten.

(bbbb) Ob die Richtlinie nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbietet oder mit diesen Regelungen lediglich der Anwendungsbereich der Richtlinie festgelegt wird, ist streitig (für ein Verbot zB: Hamann EuZA 2009, 287, 311; Zimmer AuR 2012, 422, 423; Düwell ZESAR 2011, 449, 450 f.; gegen ein Verbot zB: Rieble/Vielmeier EuZA 2011, 474, 487 ff.; Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 633 f.; Boemke RIW 2009, 177, 179). Hier kann die Frage dahinstehen. Falls die Richtlinie ein von den Mitgliedstaaten umzusetzendes Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung enthielte, müsste § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG bereits wegen des Gebots der unionsrechtskonformen Auslegung im hier vertretenen Sinn ausgelegt werden. Aber auch wenn die Richtlinie ein solches Verbot nicht verlangen sollte, kann ihr jedenfalls auch nicht entnommen werden, dass der nationale Gesetzgeber daran gehindert wäre, die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu verbieten.

(bbb) Es unterliegt auch keinem Zweifel, dass die unternehmerische Freiheit, die nach Art. 16 GRC „nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anerkannt“ ist, einem Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht entgegensteht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Leiharbeitsrichtlinie eine Regelung zur nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung enthält und damit den für die Anwendung der GRC notwendigen unionsrechtlichen Bezug nach Art. 51 Abs. 1 GRC herstellt. Jedenfalls wird durch ein solches Verbot die durch Art. 16 GRC insbesondere geschützte Vertragsfreiheit nicht in einem Umfang eingeschränkt, der geeignet wäre, von einer Beeinträchtigung des Wesensgehalts des Rechts auf unternehmerische Freiheit zu sprechen. Vielmehr achtet der gesetzlich vorgesehene, aus Gründen des Gemeinwohls erfolgende und den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit genügende geringfügige Eingriff iSv. Art. 52 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GRC den wesentlichen Gehalt der unternehmerischen Freiheit. Zudem dient das Verbot dem durch Art. 31 Abs. 1 GRC geschützten Recht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen und damit dem Schutz der Rechte Anderer. Hiernach ist der deutsche Gesetzgeber befugt, die mehr als vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu verbieten (aA, ohne dies mit Argumenten zu unterlegen, Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 634).

(c) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, dessen Verletzung den Betriebsrat zur Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung berechtigt(so auch Bartl/Romanowski NZA 2012, 845, 846; Brors AuR 2013, 108, 113; Düwell ZESAR 2011, 449, 455; Fitting 26. Aufl. § 99 Rn. 192a; Hamann RdA 2011, 321, 327; ders. NZA 2011, 70, 75; Ulber AiB 2011, 351, 352; Zimmer AuR 2012, 422, 425 f.). Der Zweck der Regelung kann nur erreicht werden, wenn die Einstellung insgesamt unterbleibt.

(aa) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen und Versetzungen nur gegeben, wenn das Ziel der Norm allein dadurch erreicht werden kann, dass die personelle Maßnahme insgesamt unterbleibt(s. dazu oben B I 2 c aa). Bei Einstellungen ist das der Fall, wenn durch die betreffende Norm im Sinne einer „Absperrtechnik“ verhindert werden soll, dass bestimmte Arbeitnehmer überhaupt in den Betrieb aufgenommen werden (BAG 28. Juni 1994 - 1 ABR 59/93 - zu B II 1 c und 2 a der Gründe, BAGE 77, 165). Das in Betracht kommende Gesetz muss den Zweck haben, die Organisationsgewalt des Arbeitgebers im Hinblick auf eine bestimmte Zusammensetzung der Belegschaft zu beschränken (vgl. BAG 28. Juni 1994 - 1 ABR 59/93 - zu B II 2 a der Gründe, aaO). Dementsprechend kommt das Zustimmungsverweigerungsrecht insbesondere dann in Betracht, wenn mit der betreffenden Rechtsnorm auch die kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft gewahrt werden sollen (vgl. BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 59, 380).

(bb) Danach ist das Verbot der nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbotsgesetz, das den Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung berechtigt. Denn es dient jedenfalls auch den kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft. Es soll im Interesse auch der Stammarbeitnehmer eine Spaltung der Belegschaft begrenzt und die Gefahr eingeschränkt werden, dass zumindest faktisch auf deren Arbeitsplatzsicherheit und die Qualität ihrer Arbeitsbedingungen Druck ausgeübt wird. Im Rahmen dieser Begrenzung wird die Organisationsgewalt des Arbeitgebers, die Belegschaft in bestimmter Weise zusammenzusetzen, eingeschränkt. Demgemäß war in der Rechtsprechung des BAG bereits für die früher geltende zeitliche Höchstbegrenzung der Arbeitnehmerüberlassung anerkannt, dass ein Verstoß dagegen das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auslöste(grundlegend: BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 59, 380).

(cc) Unerheblich ist, ob in Fällen der nicht mehr nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer entsteht (bejahend insoweit zB LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 -; verneinend zB LAG Berlin-Brandenburg 16. Oktober 2012 - 7 Sa 1182/12 -). Auch wenn das unter bestimmten Umständen der Fall sein sollte, stünde das einem Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats im Entleiherbetrieb nicht entgegen. Wie sich aus § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG ergibt, soll der Betriebsrat des Entleiherbetriebs bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers auch prüfen können, ob der Verleiher über die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Fehlt es daran, kann er - wie sich aus dieser Regelung somit ebenfalls ergibt - seine Zustimmung zur Einstellung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern. Das gilt, obwohl in einem solchen Fall nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zweifelsfrei ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer entsteht. Falls bei einer nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ebenfalls ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer entstehen sollte, kann hinsichtlich der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats nichts anderes gelten. Unerheblich ist auch, welche sonstigen Rechte des Leiharbeitnehmers gegen den Entleiher im Falle der nicht mehr vorübergehenden Überlassung entstehen könnten.

(d) Die von der Arbeitgeberin beabsichtigte Einstellung von Frau S ist nicht nur vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und verstößt deshalb gegen das in dieser Vorschrift enthaltene Verbot.

(aa) Da der Gesetzgeber auf die Festlegung bestimmter Höchstüberlassungsfristen verzichtet hat (vgl. BT-Drucks. 17/4804 S. 8), bedarf der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG der im Wege der Auslegung vorzunehmenden Konkretisierung. Wie diese zu erfolgen hat, ist im Schrifttum umstritten. So wird die Ansicht vertreten, „vorübergehend“ sei das Gegenstück zu dauerhaft und weitergehende - sachliche - Einschränkungen seien nicht gerechtfertigt (Thüsing/Stiebert DB 2012, 632 ff.). Demgegenüber wird vorgeschlagen, auf den konkreten Einsatz eines Leiharbeitnehmers abzustellen und zu prüfen, ob die Entscheidung für den Einsatz als Leiharbeitnehmer statt einer unmittelbaren Einstellung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich erfolgt, es dafür also keinen anerkennenswerten Grund gibt (Hamann RdA 2011, 321, 326). Dabei wird teilweise in Anlehnung an das Befristungsrecht darauf abgestellt, ob der Arbeitnehmer beim Entleiher Daueraufgaben wahrnimmt; nicht ausreichen soll es danach, dass lediglich die vorgesehene Entleihdauer kürzer ist als der Arbeitsvertrag zum Verleiher (Düwell ZESAR 2011, 449, 453 f.). Ferner wird die Auffassung vertreten, es komme sowohl arbeitnehmerbezogen auf die Dauer des Einsatzes des Leiharbeitnehmers beim Entleiher als auch arbeitsplatzbezogen auf den beim Entleiher zu besetzenden Arbeitsplatz an. Arbeitnehmerüberlassung sei nur dann vorübergehend, wenn es arbeitsplatzbezogen einen erhöhten Personalbedarf und arbeitnehmerbezogen eine zeitliche Befristung gibt. Zudem seien Kettenbefristungen - mehrfacher Einsatz verschiedener Leiharbeitnehmer - unzulässig (Ulber/Ulber 4. Aufl. § 1 AÜG Rn. 230u ff.). Teilweise wird auch auf die Leiharbeitsrichtlinie abgestellt. In diesem Zusammenhang wird vertreten, aus der Auslegung der Leiharbeitsrichtlinie ergebe sich, dass der Entleiher ein berechtigtes Flexibilisierungsinteresse haben müsse (Brors AuR 2013, 108, 112).

(bb) Hier kann dahingestellt bleiben, welchem dieser Ansätze zu folgen oder wie der Begriff „vorübergehend“ sonst zu konkretisieren ist. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung liegt keine „vorübergehende“ Arbeitnehmerüberlassung mehr vor. Der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG wäre sinnentleert, wenn eine ohne jegliche zeitliche Begrenzung vorgenommene Arbeitnehmerüberlassung, bei der der Leiharbeitnehmer anstelle eines Stammarbeitnehmers eingesetzt werden soll, noch als vorübergehend anzusehen wäre. Um einen derartigen Fall handelt es sich hier.

3. Eine Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV besteht nicht. Soweit der Senat vorstehend Ausführungen zum Unionsrecht gemacht hat, ist dessen Auslegung aufgrund von Wortlaut und Systematik der maßgeblichen Regelungen des Unionsrechts hinreichend klar (vgl. EuGH 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Slg. 1982, 3415).

II. Nachdem über den Zustimmungsersetzungsantrag rechtskräftig entschieden ist, fällt der Feststellungsantrag nicht mehr zur Entscheidung an.

Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 19. September 2012 - 17 TaBV 124/11 - wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Entscheidung über den Antrag zu 1. richtet.

Im Übrigen wird das Verfahren eingestellt.

A. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Einstellung einer Leiharbeitnehmerin.

Die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin ist nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen im Rechtsbeschwerdeverfahren „Rechtsnachfolgerin“ der B GmbH & Co. KG, welche 272 (Stamm-)Arbeitnehmer und 55 Leiharbeitnehmer beschäftigt. In ihrem Betrieb ist der zu 2. beteiligte Betriebsrat gebildet. Diesem teilte die vormalige Arbeitgeberin im Dezember 2006 ihre grundsätzliche Absicht mit, ab dem 1. April 2007 alle freien oder frei werdenden Stellen mit Arbeitnehmern zu besetzen, die bei der D GmbH & Co. KG (D) angestellt sind und der Arbeitgeberin zur Arbeitsleistung überlassen werden. Die D verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

Am 4. Mai 2011 schrieb die vormalige Arbeitgeberin unternehmensintern „zur Beschäftigung über die D“ die Stelle eines „Personalreferenten (m/w) Schwerpunkt Recruiting“ aus. Mit „Einstellungsmeldung“ vom 22. Juni 2011 informierte sie den Betriebsrat, sie beabsichtige „ab 01.07.2011 die unbefristete Einstellung … im Wege der Arbeitnehmerüberlassung über die Firma D“ der Arbeitnehmerin W (nunmehr R). Am 29. Juni 2011 ging bei ihr eine Hausmitteilung des Betriebsrats ein, mit der er seine Zustimmung zu dieser Maßnahme verweigerte und ua. ausführte:

Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 unterrichtete die vormalige Arbeitgeberin den Betriebsrat über die beabsichtigte vorläufige Einstellung der Arbeitnehmerin. Der Betriebsrat widersprach dem mit Schreiben vom 6. Juli 2011.

Mit am 7. Juli 2011 beim Arbeitsgericht eingegangener Antragsschrift hat die Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau R sowie die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit deren vorläufigen Einsatzes begehrt. Sie hat vorgebracht, die vom Betriebsrat geltend gemachten Gründe berechtigten nicht, der personellen Maßnahme die Zustimmung zu verweigern. Die vorläufige Durchführung der Maßnahme sei dringend erforderlich.

Die Arbeitgeberin hat - sinngemäß - beantragt,

Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Beschwerde des Betriebsrats am 19. September 2012 abgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht den Zustimmungsersetzungsantrag unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abgewiesen. Hinsichtlich der Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen personellen Maßnahme war das Verfahren einzustellen.

I. Der im Rechtsbeschwerdeverfahren gehaltene und vom Betriebsrat nicht in Abrede gestellte Vortrag, die Arbeitgeberin sei Rechtsnachfolgerin der B GmbH & Co. KG, hat keine verfahrensrechtlichen Auswirkungen. Es ist zwar unklar, auf welchen Tatsachen die mitgeteilte Rechtsnachfolge beruht; das ist aber unschädlich. Sollte es sich um eine bloße Umfirmierung handeln, folgte hieraus keine prozessuale Besonderheit. Sollte ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB (oder eine gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung mit den Folgen des § 613a BGB) stattgefunden haben, wäre die Arbeitgeberin zum einen verfahrensrechtlich in die Stellung als Rechtsbeschwerdeführerin und zum anderen betriebsverfassungsrechtlich in die Rechtsstellung der vormaligen Antragstellerin eingetreten. Auch der Betriebsrat wäre Funktionsnachfolger seines Vorgängers und träte in dessen Beteiligtenstellung in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ein (vgl. zum Betriebsübergang BAG 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - Rn. 12 ff., BAGE 131, 1).

II. Der zulässige Zustimmungsersetzungsantrag zu 1. ist unbegründet.

1. Das mit dem Antrag verfolgte Zustimmungsersetzungsbegehren ist zulässig. Die Arbeitgeberin besitzt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. In ihrem Unternehmen sind in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Eine personelle Einzelmaßnahme bedarf daher nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat nach § 99 BetrVG (auch) vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung zu beteiligen.

2. Der Antrag ist unbegründet. Zwar hat die vormalige Arbeitgeberin den Betriebsrat mit ihrer Einstellungsmeldung vom 22. Juni 2011 ordnungsgemäß iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG iVm. § 14 Abs. 3 AÜG um Zustimmung zu der beabsichtigten Übernahme von Frau R zur Arbeitsleistung ersucht, so dass die Frist für die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zu laufen begonnen hat. Auch gilt die Zustimmung des Betriebsrats nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt, denn er hat mit der am 29. Juni 2011 bei der vormaligen Arbeitgeberin eingegangenen Hausmitteilung seine Zustimmung fristgerecht, schriftlich und unter Angabe von Gründen iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verweigert. Der Antrag der Arbeitgeberin auf gerichtliche Ersetzung der Zustimmung nach § 99 Abs. 4 BetrVG hat aber keinen Erfolg, weil der Betriebsrat seine Zustimmung zu Recht mit der Begründung verweigert hat, die geplante Maßnahme verstoße gegen ein Gesetz.

a) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen daher dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt(vgl. zB BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 65 mwN).

b) Hiernach hat der Betriebsrat die Zustimmung zwar nicht im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen Art. 9 GG, wohl aber gegen das AÜG zu Recht verweigert.

aa) Der vom Betriebsrat geltend gemachte Verstoß gegen Art. 9 GG unter „Umgehung der … geltenden Tarifordnung“ betrifft kein Gesetz, das die Einstellung an sich verhindern will. Der auf die allein in Frage kommende kollektive Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG gestützte Einwand berührt allenfalls die Arbeitsbedingungen der einzustellenden Leiharbeitnehmerin.

bb) Zutreffend macht der Betriebsrat aber geltend, die beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme verstoße gegen das AÜG. Maßgeblich ist die im Zeitpunkt der Senatsentscheidung geltende Rechtslage und damit ua. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der nach Art. 1 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. bb des „Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ vom 28. April 2011 (- Missbrauchsverhinderungsgesetz - BGBl. I S. 642) - in § 1 Abs. 1 AÜG eingefügt worden ist und nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes am 1. Dezember 2011 in Kraft trat. Diese Bestimmung untersagt die nicht vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern. Sie stellt ein Gesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar, dessen Zweck nur erreicht werden kann, wenn die Einstellung unterbleibt. Die beabsichtigte Übernahme der Leiharbeitnehmerin R zur Arbeitsleistung verstößt gegen dieses Gesetz, denn ihr liegt keine „vorübergehende“ Überlassung zugrunde.

(1) Entscheidend ist die Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über das Zustimmungsersetzungsgesuch. Gegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme angesichts der vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung zulässig war. Die streitgegenständliche Frage ist deshalb nach Maßgabe der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Rechtslage zu beantworten. Das gilt auch, wenn die Änderung der Rechtslage für die vom Betriebsrat angebrachten Verweigerungsgründe eine geänderte rechtliche Beurteilung erfordert. Wenn und soweit darin eine Änderung des Verfahrensgegenstandes und damit - trotz gleichbleibenden Antragswortlauts - eine Antragsänderung liegt, ist diese in der Rechtsbeschwerdeinstanz zulässig, wenn der festgestellte Sachverhalt die rechtliche Beurteilung nach der neuen Rechtslage ermöglicht, der Streitstoff nicht erweitert wird und die Rechte der Beteiligten nicht verkürzt werden (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 30 mwN, BAGE 145, 355). Vorliegend hat der Betriebsrat von vornherein geltend gemacht, die „dauerhafte Ausleihe“ von Leiharbeitnehmern widerspreche dem AÜG. Dieser Zustimmungsverweigerungsgrund hat sich nicht verändert. Für seine Beurteilung ist die derzeitige Rechtslage maßgeblich. Soweit mit der Änderung der zu beachtenden Rechtslage zugleich eine Änderung des Verfahrensgegenstandes in der Rechtsbeschwerdeinstanz verbunden sein sollte, wäre diese ausnahmsweise zulässig. Der Sachverhalt steht fest. Rechte der Beteiligten werden nicht beeinträchtigt.

(2) Danach kommt es auf das Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung in der am 30. September 2014 geltenden Fassung an. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verbietet § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung die mehr als vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher. Das folgt aus einer Auslegung der Norm (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 ff., BAGE 145, 355; 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 17, BAGE 146, 384). Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist damit eine den Wortsinn übersteigende Rechtsfortbildung nicht verbunden.

(a) Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gebietet kein bestimmtes Ergebnis(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 33, BAGE 145, 355). Der in der Vorschrift gebrauchte Modus des Indikativs deutet allerdings nicht immer auf die (bloße) Beschreibung eines Geschehens, sondern kann auch Verbindlichkeit ausdrücken. In Gesetzen oder anderen Normtexten ist es nicht unüblich, stilistisch anstelle des (befehlenden) Imperativs den (beschreibenden) Indikativ zu verwenden (vgl. hierzu die Empfehlungen zur Gestaltung von Rechtsvorschriften des Bundesministeriums der Justiz in: Handbuch der Rechtsförmlichkeit 3. Aufl. 2008 [BAnz. vom 22. Oktober 2008 Nr. 160a S. 1 ff.] Teil B - Allgemeine Empfehlungen für das Formulieren von Rechtsvorschriften - Rn. 83 und Teil C - Stammgesetze - Rn. 393). Die Verwendung des Indikativs lässt daher nicht zwingend darauf schließen, ein Ver- oder Gebot nicht aufstellen zu wollen.

(b) Gesetzessystematische Erwägungen streiten für einen obligatorischen Inhalt des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 34, BAGE 145, 355; 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 26, BAGE 146, 384). § 1 AÜG mit der Normüberschrift „Erlaubnispflicht“ bestimmt in seinem Abs. 1 Satz 1, dass Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis bedürfen. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend. Im Kontext zu § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG deutet dies darauf, die unter den Erlaubnisvorbehalt für die Verleiher gestellte Überlassung (nur) in einer vorübergehenden zu sehen und eine dem nicht entsprechende Überlassung als gesetzwidrig, mithin nicht erlaubnisfähig einzuordnen. Dass Satz 2 von § 1 Abs. 1 AÜG insofern eine über einen unverbindlichen „Programmsatz“ hinausgehende Bedeutung im Sinn einer gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzung der Arbeitnehmerüberlassung hat, zeigt ferner der systematische Vergleich mit Satz 3 der Vorschrift, in welchem näher festgelegt ist, in welcher Konstellation keine Arbeitnehmerüberlassung (und damit auch keine Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG) vorliegt.

(c) Entscheidend für ein Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Untersagung der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung sind Sinn und Zweck der Vorschrift. Regelmäßig erschöpfen sich gesetzliche Bestimmungen nicht in bloßen Beschreibungen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass nach der Intention des Gesetzgebers die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ohne Folgen bleiben sollte. Wenn aber davon auszugehen ist, dass mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG - wie auch sonst bei Gesetzen, die über Definitionen oder Fiktionen hinausgehen - überhaupt etwas geregelt werden soll, so besteht der Regelungsinhalt darin, die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung auszuschließen(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 35, BAGE 145, 355).

(d) Entgegen der von der Arbeitgeberin unter Verweis auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 29. Oktober 2013 (- 7 TaBV 15/13 -) vertretenen Auffassung sprechen weder die Gesetzesmaterialien noch ein im Gesetzgebungsverfahren deutlich erkennbarer Wille des Gesetzgebers gegen ein Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagende Norm.

(aa) Der Gesetzgeber wollte mit dem Missbrauchsverhinderungsgesetz und damit auch mit der Einfügung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG unionsrechtliche Vorgaben „vollständig, eins zu eins“ umsetzen(so die Ausführung der zuständigen Bundesministerin in der abschließenden Plenarberatung des Deutschen Bundestages, BT-Plenarprotokoll 17. Wahlperiode S. 11366 [B]). Er ist davon ausgegangen, die Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9 - fortan: Richtlinie 2008/104 -) erfordere Änderungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, weil sie Arbeitnehmerüberlassung als vorübergehend definiere (vgl. den Regierungsentwurf zum Missbrauchsverhinderungsgesetz BT-Drs. 17/4804 S. 1). Vor diesem Hintergrund ist mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine Regelung eingefügt worden, die „der Klarstellung“ dient, „dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung dieser europarechtlichen Vorgabe entspricht“(BT-Drs. 17/4804 S. 8). Das bedeutet nach den verlautbarten Vorstellungen des Gesetzgebers (BT-Drs. 17/4804 S. 8):

Auch wenn damit die „Zeitkomponente“ der Kategorie „vorübergehend“ nach der Erklärung in den Gesetzesmaterialien „flexibel“ verstanden werden soll, kommt doch erkennbar zum Ausdruck, dass eine gesetzliche Regelung geschaffen werden sollte, die ein anderes als das auf „vorübergehende Überlassungen angelegte Modell der Arbeitnehmerüberlassung“ ausschließt. Dass dies als „Klarstellung“ bezeichnet ist, ändert nichts am Regelungsgehalt. Die von dem Parlamentarischen Staatssekretär Dr. Ralf Brauksiepe verantwortete, auf eine schriftliche Abgeordnetenfrage gegebene Antwort vom 29. Februar 2012, wonach „entsprechend dem Wesen einer Klarstellung … eine Änderung der bestehenden Rechtslage nicht beabsichtigt“ und „demnach … auch weiterhin eine nicht von vornherein zeitlich befristete Überlassung von Zeitarbeitnehmern möglich“ sei (vgl. BT-Drs. 17/8829 S. 24), vermag das nicht zu entkräften. Ungeachtet dessen, dass eine - im vorliegenden Fall nach dem Inkrafttreten des geänderten AÜG verfasste - Stellungnahme selbst von den am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Personen oder Stellen zumindest auch Beweggründe und Erwartungen bekunden mögen und nicht stets und ausschließlich den Willen des parlamentarischen Gesetzgebers, ist die zitierte Antwort widersprüchlich. In ihr wird einerseits erklärt, dass eine Modifikation der Rechtslage nicht beabsichtigt gewesen sei, andererseits aber auch ausgeführt, der Gesetzgeber habe in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG klargestellt, dass das AÜG ein auf eine „vorübergehende Überlassung angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung regelt, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Verhältnis zum Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübergehend ist“(BT-Drs. 17/8829 S. 24).

(bb) Dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers durch die Einfügung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Rechtslage modifiziert worden ist, zeigen vor allem die Bestimmungen zum Inkrafttreten des geänderten Gesetzes. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gehört zu den Vorschriften, die nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes nicht schon einen Tag nach der Gesetzesverkündung am 29. April 2011, sondern erst am 1. Dezember 2011 in Kraft traten. Das erheblich spätere Inkrafttreten begründete der Gesetzgeber mit der Erwägung, dies gebe „den Verleihern und Entleihern … ausreichend Zeit, ihre vertraglichen Vereinbarungen und sonstige Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen“ (BT-Drs. 17/4804 S. 11). Wäre durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der Neufassung keine von der vormaligen Rechtslage abweichende geregelt worden, erklärte es sich vor dem verlautbarten „Anpassungsbedarf für Entleiher und Verleiher“ kaum, das Inkrafttreten der Bestimmung zeitlich hinauszuschieben(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 37, BAGE 145, 355).

(e) Mit der Interpretation von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Verbotsnorm sind entgegen der insoweit nicht näher begründeten - und im Übrigen auch nicht tragenden - Erwägung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg in seiner Entscheidung vom 29. Oktober 2013 (- 7 TaBV 15/13 -) nicht die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung überschritten. Der Vorwurf einer der Gewährleistung von Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG zuwiderlaufenden unzulässigen Rechtsfortbildung ist schon im Ausgangspunkt nicht gerechtfertigt. Es handelt sich nicht um eine (unzulässige) Fortbildung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, sondern um seine an Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck sowie Gesetzeshistorie orientierte Auslegung.

(f) Dem Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagende Bestimmung begegnen keine unionsrechtlichen Bedenken.

(aa) Das gilt zum einen für die in Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) anerkannte unternehmerische Freiheit. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Richtlinie 2008/104 eine Regelung zur nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung enthält und damit den für die Anwendung der GRC notwendigen unionsrechtlichen Bezug nach Art. 51 Abs. 1 GRC herstellt. Jedenfalls wird durch ein solches Verbot die durch Art. 16 GRC insbesondere geschützte Vertragsfreiheit nicht in einem Umfang eingeschränkt, der geeignet wäre, von einer Beeinträchtigung des Wesensgehalts des Rechts auf unternehmerische Freiheit zu sprechen(auf eine Beeinträchtigung des „Wesensgehalts“ des Rechts auf unternehmerische Freiheit stellt ab: EuGH 18. Juli 2013 - C-426/11 - [Alemo-Herron ua.] Rn. 35). Vielmehr achtet der gesetzlich vorgesehene, aus Gründen des Gemeinwohls erfolgende und den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit genügende geringfügige Eingriff iSv. Art. 52 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GRC den wesentlichen Gehalt der unternehmerischen Freiheit. Zudem dient das Verbot dem durch Art. 31 Abs. 1 GRC geschützten Recht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen und damit dem Schutz der Rechte Anderer. Hiernach ist der deutsche Gesetzgeber befugt, die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu unterbinden (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 47, BAGE 145, 355).

(bb) Zum anderen unterliegt es keinen Zweifeln, dass die Richtlinie 2008/104 dem nationalen Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht entgegensteht.

(aaa) Sollte nach der Richtlinie 2008/104 die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verboten sein, müsste § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG bereits wegen des Gebots der unionsrechtskonformen Auslegung in diesem Sinn ausgelegt werden(BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 46, BAGE 145, 355).

(bbb) Sollte die Richtlinie 2008/104 die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung nicht untersagen, so kann ihr immerhin aber klar und zweifelsfrei entnommen werden, dass sie bei der Leiharbeit von einer im Wesentlichen durch das Merkmal „vorübergehender“ Überlassungen geprägten Arbeitsform ausgeht.

(aaaa) Nach den verlautbarten Vorstellungen des Richtliniengebers entspricht Leiharbeit nicht nur dem Flexibilitätsbedarf der Unternehmen, sondern auch dem Bedürfnis der Arbeitnehmer, Beruf und Privatleben zu vereinbaren. Sie trägt somit zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Teilnahme am und zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt bei (Erwägungsgrund 11 der Richtlinie). Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 gilt die Richtlinie 2008/104 für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um „vorübergehend“ unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. „Leiharbeitsunternehmen“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/104 eine natürliche oder juristische Person, die mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen, damit sie dort unter Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten. Gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Richtlinie 2008/104 ist „Leiharbeitnehmer“ ein Arbeitnehmer, der mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen überlassen zu werden und dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104 definiert als „entleihendes Unternehmen“ eine natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag und unter deren Aufsicht und Leitung ein Leiharbeitnehmer „vorübergehend“ arbeitet. „Überlassung“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Richtlinie 2008/104 der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten.

(bbbb) Auch die Auswertung der Sprachfassungen der Richtlinie 2008/104 erlaubt keinerlei Zweifel daran, dass Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen der Richtlinie an den Umstand einer temporären Arbeit des Leiharbeitnehmers bei dem entleihenden Unternehmen anknüpfen. Das ist buchstäblich ausgedrückt in der französischen („temporaire“), englischen („temporarily“), spanischen („temporalmente“), italienischen („temporaneamente“), griechischen („προσωρινά“), bulgarischen („временно“), tschechischen („po přechodnou dobu“ [„für eine Übergangszeit“]), dänischen („midlertidigt“), estnischen („ajutiselt“), kroatischen („privremeno“), lettischen („pagaidu“), litauischen („laikinai“), ungarischen („ideiglenesen“), maltesischen („temporanjament“), niederländischen („tijdelijk“), polnischen („tymczasowo“), portugiesischen („temporariamente, temporária, temporário“), rumänischen („temporar“), slowakischen („dočasne, dočasný, dočasnej“), slowenischen („začasno“), finnischen („tilapäisesti“) und schwedischen („tillfälligt”) Fassung.

(cccc) Die Bedeutung der Kategorie „vorübergehend“ kommt darüber hinaus deutlich in der Entstehungsgeschichte der Richtlinie 2008/104 zum Ausdruck. Der ursprüngliche Vorschlag für eine Richtlinie über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern - von der Kommission vorgelegt am 20. März 2002 - enthielt eine mit diesem oder einem ähnlichen Merkmal verknüpfte Beschreibung noch nicht (ABl. EG C 203 E vom 27. August 2002 S. 1). In der „Legislativen Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern“ (ABl. EU C 25 E vom 29. Januar 2004 S. 368) findet sich dann der Ausdruck „zeitweilig“, etwa bei der Begriffsbestimmung „Leiharbeitnehmer“ („…ist jede Person, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag schließt oder ein Arbeitsverhältnis von unbestimmter oder befristeter Dauer eingeht, um zeitweilig einem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt zu werden, unter dessen Leitung und Aufsicht sie tätig ist“). Der geänderte Vorschlag der Kommission (CELEX 52002PC0701) verwendet die Formulierung „befristet“, etwa bei der Festlegung des Anwendungsbereichs („Diese Richtlinie gilt für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Arbeitsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um befristet unter deren Aufsicht zu arbeiten“) oder bei dem Begriff des Leiharbeitnehmers („…ist eine Person, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Arbeitsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt zu werden und dort unter dessen Aufsicht befristet zu arbeiten“) sowie der Überlassung („… ist der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer einem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort befristet unter dessen Aufsicht zu arbeiten“). Der „Gemeinsame Standpunkt (EG) Nr. 24/2008 vom Rat festgelegt am 15. September 2008“ (ABl. EU C 254 E vom 7. Oktober 2008 S. 36) knüpft schließlich an die später Richtlinientext gewordene Kategorie „vorübergehend“ an.

(ccc) Damit dürfte fraglich sein, ob die „nicht vorübergehende“ Überlassung von (Leih-)Arbeitnehmern eines (Leiharbeits-)Unternehmens an (entleihende) Unternehmen überhaupt der Richtlinie 2008/104 unterfällt. Ginge man hiervon aus, hinderten die Richtlinienvorgaben jedenfalls keine Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung (im Ergebnis ebenso BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 46, BAGE 145, 355). Nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 sind zwar Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit nur aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Versteht man diese Vorschrift dahingehend, dass sie die Beibehaltung oder die Einführung von Verboten oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit verbietet, die nicht aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, wäre bei einer Unterbindung nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG - ebenso wie bei der die Leiharbeit im unionsrechtlichen Sinn einschränkenden Erlaubnispflicht für Verleiharbeitgeber nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG - aber von solch einer Rechtfertigung auszugehen. Als Beispiele für mögliche Rechtfertigungsgründe führt Art. 4 Abs. 1 Halbs. 2 Richtlinie 2008/104 unmissverständlich ua. den Schutz der Leiharbeitnehmer sowie die Notwendigkeit, das reibungslose Funktionieren des Arbeitsmarktes zu gewährleisten und eventuellen Missbrauch zu verhüten, an (vgl. hierzu auch den Erwägungsgrund 18 der Richtlinie). Die Erlaubnispflicht für Verleiharbeitgeber und die Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AÜG dienten solchen Gründen des Allgemeininteresses. „Nicht vorübergehende“ Leiharbeit, obwohl diese nach der Richtlinie unverkennbar dadurch geprägt ist, dass Arbeitnehmer entleihenden Unternehmen überlassen werden, damit sie dort unter deren Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten, wäre auch im unionsrechtlichen Verständnis kein Ge-, sondern Missbrauch dieser Arbeitsform. Darauf lässt nicht zuletzt Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104 schließen, wonach „aufeinander folgende Überlassungen“, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern sind.

(ddd) In diesem Zusammenhang bedarf es keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union - Gerichtshof - im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Die richtige Anwendung des Unionsrechts ist bezüglich der Annahme, das Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ausschließende Norm laufe den Vorgaben der Richtlinie 2008/104 nicht zuwider, derart offenkundig, dass für Zweifel kein Raum bleibt(vgl. zu diesem Maßstab EuGH 6. Oktober 1982 - 283/81 - [CILFIT] Slg. 1982, 3415; ErfK/Wißmann 14. Aufl. Art. 267 AEUV Rn. 33 mwN). Das beim Gerichtshof anhängige Vorabentscheidungsersuchen des finnischen Työtuomioistuin (eingereicht am 9. Oktober 2013 - Auto - ja Kuljetusalan Työntekijäliitto AKT ry/Öljytuote ry, Shell Aviation Finland Oy; beim EuGH anhängig unter dem Az. - C-533/13 - ABl. EU C 352 vom 30. November 2013 S. 10; vgl. hierzu auch zB Thüsing/Stiebert ZESAR 2014, 27) gebietet keine andere Sichtweise.

(aaaa) Der Työtuomioistuin möchte mit seinem Vorabentscheidungsersuchen wissen, ob eine Tarifvertragsbestimmung über den Einsatz von Leiharbeitnehmern eine ungerechtfertigte Einschränkung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern darstellt, die mit Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2008/104 unvereinbar ist und deshalb unberücksichtigt bleiben muss. In der beim Työtuomioistuin anhängigen Rechtssache begehrt eine Gewerkschaft mit ihrer Klage, einen Arbeitgeberverband und dessen Mitglieder zu einer Strafzahlung nach dem Työehtosopimuslaki (Tarifvertragsgesetz) zu verurteilen. Nach der für den Streitfall maßgeblichen Tarifbestimmung haben Unternehmen den Einsatz von Leiharbeitnehmern auf den Ausgleich von Arbeitsspitzen oder sonst auf zeitlich oder ihrer Art nach begrenzte Aufgaben zu beschränken, die wegen der Dringlichkeit, der begrenzten Dauer der Arbeit, erforderlicher beruflicher Kenntnisse und Spezialgeräte oder aus vergleichbaren Gründen eigenen Arbeitnehmern nicht übertragen werden können. Die Entleihe von Arbeitnehmern wird tarifvertraglich als „unlauter“ angesehen, wenn Leiharbeitnehmer, die von Unternehmen vermittelt werden, die verschiedene Arbeitskräfte zur Verfügung stellen, im Rahmen der normalen Tätigkeit eines Unternehmens neben dessen Stammarbeitnehmern und über einen längeren Zeitraum unter derselben Leitung beschäftigt werden. Der Työtuomioistuin hat dem Gerichtshof daher die Fragen gestellt:

(bbbb) Damit sind Fragen aufgeworfen zum inhaltlichen Verständnis von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 bei einer nationalen Vorschrift, die den Einsatz von (verschiedenen) Leiharbeitnehmern unter den Vorbehalt besonders genannter Fälle und Umstände stellt. Sie betreffen nicht die Untersagung „nicht vorübergehender“ Überlassungen. Mag der Richtlinie 2008/104 nicht zweifelsfrei zu entnehmen sein, wie „vorübergehend“ im unionsrechtlichen Sinn zu definieren ist, so ist in ihr aber jedenfalls - wie bereits ausgeführt - ohne jeden Zweifel ausgedrückt, dass Leiharbeit und Leiharbeitsbeziehungen durch dieses Kriterium geprägt sind.

(3) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, dessen Verletzung den Betriebsrat zur Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung berechtigt. Der Zweck der Regelung kann nur erreicht werden, wenn die Einstellung insgesamt unterbleibt.

(a) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen und Versetzungen gegeben, wenn das Ziel der Norm allein dadurch erreicht werden kann, dass die personelle Maßnahme insgesamt unterbleibt. Bei Einstellungen ist das der Fall, wenn durch die betreffende Norm im Sinne einer „Absperrtechnik“ verhindert werden soll, dass bestimmte Arbeitnehmer überhaupt in den Betrieb aufgenommen werden. Das in Betracht kommende Gesetz muss den Zweck haben, die Organisationsgewalt des Arbeitgebers im Hinblick auf eine bestimmte Zusammensetzung der Belegschaft zu beschränken. Dementsprechend kommt das Zustimmungsverweigerungsrecht insbesondere dann in Betracht, wenn mit der betreffenden Rechtsnorm auch die kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft gewahrt werden sollen (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 49 mwN, BAGE 145, 355).

(b) Danach ist der Ausschluss der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbotsgesetz, das den Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung berechtigt. Denn er dient jedenfalls auch den kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft. Im Interesse auch der Stammarbeitnehmer soll eine Spaltung der Belegschaft begrenzt und die Gefahr eingeschränkt werden, dass zumindest faktisch auf deren Arbeitsplatzsicherheit und die Qualität ihrer Arbeitsbedingungen Druck ausgeübt wird. Im Rahmen dieser Begrenzung wird die Organisationsgewalt des Arbeitgebers, die Belegschaft in bestimmter Weise zusammenzusetzen, eingeschränkt. Demgemäß war in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits für die früher geltende zeitliche Höchstbegrenzung der Arbeitnehmerüberlassung anerkannt, dass ein Verstoß dagegen das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auslöste(grundlegend: BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 59, 380; vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 50, BAGE 145, 355).

(4) Die von der Arbeitgeberin beabsichtigte Einstellung von Frau R ist nicht vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und verstößt deshalb gegen das in dieser Vorschrift enthaltene Verbot. Dabei kann offenbleiben, wie der Begriff „vorübergehend“ im Einzelnen zu konkretisieren ist. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung handelt es sich nicht um „vorübergehende“ Überlassung. Die ohne jegliche zeitliche Begrenzung vorgenommene Arbeitnehmerüberlassung, bei der ein Leiharbeitnehmer dauerhaft anstelle eines Stammarbeitnehmers eingesetzt werden soll, ist nicht (mehr) vorübergehend. Um einen solchen Fall handelt es sich bei der beabsichtigten Übernahme von Frau R.

III. Wegen des Feststellungsantrags zu 2. war das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 81 Abs. 2 Satz 2, § 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG einzustellen. Eine Entscheidung über den Feststellungsantrag des Arbeitgebers nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG kommt regelmäßig nicht mehr in Frage, wenn rechtskräftig über den Zustimmungsersetzungsantrag entschieden worden ist(vgl. ausf. BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 55/03 - zu B III der Gründe, BAGE 113, 109; vgl. auch 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 51 mwN, BAGE 130, 1).

Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 19. September 2012 - 17 TaBV 124/11 - wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Entscheidung über den Antrag zu 1. richtet.

Im Übrigen wird das Verfahren eingestellt.

A. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Einstellung einer Leiharbeitnehmerin.

Die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin ist nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen im Rechtsbeschwerdeverfahren „Rechtsnachfolgerin“ der B GmbH & Co. KG, welche 272 (Stamm-)Arbeitnehmer und 55 Leiharbeitnehmer beschäftigt. In ihrem Betrieb ist der zu 2. beteiligte Betriebsrat gebildet. Diesem teilte die vormalige Arbeitgeberin im Dezember 2006 ihre grundsätzliche Absicht mit, ab dem 1. April 2007 alle freien oder frei werdenden Stellen mit Arbeitnehmern zu besetzen, die bei der D GmbH & Co. KG (D) angestellt sind und der Arbeitgeberin zur Arbeitsleistung überlassen werden. Die D verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

Am 4. Mai 2011 schrieb die vormalige Arbeitgeberin unternehmensintern „zur Beschäftigung über die D“ die Stelle eines „Personalreferenten (m/w) Schwerpunkt Recruiting“ aus. Mit „Einstellungsmeldung“ vom 22. Juni 2011 informierte sie den Betriebsrat, sie beabsichtige „ab 01.07.2011 die unbefristete Einstellung … im Wege der Arbeitnehmerüberlassung über die Firma D“ der Arbeitnehmerin W (nunmehr R). Am 29. Juni 2011 ging bei ihr eine Hausmitteilung des Betriebsrats ein, mit der er seine Zustimmung zu dieser Maßnahme verweigerte und ua. ausführte:

Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 unterrichtete die vormalige Arbeitgeberin den Betriebsrat über die beabsichtigte vorläufige Einstellung der Arbeitnehmerin. Der Betriebsrat widersprach dem mit Schreiben vom 6. Juli 2011.

Mit am 7. Juli 2011 beim Arbeitsgericht eingegangener Antragsschrift hat die Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau R sowie die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit deren vorläufigen Einsatzes begehrt. Sie hat vorgebracht, die vom Betriebsrat geltend gemachten Gründe berechtigten nicht, der personellen Maßnahme die Zustimmung zu verweigern. Die vorläufige Durchführung der Maßnahme sei dringend erforderlich.

Die Arbeitgeberin hat - sinngemäß - beantragt,

Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Beschwerde des Betriebsrats am 19. September 2012 abgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht den Zustimmungsersetzungsantrag unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abgewiesen. Hinsichtlich der Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen personellen Maßnahme war das Verfahren einzustellen.

I. Der im Rechtsbeschwerdeverfahren gehaltene und vom Betriebsrat nicht in Abrede gestellte Vortrag, die Arbeitgeberin sei Rechtsnachfolgerin der B GmbH & Co. KG, hat keine verfahrensrechtlichen Auswirkungen. Es ist zwar unklar, auf welchen Tatsachen die mitgeteilte Rechtsnachfolge beruht; das ist aber unschädlich. Sollte es sich um eine bloße Umfirmierung handeln, folgte hieraus keine prozessuale Besonderheit. Sollte ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB (oder eine gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung mit den Folgen des § 613a BGB) stattgefunden haben, wäre die Arbeitgeberin zum einen verfahrensrechtlich in die Stellung als Rechtsbeschwerdeführerin und zum anderen betriebsverfassungsrechtlich in die Rechtsstellung der vormaligen Antragstellerin eingetreten. Auch der Betriebsrat wäre Funktionsnachfolger seines Vorgängers und träte in dessen Beteiligtenstellung in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ein (vgl. zum Betriebsübergang BAG 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - Rn. 12 ff., BAGE 131, 1).

II. Der zulässige Zustimmungsersetzungsantrag zu 1. ist unbegründet.

1. Das mit dem Antrag verfolgte Zustimmungsersetzungsbegehren ist zulässig. Die Arbeitgeberin besitzt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. In ihrem Unternehmen sind in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Eine personelle Einzelmaßnahme bedarf daher nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat nach § 99 BetrVG (auch) vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung zu beteiligen.

2. Der Antrag ist unbegründet. Zwar hat die vormalige Arbeitgeberin den Betriebsrat mit ihrer Einstellungsmeldung vom 22. Juni 2011 ordnungsgemäß iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG iVm. § 14 Abs. 3 AÜG um Zustimmung zu der beabsichtigten Übernahme von Frau R zur Arbeitsleistung ersucht, so dass die Frist für die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zu laufen begonnen hat. Auch gilt die Zustimmung des Betriebsrats nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt, denn er hat mit der am 29. Juni 2011 bei der vormaligen Arbeitgeberin eingegangenen Hausmitteilung seine Zustimmung fristgerecht, schriftlich und unter Angabe von Gründen iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verweigert. Der Antrag der Arbeitgeberin auf gerichtliche Ersetzung der Zustimmung nach § 99 Abs. 4 BetrVG hat aber keinen Erfolg, weil der Betriebsrat seine Zustimmung zu Recht mit der Begründung verweigert hat, die geplante Maßnahme verstoße gegen ein Gesetz.

a) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen daher dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt(vgl. zB BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 65 mwN).

b) Hiernach hat der Betriebsrat die Zustimmung zwar nicht im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen Art. 9 GG, wohl aber gegen das AÜG zu Recht verweigert.

aa) Der vom Betriebsrat geltend gemachte Verstoß gegen Art. 9 GG unter „Umgehung der … geltenden Tarifordnung“ betrifft kein Gesetz, das die Einstellung an sich verhindern will. Der auf die allein in Frage kommende kollektive Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG gestützte Einwand berührt allenfalls die Arbeitsbedingungen der einzustellenden Leiharbeitnehmerin.

bb) Zutreffend macht der Betriebsrat aber geltend, die beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme verstoße gegen das AÜG. Maßgeblich ist die im Zeitpunkt der Senatsentscheidung geltende Rechtslage und damit ua. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der nach Art. 1 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. bb des „Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ vom 28. April 2011 (- Missbrauchsverhinderungsgesetz - BGBl. I S. 642) - in § 1 Abs. 1 AÜG eingefügt worden ist und nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes am 1. Dezember 2011 in Kraft trat. Diese Bestimmung untersagt die nicht vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern. Sie stellt ein Gesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar, dessen Zweck nur erreicht werden kann, wenn die Einstellung unterbleibt. Die beabsichtigte Übernahme der Leiharbeitnehmerin R zur Arbeitsleistung verstößt gegen dieses Gesetz, denn ihr liegt keine „vorübergehende“ Überlassung zugrunde.

(1) Entscheidend ist die Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über das Zustimmungsersetzungsgesuch. Gegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme angesichts der vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung zulässig war. Die streitgegenständliche Frage ist deshalb nach Maßgabe der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Rechtslage zu beantworten. Das gilt auch, wenn die Änderung der Rechtslage für die vom Betriebsrat angebrachten Verweigerungsgründe eine geänderte rechtliche Beurteilung erfordert. Wenn und soweit darin eine Änderung des Verfahrensgegenstandes und damit - trotz gleichbleibenden Antragswortlauts - eine Antragsänderung liegt, ist diese in der Rechtsbeschwerdeinstanz zulässig, wenn der festgestellte Sachverhalt die rechtliche Beurteilung nach der neuen Rechtslage ermöglicht, der Streitstoff nicht erweitert wird und die Rechte der Beteiligten nicht verkürzt werden (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 30 mwN, BAGE 145, 355). Vorliegend hat der Betriebsrat von vornherein geltend gemacht, die „dauerhafte Ausleihe“ von Leiharbeitnehmern widerspreche dem AÜG. Dieser Zustimmungsverweigerungsgrund hat sich nicht verändert. Für seine Beurteilung ist die derzeitige Rechtslage maßgeblich. Soweit mit der Änderung der zu beachtenden Rechtslage zugleich eine Änderung des Verfahrensgegenstandes in der Rechtsbeschwerdeinstanz verbunden sein sollte, wäre diese ausnahmsweise zulässig. Der Sachverhalt steht fest. Rechte der Beteiligten werden nicht beeinträchtigt.

(2) Danach kommt es auf das Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung in der am 30. September 2014 geltenden Fassung an. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verbietet § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung die mehr als vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher. Das folgt aus einer Auslegung der Norm (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 ff., BAGE 145, 355; 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 17, BAGE 146, 384). Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist damit eine den Wortsinn übersteigende Rechtsfortbildung nicht verbunden.

(a) Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gebietet kein bestimmtes Ergebnis(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 33, BAGE 145, 355). Der in der Vorschrift gebrauchte Modus des Indikativs deutet allerdings nicht immer auf die (bloße) Beschreibung eines Geschehens, sondern kann auch Verbindlichkeit ausdrücken. In Gesetzen oder anderen Normtexten ist es nicht unüblich, stilistisch anstelle des (befehlenden) Imperativs den (beschreibenden) Indikativ zu verwenden (vgl. hierzu die Empfehlungen zur Gestaltung von Rechtsvorschriften des Bundesministeriums der Justiz in: Handbuch der Rechtsförmlichkeit 3. Aufl. 2008 [BAnz. vom 22. Oktober 2008 Nr. 160a S. 1 ff.] Teil B - Allgemeine Empfehlungen für das Formulieren von Rechtsvorschriften - Rn. 83 und Teil C - Stammgesetze - Rn. 393). Die Verwendung des Indikativs lässt daher nicht zwingend darauf schließen, ein Ver- oder Gebot nicht aufstellen zu wollen.

(b) Gesetzessystematische Erwägungen streiten für einen obligatorischen Inhalt des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 34, BAGE 145, 355; 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 26, BAGE 146, 384). § 1 AÜG mit der Normüberschrift „Erlaubnispflicht“ bestimmt in seinem Abs. 1 Satz 1, dass Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis bedürfen. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend. Im Kontext zu § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG deutet dies darauf, die unter den Erlaubnisvorbehalt für die Verleiher gestellte Überlassung (nur) in einer vorübergehenden zu sehen und eine dem nicht entsprechende Überlassung als gesetzwidrig, mithin nicht erlaubnisfähig einzuordnen. Dass Satz 2 von § 1 Abs. 1 AÜG insofern eine über einen unverbindlichen „Programmsatz“ hinausgehende Bedeutung im Sinn einer gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzung der Arbeitnehmerüberlassung hat, zeigt ferner der systematische Vergleich mit Satz 3 der Vorschrift, in welchem näher festgelegt ist, in welcher Konstellation keine Arbeitnehmerüberlassung (und damit auch keine Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG) vorliegt.

(c) Entscheidend für ein Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Untersagung der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung sind Sinn und Zweck der Vorschrift. Regelmäßig erschöpfen sich gesetzliche Bestimmungen nicht in bloßen Beschreibungen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass nach der Intention des Gesetzgebers die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ohne Folgen bleiben sollte. Wenn aber davon auszugehen ist, dass mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG - wie auch sonst bei Gesetzen, die über Definitionen oder Fiktionen hinausgehen - überhaupt etwas geregelt werden soll, so besteht der Regelungsinhalt darin, die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung auszuschließen(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 35, BAGE 145, 355).

(d) Entgegen der von der Arbeitgeberin unter Verweis auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 29. Oktober 2013 (- 7 TaBV 15/13 -) vertretenen Auffassung sprechen weder die Gesetzesmaterialien noch ein im Gesetzgebungsverfahren deutlich erkennbarer Wille des Gesetzgebers gegen ein Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagende Norm.

(aa) Der Gesetzgeber wollte mit dem Missbrauchsverhinderungsgesetz und damit auch mit der Einfügung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG unionsrechtliche Vorgaben „vollständig, eins zu eins“ umsetzen(so die Ausführung der zuständigen Bundesministerin in der abschließenden Plenarberatung des Deutschen Bundestages, BT-Plenarprotokoll 17. Wahlperiode S. 11366 [B]). Er ist davon ausgegangen, die Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9 - fortan: Richtlinie 2008/104 -) erfordere Änderungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, weil sie Arbeitnehmerüberlassung als vorübergehend definiere (vgl. den Regierungsentwurf zum Missbrauchsverhinderungsgesetz BT-Drs. 17/4804 S. 1). Vor diesem Hintergrund ist mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine Regelung eingefügt worden, die „der Klarstellung“ dient, „dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung dieser europarechtlichen Vorgabe entspricht“(BT-Drs. 17/4804 S. 8). Das bedeutet nach den verlautbarten Vorstellungen des Gesetzgebers (BT-Drs. 17/4804 S. 8):

Auch wenn damit die „Zeitkomponente“ der Kategorie „vorübergehend“ nach der Erklärung in den Gesetzesmaterialien „flexibel“ verstanden werden soll, kommt doch erkennbar zum Ausdruck, dass eine gesetzliche Regelung geschaffen werden sollte, die ein anderes als das auf „vorübergehende Überlassungen angelegte Modell der Arbeitnehmerüberlassung“ ausschließt. Dass dies als „Klarstellung“ bezeichnet ist, ändert nichts am Regelungsgehalt. Die von dem Parlamentarischen Staatssekretär Dr. Ralf Brauksiepe verantwortete, auf eine schriftliche Abgeordnetenfrage gegebene Antwort vom 29. Februar 2012, wonach „entsprechend dem Wesen einer Klarstellung … eine Änderung der bestehenden Rechtslage nicht beabsichtigt“ und „demnach … auch weiterhin eine nicht von vornherein zeitlich befristete Überlassung von Zeitarbeitnehmern möglich“ sei (vgl. BT-Drs. 17/8829 S. 24), vermag das nicht zu entkräften. Ungeachtet dessen, dass eine - im vorliegenden Fall nach dem Inkrafttreten des geänderten AÜG verfasste - Stellungnahme selbst von den am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Personen oder Stellen zumindest auch Beweggründe und Erwartungen bekunden mögen und nicht stets und ausschließlich den Willen des parlamentarischen Gesetzgebers, ist die zitierte Antwort widersprüchlich. In ihr wird einerseits erklärt, dass eine Modifikation der Rechtslage nicht beabsichtigt gewesen sei, andererseits aber auch ausgeführt, der Gesetzgeber habe in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG klargestellt, dass das AÜG ein auf eine „vorübergehende Überlassung angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung regelt, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Verhältnis zum Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübergehend ist“(BT-Drs. 17/8829 S. 24).

(bb) Dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers durch die Einfügung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Rechtslage modifiziert worden ist, zeigen vor allem die Bestimmungen zum Inkrafttreten des geänderten Gesetzes. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gehört zu den Vorschriften, die nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes nicht schon einen Tag nach der Gesetzesverkündung am 29. April 2011, sondern erst am 1. Dezember 2011 in Kraft traten. Das erheblich spätere Inkrafttreten begründete der Gesetzgeber mit der Erwägung, dies gebe „den Verleihern und Entleihern … ausreichend Zeit, ihre vertraglichen Vereinbarungen und sonstige Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen“ (BT-Drs. 17/4804 S. 11). Wäre durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der Neufassung keine von der vormaligen Rechtslage abweichende geregelt worden, erklärte es sich vor dem verlautbarten „Anpassungsbedarf für Entleiher und Verleiher“ kaum, das Inkrafttreten der Bestimmung zeitlich hinauszuschieben(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 37, BAGE 145, 355).

(e) Mit der Interpretation von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Verbotsnorm sind entgegen der insoweit nicht näher begründeten - und im Übrigen auch nicht tragenden - Erwägung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg in seiner Entscheidung vom 29. Oktober 2013 (- 7 TaBV 15/13 -) nicht die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung überschritten. Der Vorwurf einer der Gewährleistung von Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG zuwiderlaufenden unzulässigen Rechtsfortbildung ist schon im Ausgangspunkt nicht gerechtfertigt. Es handelt sich nicht um eine (unzulässige) Fortbildung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, sondern um seine an Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck sowie Gesetzeshistorie orientierte Auslegung.

(f) Dem Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagende Bestimmung begegnen keine unionsrechtlichen Bedenken.

(aa) Das gilt zum einen für die in Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) anerkannte unternehmerische Freiheit. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Richtlinie 2008/104 eine Regelung zur nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung enthält und damit den für die Anwendung der GRC notwendigen unionsrechtlichen Bezug nach Art. 51 Abs. 1 GRC herstellt. Jedenfalls wird durch ein solches Verbot die durch Art. 16 GRC insbesondere geschützte Vertragsfreiheit nicht in einem Umfang eingeschränkt, der geeignet wäre, von einer Beeinträchtigung des Wesensgehalts des Rechts auf unternehmerische Freiheit zu sprechen(auf eine Beeinträchtigung des „Wesensgehalts“ des Rechts auf unternehmerische Freiheit stellt ab: EuGH 18. Juli 2013 - C-426/11 - [Alemo-Herron ua.] Rn. 35). Vielmehr achtet der gesetzlich vorgesehene, aus Gründen des Gemeinwohls erfolgende und den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit genügende geringfügige Eingriff iSv. Art. 52 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GRC den wesentlichen Gehalt der unternehmerischen Freiheit. Zudem dient das Verbot dem durch Art. 31 Abs. 1 GRC geschützten Recht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen und damit dem Schutz der Rechte Anderer. Hiernach ist der deutsche Gesetzgeber befugt, die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu unterbinden (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 47, BAGE 145, 355).

(bb) Zum anderen unterliegt es keinen Zweifeln, dass die Richtlinie 2008/104 dem nationalen Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht entgegensteht.

(aaa) Sollte nach der Richtlinie 2008/104 die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verboten sein, müsste § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG bereits wegen des Gebots der unionsrechtskonformen Auslegung in diesem Sinn ausgelegt werden(BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 46, BAGE 145, 355).

(bbb) Sollte die Richtlinie 2008/104 die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung nicht untersagen, so kann ihr immerhin aber klar und zweifelsfrei entnommen werden, dass sie bei der Leiharbeit von einer im Wesentlichen durch das Merkmal „vorübergehender“ Überlassungen geprägten Arbeitsform ausgeht.

(aaaa) Nach den verlautbarten Vorstellungen des Richtliniengebers entspricht Leiharbeit nicht nur dem Flexibilitätsbedarf der Unternehmen, sondern auch dem Bedürfnis der Arbeitnehmer, Beruf und Privatleben zu vereinbaren. Sie trägt somit zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Teilnahme am und zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt bei (Erwägungsgrund 11 der Richtlinie). Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 gilt die Richtlinie 2008/104 für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um „vorübergehend“ unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. „Leiharbeitsunternehmen“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/104 eine natürliche oder juristische Person, die mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen, damit sie dort unter Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten. Gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Richtlinie 2008/104 ist „Leiharbeitnehmer“ ein Arbeitnehmer, der mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen überlassen zu werden und dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104 definiert als „entleihendes Unternehmen“ eine natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag und unter deren Aufsicht und Leitung ein Leiharbeitnehmer „vorübergehend“ arbeitet. „Überlassung“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Richtlinie 2008/104 der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten.

(bbbb) Auch die Auswertung der Sprachfassungen der Richtlinie 2008/104 erlaubt keinerlei Zweifel daran, dass Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen der Richtlinie an den Umstand einer temporären Arbeit des Leiharbeitnehmers bei dem entleihenden Unternehmen anknüpfen. Das ist buchstäblich ausgedrückt in der französischen („temporaire“), englischen („temporarily“), spanischen („temporalmente“), italienischen („temporaneamente“), griechischen („προσωρινά“), bulgarischen („временно“), tschechischen („po přechodnou dobu“ [„für eine Übergangszeit“]), dänischen („midlertidigt“), estnischen („ajutiselt“), kroatischen („privremeno“), lettischen („pagaidu“), litauischen („laikinai“), ungarischen („ideiglenesen“), maltesischen („temporanjament“), niederländischen („tijdelijk“), polnischen („tymczasowo“), portugiesischen („temporariamente, temporária, temporário“), rumänischen („temporar“), slowakischen („dočasne, dočasný, dočasnej“), slowenischen („začasno“), finnischen („tilapäisesti“) und schwedischen („tillfälligt”) Fassung.

(cccc) Die Bedeutung der Kategorie „vorübergehend“ kommt darüber hinaus deutlich in der Entstehungsgeschichte der Richtlinie 2008/104 zum Ausdruck. Der ursprüngliche Vorschlag für eine Richtlinie über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern - von der Kommission vorgelegt am 20. März 2002 - enthielt eine mit diesem oder einem ähnlichen Merkmal verknüpfte Beschreibung noch nicht (ABl. EG C 203 E vom 27. August 2002 S. 1). In der „Legislativen Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern“ (ABl. EU C 25 E vom 29. Januar 2004 S. 368) findet sich dann der Ausdruck „zeitweilig“, etwa bei der Begriffsbestimmung „Leiharbeitnehmer“ („…ist jede Person, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag schließt oder ein Arbeitsverhältnis von unbestimmter oder befristeter Dauer eingeht, um zeitweilig einem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt zu werden, unter dessen Leitung und Aufsicht sie tätig ist“). Der geänderte Vorschlag der Kommission (CELEX 52002PC0701) verwendet die Formulierung „befristet“, etwa bei der Festlegung des Anwendungsbereichs („Diese Richtlinie gilt für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Arbeitsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um befristet unter deren Aufsicht zu arbeiten“) oder bei dem Begriff des Leiharbeitnehmers („…ist eine Person, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Arbeitsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt zu werden und dort unter dessen Aufsicht befristet zu arbeiten“) sowie der Überlassung („… ist der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer einem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort befristet unter dessen Aufsicht zu arbeiten“). Der „Gemeinsame Standpunkt (EG) Nr. 24/2008 vom Rat festgelegt am 15. September 2008“ (ABl. EU C 254 E vom 7. Oktober 2008 S. 36) knüpft schließlich an die später Richtlinientext gewordene Kategorie „vorübergehend“ an.

(ccc) Damit dürfte fraglich sein, ob die „nicht vorübergehende“ Überlassung von (Leih-)Arbeitnehmern eines (Leiharbeits-)Unternehmens an (entleihende) Unternehmen überhaupt der Richtlinie 2008/104 unterfällt. Ginge man hiervon aus, hinderten die Richtlinienvorgaben jedenfalls keine Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung (im Ergebnis ebenso BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 46, BAGE 145, 355). Nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 sind zwar Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit nur aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Versteht man diese Vorschrift dahingehend, dass sie die Beibehaltung oder die Einführung von Verboten oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit verbietet, die nicht aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, wäre bei einer Unterbindung nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG - ebenso wie bei der die Leiharbeit im unionsrechtlichen Sinn einschränkenden Erlaubnispflicht für Verleiharbeitgeber nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG - aber von solch einer Rechtfertigung auszugehen. Als Beispiele für mögliche Rechtfertigungsgründe führt Art. 4 Abs. 1 Halbs. 2 Richtlinie 2008/104 unmissverständlich ua. den Schutz der Leiharbeitnehmer sowie die Notwendigkeit, das reibungslose Funktionieren des Arbeitsmarktes zu gewährleisten und eventuellen Missbrauch zu verhüten, an (vgl. hierzu auch den Erwägungsgrund 18 der Richtlinie). Die Erlaubnispflicht für Verleiharbeitgeber und die Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AÜG dienten solchen Gründen des Allgemeininteresses. „Nicht vorübergehende“ Leiharbeit, obwohl diese nach der Richtlinie unverkennbar dadurch geprägt ist, dass Arbeitnehmer entleihenden Unternehmen überlassen werden, damit sie dort unter deren Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten, wäre auch im unionsrechtlichen Verständnis kein Ge-, sondern Missbrauch dieser Arbeitsform. Darauf lässt nicht zuletzt Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104 schließen, wonach „aufeinander folgende Überlassungen“, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern sind.

(ddd) In diesem Zusammenhang bedarf es keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union - Gerichtshof - im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Die richtige Anwendung des Unionsrechts ist bezüglich der Annahme, das Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ausschließende Norm laufe den Vorgaben der Richtlinie 2008/104 nicht zuwider, derart offenkundig, dass für Zweifel kein Raum bleibt(vgl. zu diesem Maßstab EuGH 6. Oktober 1982 - 283/81 - [CILFIT] Slg. 1982, 3415; ErfK/Wißmann 14. Aufl. Art. 267 AEUV Rn. 33 mwN). Das beim Gerichtshof anhängige Vorabentscheidungsersuchen des finnischen Työtuomioistuin (eingereicht am 9. Oktober 2013 - Auto - ja Kuljetusalan Työntekijäliitto AKT ry/Öljytuote ry, Shell Aviation Finland Oy; beim EuGH anhängig unter dem Az. - C-533/13 - ABl. EU C 352 vom 30. November 2013 S. 10; vgl. hierzu auch zB Thüsing/Stiebert ZESAR 2014, 27) gebietet keine andere Sichtweise.

(aaaa) Der Työtuomioistuin möchte mit seinem Vorabentscheidungsersuchen wissen, ob eine Tarifvertragsbestimmung über den Einsatz von Leiharbeitnehmern eine ungerechtfertigte Einschränkung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern darstellt, die mit Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2008/104 unvereinbar ist und deshalb unberücksichtigt bleiben muss. In der beim Työtuomioistuin anhängigen Rechtssache begehrt eine Gewerkschaft mit ihrer Klage, einen Arbeitgeberverband und dessen Mitglieder zu einer Strafzahlung nach dem Työehtosopimuslaki (Tarifvertragsgesetz) zu verurteilen. Nach der für den Streitfall maßgeblichen Tarifbestimmung haben Unternehmen den Einsatz von Leiharbeitnehmern auf den Ausgleich von Arbeitsspitzen oder sonst auf zeitlich oder ihrer Art nach begrenzte Aufgaben zu beschränken, die wegen der Dringlichkeit, der begrenzten Dauer der Arbeit, erforderlicher beruflicher Kenntnisse und Spezialgeräte oder aus vergleichbaren Gründen eigenen Arbeitnehmern nicht übertragen werden können. Die Entleihe von Arbeitnehmern wird tarifvertraglich als „unlauter“ angesehen, wenn Leiharbeitnehmer, die von Unternehmen vermittelt werden, die verschiedene Arbeitskräfte zur Verfügung stellen, im Rahmen der normalen Tätigkeit eines Unternehmens neben dessen Stammarbeitnehmern und über einen längeren Zeitraum unter derselben Leitung beschäftigt werden. Der Työtuomioistuin hat dem Gerichtshof daher die Fragen gestellt:

(bbbb) Damit sind Fragen aufgeworfen zum inhaltlichen Verständnis von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 bei einer nationalen Vorschrift, die den Einsatz von (verschiedenen) Leiharbeitnehmern unter den Vorbehalt besonders genannter Fälle und Umstände stellt. Sie betreffen nicht die Untersagung „nicht vorübergehender“ Überlassungen. Mag der Richtlinie 2008/104 nicht zweifelsfrei zu entnehmen sein, wie „vorübergehend“ im unionsrechtlichen Sinn zu definieren ist, so ist in ihr aber jedenfalls - wie bereits ausgeführt - ohne jeden Zweifel ausgedrückt, dass Leiharbeit und Leiharbeitsbeziehungen durch dieses Kriterium geprägt sind.

(3) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, dessen Verletzung den Betriebsrat zur Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung berechtigt. Der Zweck der Regelung kann nur erreicht werden, wenn die Einstellung insgesamt unterbleibt.

(a) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen und Versetzungen gegeben, wenn das Ziel der Norm allein dadurch erreicht werden kann, dass die personelle Maßnahme insgesamt unterbleibt. Bei Einstellungen ist das der Fall, wenn durch die betreffende Norm im Sinne einer „Absperrtechnik“ verhindert werden soll, dass bestimmte Arbeitnehmer überhaupt in den Betrieb aufgenommen werden. Das in Betracht kommende Gesetz muss den Zweck haben, die Organisationsgewalt des Arbeitgebers im Hinblick auf eine bestimmte Zusammensetzung der Belegschaft zu beschränken. Dementsprechend kommt das Zustimmungsverweigerungsrecht insbesondere dann in Betracht, wenn mit der betreffenden Rechtsnorm auch die kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft gewahrt werden sollen (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 49 mwN, BAGE 145, 355).

(b) Danach ist der Ausschluss der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbotsgesetz, das den Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung berechtigt. Denn er dient jedenfalls auch den kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft. Im Interesse auch der Stammarbeitnehmer soll eine Spaltung der Belegschaft begrenzt und die Gefahr eingeschränkt werden, dass zumindest faktisch auf deren Arbeitsplatzsicherheit und die Qualität ihrer Arbeitsbedingungen Druck ausgeübt wird. Im Rahmen dieser Begrenzung wird die Organisationsgewalt des Arbeitgebers, die Belegschaft in bestimmter Weise zusammenzusetzen, eingeschränkt. Demgemäß war in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits für die früher geltende zeitliche Höchstbegrenzung der Arbeitnehmerüberlassung anerkannt, dass ein Verstoß dagegen das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auslöste(grundlegend: BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 59, 380; vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 50, BAGE 145, 355).

(4) Die von der Arbeitgeberin beabsichtigte Einstellung von Frau R ist nicht vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und verstößt deshalb gegen das in dieser Vorschrift enthaltene Verbot. Dabei kann offenbleiben, wie der Begriff „vorübergehend“ im Einzelnen zu konkretisieren ist. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung handelt es sich nicht um „vorübergehende“ Überlassung. Die ohne jegliche zeitliche Begrenzung vorgenommene Arbeitnehmerüberlassung, bei der ein Leiharbeitnehmer dauerhaft anstelle eines Stammarbeitnehmers eingesetzt werden soll, ist nicht (mehr) vorübergehend. Um einen solchen Fall handelt es sich bei der beabsichtigten Übernahme von Frau R.

III. Wegen des Feststellungsantrags zu 2. war das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 81 Abs. 2 Satz 2, § 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG einzustellen. Eine Entscheidung über den Feststellungsantrag des Arbeitgebers nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG kommt regelmäßig nicht mehr in Frage, wenn rechtskräftig über den Zustimmungsersetzungsantrag entschieden worden ist(vgl. ausf. BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 55/03 - zu B III der Gründe, BAGE 113, 109; vgl. auch 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 51 mwN, BAGE 130, 1).

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 24. Juni 2008 - 7 Sa 710/07 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 30. September 2006 geendet hat.

Die Klägerin war vom 1. Juli 2001 bis zum 31. Dezember 2002 als Sachbearbeiterin bei der Beklagten im Arbeitsamt D beschäftigt. Mit Arbeitsvertrag vom 12. August 2005 wurde sie für die Zeit vom 15. August 2005 bis zum 31. Dezember 2005 nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG befristet als Sachbearbeiterin in der Bearbeitungsstelle SGG der Beklagten in D eingestellt. Am 30. Dezember 2005 schlossen die Parteien eine Änderungsvereinbarung. Danach wurde die Klägerin nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG befristet bis zum 30. September 2006 weiterbeschäftigt. In einem von der Klägerin und einem Vertreter der Beklagten unterzeichneten Vermerk vom 30. Dezember 2005 heißt es ua.:

In dem vom Vorstand der Beklagten am 26. Oktober 2005 und vom Verwaltungsrat am 11. November 2005 aufgestellten Haushaltsplan für das Jahr 2006 sind in Kapitel 5/Titel 425 02 „Vergütungen der Kräfte mit befristetem Arbeitsvertrag“ Mittel in Höhe von 14,9 Mio. Euro ausgewiesen. In der Anlage 2 zum Haushaltsplan ist unter der Überschrift „Ermächtigungen für Kräfte mit befristetem Arbeitsvertrag und Arbeiter“ für die Dienststellen „RD, AA, bes. DSt.“ zu Titel 425 02 für das Jahr 2006 die Zahl 538 angegeben.

Mit der am 13. Oktober 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund der Befristung zum 30. September 2006 gewandt und ihre Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits verlangt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt. Der Bedarf an ihrer Arbeitsleistung habe nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft bestanden. Das üblicherweise in der Bearbeitungsstelle anfallende Arbeitspensum könne mit den planmäßig Beschäftigten nicht bewältigt werden. Deshalb seien immer wieder Arbeitnehmer befristet eingestellt worden. Außerdem habe die Beklagte ihre Prognose zum Abbau der unbearbeiteten Widersprüche fehlerhaft erstellt. Auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG könne sich die Beklagte zur Rechtfertigung der Befristung nicht berufen. Die Voraussetzungen für eine Befristung nach dieser Vorschrift lägen nicht vor.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, die Befristung sei sowohl wegen eines nur vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung der Klägerin als auch aus haushaltsrechtlichen Gründen gerechtfertigt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO). Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Dem Senat ist eine abschließende Sachentscheidung darüber, ob die in der Änderungsvereinbarung vom 30. Dezember 2005 vereinbarte Befristung zum 30. September 2006 wegen eines vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung der Klägerin nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt ist, nicht möglich. Dazu bedarf es weiterer Tatsachenfeststellungen seitens des Landesarbeitsgerichts. Die angefochtene Entscheidung erweist sich nicht aus anderen Gründen als zutreffend. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

A. Der Senat vermag nicht abschließend zu entscheiden, ob die Befristungskontrollklage begründet ist. Die bisherigen Feststellungen tragen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, die in der Änderungsvereinbarung vom 30. Dezember 2005 vereinbarte Befristung sei wegen eines nur vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung der Klägerin nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt, nicht. Die Befristung ist auch nicht aus haushaltsrechtlichen Gründen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gerechtfertigt.

I. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG vor, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht.

1. Der vorübergehende betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung kann auf unterschiedlichen Sachverhalten beruhen. Er kann sich zB aus dem Umstand ergeben, dass für einen begrenzten Zeitraum in dem Betrieb oder der Dienststelle zusätzliche Arbeiten anfallen, die mit dem Stammpersonal allein nicht erledigt werden können, oder daraus, dass sich der Arbeitskräftebedarf künftig verringern wird - etwa wegen der Inbetriebnahme einer neuen technischen Anlage (vgl. hierzu BT-Drucks. 14/4374 S. 19). Der vorübergehende Bedarf an der Arbeitsleistung kann auf einer zeitweise übernommenen Sonderaufgabe beruhen oder auf einer im Bereich der Daueraufgaben des Arbeitgebers vorübergehend angestiegenen Arbeitsmenge, für deren Erledigung das vorhandene Stammpersonal nicht ausreicht (BAG 20. Februar 2008 - 7 AZR 950/06 - Rn. 13, AP TzBfG § 14 Nr. 45). Die Befristung eines Arbeitsvertrags kann dagegen nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gestützt werden, wenn der vom Arbeitgeber zur Begründung angeführte Bedarf an der Arbeitsleistung tatsächlich nicht nur vorübergehend, sondern objektiv dauerhaft besteht. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut der Vorschrift, sondern auch aus den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 und der inkorporierten EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 18. März 1999, deren Umsetzung die befristungsrechtlichen Vorschriften des TzBfG dienen. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung steht der Anwendung einer Regelung nationalen Rechts, die den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs gestattet, entgegen, wenn der Bedarf nicht nur zeitweilig, sondern ständig und auf Dauer besteht (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [Angelidaki] Rn. 103).

2. Eine Befristung wegen eines nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers in dem Betrieb kein dauerhafter Bedarf mehr besteht (st. Rspr., vgl. etwa BAG 20. Februar 2008 - 7 AZR 950/06 - Rn. 12 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 45). Hierüber hat der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags eine Prognose zu erstellen, der konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen müssen. Die Prognose ist Teil des Sachgrunds für die Befristung (BAG 3. November 1999 - 7 AZR 846/98 - zu 3 a der Gründe, AP BAT § 2 SR 2y Nr. 19 = EzA BGB § 620 Nr. 166).

Die tatsächlichen Grundlagen für die Prognose über den nur vorübergehend bestehenden Arbeitskräftebedarf hat der Arbeitgeber im Prozess darzulegen (BAG 5. Juni 2002 - 7 AZR 241/01 - zu I 3 a der Gründe, BAGE 101, 262). Wird die Befristung auf einen zusätzlichen Arbeitskräftebedarf im Bereich der Daueraufgaben gestützt, hat der Arbeitgeber darzutun, aufgrund welcher Umstände bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags davon auszugehen war, dass künftig nach Ablauf der mit dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer vereinbarten Vertragslaufzeit das zu erwartende Arbeitspensum mit dem vorhandenen Stammpersonal würde erledigt werden können.

Der Befristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG steht es nicht entgegen, wenn der prognostizierte vorübergehende Bedarf an der Arbeitsleistung noch über das Vertragsende des mit dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer abgeschlossenen Arbeitsvertrags hinaus andauert. Die vom Arbeitgeber zu erstellende Prognose muss sich lediglich darauf erstrecken, dass der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers nur zeitweise und nicht dauerhaft eröffnet ist (BAG 20. Februar 2008 - 7 AZR 950/06 - Rn. 16, AP TzBfG § 14 Nr. 45). Bei der Befristungskontrolle geht es nicht um die Zulässigkeit der vereinbarten Vertragsdauer, sondern um das Vorliegen eines sachlichen Grundes dafür, dass statt eines unbefristeten nur ein befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde (BAG 20. Februar 2008 - 7 AZR 950/06 - Rn. 18, aaO). Die vereinbarte Vertragsdauer erlangt nur Bedeutung im Rahmen der Prüfung, ob ein sachlicher Grund für die Befristung iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG vorliegt. Die Vertragsdauer muss sich am Sachgrund der Befristung orientieren und so mit ihm im Einklang stehen, dass sie den behaupteten Sachgrund nicht in Frage stellt. Aus der Vertragslaufzeit darf sich nicht ergeben, dass der Sachgrund tatsächlich nicht besteht oder nur vorgeschoben ist. Das bloße Zurückbleiben der vereinbarten Vertragsdauer hinter der bei Vertragsschluss voraussehbaren Dauer des vorübergehenden Bedarfs ist daher nicht stets und ohne weiteres geeignet, den Sachgrund für die Befristung in Frage zu stellen. Der Arbeitgeber kann bei Befristungen, die auf die in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 3 und 7 TzBfG normierten Sachgründe gestützt sind, frei darüber entscheiden, ob er den Zeitraum des von ihm prognostizierten zusätzlichen Arbeitskräftebedarfs ganz oder nur teilweise durch den Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen abdeckt. Ein Zurückbleiben der Vertragslaufzeit hinter der voraussichtlichen Dauer des Bedarfs kann das Vorliegen des Sachgrunds für die Befristung nur in Frage stellen, wenn eine sinnvolle, dem Sachgrund entsprechende Mitarbeit des Arbeitnehmers nicht mehr möglich erscheint (BAG 20. Februar 2008 - 7 AZR 950/06 - Rn. 19, aaO; 26. August 1988 - 7 AZR 101/88 - zu III der Gründe, BAGE 59, 265).

3. Die Wirksamkeit einer Befristung wegen eines vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG setzt des Weiteren voraus, dass der Arbeitnehmer gerade zur Deckung dieses Mehrbedarfs eingestellt wird. Dies erfordert jedoch nicht, dass der befristete beschäftigte Arbeitnehmer in dem Bereich eingesetzt wird, in dem der Mehrbedarf entstanden ist. Es genügt vielmehr, wenn zwischen dem zeitweilig erhöhten Arbeitsanfall und der befristeten Einstellung ein vom Arbeitgeber darzulegender ursächlicher Zusammenhang besteht. Der Arbeitgeber ist nicht gehindert, die vorhandene Arbeitsmenge zu verteilen, seine Arbeitsorganisation zu ändern oder die zusätzlichen Arbeiten anderen Arbeitnehmern zuzuweisen (BAG 8. Juli 1998 - 7 AZR 388/97 - zu 2 a der Gründe mwN, RzK I 9 a Nr. 132). Er darf einen zeitweiligen Mehrbedarf an Arbeitskräften nur nicht zum Anlass nehmen, beliebig viele Arbeitnehmer einzustellen. Vielmehr muss sich die Zahl der befristet eingestellten Arbeitnehmer im Rahmen des prognostizierten Mehrbedarfs halten und darf diesen nicht überschreiten (BAG 20. Februar 2008 - 7 AZR 950/06 - Rn. 20 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 45).

II. Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung nicht ausreichend berücksichtigt. Es ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass ein zeitweilig erhöhtes Arbeitsaufkommen im Bereich der dauerhaft zu bearbeitenden Widersprüche in der Bearbeitungsstelle SGG in D grundsätzlich geeignet sein kann, einen vorübergehenden Bedarf an der Arbeitsleistung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG zu begründen. Der Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin nicht oder nicht ausschließlich mit der Bearbeitung der rückständigen Widersprüche, sondern auch mit anderen in der Bearbeitungsstelle anfallenden Aufgaben befasst war. Die vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen tragen jedoch nicht seine Würdigung, an der Beschäftigung der Klägerin habe kein dauerhafter, sondern nur ein vorübergehender Bedarf bestanden.

1. Die Rügen, mit denen die Klägerin die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur Prognose hinsichtlich des Abbaus der rückständigen Widersprüche angreift, vermögen der Revision allerdings nicht zum Erfolg verhelfen. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts konnte die Beklagte bei Abschluss der Änderungsvereinbarung am 30. Dezember 2005 prognostizieren, die in der Bearbeitungsstelle SGG in D unerledigt gebliebenen 4.524 Widersprüche innerhalb von neun Monaten mit Hilfe von 75,4 bzw. - mit Personalreserve - 81 zusätzlichen Monatskräften so weit abbauen zu können, dass sich die Bearbeitungsdauer von 10,2 Monaten auf unter drei Monate verringerte. Diese Prognose wurde nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts durch die tatsächliche Entwicklung bestätigt, da die Rückstände zum 30. September 2006 auf 910 Widersprüche und eine Bearbeitungszeit von 1,4 Monaten reduziert wurden. Es kann dahinstehen, ob das Landesarbeitsgericht hierbei, wie die Klägerin rügt, deren Vorbringen unzureichend berücksichtigt hat. Denn für die Wirksamkeit der Befristung kommt es nicht entscheidend darauf an, ob im Dezember 2005 die Prognose gerechtfertigt war, dass die unbearbeiteten Widersprüche bis zum 30. September 2006 insgesamt oder soweit abgebaut sein würden, dass sich die Bearbeitungszeit auf weniger als drei Monate verringerte. Die mit der Klägerin vereinbarte Vertragslaufzeit musste nicht mit der prognostizierten Dauer des vorübergehenden Mehrbedarfs übereinstimmen. Die Vertragslaufzeit konnte auch kürzer bemessen sein. Deshalb sind die verschiedenen von den Parteien angestellten und voneinander abweichenden Berechnungen zur Anzahl der zum Abbau der rückständigen Widersprüche bis September 2006 erforderlichen Arbeitnehmer nicht von maßgeblicher Bedeutung. Allenfalls wenn festgestellt werden könnte, dass die Beklagte bereits bei Vertragsschluss mit der Klägerin die Absicht gehabt hätte, die entstandenen Rückstände dazu zu nutzen, mehr Arbeitnehmer befristet einzustellen als zum Abbau der Rückstände nach ihrer Berechnung benötigt wurden, könnte dies das Vorliegen des Sachgrunds für die Befristung in Frage stellen. Hierzu hat jedoch weder das Landesarbeitsgericht tatsächliche Feststellungen getroffen noch hat dies die Klägerin behauptet. Die Klägerin hat sich lediglich darauf berufen, in der Zeit bis September 2006 seien tatsächlich mehr Arbeitnehmer befristet beschäftigt worden (87,55 Monatskräfte) als nach der Darstellung der Beklagten zum Abbau der Rückstände erforderlich gewesen wären (75,4 bzw. - mit Personalreserve - 81 Monatskräfte). Sie hat aber nicht geltend gemacht, dass dies bereits bei Abschluss der Änderungsvereinbarung am 30. Dezember 2005 von der Beklagten beabsichtigt war.

2. Entgegen der Würdigung des Landesarbeitsgerichts rechtfertigt aber allein der prognostizierte Abbau der rückständigen Widersprüche nicht die Annahme eines nur vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung der Klägerin. Davon konnte nur ausgegangen werden, wenn bei Abschluss der Änderungsvereinbarung zu erwarten war, dass nach dem Vertragsende am 30. September 2006 künftig das regelmäßig anfallende Arbeitspensum in der Bearbeitungsstelle SGG mit dem üblicherweise vorhandenen Stammpersonal würde bewältigt werden können. Auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen kann dies nicht beurteilt werden. Das Landesarbeitsgericht hat weder Feststellungen zu dem in der Bearbeitungsstelle SGG in D regelmäßig anfallenden Arbeitsaufkommen getroffen noch dazu, ob das in dieser Dienststelle vorhandene Stammpersonal zur Bewältigung dieses Arbeitsaufkommens üblicherweise in der Lage ist. Es ist auch nicht festgestellt, in welchem Zeitraum und aufgrund welcher konkreten Gegebenheiten die Bearbeitungsrückstände entstanden sind. Ohne Kenntnis dieser Umstände lässt sich nicht beurteilen, ob die Bearbeitungsrückstände auf einem vorübergehend angestiegenen Arbeitsaufkommen in der Bearbeitungsstelle SGG in D beruhen oder auf einer von vornherein zu geringen Personalausstattung der Dienststelle. Zwar besteht auch bei einer generellen personellen Unterbesetzung und dadurch verursachten Bearbeitungsrückständen ein Bedarf an der Beschäftigung zusätzlicher Arbeitskräfte zum Abbau der unerledigt gebliebenen Arbeiten. Hierbei handelt es sich jedoch um einen ständig auftretenden Bedarf an zusätzlichen Arbeitskräften, da das regelmäßig anfallende Arbeitspensum mit dem vorhandenen Stammpersonal dauerhaft nicht bewältigt werden kann und deshalb nach dem Ausscheiden der zum Abbau von Rückständen befristet beschäftigten Arbeitnehmer jeweils neue Bearbeitungsrückstände entstehen, zu deren Abbau erneut zusätzliche Arbeitskräfte benötigt werden. In einem solchen Fall besteht ein Dauerbedarf an der Beschäftigung zusätzlicher Arbeitnehmer, der die Befristung von Arbeitsverträgen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG nicht rechtfertigt. Das Landesarbeitsgericht wird daher bei der neuen Verhandlung Feststellungen zu dem regelmäßig in der Bearbeitungsstelle SGG in D anfallenden Arbeitsaufkommen sowie dazu zu treffen haben, ob diese Arbeitsmenge von dem in der Dienststelle beschäftigten Stammpersonal üblicherweise bewältigt werden kann. Außerdem wird das Landesarbeitsgericht festzustellen haben, wodurch die Rückstände entstanden sind und weshalb bei Abschluss der Änderungsvereinbarung am 30. Dezember 2005 die Prognose gerechtfertigt war, dass nach dem Ende der mit der Klägerin vereinbarten Vertragslaufzeit das Arbeitsaufkommen mit dem in der Dienststelle beschäftigten Stammpersonal würde bewältigt werden können.

III. Die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht erübrigt sich nicht deshalb, weil die angefochtene Entscheidung aus anderen Gründen zutreffend wäre. Die Befristung zum 30. September 2006 ist weder nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG wegen nur vorübergehend verfügbarer Haushaltsmittel für die Beschäftigung der Klägerin noch nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG aus haushaltsrechtlichen Gründen gerechtfertigt.

1. Die Befristung ist nicht wegen nur vorübergehend zur Verfügung stehender Haushaltsmittel für die Beschäftigung der Klägerin nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt.

a) Nach der bereits vor Inkrafttreten des TzBfG entwickelten Senatsrechtsprechung können im Bereich des öffentlichen Dienstes haushaltsrechtliche Gründe die Befristung eines Arbeitsvertrags wegen eines nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung rechtfertigen, wenn der öffentliche Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund konkreter Tatsachen die Prognose erstellen kann, dass für die Beschäftigung des Arbeitnehmers Haushaltsmittel nur vorübergehend zur Verfügung stehen. Die Ungewissheit über die künftige haushaltsrechtliche Entwicklung genügt hierfür nicht (24. Januar 2001 - 7 AZR 208/99 - zu B II 3 b aa der Gründe mwN, EzA BGB § 620 Nr. 173; 27. Januar 1988 - 7 AZR 292/87 - zu I 3 b aa der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 116 = EzA BGB § 620 Nr. 97). Es ist aber grundsätzlich ausreichend für die Prognose des öffentlichen Arbeitgebers zu einem nur vorübergehenden Bedarf an der Arbeitsleistung, wenn der befristet eingestellte Arbeitnehmer aus einer konkreten Haushaltsstelle vergütet wird, die von vornherein nur für eine bestimmte Zeitdauer bewilligt worden ist und anschließend fortfallen soll (BAG 7. Juli 1999 - 7 AZR 609/97 - zu II 1 der Gründe, BAGE 92, 121). In einem derartigen Fall kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass sich der Haushaltsgesetzgeber mit den Verhältnissen dieser Stelle befasst und festgestellt hat, dass für die Beschäftigung eines Arbeitnehmers auf dieser Stelle nur ein vorübergehender Bedarf besteht (BAG 22. März 2000 - 7 AZR 758/98 - zu II 3 b der Gründe mwN, BAGE 94, 130). Diese Rechtsprechung beruht auf Parallelwertungen zur privatwirtschaftlichen Unternehmerentscheidung darüber, welche Arbeitsleistungen in welchem Zeitraum und in welchem Umfang durch die Beschäftigung von Arbeitnehmern erbracht werden sollen. Diese Entscheidung bestimmt sowohl beim privatwirtschaftlichen Unternehmen als auch bei der öffentlichen Hand den Bedarf an Arbeitskräften. Während eine solche Entscheidung in privatwirtschaftlichen Unternehmen in der Regel unmittelbar aufgrund der Feststellung eines unternehmerischen Bedürfnisses an der Verrichtung bestimmter Arbeiten getroffen wird, vollzieht sie sich bei der öffentlichen Hand wegen der Bindung an das Haushaltsrecht im Wege der Bereitstellung der zur Durchführung der Aufgaben erforderlichen Haushaltsmittel (BAG 16. Januar 1987 - 7 AZR 487/85 - zu II 2 a der Gründe mwN, BAGE 55, 1).

An diesen Grundsätzen hat der Senat auch nach Inkrafttreten des TzBfG zu dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG geregelten Sachgrund festgehalten(2. September 2009 - 7 AZR 162/08 - Rn. 19 u. 20, NZA 2009, 1257; 16. Oktober 2008 - 7 AZR 360/07 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 56 = EzA TzBfG § 14 Nr. 53). Dabei handelt es sich nicht, wie die Beklagte meint, um einen sonstigen, in der Aufzählung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG nicht genannten Sachgrund. Vielmehr ist der Tatbestand dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG geregelten Sachgrund zuzuordnen.