Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 01. Feb. 2016 - 3 Sa 257/15

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 20. Januar 2009 - 8 Sa 146/08 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte zu 2. (im Folgenden: Beklagte) wegen eines Betriebsteilüberganges übergegangen ist.

Auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 26. Juni 1997 war die Klägerin bei der D GmbH Ma (erstinstanzliche Beklagte zu 1., im Folgenden: D) ab dem 1. Juli 1997 beschäftigt. In § 1 des Arbeitsvertrages wird ihre Tätigkeit als „Mitarbeiterin in der Kleinpaketfertigung“ beschrieben und als Beschäftigungsort Ba genannt. Zugleich erklärte sich die Klägerin bereit, auch andere Aufgaben an anderen Orten auszuführen, soweit dies zumutbar ist. Es wurde eine vertragliche Arbeitszeit von 30 Wochenstunden vereinbart. Auch nach der Übernahme zusätzlicher Tätigkeiten für die D (im Zusammenhang mit Dienstleistungen für eine Firma „E“) ist die Klägerin ganz überwiegend und im Umfang der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung von 30 Wochenstunden in der Kleinpaketfertigung in Ba tätig geworden. Nur im Umfang von 20 bis 30 %, höchstens zu 1/3 ist sie am Ende auch an anderen Arbeitsorten und bei anderen Aufgaben eingesetzt worden.

Am Standort Ba unterhält die Beklagte ein Druckzentrum, in dem die Erzeugnisse der „Mediengruppe Ma“ hergestellt werden. Als Unternehmen des B-Konzerns ist die Beklagte Herausgeberin der Tageszeitung „V“ und verschiedener Anzeigenblätter. Die Beklagte ist Eigentümerin der Produktionsmittel am Standort Ba und steuert grundsätzlich auch die dort stattfindenden Herstellungsvorgänge. Sie bedient sich aber sowohl zur Produktionssteuerung als auch zur -herstellung verschiedener, konzernangehöriger und externer „Dienstleister“. So oblag die Koordination der Arbeitsabläufe, Produktionspläne und der produktionsbezogenen Anweisungen in Ba ua. der Firma I GmbH (I). Die Weiterverarbeitung der gedruckten Medien für die Auslieferung hat die Beklagte seit 1996/97 zum einen auf die S GmbH (S), wie I ein auf ihre Initiative gegründetes Unternehmen, zum anderen auf die D übertragen, deren Geschäftsführer zugleich Mitgeschäftsführer der S war.

Nach dem zwischen der Beklagten und der D geschlossenen Vertrag in der Fassung vom 29. März 1999 waren folgende Leistungen Vertragsgegenstand:

Nach Anlage C zu diesem Vertrag, der Preisliste, erhielt die D von der Beklagten für die Kleinpaket- und Postbeutelfertigung knapp 25.000,00 DM pro Monat, die weiteren Leistungen wurden entweder pro Stück, pro Arbeitsstunde oder auch pauschal vergütet. Nach Punkt g) der Preisliste wurde die Wartung, Pflege, Instandhaltung der Anlagen zur Kleinpaketfertigung - ursprünglich inklusive Drucker und Computer - mit 2.500,00 DM pro Monat zusätzlich vergütet.

Die Kleinpaketfertigung war Bestandteil des Weiterverarbeitungsprozesses. Dort wurde alles, was die Maschine verlässt, aber aufgrund von Sonderwünschen nicht maschinell vorbereitet und gepackt werden konnte, händisch in einem teilautomatisierten Prozess zusammengestellt und versandfertig gemacht. Dies konnte auch dadurch geschehen, dass bestimmte Chargen vorübergehend der maschinellen Verarbeitung entzogen, manuell weiterverarbeitet und dann wieder dem maschinellen Prozess der „Ferag“-Anlage zugeführt wurden. Maßgeblich für den Gesamtprozess war die Ferag-Anlage, die wiederum durch eine einheitliche SAP-Software der Beklagten gesteuert wurde. Die Beilageverschickung am sog. „Anleger“ wurde von einer wechselnden Anzahl sog. „Einleger“ wahrgenommen. In der angeschlossenen Kleinpaketfertigung wurden bereitgestellte verlagseigene und angelieferte verlagsfremde Objekte für die separate Zustellung entgegengenommen, in ein Regal gelegt, mit einem Packzettel versehen, mit Folie umschlossen und sodann für die jeweilige Tour geordnet. Dies geschah abhängig von den Vorgaben der Ferag-Anlage und dem SAP-System. Die Maschinen und Geräte zur Folienverpackung, Umreifung, Etikettierung, die IT-Hardware, die Kommissioniertische, Regale, Transportwagen und Transportbänder gehörten der Beklagten und wurden von den auftragnehmenden Firmen in Ba benutzt. Dergestalt war die D mit allen Arbeiten der Weiterverarbeitung und der angegliederten Kleinpaketfertigung befasst, soweit diese nicht von S verrichtet wurden.

Anfang Januar 2007 unterrichtete die Beklagte andere Vertragspartner darüber, dass sie unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist den Vertrag mit D zum 31. März 2007 gekündigt habe und ab 1. April 2007 die bis dahin von D erbrachten Leistungen und Tätigkeiten „in Eigenregie“ durchführen werde. Die Beschäftigten der D hatten ab diesem Tag keinen Zutritt mehr auf das Betriebsgelände des Druckzentrums Ba. Bei der nahtlosen Fortsetzung der Produktion bediente sich die Beklagte einer Vielzahl von Arbeitnehmern des ebenfalls zur Mediengruppe Ma Verlag gehörenden Leiharbeitunternehmens P GmbH (P). Von diesen Leiharbeitnehmern waren zuvor ca. 30 bei D sowie „Linienführer“ bei S tätig gewesen. Auch die Klägerin hatte keinen Zutritt mehr zum Druckzentrum Ba und wurde seitens der D von der Arbeit freigestellt. Schließlich kündigte die D mit Schreiben vom 30. Juli 2007, der Klägerin zugegangen am 31. Juli 2007, das Arbeitsverhältnis zum 30. November 2007.

Mit Eingang beim Arbeitsgericht am 21. August 2007 hat die Klägerin Kündigungsschutzklage gegen die D erhoben und gegenüber der Beklagten geltend gemacht, ihr Arbeitsverhältnis sei auf sie wegen eines Betriebsteilübergangs am 1. April 2007 übergegangen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Identität des Betriebsteils „Weiterverarbeitung“ werde bestimmt durch die Weiterverarbeitungsmaschine Ferag, deren Steuerung durch ein SAP-Programm, die Räumlichkeiten, sonstigen Maschinen und Geräte sowie den unveränderten Produktionsablauf. Dies alles sei unverändert geblieben. Gegen die Identität des Betriebsteils könne nicht angeführt werden, dass die Weiterverarbeitung zuvor von zwei Unternehmen (D und S) durchgeführt worden sei, nunmehr aber von der Beklagten in Eigenregie mit Hilfe von Leiharbeitnehmern ausgeführt werde. Neben der nach wie vor praktizierten einheitlichen Produktionsleitung im Druckzentrum Ba sei identitätsstiftend zudem die Weiterbeschäftigung des Personalstamms, wenn auch rechtstechnisch in der Form der Leiharbeit.

Den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte infolge eines Betriebsübergangs habe sie nicht verspätet geltend gemacht. Da sie kein Informationsschreiben nach § 613a Abs. 5 BGB erhalten habe, sei sie ohne Kenntnis von den Umständen, die den Betriebsübergang ausgemacht hätten, geblieben. Zudem habe sie wie D darauf gehofft, dass deren Auftrag seitens der Beklagten erneuert werde.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und dazu ausgeführt, in Ba habe die D schon keinen abgrenzbaren Betriebsteil unterhalten. Es habe an einer auf diesen Standort bezogenen Teilorganisation gefehlt. Sie habe auch nicht mit S einen Gemeinschaftsbetrieb geführt. Selbst wenn man dies anders sähe, sei ein etwaiger Betriebsteil nicht auf die Beklagte übergegangen, weil es an der wirtschaftlichen Identität der Einheit fehle. Die Weiterverarbeitung sei nunmehr andersartig betrieblich organisiert, denn an Stelle von zwei beauftragten Dienstleistungsunternehmen führe die Beklagte die Weiterverarbeitung selbst und unter einheitlicher Leitung durch. Dafür setze sie auch Leiharbeitnehmer ein. Die Klägerin habe wie die übrigen Arbeitnehmer der D nicht „mit“ der Weiterverarbeitungsmaschine Ferag gearbeitet, da dies die Tätigkeit der Linienführer, also von Arbeitnehmern der S gewesen sei. Die Klägerin habe betriebsmittelarme Dienstleistungen und Hilfstätigkeiten verrichtet. In diesem Zusammenhang habe die Beklagte kein Personal der D übernommen. Es seien ausschließlich Leiharbeitnehmer der Firma P eingesetzt worden. Soweit davon 30 Arbeitnehmer zuvor für D gearbeitet hätten, seien nur drei davon seitens der Beklagten in ihrer bisherigen Tätigkeit eingesetzt worden.

Darüber hinaus sei die gesamte Weiterverarbeitung, wie sie von D und S ausgeführt worden sei, zum 1. November 2007 auf ein Unternehmen „DS GmbH (DS)“ übergegangen, sämtliche dort beschäftigten Arbeitnehmer seien von diesem Unternehmen übernommen worden. Sodann habe die DS die Kleinpaketfertigung zum 1. Januar 2008, wiederum unter Übernahme aller dort Beschäftigten, an ein weiteres Unternehmen „MS“ übertragen.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigung der D zum 30. November 2007 als durch dringende betriebliche Erfordernisse sozial gerechtfertigt angesehen und die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Ebenso hat es die gegen die Beklagte gerichtete Feststellungsklage abgewiesen, da die Klägerin ihr Fortsetzungsverlangen nicht unverzüglich geltend gemacht habe. Auf die nur gegen letztere Entscheidung gerichtete Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und dem gegen die Beklagte gerichteten Feststellungsantrag stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision strebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils an.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

A. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage - soweit sie im Berufungsverfahren noch Streitgegenstand war - mit folgender Begründung stattgegeben:

Am 1. April 2007 habe ein Teilbetriebsübergang von der D auf die Beklagte stattgefunden. An diesem Tag habe die Beklagte mit Ausnahme der von S betriebenen Linienführung und eines Teils der Logistik den Betriebsteil „Weiterverarbeitung“ von D übernommen. Die Aktivitäten von D im Druckzentrum Ba bildeten eine organisatorische Untergliederung ihres Gesamtbetriebs. Mit diesem Betriebsteil sei innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks der D ein Teilzweck verfolgt worden, nämlich die Mitwirkung im Produktionsprozess der von der Beklagten herausgegebenen Zeitungen gemäß Dienstleistungsvertrag. Der Annahme einer abgrenzbaren betrieblichen Einheit stehe nicht entgegen, dass die dort eingesetzten Arbeitnehmer sich zum Teil aus einem „Pool“ von Arbeitnehmern rekrutiert hätten, die auch anderweitig eingesetzt worden seien. Eine betriebliche Teileinheit iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfordere nicht, dass die dort beschäftigten Arbeitnehmer nur in diesem Betriebsteil eingesetzt werden. Angesichts des komplexen Funktionszusammenhangs von Standort, Anlagen, Maschinen, Geräten, Produkten und softwaregesteuerten Abläufen komme dem Merkmal eines feststehenden Kreises von ausschließlich in Ba eingesetzten Mitarbeitern keine bestimmende Bedeutung zu. Der Betriebszweck des Betriebsteils habe nicht lediglich darin bestanden, „an“ den überlassenen Betriebsmitteln sekundäre Dienstleistungen zu erbringen, etwa einen Auftrag auszuführen oder eine Funktion auszuüben, sondern vielmehr „mit“ den überlassenen bzw. vorhandenen Maschinen im Rahmen ihrer primären Zweckbestimmung gleichgerichtet mit den weiteren im Druckzentrum tätigen Unternehmen am Produktionsprozess der Zeitungen mitzuwirken. Der Inhalt der Dienstleistungsverträge spreche gegen eine bloße Personalgestellung. Die konkret bezeichneten Dienstleistungen seien über Jahre hinweg gemäß der Leistungsbeschreibung „in alleiniger Verantwortung“ wahrzunehmen gewesen. Die Identität dieser betrieblichen Teileinheit sei durch die im Dienstleistungsvertrag festgelegte Einbettung in einen vorgegebenen komplexen Produktionsablauf mit vorhandener, stark durch materielle Betriebsmittel geprägter Infrastruktur zur Herstellung der Zeitungsprodukte bestimmt. Ohne die Ferag-Maschine und die Software des SAP-Programms seien die vertraglich geschuldeten Leistungen nicht zu erbringen gewesen. Zwingend sei ferner die notwendige räumliche Bindung an das Druckzentrum Ba gewesen und die Unterstellung unter die letztlich von der Beklagten verantworteten organisatorischen Vorgaben. Es handele sich also auch nicht um einen betriebsmittelarmen Betriebsteil. Die Kleinpaketfertigung habe mit den weiteren betrieblichen Tätigkeiten von D am Standort Ba eine Einheit dargestellt, was sich aus dem Dienstleistungsvertrag ergebe. All dies sei auf die Beklagte nahtlos übergegangen. Dass die Beklagte Führungspersonal der D nicht übernommen und ab dem 1. April 2007 Tätigkeiten durch Leiharbeitnehmer habe verrichten lassen, stehe der Annahme, die wirtschaftliche Einheit habe ihre Identität gewahrt, nicht entgegen. Insofern nutze die Beklagte die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren, wie sie sie selbst entwickelt habe, nunmehr weiter, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen. Der Übergang sei durch die Kündigung des Dienstleistungsauftrages gegenüber D und die Übernahme der Weiterverarbeitung in Eigenregie, also durch Rechtsgeschäft geschehen. Da das Arbeitsverhältnis seinen Schwerpunkt ganz überwiegend in Ba gehabt habe, wie sich aus der Beweisaufnahme ergebe, sei die Klägerin dem Betriebsteil D im Druckzentrum Ba zuzuordnen.

Das Klagebegehren sei nicht verwirkt. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei nicht einschlägig. Denn es gehe vorliegend nicht um die Geltendmachung eines Fortsetzungsverlangens nach wirksamer Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sondern um die Geltendmachung eines ungekündigt fortbestehenden Arbeitsverhältnisses, wenn auch aufgrund eines Betriebsübergangs nunmehr mit der Beklagten als einem anderen Arbeitgeber. Für die insoweit heranzuziehenden Grundsätze der Verwirkung fehle es an den tatbestandlichen Voraussetzungen. Zwar habe die Klägerin ihr Fortsetzungsverlangen erst nahezu fünf Monate nach der Übernahme der Weiterverarbeitung durch die Beklagte am 27. August 2007 (Klagezustellung) geltend gemacht. Es habe auch rechtliche Unsicherheit über den Übergang des Arbeitsverhältnisses im Wege der Betriebsnachfolge bestanden. Dafür sei aber die Beklagte selbst verantwortlich, so dass ihr Vertrauensschutzinteresse ein Interesse der Klägerin an der Fortsetzung eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses nicht derart überwiege, dass der Beklagten die Erfüllung des Anspruchs, hier also die dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, nicht zuzumuten wäre. Die Klägerin sei ganz wesentlich deshalb daran gehindert gewesen, das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses gegenüber der Beklagten geltend zu machen, weil diese es ihrerseits - und sei es in Verkennung der Rechtslage - verabsäumt habe, die Klägerin pflichtgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB zu unterrichten.

Etwa nachfolgende Betriebsübergänge der Weiterverarbeitung zum 1. November 2007 und 1. Januar 2008 hätten keine Auswirkung auf die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehe. Da die Beklagte die Klägerin nach dem 1. April 2007 nicht im Betriebsteil „Weiterverarbeitung“ beschäftigt habe, sei sie diesem Betriebsteil nicht zuzuordnen und werde von diesbezüglichen späteren Betriebsübergängen nicht erfasst. Im Übrigen sei dieses Vorbringen der Beklagten verspätet, da es erstmals in der letzten mündlichen Verhandlung zweiter Instanz vorgetragen worden sei und Entschuldigungsgründe dafür nicht erkennbar seien.

B. Diese Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

I. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht einen Betriebsteilübergang festgestellt.

1. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht bejaht, dass der Bereich „Weiterverarbeitung/Kleinpaketfertigung“ einen im Druckzentrum Ba angesiedelten Teilbetrieb der früheren Betriebsinhaberin D darstellte.

a) Für die Abgrenzung von Betrieb und Betriebsteil ist eine Gesamtbetrachtung maßgeblich, bei der die wirtschaftliche Einheit und ihre Identität im Mittelpunkt steht (Senat 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210; ErfK/Preis 11. Aufl. § 613a BGB Rn. 7; HWK/Willemsen 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 32). Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebs auch bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben (Senat 16. Februar 2006 - 8 AZR 204/05 - AP BGB § 613a Nr. 300 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 46 und - 8 AZR 211/05 - AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47). Schon beim bisherigen Betriebsinhaber muss also - in Anlehnung an § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG - eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit gegeben sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde(Senat 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613a Nr. 196 = EzA BGB § 613a Nr. 185). Das Merkmal des Teilzwecks dient zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit; im Teilbetrieb müssen aber nicht andersartige Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden. Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, so muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen (Senat 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59). Im Rahmen der Gesamtbetrachtung können wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur und im Konzept einer Identitätswahrung entgegenstehen (Senat 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51; 6. April 2006 - 8 AZR 249/04 - BAGE 117, 361 = AP BGB § 613a Nr. 303 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 52). Allerdings muss der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren, es genügt, dass dieser die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es ihm derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803).

b) Die Wertung des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, in der Gesamtbetrachtung habe bereits bei D eine selbständig abtrennbare organisatorische Teileinheit „Weiterverarbeitung/Kleinpaketfertigung“ bestanden. Diese organisatorische Einheit war im Rahmen des betrieblichen Geschehens bei der D bereits tatsächlich abgetrennt, nicht nur „selbständig abtrennbar“. Mit ihr verfolgte die D den Teilzweck, die Tätigkeiten und Leistungen, wie im Vertrag mit der Beklagten zugesagt, zu erbringen. Gegen die Annahme eines Teilbetriebs spricht dabei nicht, dass die Organisation und der Betriebsablauf weitgehend von der Beklagten selbst vorgegeben waren. Auch zeigt gerade der zwischen der Beklagten und D geschlossene sog. „Dienstleistungsvertrag“, demzufolge der Auftragnehmer die Dienstleistungen in alleiniger Verantwortung zu erbringen hatte, dass der Bereich organisatorisch aus dem betrieblichen Gesamtgeschehen in Ba herauszutrennen war und auch herausgetrennt wurde. Dafür spricht ferner die weitere Behauptung der Beklagten, der Bereich sei zum 1. November 2007 und zum 1. Januar 2008 Gegenstand weiterer Betriebs- oder Betriebsteilübergänge gewesen. Ob die D diesen Bereich mit wechselndem Personal ohne feste Zuordnung ausgestattet hatte, ist nicht entscheidend. Im Hinblick auf die von der Beklagten selbst vorgegebene, feste Struktur und Einbindung des Bereichs in den Produktionsprozess Druckzentrum Ba (DZ) ist die konkrete Personalausstattung wie deren Führung durch eigene Vorgesetzte der D von zweitrangiger Bedeutung.

2. Diesen Betriebsteil hat die Beklagte mit dem 1. April 2007 - wieder - in Eigenregie übernommen.

a) Ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB setzt die Wahrung der Identität einer auf gewisse Dauer angelegten, hinreichend strukturierten und selbständigen wirtschaftlichen Einheit voraus. Die Wahrung der Identität kann sich aus dem Übergang sachlicher und immaterieller Betriebsmittel, aber auch aus dem Übergang von Personal, Führungskräften, der Übernahme von Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden herleiten (Senat 26. Juni 1997 - 8 AZR 426/95 - BAGE 86, 148 = AP BGB § 613a Nr. 165 = EzA BGB § 613a Nr. 151; 12. November 1998 - 8 AZR 282/97 - BAGE 90, 163 = AP BGB § 613a Nr. 186 = EzA BGB § 613a Nr. 170; 22. Januar 1998 - 8 AZR 775/96 - AP BGB § 613a Nr. 174 = EzA BGB § 613a Nr. 162). Dabei kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände an (Senat 2. Dezember 1999 - 8 AZR 796/98 - AP BGB § 613a Nr. 188 = EzA BGB § 613a Nr. 188). Es muss eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung der bisher in dieser abgrenzbaren Einheit geleisteten Tätigkeit möglich sein (Senat 27. April 1995 - 8 AZR 197/94 - BAGE 80, 74 = AP BGB § 613a Nr. 128 = EzA BGB § 613a Nr. 126). Die bloße Möglichkeit allein, den Betrieb selbst unverändert fortführen zu können, reicht nicht für die Annahme eines Betriebsübergangs, vielmehr muss der Betrieb auch tatsächlich weitergeführt werden (Senat 13. Juli 2006 - 8 AZR 331/05 - AP BGB § 613a Nr. 313). Keine unveränderte Fortführung liegt vor, wenn der neue Betreiber eine andere Leistung erbringt, den Betriebszweck ändert oder ein anderes Konzept verfolgt (Senat 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Ebenso reicht eine bloße Funktionsnachfolge nicht aus, bei der nur die Tätigkeit ausgeübt oder die Funktion am Markt übernommen wird, ohne Übernahme der Betriebsmittel oder der Belegschaft (Senat 24. August 2006 - 8 AZR 317/05 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 152 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 60; EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Slg. 1997, I-1259).

b) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist eine Gesamtabwägung vorzunehmen, bei der je nach Einzelfall folgende relevante Umstände in Betracht zu ziehen sind: die Art des Betriebs oder Unternehmens; der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude, Maschinen und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung; der Wert der übernommenen immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation; die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, also des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals; der etwaige Übergang der Kundschaft und der Lieferantenbeziehungen; der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten; die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit (24. Januar 2002 - C-51/00 - Rn. 24, Slg. 2002, I-969; Senat 22. Mai 1997 - 8 AZR 101/96 - BAGE 86, 20 = AP BGB § 613a Nr. 154 = EzA BGB § 613a Nr. 149; 13. November 1997 - 8 AZR 295/95 - BAGE 87, 115 = AP BGB § 613a Nr. 169 = EzA BGB § 613a Nr. 154; 13. November 1997 - 8 AZR 375/96 - BAGE 87, 120 = AP BGB § 613a Nr. 170 = EzA BGB § 613a Nr. 156; 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 - BAGE 95, 1 = AP BGB § 613a Nr. 209 = EzA BGB § 613a Nr. 190). In der Entscheidung vom 12. Februar 2009 (- C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803) hat der Europäische Gerichtshof bestätigt, dass grundsätzlich die Organisation zu den Kriterien für die Bestimmung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit gehört (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 44, aaO). Nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b RL 2001/23/EG wird die Identität einer wirtschaftlichen Einheit einerseits über das Merkmal der Organisation der übertragenen Einheit, andererseits über das Merkmal der Verfolgung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit definiert (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 45, aaO). Es sei für einen Betriebsübergang nicht erforderlich, dass der Übernehmer die konkrete Organisation der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehalte, sondern, dass die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung der Produktionsfaktoren beibehalten werde. Diese erlaube nämlich bereits dem Erwerber, die Produktionsfaktoren in ihrer Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zu nutzen, selbst wenn sie nach der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 48, aaO; 14. April 1994 - C-392/92 - Slg. 1994, I-1311). Dies sieht der Senat nicht anders (22. Januar 2009 - 8 AZR 158/07 - AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107).

c) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht als Ergebnis der Gesamtbetrachtung einen Betriebsteilübergang auf die Beklagte bejaht.

aa) Nach dem 1. April 2007 hat die Beklagte die betriebliche Organisation und den von ihr selbst schon zu Zeiten der D vorgegebenen Produktionsablauf unverändert gelassen.

bb) Soweit die Beklagte ab dem 1. April 2007 den Personalbedarf für diesen Bereich mit Leiharbeitnehmern von P abgedeckt hat, stellt dies schon deswegen keine wesentliche organisatorische Änderung dar, weil auch die D mit wechselnden Arbeitskräften und nicht mit einem festen Personalstamm der Aufgabenerledigung im Bereich Weiterverarbeitung/Kleinpaketfertigung nachgekommen ist. Nach den Gesamtvorgaben für den Produktionsprozess der Druckerzeugnisse in Ba war für diesen Bereich eine fest eingearbeitete Stammbelegschaft nicht nötig.

cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es nicht entscheidend, wenn sie von D überhaupt keine Arbeitnehmer übernommen und von den Leiharbeitern der P lediglich drei so eingesetzt hat, wie sie schon zuvor bei der D tätig geworden waren. Auf den Übergang von Personal und Führungskräften kommt es entscheidend nur in sog. „betriebsmittelarmen“ Teilbetrieben an. Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung handelt es sich um einen solchen beim Bereich „Weiterverarbeitung/Kleinpaketfertigung“ nicht. Die vertraglich von D geschuldeten Leistungen waren nur im Zusammenhang mit der Ferag-Anlage und den nachgeordneten Maschinen, Gerätschaften und Räumlichkeiten, sämtlichst von der Beklagten gestellt, zu bewältigen, wie das Landesarbeitsgericht richtig gesehen hat. Dies kommt auch im Vertrag zwischen der Beklagten und der D zum Ausdruck, demzufolge die D jährlich Reparatur- und Wartungskosten für den zur Verfügung gestellten Maschinenpark bis zur Höhe von 20.500,00 DM netto zu übernehmen hatte. Im Gegenzug wurden der D für Wartung, Pflege und Instandhaltung „der Anlagen zur Kleinpaketfertigung“ monatlich 2.500,00 DM vergütet. Zu Recht hat auch das Landesarbeitsgericht verneint, es habe sich nur um Dienstleistungen „an“ den Anlagen und Maschinen gehandelt. Vertragszweck war die Erstellung eines veränderten Produkts durch die Weiterverarbeitung der gedruckten Zeitungen, nicht die Wartung und Pflege der Anlagen. Diese vertraglich geschuldeten Leistungen konnten von D nur „mit“ den Anlagen, also mit beträchtlichen Betriebsmitteln erbracht werden.

3. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht nach Beweisaufnahme schließlich erkannt, dass die Klägerin dem Teilbetrieb „Weiterverarbeitung Ba/Kleinpaketfertigung“ zuzuordnen ist. Soweit die Klägerin im Jahr vor dem Betriebsübergang bei D auch für andere Auftraggeber tätig wurde, geschah dies über den arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitsumfang von 30 Wochenstunden hinaus. Schwerpunkt ihrer Tätigkeit blieb jedoch immer Ba.

II. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten die Fortführung des am 1. April 2007 von der D auf diese übergegangenen Arbeitsverhältnisses rechtzeitig geltend gemacht.

1. Für das Fortsetzungsverlangen eines Arbeitnehmers gegenüber dem Betriebserwerber gilt grundsätzlich die gleiche Frist wie für die Widerspruchserklärung.

a) Bereits zur früheren Rechtslage, also noch vor der Einfügung von § 613a Abs. 5 und Abs. 6 BGB, hat der Senat entschieden, dass der - damals auf der Rechtsprechung basierende - Widerspruch gegen den Übergang eines Arbeitsverhältnisses infolge des Betriebsübergangs bis zum Betriebsübergang jederzeit, danach nur noch unverzüglich erklärt werden kann mit einer an die §§ 4, 7 KSchG angelehnten Erklärungsfrist von drei Wochen(19. März 1998 - 8 AZR 139/97 - BAGE 88, 196 = AP BGB § 613a Nr. 177 = EzA BGB § 613a Nr. 163). Mit Urteil vom 12. November 1998 (- 8 AZR 265/97 - BAGE 90, 153 = AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 5 = EzA BGB § 613a Nr. 171) hat der Senat für das Fortsetzungsverlangen den Gleichlauf mit der Frist für die Widerspruchserklärung festgelegt, nämlich unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden Umständen mit einer Erklärungsfrist von höchstens drei Wochen.

b) In Fortführung der bisherigen Rechtsprechung, aber unter Berücksichtigung der neuen Gesetzeslage nach der Novellierung von § 613a BGB 2002 hat der Senat für den Wiedereinstellungsanspruch wie das Fortsetzungsverlangen eine Erklärungsfrist von einem Monat nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen festgelegt(25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80). Für den Fall eines auf einen rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichteten Fortsetzungsverlangens hat der Senat dies durch Urteil vom 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - bestätigt (AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; kritisch dazu Bonanni/Niklas DB 2010, 1826, 1828: nach wie vor drei Wochen entsprechend § 4 KSchG wegen § 613a Abs. 4 BGB).

c) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Zwar ist das Fortsetzungsverlangen - anders als der Widerspruch in § 613a Abs. 6 BGB und seine Verknüpfung mit der Information nach § 613a Abs. 5 BGB - nicht gesetzlich geregelt. Wird jedoch gegen die Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB dergestalt verstoßen, dass über einen erfolgenden oder bereits erfolgten Betriebsübergang überhaupt nicht unterrichtet wird, so kann auch für ein Fortsetzungsverlangen der betroffenen Arbeitnehmer eine Frist nicht zu laufen beginnen. Das Fortsetzungsverlangen der Klägerin war daher rechtzeitig.

2. Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht auch verneint, dass die Klägerin ihr Recht, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen, verwirkt habe.

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

b) Auch das Fortsetzungsverlangen kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Der Gleichlauf der Frist für ein Fortsetzungsverlangen mit der Widerspruchsfrist schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (Senat 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 -; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).

c) Hinsichtlich des Zeitmoments ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen. Dabei ist davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Weiter ist es erforderlich, die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 -; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347).

d) Vorliegend kann dahinstehen, ob ein nahezu fünf Monate seit dem Betriebsübergang gestelltes Fortsetzungsverlangen das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt. Denn die Klägerin hat jedenfalls kein Umstandsmoment gesetzt, das ein Vertrauen der Beklagten darauf, die Klägerin werde die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit ihr nicht mehr verlangen, hätte begründen können. Die Klägerin hat insbesondere keine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses getroffen und zweitinstanzlich ihre Kündigungsschutzklage erst dann nicht mehr weiterverfolgt, als der Fortsetzungsanspruch gegen die Beklagte bereits gleichzeitig mit der ursprünglichen Kündigungsschutzklage anhängig gemacht worden war. Soweit die Beklagte eine Verfahrensrüge erhoben hat, was die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur Kenntnis der Klägerin von den Umständen, die einen Betriebsübergang ausmachen anbelangt, ist diese unbegründet. Die Beklagte hat ihre Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB verletzt; ob und wie weit die Klägerin von den Umständen des Betriebsübergangs in anderer Weise Kenntnis erlangt hat, ist rechtlich nicht erheblich.

III. Das Landesarbeitsgericht muss aber weiter klären, ob die gegen die Beklagte gerichtete Klage nicht teilweise abzuweisen ist, weil das Arbeitsverhältnis mittlerweile nach weiteren Betriebsübergängen zum 1. November 2007 und zum 1. Januar 2008 nicht mehr mit der Beklagten besteht.

1. Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, weitere Betriebsübergänge seien schon deswegen ohne Belang, weil die Beklagte die Klägerin ab dem 1. April 2007 nicht mehr im Bereich Weiterverarbeitung/Kleinpaketfertigung beschäftigt habe und es daher an einer Zuordnung der Klägerin zu dem möglicherweise wiederholt übergegangenen Teilbetrieb fehle.

2. Dem folgt der Senat nicht.

a) Das rechtzeitige Fortsetzungsverlangen der Klägerin hat zur Folge, dass die Beklagte nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB infolge des Betriebsteilübergangs in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der D zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 1. April 2007 kraft Gesetzes eingetreten ist und die Beklagte ab diesem Zeitpunkt als Arbeitgeberin die Klägerin in einem Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin in der Kleinpaketfertigung am Beschäftigungsort Ba im Umfang von 30 Wochenstunden zu beschäftigen hatte. Einer besonderen „Zuordnung“ im Wege der tatsächlichen Beschäftigung bedurfte es nicht. Wäre jedoch dieses Arbeitsverhältnis der Klägerin im Teilbetrieb „Weiterverarbeitung/Kleinpaketfertigung“ in Ba wiederum infolge von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen oder zwei weitere Arbeitgeber übergegangen, lägen hinsichtlich dieses Betriebsteils zum 1. November 2007 und zum 1. Januar 2008 weitere Betriebs-(teil-)übergänge vor. In diesem Fall könnte die Klage nur insoweit Erfolg haben, als der Bestand eines Arbeitsverhältnisses in der Zeit vom 1. April 2007 bis zum 31. Oktober 2007 oder bis zum 31. Dezember 2007 festzustellen wäre.

b) Diese vorzunehmende Sachverhaltsaufklärung ist auch nicht deswegen entbehrlich, weil das Landesarbeitsgericht den Vortrag der Beklagten zu weiteren Betriebsübergängen als verspätet zurückgewiesen hat. Diese Zurückweisung greift die Revision zu Recht mit einer Verfahrensrüge an. Die Beklagte hatte diesen Vortrag nicht erst in der letzten (zweiten) mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht gehalten, sondern schon in der ersten Berufungsverhandlung vom 21. Oktober 2008, was aus dem nachfolgenden Auflagenbeschluss des Berufungsgerichts mit hinlänglicher Deutlichkeit hervorgeht. Soweit das Landesarbeitsgericht im Tatbestand des Berufungsurteils (dort Seite 9) festgestellt hat, die Beklagte habe den entsprechenden Vortrag erst im Termin zur letzten mündlichen Verhandlung gehalten, bindet diese Feststellung den Senat nicht. Denn sie stimmt nicht mit dem Akteninhalt und den protokollierten Parteierklärungen überein, auf die ebenfalls im Tatbestand des Berufungsurteils verwiesen wird (dort Seite 9, 3. Abs.). Der insoweit widersprüchliche Tatbestand des Berufungsurteils vermag eine Bindungswirkung nicht zu entfalten. Die Beklagte hat im Folgenden auch die ihr eingeräumte Schriftsatzfrist bis 19. Dezember 2008 eingehalten. Mit der eingeräumten Schriftsatzfrist ist auch die Überlegung entbehrlich, ob die Beklagte diesen Vortrag schon in der Berufungserwiderung hätte halten können und müssen. Denn in Gestalt seines Auflagenbeschlusses hat das Landesarbeitsgericht selbst klargestellt, dass die Berücksichtigung dieses Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde. Der Rechtsstreit ist nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO vom Senat selbst zu entscheiden, sondern an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 1. Juli 2009 - 8 Sa 784/08 - insoweit aufgehoben, als es die Klage gegen den Beklagten zu 1. abgewiesen hat. Die weitergehende Revision des Klägers wird zurückgewiesen.

Soweit die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aufgehoben wird, wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche und darüber, ob eine von dem Beklagten zu 1. ausgesprochene Kündigung wirksam ist und ob infolge eines Betriebsübergangs zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der Kläger war seit 1999 für die W GmbH als Industriemechaniker tätig. Seine Vergütung betrug zuletzt 2.600,00 Euro.

Die W GmbH stellte Maschinen und Maschinenteile her und vertrieb diese. Insbesondere fertigte sie Kettenschienen für den Hauptkunden M und betrieb hierfür rechnerunterstützte Fertigung (CAM) und rechnerunterstützte Konstruktion (CAD), wobei sie computerisierte numerische Steuerungen (CNC) einsetzte. Weitere Tätigkeitsbereiche der W GmbH waren die Montage von Betonstahl- und Verarbeitungsmaschinen sowie die Erstellung eigener Programme. In diesen beiden letztgenannten Bereichen waren etwa vier Arbeitnehmer, davon drei in der Montage, beschäftigt. Die Geschäftsführer der W GmbH waren L und dessen Sohn G. Einschließlich Frau S, der Ehefrau des G, die als kaufmännische Angestellte tätig war, beschäftigte die W GmbH zuletzt etwa 50 Arbeitnehmer.

Über das Vermögen der W GmbH wurde zum 1. Mai 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Beklagte zu 1. wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.

Am 14. November 2007 schloss der Beklagte zu 1. mit dem Betriebsrat der W GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) einen Interessenausgleich mit Namensliste, auf welcher der Kläger namentlich bezeichnet ist. Der Interessenausgleich lautet auszugsweise:

Der Beklagte zu 1. kündigte mit Schreiben vom 20. November 2007 das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 28. Februar 2008. Weiterhin kündigte der Beklagte zu 1. in den Monaten November und Dezember 2007 die Arbeitsverhältnisse weiterer 16 Arbeitnehmer. Die übrigen Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin beendeten ihre Arbeitsverhältnisse entweder durch fristlose Eigenkündigungen oder durch Aufhebungsverträge mit dem Beklagten zu 1.

Der Beklagte zu 1. gab am 16. November 2007 das von der Insolvenzschuldnerin genutzte Betriebsgelände einschließlich der in den Gebäuden befindlichen Betriebs- und Geschäftsausstattung an die Eigentümerin, die W GbR, heraus.

Am 16. November 2007 nahmen auf dem Betriebsgelände in den vormaligen Räumlichkeiten der Insolvenzschuldnerin und unter Nutzung der vormals von der Insolvenzschuldnerin genutzten Maschinen die W T Ltd. & Co. KG i.Gr. (im Folgenden: W T), endvertreten durch den Direktor G, sowie die W P Ltd. & Co. KG i.Gr. (im Folgenden: W P), endvertreten durch den Direktor L, die Produktion auf. Jede der beiden Gesellschaften produziert in jeweils einer der beiden, zuvor von der Insolvenzschuldnerin genutzten Hallen mit den dort von der Insolvenzschuldnerin verwendeten Maschinen.

Geschäftszweck der W T ist die Fertigung von Maschinen und Maschinenteilen unter besonderem Einsatz von computerisierten numerischen Steuerungen (CNC), rechnerunterstützter Fertigung (CAM) und rechnerunterstützter Konstruktion (CAD) einschließlich der Erbringung damit verbundener Leistungen. Die für die Ausführung der Tätigkeit erforderlichen Arbeitnehmer entleiht die W T fast ausschließlich von der Beklagten zu 2.

Der Geschäftszweck der W P liegt in der Herstellung und dem Vertrieb von Maschinenbauteilen, insbesondere von Kettenschienen einschließlich der damit verbundenen Leistungen. Die W P verfügt über keine eigenen Arbeitnehmer, sondern entleiht diese ausschließlich von der Beklagten zu 2.

Die Beklagte zu 2. wird endvertreten durch die vormalige kaufmännische Angestellte der Insolvenzschuldnerin, S. Am 16. November 2007 nahm die Beklagte zu 2. ihre Geschäftstätigkeit auf und schloss mit einer Reihe früherer Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin - nicht aber mit dem Kläger - Arbeitsverträge zum Zwecke der nicht gewerbsmäßigen Überlassung an die Kunden W T und W P. Diese Mitarbeiter erledigen dort die gleichen Tätigkeiten wie vorher bei der Insolvenzschuldnerin. Arbeitnehmer, die zuvor nicht bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigt waren, sind für die Beklagte zu 2. nicht tätig. Neben der W T und der W P verfügt die Beklagte zu 2. über keine weiteren Kunden.

Der Kläger meint, sein Arbeitsverhältnis mit der Insolvenzschuldnerin sei auf die Beklagte zu 2. im Wege des Betriebsübergangs übergegangen. Die jetzige Tätigkeit der Beklagten zu 2. sowie der W T und der W P entspreche der Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin, ohne dass es zu Änderungen in den Produktionsabläufen oder der Arbeitsorganisation gekommen sei. Es bestehe auch hinsichtlich Produktion und Verwaltung räumliche Kontinuität. Die W T und die W P erledigten Aufträge und Tätigkeiten für die bisherigen Kunden der Insolvenzschuldnerin mit deren ehemaligen Mitarbeitern, die sie sich von der Beklagten zu 2. leihen. Infolgedessen sei der Betrieb der Insolvenzschuldnerin nicht stillgelegt, sondern von den drei Gesellschaften ohne zeitliche Unterbrechung fortgeführt worden. Durch das Auseinanderreißen von Belegschaft und Betriebsmitteln werde lediglich versucht, § 613a BGB zu umgehen.

Der Kläger trägt vor, G habe etwa 40 Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin, bevor diese mit dem Beklagten zu 1. Aufhebungsverträge geschlossen bzw. außerordentliche Eigenkündigungen erklärt hätten, die Fortsetzung ihrer Arbeitsverhältnisse bei gleicher Tätigkeit in einer neuen Gesellschaft angeboten. Am 16. November 2007 habe die Beklagte zu 2. dann mit 47 ehemaligen Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin Arbeitsverträge geschlossen.

Weiter behauptet der Kläger, die kaufmännische Verwaltung der W T und der W P werde einheitlich durchgeführt. Auch sei der ehemalige Betriebsleiter der Insolvenzschuldnerin, N, weiterhin als Betriebsleiter sowohl für die W T als auch für die W P tätig.

Der Kläger meint, wenn kein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. stattgefunden habe, stehe ihm gegen den Beklagten zu 1. für die Zeit vom 1. November 2007 bis 31. März 2008 wegen Annahmeverzugs eine tarifliche Sonderzahlung zu sowie der Unterschiedsbetrag zwischen der vereinbarten Arbeitsvergütung und dem anderweitig erzielten Verdienst. Sollte ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. erfolgt sein, stünden ihm diese Ansprüche anteilig bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs gegen den Beklagten zu 1. zu. Ab diesem Zeitpunkt hätte er diese Ansprüche dann gegenüber der Beklagten zu 2.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt.

Die Beklagte zu 2. meint, ein Betriebsübergang liege nicht vor. Als Personaldienstleister habe sie weder Vermögensgegenstände noch Kunden der Insolvenzschuldnerin übernommen. Auch verfolge sie mit der nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung einen anderen Geschäftszweck als ihn die Insolvenzschuldnerin als Maschinenbaubetrieb verfolgt habe.

Sie bestreitet, dass ihre Direktorin S die Personalleitung bei der Insolvenzschuldnerin innegehabt habe. Vielmehr seien die Personalangelegenheiten bei der Insolvenzschuldnerin von deren Geschäftsführern L und G erledigt worden. Eine einheitliche Leitung der drei Unternehmen, also der Beklagten zu 2., der W T und der W P gebe es nicht. Die W T und die W P hätten aufgrund ihrer Geschäftsgegenstände nichts miteinander zu tun. Die W T erbringe nur etwa 15 % ihrer Leistungen an die W P und umgekehrt diese nur 2 % ihrer Leistungen an die W T. Die Aufträge würden wie Aufträge zwischen Fremden abgewickelt. Die Produktionsräume der W T und der W P seien getrennt. Schließlich habe die Insolvenzschuldnerin bis zum 15. November 2007 auch die Montage von Betonstahlmaschinen und anderen für das Unternehmen B zum Gegenstand gehabt. Diese Tätigkeit werde weder von der W T noch von der W P ausgeführt.

Weiter hat die Beklagte zu 2. bestritten, den Kläger beschäftigen zu können. Sie habe keinen Produktionsbetrieb, in dem ein Industriemechaniker benötigt werde.

Der Beklagte zu 1. hält die am 20. November 2007 ausgesprochene Kündigung für wirksam, wenn das Arbeitsverhältnis nicht bereits zuvor auf die Beklagte zu 2. übergegangen sein sollte. Er habe sich entschlossen, den Betrieb stillzulegen und mit dem Betriebsrat einen entsprechenden Interessenausgleich und Sozialplan abgeschlossen. Allen Arbeitnehmern, die nicht bereits zuvor ihre Arbeitsverhältnisse durch Eigenkündigung oder Aufhebungsvertrag beendet hätten, sei mit Schreiben vom 20. November 2007 - bzw. nach Zustimmung des Integrationsamts mit Schreiben vom 19. Dezember 2007 - gekündigt worden. Alle Arbeitnehmer, die wie der Kläger in der Namensliste zum Interessenausgleich benannt waren, seien ab dem 16. November 2007 von der Arbeitspflicht freigestellt worden. Abgesehen von Abwicklungstätigkeiten, die durch Frau N ausgeführt worden seien, habe nach dem 15. November 2007 keine Betriebstätigkeit mehr stattgefunden.

Auch sei der Betriebsrat ordnungsgemäß zur Kündigung angehört worden und die Massenentlassungsanzeige gegenüber der Bundesagentur für Arbeit am 16. November 2007 erfolgt.

Das Arbeitsgericht hat einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. angenommen und diese zur Beschäftigung des Klägers zu den bisherigen Bedingungen als Industriemechaniker sowie zur Zahlung von 960,48 Euro brutto nebst Zinsen verurteilt. Den Beklagten zu 1. hat das Arbeitsgericht zur Zahlung der Gehaltsdifferenz für die Zeit vom 1. November 2007 bis zum 15. November 2007 in Höhe von 120,06 Euro brutto verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht den Beklagten zu 1. zur Zahlung einer tariflichen Sonderzahlung von 774,58 Euro nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten zu 2. hat das Landesarbeitsgericht die Klage gegen die Beklagte zu 2. insgesamt abgewiesen. Mit der von dem Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageansprüche weiter, während die Beklagten die Zurückweisung der Revision beantragen.

Die Revision des Klägers ist nur begründet, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Landesarbeitsgericht seine Klage gegen den Beklagten zu 1. abgewiesen hat. Im Übrigen ist sie unbegründet.

I. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 2. abgewiesen und hierbei angenommen, die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2. lägen nicht vor. Zwar habe diese den nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals der Insolvenzschuldnerin übernommen. Diese übernommenen Arbeitnehmer führten auch im Wesentlichen die gleichen Tätigkeiten wie zuvor bei der Insolvenzschuldnerin an denselben Maschinen aus. Bei der Insolvenzschuldnerin handele es sich aber nicht um ein betriebsmittelarmes Unternehmen, bei dem es im Wesentlichen nur auf die menschliche Arbeitskraft ankomme und sächliche Betriebsmittel nur eine geringe, untergeordnete Bedeutung hätten. Vielmehr seien bei der Insolvenzschuldnerin Maschinen und Programme für die Fertigung von Maschinen und Maschinenteilen wesentlich gewesen. Diese seien nicht von der Beklagten zu 2. übernommen worden. Der Geschäftszweck der Beklagten zu 2. erschöpfe sich in der Arbeitnehmerüberlassung an die W T und an die W P. Die wirtschaftliche Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin werde nicht durch die Beklagte zu 2., sondern durch die W T und die W P weiterbetrieben. Letztgenannte Unternehmen vertrieben auch die von den Arbeitnehmern produzierten Maschinen und Maschinenbauteile. Damit habe die Beklagte zu 2. nicht unter Änderung der Organisation die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzungen zwischen verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten. Die Beklagte zu 2. habe nämlich allein das Personal übernommen und es sei nicht ersichtlich, dass sie den Umfang des Personaleinsatzes bestimmen könne. Die Beklagte zu 2. sei nicht in der Lage, die Fertigung und den Vertrieb von Maschinen und Maschinenbauteilen wie bisher durchzuführen. Ihr fehle die Übernahme der für den bisherigen Geschäftszweck der Insolvenzschuldnerin erforderlichen Betriebs- und Produktionsmittel sowie deren Kundenbeziehungen.

Das Landesarbeitsgericht hat weiter angenommen, die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (im Folgenden: Richtlinie 2001/23/EG) gebiete es nicht, in einem Fall, in dem das Personal von den Betriebsmitteln getrennt übernommen werde, gemäß § 613a BGB einen Betriebsübergang auf den das Personal übernehmenden Arbeitnehmerüberlasser anzunehmen.

Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht angenommen, ein Betriebsübergang könne auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines gemeinsamen Betriebs der Beklagten zu 2., der W T und der W P angenommen werden, da ein gemeinsamer einheitlicher arbeitstechnischer Zweck fehle. Die Beklagte zu 2. habe ausschließlich die formale Arbeitgeberstellung inne.

Auch sei das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht von der Insolvenzschuldnerin auf eine von der Beklagten zu 2. mit der W T und der W P gemäß § 705 BGB gebildete Gesellschaft übergegangen. Da diese Gesellschaft, die auf die Weiterführung des Geschäftsbetriebs der Insolvenzschuldnerin gerichtet wäre, tatsächlich nicht am Rechtsverkehr teilnehme, könnte es sich bei dieser Gesellschaft nur um eine Innengesellschaft handeln, die nicht Träger von Rechten und Pflichten und mithin nicht Arbeitgeberin sein könne.

Schließlich könne auch kein einheitliches Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2. sowie der W T und der W P angenommen werden.

Die Kündigungsschutzklage gegenüber dem Beklagten zu 1. hat das Landesarbeitsgericht mit der Begründung abgewiesen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1. aufgrund eines Betriebsübergangs am 15. November 2007 und mithin vor Ausspruch der Kündigung geendet habe. Nach dem klägerischen Vortrag sei die Betriebstätigkeit der Insolvenzschuldnerin über den 15. November 2007 hinaus ununterbrochen fortgesetzt worden. Der Betrieb sei zwar nicht von der Beklagten zu 2., wohl aber von der W P und der W T fortgeführt worden. Es könne dahinstehen, ob die W P und die W T jeweils einen Teilbetrieb - entsprechend den beiden Produktionshallen - übernommen hätten und welchem der beiden der Kläger zuzuordnen sei. Es könne auch dahinstehen, ob - angesichts des Umstands, dass Arbeitnehmer je nach Bedarf von jeder der beiden Gesellschaften eingesetzt würden - die beiden Gesellschaften eine Arbeitgebergruppe bildeten, da eine veränderte Organisation dem Betriebsübergang nicht entgegenstehe.

Hätte das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund des Betriebsübergangs geendet, so wäre die Kündigung wirksam, da sie dann nicht wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen worden wäre (§ 613a Abs. 4 BGB), nicht gegen § 1 Abs. 1 KSchG iVm. § 125 InsO verstieße und auch nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam wäre. Auch sei die Massenentlassungsanzeige ordnungsgemäß eingereicht worden.

Die auf den Differenzlohn ab dem 16. November 2007 gerichtete Zahlungsklage gegen den Beklagten zu 1. hat das Landesarbeitsgericht abgewiesen, da ab diesem Zeitpunkt mit diesem kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe.

Das Landesarbeitsgericht hat der auf Zahlung der tariflichen Sonderzahlung gegen den Beklagten zu 1. gerichteten Klage in Höhe von 774,58 Euro brutto stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Der Anspruch folge aus den im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen Tarifverträgen der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen.

II. Die Revision ist zulässig. Insbesondere ist sie gemäß § 74 Abs. 1 ArbGG frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.

1. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist dem Kläger am 20. Juli 2009 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 20. August 2009, eingegangen am selben Tage, hat der Kläger die Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Revisionsverfahren nebst der Beiordnung von Rechtsanwältin K beantragt. Er hat zugleich neben der vollständig ausgefüllten und unterschriebenen Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse auch den erforderlichen Beleg zur Glaubhaftmachung vorgelegt. Mit Beschluss des Senats vom 6. Oktober 2009, dem Kläger am 14. Oktober 2009 zugestellt, ist ihm für das Revisionsverfahren Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin K beigeordnet worden.

Mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2009, eingegangen am selben Tage, hat der Kläger die Revision eingelegt und zugleich begründet. Weiterhin hat er den Antrag gestellt, ihm wegen der Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da er infolge seiner Mittellosigkeit unverschuldet an der rechtzeitigen Revisionseinlegung gehindert gewesen sei.

2. Die Fristen nach § 74 Abs. 1 ArbGG für die Einlegung und für die Begründung der Revision sind gewahrt. Dem Kläger war wegen der an sich versäumten Einlegungsfrist und der ebenfalls an sich versäumten Begründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist - wie die einmonatige Revisionsfrist - oder die Frist zur Begründung der Revision einzuhalten, so ist ihr auf Antrag nach § 233 ZPO die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Als unverschuldete Verhinderung ist die Bedürftigkeit der Partei anzusehen, wenn die Partei innerhalb der Revisionsfrist einen vollständigen Prozesskostenhilfeantrag stellt sowie alle für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderlichen Unterlagen dem zuständigen Gericht vorlegt (st. Rspr., vgl. BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 17).

Der vollständige Prozesskostenhilfeantrag des Klägers ist am 20. August 2009 und mithin innerhalb der am 20. Juli 2009 in Lauf gesetzten einmonatigen Revisionsfrist (§ 74 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) bei Gericht eingegangen. Nach Zustellung des Prozesskostenhilfe gewährenden Beschlusses vom 6. Oktober 2009 am 14. Oktober 2009 hat der Kläger innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO am 21. Oktober 2009 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der versäumten Revisionsfrist beantragt sowie die Revision eingelegt und begründet.

III. Das Berufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nur zum Teil stand.

Die gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Klage hat das Landesarbeitsgericht zu Recht abgewiesen.

1. Die Beschäftigungsklage ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin ist nicht im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte zu 2. übergegangen.

a) § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteiles auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche, den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie zB ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden oder den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu.

Bei betriebsmittelarmen und dienstleistungsorientierten Branchen und Arbeitszwecken, bei denen es wesentlich auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit in diesem Sinne darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) stellt hingegen keinen Betriebsübergang dar (st. Rspr., vgl. BAG 21. Mai 2008 - 8 AZR 481/07 - AP BGB § 613a Nr. 354 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 96). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (BAG 6. April 2006 - 8 AZR 249/04 - BAGE 117, 361 = AP BGB § 613a Nr. 303 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 52).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das Landesarbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass mangels Übertragung einer wirtschaftlichen Einheit auf die Beklagte zu 2. ein Betriebsübergang auf diese nicht stattgefunden hat.

Der Betrieb der Insolvenzschuldnerin ist als selbständige wirtschaftliche Einheit nicht identitätswahrend auf die Beklagte zu 2. übertragen worden.

aa) Der Unternehmensgegenstand der Insolvenzschuldnerin lag in der Herstellung und dem Vertrieb von Maschinen und Maschinenteilen. Ihr Betrieb war betriebsmittelgeprägt. Der Schwerpunkt der Betriebstätigkeit lag in der Produktion sogenannter Kettenschienen. Bei Produktionsbetrieben kann der Betriebszweck ohne sächliche Betriebsmittel nicht erreicht werden. Die Arbeitsplätze sind regelmäßig an bestimmte Räume, Maschinen, Produktionsanlagen, Werkzeuge und sonstige Einrichtungsgegenstände gebunden. Um die Produktion in der bisherigen Weise fortzusetzen, benötigt der Erwerber diese materiellen Produktionsmittel.

bb) Materielle Betriebsmittel, insbesondere Maschinen oder sonstige Produktionsanlagen sind von der Insolvenzschuldnerin nicht auf die Beklagte zu 2. übertragen worden. Die Beklagte zu 2. hat auch keine Räumlichkeiten bezogen, die zuvor von der Insolvenzschuldnerin genutzt worden sind. Während die Insolvenzschuldnerin in der D 13 ansässig war, hat die Beklagte zu 2. ihren Unternehmenssitz unter der Anschrift D 9 begründet. Die vormaligen Räumlichkeiten der Insolvenzschuldnerin werden seit Mitte November 2007 von der W T sowie der W P genutzt. Diese haben auch die materiellen Betriebsmittel in Gestalt von Maschinen, Programmen und sonstigen Produktionsanlagen von der Insolvenzschuldnerin übernommen, um ihre Produktionstätigkeit mit diesen durchzuführen.

cc) Außer einem Großteil des Personals hat die Beklagte zu 2. von der Insolvenzschuldnerin nichts übernommen, insbesondere auch keine Kunden- und Lieferantenbeziehungen.

dd) Der Betriebszweck der Beklagten zu 2. unterscheidet sich außerdem erheblich von demjenigen der Insolvenzschuldnerin. Während diese einen Produktionsbetrieb führte, also mit der Herstellung von Maschinen und Maschinenteilen befasst war, liegt der Unternehmensgegenstand der Beklagten zu 2. in der nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung und ist mithin dem Bereich der Personaldienstleistung zuzuordnen. Der Umstand, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 2. im Wesentlichen die gleichen Tätigkeiten wie zuvor ausführen, ändert hieran nichts, da sie diese im Wesentlichen gleichen Tätigkeiten nicht für die Beklagte zu 2., sondern für die W T und die W P erbringen.

c) Auch soweit der Kläger seine Revision darauf stützt, dass, wenn kein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. vorliege, jedenfalls ein Gemeinschaftsbetrieb mit der Beklagten zu 2. als Anstellungsträger gebildet worden sei, bleibt sie erfolglos.

aa) Unter einem Betrieb versteht die Rechtsprechung eine organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (vgl. zum Betrieb iSd. BetrVG: BAG 21. Juli 2004 - 7 ABR 57/03 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 15 = EzA BetrVG 2001 § 4 Nr. 1; 17. Januar 2007 - 7 ABR 63/05 - BAGE 121, 7 = AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 18 = EzA BetrVG 2001 § 4 Nr. 2; 7. Mai 2008 - 7 ABR 15/07 - NZA 2009, 328; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - NZA-RR 2009, 255). Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Davon geht auch § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BetrVG aus. Nur wenn ein solcher gemeinsamer Betrieb unter Beteiligung der Beklagten zu 2. gebildet worden wäre, könnte ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang auf die Beklagte zu 2. überhaupt in Frage kommen. Ob für den Begriff „Betrieb“ iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, der auf einen Erwerber übergehen kann, eine besondere, vom allgemeinen Betriebsbegriff abweichende Definition gilt, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich, weil es nur darauf ankommt, ob die Beklagte zu 2. mit der W T und der W P einen neuen gemeinsamen Betrieb gebildet hat.

Die Rechtsfigur des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben (BAG 11. Dezember 2007 - 1 AZR 824/06 - mwN, EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 21).

Die Begriffe „Betrieb“ und „gemeinschaftlicher Betrieb“ sind unbestimmte Rechtsbegriffe. Bei der Beurteilung, ob eine Organisationseinheit ein Betrieb, ein selbständiger oder ein unselbständiger Betriebsteil ist, steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. zu § 1 Abs. 1 BetrVG: BAG 9. Dezember 2009 - 7 ABR 38/08 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 17. Januar 2007 - 7 ABR 63/05 - BAGE 121, 7 = AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 18 = EzA BetrVG 2001 § 4 Nr. 2).

bb) Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts stand. Die W T, die W P und die Beklagte zu 2. betreiben keinen gemeinsamen Betrieb.

In den Fällen einer unternehmerischen Zusammenarbeit, in denen sich die Beteiligung eines Arbeitgebers - wie hier der Beklagten zu 2. - auf das Zur-Verfügung-Stellen seiner Arbeitnehmer an einen oder mehrere andere Unternehmen beschränkt, fehlt es an dem maßgeblichen Merkmal einer einheitlichen Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten. Werden die Arbeitnehmer einem anderen Unternehmen zur Arbeitsleistung überlassen, liegt eine Personalgestellung vor, regelmäßig in Form der Arbeitnehmerüberlassung. Der Verleiher beschränkt sich auf die Zur-Verfügung-Stellung des benötigten Personals. Er trifft die Personalauswahlentscheidung und ihm verbleibt die Disziplinarbefugnis. Das entleihende Unternehmen entscheidet dagegen über den Personaleinsatz vor Ort (zB Zuweisung des konkreten Arbeitsplatzes, Art und Weise der Arbeitsausführung usw., vgl. BAG 16. April 2008 - 7 ABR 4/07 - AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 32 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 7; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - mwN, NZA-RR 2009, 255; 17. Februar 2010 - 7 ABR 51/08 - AP BetrVG 1972 § 8 Nr. 14 = EzA BetrVG 2001 § 8 Nr. 2).

Die Voraussetzungen eines gemeinsamen Betriebs sind nicht bereits erfüllt, wenn eine (enge) unternehmerische Zusammenarbeit zwischen Arbeitgebern aufgrund wechselseitiger Verpflichtungen zu einer Minderung von mitbestimmungsrechtlich relevanten Gestaltungs- und Entscheidungsspielräumen bei den Arbeitgebern führt (vgl. BAG 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 21 - 23, NZA-RR 2009, 255). Auch die Überlassung von Arbeitnehmern durch eine extra zur Personalgestellung gegründete Tochtergesellschaft (vgl. BAG 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - BAGE 113, 218 = AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 48 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 7) sowie durch eine konzernangehörige Personalführungsgesellschaft wäre mit dem AÜG vereinbar (vgl. BAG 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - zu B II 2 b cc der Gründe, EzA AÜG § 14 Nr. 5). Auch eine Alleininhaberschaft oder die Mehrheitsbeteiligung an dem verleihenden Unternehmen würde danach einen Gemeinschaftsbetrieb nicht zwangsläufig begründen.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze liegt im vorliegenden Fall keine organisatorische Einheit vor, in der der Personaleinsatz von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Vielmehr wird das Direktionsrecht bzgl. der Arbeitnehmer der Beklagten zu 2. ausschließlich von der W T und der W P als den Entleihern ausgeübt, weil das bei der Beklagten zu 2. beschäftigte Personal im Wege der Arbeitnehmerüberlassung in diesen beiden Betrieben im Rahmen deren Organisationsstruktur eingesetzt wird.

d) Schließlich gebietet auch der Schutzzweck der Richtlinie 2001/23/EG nicht dann, wenn wie im Streitfall, das Personal getrennt von den Betriebsmitteln übernommen und sodann an den Übernehmer der Betriebsmittel verliehen wird, einen Betriebsübergang auf den das Personal übernehmenden Arbeitnehmerüberlasser anzunehmen. Würde ein solcher Betriebsübergang angenommen, könnte der Übernehmer der materiellen und immateriellen Betriebsmittel, dh. im Regelfall der eigentliche Betriebsübernehmer iSd. § 613a BGB, im Ergebnis alle oder einen Teil der Mitarbeiter des vormaligen Inhabers beschäftigen, ohne - wie es § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vorsieht - deren Arbeitgeber zu werden.

2. Mangels eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. stehen dem Kläger die für den Zeitraum ab 15. November 2007 geltend gemachten Vergütungsansprüche gegen diese nicht zu.

IV. Die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 1. durch das Landesarbeitsgericht hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Dem Landesarbeitsgericht ist nicht dahin zu folgen, es stehe fest, dass die dem Kläger am 27. November 2007 zugegangene Kündigung des Beklagten zu 1. vom 20. November 2007 das Arbeitsverhältnis deshalb nicht aufgelöst hat, weil dieses aufgrund eines Betriebsübergangs am 15. November 2007, und damit vor dem Kündigungsausspruch, geendet hat.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, es könne dahinstehen, ob die W P und die W T jeweils einen Teilbetrieb der Insolvenzschuldnerin übernommen haben und welchem der beiden der Kläger zuzuordnen gewesen sei, bzw. ob die beiden Gesellschaften eine Arbeitgebergruppe gebildet haben, da eine veränderte Organisation dem Betriebsübergang nicht entgegenstehe.

Das Landesarbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang unberücksichtigt gelassen, dass zwischen den Parteien im Streit steht, inwieweit die Insolvenzschuldnerin bis zum 15. November 2007 auch die Montage von Betonstahl- und Verarbeitungsmaschinen durchgeführt hat und ob diese Tätigkeiten von der W T und/oder der W P fortgeführt werden. Mit diesen Arbeiten seien drei Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin betraut gewesen.

b) Das Landesarbeitsgericht hätte aufklären müssen, ob und in welchem Umfange die Insolvenzschuldnerin diese Montagearbeiten durchgeführt hat, ob diese Tätigkeiten als ein Betriebsteil iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen waren, ob der Kläger einem solchen Betriebsteil zugeordnet war und ob dieser Betriebsteil von der W T, der W P oder möglicherweise von beiden im Wege eines Betriebsteilübergangs nach § 613a Abs. 1 BGB übernommen worden ist.

c) Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebs, mit denen innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird (BAG 21. Mai 2008 - 8 AZR 481/07 - AP BGB § 613a Nr. 354 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 96). § 613a BGB setzt für den Betriebsteilübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten. Es reicht nicht aus, wenn der Erwerber mit einzelnen bislang nicht teilbetrieblich organisierten Betriebsmitteln einen Betrieb oder Betriebsteil gründet. Überdies ist erforderlich, dass der Erwerber gerade die wesentlichen Betriebsmittel des Teilbetriebs oder bei betriebsmittelarmen Teilbetrieben wesentliche Teile des dem Teilbetrieb zugeordneten Personals übernimmt (vgl. BAG 27. September 2007 - 8 AZR 941/06 - BAGE 124, 159 = AP BGB § 613a Nr. 332 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 86).

d) Ob diese Voraussetzungen eines Teilbetriebs bei dem Produktionsbereich „Montage von Betonstahl- und Verarbeitungsmaschinen“ bei der Insolvenzschuldnerin vorgelegen haben und ob und ggf. von wem dieser möglicherweise vorhandene Betriebsteil gemäß § 613a BGB erworben worden ist, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Letztlich hat es auch nicht aufgeklärt, ob dann, wenn es sich bei diesem Produktionsbereich um einen Betriebsteil gehandelt hat und dieser nicht im Wege eines Betriebsteilübergangs auf einen oder mehrere Erwerber übergegangen sein sollte, der Kläger diesem Betriebsteil zugeordnet war. Eine solche Zuordnung hätte zur Folge gehabt, dass sein Arbeitsverhältnis nicht auf einen Betriebserwerber übergegangen wäre, sondern mit dem Beklagten zu 1. über den 15. November 2007 hinaus fortbestanden hätte. Wäre Letzteres der Fall, hätte das Landesarbeitsgericht weiter prüfen müssen, ob und ggf. wann der Beklagte zu 1. diesen Teilbetrieb stillgelegt hat und ob die am 20. November 2007 von ihm ausgesprochene Kündigung das Arbeitsverhältnis wegen dieser Betriebsteilstilllegung zum 28. Februar 2008 rechtswirksam beendet hätte.

2. Außerdem hätte das Landesarbeitsgericht in letzterem Falle klären müssen, welche Vergütungsansprüche dem Kläger gegen den Beklagten zu 1. unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zumindest für den Zeitraum der Kündigungsfrist zugestanden hätten.

3. Zwecks Aufklärung dieser Fragen war die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Bei seiner neuen Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht bei der Tenorierung eindeutig zum Ausdruck zu bringen haben, dass die Verurteilung des Beklagten zu 1. zur Zahlung von 120,06 Euro nebst Zinsen durch das Arbeitsgericht rechtskräftig ist und daher nicht der Klageabweisung in der Berufungsinstanz unterliegen kann.