Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 23. Juli 2012 - 2 Sa 340/11

1. Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 14. Juli 2010 - 2 Sa 285/09 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 10. September 2009 - 6 Ca 712/09 - wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung zur Herabgruppierung der Klägerin als Schulleiterin.

Die Klägerin ist seit dem Jahr 1981 bei dem beklagten Land und dessen Rechtsvorgänger als Lehrerin beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifrechtliche Vorschriften (BAT-O) nebst ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) jeweils geltenden Fassung Anwendung. Mit Schreiben vom 10. November 1995 übertrug das beklagte Land der Klägerin die Funktion der Leiterin des Gymnasiums H unter Eingruppierung in die Vergütungsgruppe I BAT-O. Die Klägerin bezog zuletzt ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 5.421,65 Euro.

Im Schuljahr 2006/2007 hatte das Gymnasium H laut amtlicher Schulstatistik 574 Schüler, im Schuljahr 2007/2008 467 und im Schuljahr 2008/2009 noch 334 Schüler. Im entsprechenden Zeitraum waren die Jahrgangsstufen 5, 6 und 13 entfallen.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 bat das beklagte Land die Klägerin um Einwilligung in eine Änderung ihres Vertrags, derzufolge sie ab dem 1. Juli 2009 in die Entgeltgruppe 15 des TV-L eingruppiert wäre. Zur Begründung brachte das Land vor, die bisherige Vergütung sei an die Leitung eines Gymnasiums mit mehr als 360 Schülern geknüpft. Die Klägerin lehnte die angetragene Änderung des Vertrags ab.

Mit Schreiben vom 2. März 2009 unterrichtete das beklagte Land den Bezirkspersonalrat der Lehrkräfte über seine Absicht, der Klägerin zum 30. September 2009 eine der ihr angetragenen Vertragsänderung entsprechende Änderungskündigung auszusprechen. Die Gleichstellungsbeauftragte beim Staatlichen Schulamt wurde in gleicher Weise informiert. Sowohl diese als auch der Bezirkspersonalrat stimmten der vorgesehenen Umgruppierung zu.

Mit Schreiben vom 19. März 2009 kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 2009 und bot der Klägerin gleichzeitig an, das Arbeitsverhältnis ab dem 1. Oktober 2009 mit einer Eingruppierung/Vergütung gemäß Entgeltgruppe 15 TV-L fortzusetzen. Mit Schreiben vom 8. April 2009 nahm die Klägerin das Angebot unter dem Vorbehalt seiner sozialen Rechtfertigung an.

Die Klägerin hat gegen die Änderung der Arbeitsbedingungen rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, der Bezirkspersonalrat sei nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden. Ihm seien die Gründe für das Absinken der Schülerzahlen vorenthalten worden. Der Bezirkspersonalrat habe annehmen müssen, die Zahlen seien wegen des allseits bekannten Geburtenrückgangs abgesunken. In Wirklichkeit beruhe der Rückgang auf der Umsetzung des landesspezifischen Schülerentwicklungsplans und dem Wegfall der Jahrgangsstufen am Gymnasium. Im Übrigen sei die Änderung ihrer Vertragsbedingungen unverhältnismäßig und deshalb sozial nicht gerechtfertigt. Zur Ermittlung ihrer Eingruppierung als Angestellte sei ein fiktiver Lebenslauf als Beamtin zugrunde zu legen. Als solche stünde ihr weiterhin eine Vergütung nach Besoldungsgruppe A 16 zu. Wegen der intendierten Gleichbehandlung von Angestellten und Beamten im Schuldienst sei sie nach der dieser Besoldungsgruppe entsprechenden tariflichen Vergütungsgruppe - und damit wie bisher - zu entlohnen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, der zuständige Bezirkspersonalrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Mit Blick auf die Schülerzahlen an dem von ihr geleiteten Gymnasium stehe der Klägerin die bisherige Vergütung nicht mehr zu. Die ausgesprochene Änderungskündigung folge den tariflichen Vorgaben.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der Revision begehrt das beklagte Land die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision des beklagten Landes ist begründet. Die Änderungskündigung vom 19. März 2009 ist weder nach § 68 Abs. 1 und Abs. 7 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 24. Februar 1993 in der bis zum 30. Dezember 2009 geltenden Fassung (PersVG) unwirksam (I.), noch iSv. § 2, § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt(II.). Die Kündigungsfrist gem. § 34 Abs. 1 Satz 2 TV-L ist gewahrt(III.).

I. Die Änderungskündigung vom 19. März 2009 ist nicht nach § 68 Abs. 1, Abs. 7 PersVG unwirksam. Die Bestimmungen gelangen nicht zur Anwendung.

1. Gemäß § 68 Abs. 1 Nr. 2 PersVG ist zwar der Personalrat bei Kündigungen zu beteiligen. Eine ohne Beteiligung des Personalrats ausgesprochene Kündigung ist nach § 68 Abs. 7 PersVG, § 108 Abs. 2 BPersVG unwirksam. Dem steht es gleich, wenn die Beteiligung nicht ordnungsgemäß erfolgte. Die Beteiligung des Personalrats entfällt jedoch gemäß § 68 Abs. 4 PersVG für Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts und vergleichbare Angestellte.

2. § 68 Abs. 4 PersVG verstößt nicht gegen § 108 Abs. 2 BPersVG. In den Grenzen des § 104 Satz 1 BPersVG ist der Landesgesetzgeber frei zu regeln, für welche Gruppen von Beschäftigten besondere Bestimmungen gelten, welche Angelegenheiten im Einzelnen der Beteiligung der Personalvertretung unterliegen und in welcher Form die Beteiligung erfolgen soll. Weder der Kreis der Angelegenheiten, in denen die Personalvertretung zu beteiligen ist, noch Inhalt und Umfang der Beteiligungsrechte für bestimmte Angelegenheiten sind bundesrechtlich verbindlich festgelegt (BVerfG 27. März 1979 - 2 BvL 2/77 - zu B I und II der Gründe, BVerfGE 51, 43; BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 208/03 - zu B II 3 a der Gründe, ZTR 2005, 160). Nach § 104 Satz 1 Halbs. 2 BPersVG soll für die Beteiligung der Personalvertretungen in den Ländern zudem eine Regelung angestrebt werden, wie sie für Personalvertretungen in Bundesbehörden festgelegt ist. Auch auf Bundesebene wirkt der Personalrat zwar gem. § 79 Abs. 1 Satz 1 BPersVG bei ordentlichen Kündigungen des Arbeitgebers mit. Nach § 79 Abs. 1 Satz 2 BPersVG gilt aber § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG entsprechend. Danach ist die Beteiligung des Personalrats für Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts ausgeschlossen. Im Rahmen von § 79 BPersVG gilt damit für die Beteiligung bei entsprechend vergüteten Stellen von Angestellten das Gleiche. Dem entspricht § 68 Abs. 4 PersVG.

3. Die Klägerin hatte bei Ausspruch der Änderungskündigung eine Stelle inne, die einer Beamtenstelle der Besoldungsgruppe A 16 entsprach. Der Bezirkspersonalrat war deshalb nicht zu beteiligen. Ob seine Unterrichtung ordnungsgemäß war, bedarf keiner Entscheidung.

II. Die Änderungskündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt iSv. § 2, § 1 Abs. 2 KSchG.

1. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes darauf beschränkt hat, solche Änderungen anzubieten, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 KSchG ist zu prüfen, ob ein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist und dem Arbeitnehmer in Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die am wenigsten beeinträchtigende Änderung angeboten wurde(BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 30, EzA KSchG § 2 Nr. 81; 8. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 17 mwN, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 143 = EzA KSchG § 2 Nr. 75). Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - aaO; 26. März 2009 - 2 AZR 879/07 - Rn. 51 ff. mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 57). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - aaO; 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 - Rn. 14 mwN, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 141). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer (Änderungs-)Kündigung ist der des Kündigungszugangs (vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - Rn. 20, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 175 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 13 ; 21. April 2005 - 2 AZR 241/04 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 114, 258). Der Bedarf an einer Weiterbeschäftigung (zu den bisherigen Bedingungen) muss zu diesem Zeitpunkt voraussichtlich auf Dauer entfallen sein (vgl. für die Beendigungskündigung BAG 18. Mai 2006 - 2 AZR 412/05 - Rn. 17, AP AÜG § 9 Nr. 7 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 146; APS/Kiel 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 478).

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Änderungskündigung vom 19. März 2009 sozial gerechtfertigt. Der Bedarf an einer Beschäftigung der Klägerin zu den bisherigen Vertragsbedingungen war in der Vorausschau auf Dauer entfallen. § 2 Nr. 3 des Änderungstarifvertrags Nr. 1 zum BAT-O vom 8. Mai 1991 schließt eine Herabgruppierung der Klägerin im Wege der Änderungskündigung nicht aus. Mit der dauerhaften Übertragung der Stelle der Leiterin des Gymnasiums H hat das beklagte Land auch nicht auf das Recht einer entsprechenden Änderungskündigung gegenüber der Klägerin verzichtet. Das Angebot des beklagten Landes, die Klägerin als Leiterin des Gymnasiums H ab 1. Oktober 2009 unter Eingruppierung in Entgeltgruppe 15 TV-L weiterzubeschäftigen, war verhältnismäßig.

a) Bei Ausspruch der Änderungskündigung war die Prognose gerechtfertigt, der Bedarf für eine Weiterbeschäftigung der Klägerin zu den bisherigen Vertragsbedingungen sei auf Dauer entfallen.

aa) Zu den bisherigen Vertragsbedingungen gehörte der Anspruch der Klägerin auf eine Vergütung entsprechend Besoldungsgruppe A 16.

(1) Nach dem auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren § 2 Nr. 3 des Änderungstarifvertrags Nr. 1 vom 8. Mai 1991 zum BAT-O sind die angestellten Lehrkräfte in diejenige Vergütungsgruppe des BAT-O eingruppiert, die nach § 11 Satz 2 BAT-O der Besoldungsgruppe entspricht, in welche der Angestellte eingestuft wäre, wenn er im Beamtenverhältnis stünde. Dabei liegt in der dauerhaften Übertragung einer Schulleiterstelle zugleich die Begründung eines arbeitsvertraglichen Anspruchs auf die der übertragenen Stelle entsprechende Vergütung (BAG 12. März 2008 - 4 AZR 93/07 - Rn. 25 f., BAGE 126, 149). Im Grundsatz ist daher auch bei einem Absinken der Schülerzahlen unter den für die Eingruppierung maßgeblichen Schwellenwert die mit der ursprünglich übertragenen Funktion verbundene Vergütung fortzuzahlen. Eine Herabgruppierung erfordert eine Änderungsvereinbarung oder eine sozial gerechtfertigte Änderungskündigung (BAG 12. März 2008 - 4 AZR 93/07 - Rn. 26, aaO; Donoli/Bauer ZTR 2003, 323, 325).

(2) Die Klägerin hatte danach einen vertraglichen Anspruch auf Vergütung entsprechend Besoldungsgruppe A 16. Ihr war die Stelle der Leiterin des Gymnasiums H „auf Dauer“ übertragen worden. Seinerzeit handelte es sich besoldungsrechtlich um die Funktion der Leiterin eines Gymnasiums mit mehr als 360 Schülern, die nach der maßgeblichen Bundesbesoldungsordnung A (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) in die Besoldungsgruppe A 16 eingestuft war. Nach § 11 Satz 2 BAT-O entsprach der Besoldungsgruppe A 16 die Vergütungsgruppe I BAT-O. Zum 1. November 2006 wurden die Beschäftigten dieser Vergütungsgruppe gem. § 19 Abs. 3 TVÜ-Länder in die Entgeltgruppe 15 Ü übergeleitet.

bb) Bei Ausspruch der Änderungskündigung im März 2009 war die Prognose gerechtfertigt, der Bedarf an einer Beschäftigung der Klägerin in der Funktion der Leiterin eines Gymnasiums mit mehr als 360 Schülern sei dauerhaft entfallen. Es war davon auszugehen, dass die Zahl der Schüler des Gymnasiums H nicht bloß vorübergehend, sondern auf Dauer unter den Schwellenwert gesunken war.

(1) Die Schülerzahlen am Gymnasium H waren in den letzten drei Schuljahren vor Ausspruch der Änderungskündigung kontinuierlich rückläufig. Für das Schuljahr 2008/2009 wies die amtliche Schulstatistik 334 Schüler aus. Damit war der Schwellenwert von 360 Schülern zuletzt deutlich unterschritten. Grund für den starken Rückgang war nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien insbesondere der Wegfall der Jahrgangsstufen 5, 6 und 13 an den Gymnasien des beklagten Landes. Mit einer Wiedereinführung dieser Klassenstufen war nicht zu rechnen. Dies musste eine auf Dauer geringere Schülerzahl auch an dem von der Klägerin geleiteten Gymnasium zur Folge haben.

(2) Angesichts dieser Umstände war im Zeitpunkt der Änderungskündigung von einem dauerhaften Unterschreiten der maßgeblichen Schülerzahl auszugehen. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass aufgrund absehbarer gegenläufiger Entwicklungen bereits bei Kündigungsausspruch eine gewisse Wahrscheinlichkeit für einen Wiederanstieg der Schülerzahl bestanden hätte. Der sachlichen Berechtigung der Prognose aus dem Jahr 2009 steht es nicht entgegen, wenn, wie die Klägerin geltend macht, die Schülerzahl im Schuljahr 2011/2012 wieder 377 beträgt. Die Berechtigung einer Prognose wird nicht allein durch eine gegenläufige spätere Entwicklung widerlegt. Im Übrigen hat sie sich im Streitfall für zwei Schuljahre nach Ablauf der Kündigungsfrist (2009/2010 und 2010/2011) durchaus als zutreffend erwiesen. Welche vergütungsrechtlichen Folgen ein (dauerhafter) Wiederanstieg der Schülerzahlen für die Klägerin hätte, war nicht zu entscheiden.

b) § 2 Nr. 3 des Änderungstarifvertrags Nr. 1 zum BAT-O vom 8. Mai 1991 schließt eine Herabgruppierung der Klägerin im Wege der Änderungskündigung nicht aus. Aus der Regelung folgt nicht, dass eine Änderungskündigung zur Herabgruppierung nur dann zulässig wäre, wenn auch einer beamteten Lehrkraft das einmal übertragene Funktionsamt ohne ihr Einverständnis wieder entzogen werden könnte. Nach § 2 Nr. 3 des Änderungstarifvertrags Nr. 1 zum BAT-O vom 8. Mai 1991 richtet sich zwar die Eingruppierung und damit die Höhe der Vergütung der angestellten Lehrkräfte nach der entsprechenden Besoldungsgruppe der beamteten Lehrer. Die auf Dauer erfolgte Übertragung der Funktion einer Schulleiterin ist danach wie die Übertragung eines Amtes und die Einweisung in eine Planstelle bei Beamten zu bewerten und begründet einen bestimmten Vertragsstatus (BAG 12. März 2008 - 4 AZR 93/07 - Rn. 25, BAGE 126, 149). § 2 Nr. 3 des Änderungstarifvertrags Nr. 1 zum BAT-O vom 8. Mai 1991 sieht aber nicht etwa auch im Übrigen die Anwendung beamtenrechtlicher Grundsätze für angestellte Lehrer vor. Die Bestimmung betrifft nur die Eingruppierung. Sie ändert nichts daran, dass der Inhalt eines Anstellungsverhältnisses und seine Veränderung dem Regime des Privatrechts unterstehen, dh. sich nach Vertrags- und Kündigungsschutzrecht richten und nicht nach Beamten(status)recht. Dieses ist auch nicht entsprechend anwendbar.

c) Mit der dauerhaften Übertragung der Stelle der Leiterin des Gymnasiums H hat das beklagte Land gegenüber der Klägerin nicht auf das Recht zum Ausspruch einer Änderungskündigung zum Zwecke der Herabgruppierung verzichtet. Für einen so weit reichenden Bindungswillen des beklagten Landes gibt es grundsätzlich keine Anhaltspunkte. Als öffentlicher Arbeitgeber ist das beklagte Land zu sparsamer Haushaltsführung verpflichtet, die Eingruppierung eines Arbeitnehmers stellt lediglich Normvollzug dar (vgl. BAG 8. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 143 = EzA KSchG § 2 Nr. 75; 15. März 1991 - 2 AZR 582/90 - zu B III 3 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 28 = EzA KSchG § 2 Nr. 16).

d) Das Angebot des beklagten Landes, die Klägerin als Leiterin des Gymnasiums H ab dem 1. Oktober 2009 unter Eingruppierung in Entgeltgruppe 15 TV-L weiterzubeschäftigen, war verhältnismäßig.

aa) Die Klägerin hat sich nicht darauf berufen, dass es eine geeignete andere, für sie günstigere und weiterhin mit A 16 dotierte freie Schulleiterstelle gegeben hätte, auf welcher sie hätte weiterbeschäftigt werden können.

bb) Die der Klägerin angebotene Vergütung entspricht der besoldungsrechtlichen Bewertung der Funktion der Leiterin eines Gymnasiums mit bis zu 360 Schülern. Eine beamtete Lehrkraft wäre in diesem Fall in Besoldungsgruppe A 15 BBesO eingestuft. Dem entspricht nach § 11 Satz 2 BAT-O die Vergütungsgruppe Ia und damit nach Überleitung gem. Anlage 2 Teil B TVÜ-Länder zum 1. November 2006 die Entgeltgruppe 15 TV-L. In dem Angebot der reduzierten Vergütung liegt zugleich das Angebot, die Klägerin künftig in der Funktion der Leiterin eines Gymnasiums mit bis zu 360 Schülern weiterzubeschäftigen. Sonstige, über die notwendige Anpassung hinausgehende Änderungen hat das beklagte Land der Klägerin nicht angetragen.

III. Die Kündigungsfrist, die gem. § 34 Abs. 1 Satz 2 TV-L sechs Monate zum Quartalsende beträgt, ist eingehalten.

IV. Die Kosten ihrer erfolglos gebliebenen Rechtsmittel hat die Klägerin zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 29. September 2009 - 12 Sa 689/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Berechnung des Vergleichsentgelts, das bei der Überleitung des Arbeitsverhältnisses des Klägers vom BAT in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD) zu bilden war.

Der Kläger ist bei der Beklagten, einem von der Bundesrepublik Deutschland und dem Land Nordrhein-Westfalen finanzierten Forschungszentrum, seit dem 1. Januar 1998 als Ingenieur tätig. Gemäß § 2 Satz 1 des von der Beklagten am 20. Dezember 1997 und vom Kläger am 7. Januar 1998 unterzeichneten Arbeitsvertrags finden auf das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen des Tarifvertrags für die Angestellten der Kernforschungsanlage J GmbH vom 5. September 1973 und der diesen ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträge Anwendung. Nach der Bezugnahmeklausel in § 2 des Manteltarifvertrags für die Kernforschungsanlage J GmbH sind die für die Angestellten des Bundes jeweils geltenden Vorschriften anzuwenden. Bis zum 30. September 2005 war der Kläger in die Vergütungsgruppe III BAT eingruppiert. Seit dem 1. Oktober 2005 richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Vorschriften des TVöD und des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts vom 13. September 2005 (TVÜ-Bund).

Auch die Ehefrau des Klägers steht im öffentlichen Dienst. Sie erhält seit Februar 2004 zur Erziehung von Kindern unbezahlten Sonderurlaub. Auf ihr Arbeitsverhältnis fand über den 30. September 2005 hinaus der BAT Anwendung. Seit dem 1. November 2006 richtet sich das Arbeitsverhältnis der Ehefrau des Klägers nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 (TV-L) und nach dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder) vom 12. Oktober 2006. Im TVÜ-Bund heißt es zur Bildung des Vergleichsentgelts ua.:

Die Protokollerklärungen Nr. 1 und Nr. 2 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Bund lauten:

Die Beklagte unterrichtete den Kläger in einem Schreiben vom 21. September 2005 über die Überleitung seines Arbeitsverhältnisses vom BAT in den TVöD. Sie legte bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts iHv. 3.623,10 Euro brutto den Ortszuschlag der Stufe 2 zugrunde und teilte dem Kläger mit, dass er nach der Entgeltgruppe 12 TVöD vergütet wird. Ferner wies die Beklagte darauf hin, dass der Kläger bis zum 30. September 2007 einer individuellen Zwischenstufe zwischen den Stufen 4 und 5 und ab dem 1. Oktober 2007 der Stufe 5 der Entgeltgruppe 12 TVöD zugeordnet wird. In einem weiteren an den Kläger gerichteten Schreiben vom 23. November 2006 korrigierte die Beklagte unter Hinweis auf das Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern (BMI) vom 10. Oktober 2005 (D II 2 - 220 210/643) die Berechnung des Vergleichsentgelts und ermittelte dieses unter Zugrundelegung des Ortszuschlags der Stufe 1 neu. Sie teilte dem Kläger mit, dass er für die Dauer der Beurlaubung seiner Ehefrau eine außertarifliche Zulage in Höhe der Differenz zwischen dem Ortszuschlag der Stufe 1 und der Stufe 2 erhält und diese Zulage monatlich 106,90 Euro brutto beträgt. Das geänderte Vergleichsentgelt iHv. 3.516,20 Euro brutto führte bis zum 30. September 2007 zur Zuordnung des Klägers zu einer individuellen Zwischenstufe zwischen den Stufen 3 und 4 der Entgeltgruppe 2 TVöD und ab dem 1. Oktober 2007 zur Zuordnung des Klägers zur Stufe 4 dieser Entgeltgruppe.

Der Kläger hat gemeint, bei der Berechnung des Vergleichsentgelts sei nicht der Ortszuschlag der Stufe 1, sondern der Stufe 2 zugrunde zu legen. Werde in die Berechnung des Vergleichsentgelts der Ortszuschlag der Stufe 1 eingestellt, verstoße dies gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 6 und Art. 14 GG. Der Ortszuschlag der Stufe 2 sei keine Gegenleistung für erbrachte Leistungen, sondern ein sozialer Ausgleich für den Mehraufwand, der sich aus den mit einer Ehe typischerweise verbundenen finanziellen Belastungen ungeachtet einer konkreten Bedarfssituation ergebe. Ob der Ehegatte eines im öffentlichen Dienst Beschäftigten ebenfalls im öffentlichen Dienst stehe oder nicht, sei für den Umfang der mit der Ehe typischerweise verbundenen finanziellen Belastungen bedeutungslos und damit kein taugliches Differenzierungskriterium.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, der Kläger werde aufgrund der ihm in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem Ortszuschlag der Stufe 1 und der Stufe 2 gezahlten Zulage gegenüber einem Beschäftigten nicht benachteiligt, dessen Ehegatte nicht im öffentlichen Dienst stehe. Die Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Bund verstoße nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Bei typisierender Betrachtung hätten die Tarifvertragsparteien des TVÜ-Bund davon ausgehen dürfen, dass die andere ortszuschlagsberechtigte Person ihre Tätigkeit wieder aufnimmt und das Familieneinkommen nicht auf Dauer vermindert wird.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben sie deshalb zu Recht abgewiesen.

I. Die Klage ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Das angestrebte Urteil wäre trotz seiner lediglich feststellenden und einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Berechnung des Vergleichsentgelts endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern (vgl. BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZR 890/07 - Rn. 11, EzTöD 320 TVÜ-VKA § 11 Abs. 1 Nr. 14 mwN). Die Beklagte lässt ebenso wie eine juristische Person des öffentlichen Rechts erwarten, dass sie bereits auf ein der Klage stattgebendes Feststellungsurteil hin bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts des Klägers den Ortszuschlag der Stufe 2 zugrunde legt, sodass eine erneute Inanspruchnahme der Gerichte zur Durchsetzung des Anspruchs ausgeschlossen werden kann (vgl. Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. § 256 Rn. 8; zum Feststellungsinteresse bei einem Streit mit einem privaten Arbeitgeber über Urlaubsfragen vgl. auch BAG 5. November 1964 - 5 AZR 405/63 - BAGE 16, 293, 296). Der Umstand, dass die Beklagte dem Kläger eine außertarifliche Zulage in Höhe der Differenz zwischen dem Ortszuschlag der Stufe 1 und der Stufe 2 zahlt, steht dem Feststellungsinteresse nicht entgegen. Die Zahlung dieser Zulage bewirkt im Gegensatz zu der vom Kläger beanspruchten Berechnung des Vergleichsentgelts nicht, dass er ab dem 1. Oktober 2007 nicht der Stufe 4, sondern der Stufe 5 der Entgeltgruppe 12 TVöD zuzuordnen ist.

II. Die Klage ist unbegründet. In die Berechnung des Vergleichsentgelts des Klägers war nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 TVÜ-Bund der Ortszuschlag der Stufe 1 einzustellen.

1. § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 TVÜ-Bund regelt, dass nur der Ortszuschlag der Stufe 1 zugrunde gelegt wird, wenn auch eine andere Person iSv. § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT/BAT-O ortszuschlagsberechtigt oder nach beamtenrechtlichen Grundsätzen familienzuschlagsberechtigt ist. Die Ehefrau des Klägers ist eine andere Person nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 TVÜ-Bund iVm. § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT. Ob eine andere Person nach diesen Vorschriften ortszuschlagsberechtigt ist, beurteilt sich nach den Verhältnissen zum Überleitungsstichtag, dem 1. Oktober 2005. Das folgt aus dem Zweck der Überleitungsregelung in § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 TVÜ-Bund, die den Besitzstand der Erwerbsgemeinschaft der Ehegatten zum Überleitungsstichtag wahren soll (vgl. BAG 25. Juni 2009 - 6 AZR 72/08 - Rn. 18, AP TVÜ § 5 Nr. 2 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 15 und zur im Wesentlichen inhaltsgleichen Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 TVÜ-VKA 17. Dezember 2009 - 6 AZR 668/08 - Rn. 14, EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 18; 17. September 2009 - 6 AZR 481/08 - Rn. 16, AP TVÜ § 5 Nr. 4 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 17; 25. Juni 2009 - 6 AZR 384/08 - AP TVÜ § 5 Nr. 3 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 16; 30. Oktober 2008 - 6 AZR 682/07 - Rn. 23, BAGE 128, 210).

2. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass die Ehefrau des Klägers am 1. Oktober 2005 ortszuschlagsberechtigt war. Dafür ist maßgebend, dass sie an diesem Überleitungsstichtag im öffentlichen Dienst stand und auf ihr Arbeitsverhältnis die Bestimmungen des BAT Anwendung fanden. Der Senat hat in seinem Urteil vom 17. Dezember 2009 (- 6 AZR 668/08 - EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 18) zur Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 TVÜ-VKA eingehend ausgeführt, aus welchen Gründen der Umstand, dass die andere Person während eines unbezahlten Sonderurlaubs zur Kindererziehung weder Grundvergütung noch Ortszuschlag erhalten hat, die Annahme der Ortszuschlagsberechtigung nicht hindert. Für die im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 TVÜ-Bund gilt nichts anderes. Der Kläger rügt auch nicht, das Landesarbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft die Ortszuschlagsberechtigung seiner Ehefrau bejaht.

3. Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, die Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 TVÜ-Bund verletze seine Rechte aus Art. 14 Abs. 1 GG. Die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG hindert Tarifvertragsparteien auch dann nicht, ein tarifliches Vergütungssystem durch ein anderes zu ersetzen, wenn dies zu einer verminderten Vergütung führt. Nur bereits entstandene Ansprüche oder rechtlich gesicherte Anwartschaften von Arbeitnehmern können so verfestigt sein, dass sie durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützt werden(vgl. BVerfG 31. Oktober 1984 - 1 BvR 35/82, 1 BvR 356/82, 1 BvR 794/82 - BVerfGE 68, 193; ErfK/Dieterich/Schmidt 11. Aufl. Art. 14 GG Rn. 23). Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistet grundsätzlich nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen und schützt nicht bloße Vergütungserwartungen(BAG 21. August 2007 - 3 AZR 102/06 - Rn. 34 mwN, BAGE 124, 1; 15. November 2000 - 5 AZR 310/99 - BAGE 96, 249, 254; DFL/Groeger/ Hofmann 3. Aufl. Art. 14 GG Rn. 5). Eine Hoffnung des Klägers auf Fortzahlung des für ihn maßgeblichen Ortszuschlags bzw. eine Erwartung, bei der Berechnung des Vergleichsentgelts werde nicht der Ortszuschlag der Stufe 1, sondern der Stufe 2 mit der Folge zugrunde gelegt, dass er am 1. Oktober 2007 nicht der Stufe 4, sondern der Stufe 5 der Entgeltgruppe 12 TVöD zugeordnet wird, fiele damit nicht unter die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG.

4. Entgegen der Ansicht des Klägers verstößt die Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 TVÜ-Bund auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Der Senat hat insbesondere im Urteil vom 30. Oktober 2008 (- 6 AZR 682/07 - Rn. 21, BAGE 128, 210) zu der im Wesentlichen inhaltsgleichen Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 TVÜ-VKA eingehend ausgeführt, aus welchen Gründen die Tarifvertragsparteien die Grenzen des ihnen bei der tariflichen Normsetzung zustehenden Gestaltungsspielraums nicht überschritten und nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen haben, wenn sie angeordnet haben, dass bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts der Ortszuschlag der Stufe 1 zugrunde zu legen ist, wenn auch eine andere Person im Sinne von § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT/BAT-O ortszuschlagsberechtigt ist. Für die im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 TVÜ-Bund gilt nichts anderes.

a) Das Argument des Klägers, das Ziel der Besitzstandswahrung werde nur dann erreicht, wenn bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts der Ortszuschlag der Stufe 2 zugrunde gelegt werde, trägt nicht.

aa) Dies ist schon deshalb der Fall, weil der Kläger für die Dauer der Beurlaubung seiner Ehefrau zur Kindererziehung eine außertarifliche Zulage in Höhe der Differenz zwischen dem Ortszuschlag der Stufe 1 und der Stufe 2 erhält. Die Zahlung dieser Zulage hat die Beklagte dem Kläger nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im Schreiben vom 23. November 2006 zugesagt. Die Beklagte hat dem Kläger die Zulage auch bereits vor dem in Nr. 4 Satz 1 der Protokollerklärungen zu § 5 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Bund für die tarifliche Besitzstandszulage festgesetzten Zahlungsbeginn am 1. Juli 2008 gezahlt.

bb) Allerdings trifft es zu, dass dem Kläger ab dem 1. Oktober 2007 Entgelt der Stufe 5 und nicht nur der Stufe 4 der Entgeltgruppe 12 TVöD zugestanden hätte, wenn in die Berechnung des Vergleichsentgelts nicht der Ortszuschlag der Stufe 1, sondern der Stufe 2 eingestellt worden wäre. Die Tarifvertragsparteien mussten jedoch keine Regelung schaffen, die dem Kläger eine Zuordnung zur Stufe 5 ermöglicht hätte. In Bezug auf Leistungen mit besonderem Charakter, wie den tariflichen Ortszuschlag, sind die Tarifvertragsparteien nicht verpflichtet, ein Regelwerk zu vereinbaren, das sämtliche auch nur mittelbar auftretende Unterschiede berücksichtigt und finanziell ausgleicht. Die Tarifvertragsparteien können vielmehr unter Inkaufnahme im Einzelfall eintretender mittelbarer Nachteile Bestimmungen treffen, die familienbezogene Vergütungsbestandteile in genereller Weise behandeln, und müssen nicht bei der Aufstellung von Überleitungsregelungen den bisherigen Zustand unter Berücksichtigung aller Beschäftigungskonstellationen überzuleitender Paare erhalten (BAG 30. Oktober 2008 - 6 AZR 682/07 - Rn. 22, BAGE 128, 210; 25. Oktober 2007 - 6 AZR 95/07 - Rn. 26, BAGE 124, 284).

cc) Die sich vorliegend für den Kläger ergebenden Nachteile beruhen auf der Stufenbildung im Entgeltgruppensystem des TVöD und nicht unmittelbar auf der unterbliebenen Berücksichtigung des Ortszuschlags der Stufe 2. Das nach § 5 TVÜ-Bund ermittelte Vergleichsentgelt soll den Angestellten gemäß § 6 Abs. 1 TVÜ-Bund davor schützen, nach der Überleitung in den TVöD schlechter vergütet zu werden als zuvor. Das Vergleichsentgelt garantiert, dass auch nach der Überleitung des Arbeitsverhältnisses der bisherige Besitzstand gewahrt wird (vgl. zur Regelung in § 5 TVÜ-VKA BAG 26. Juni 2008 - 6 AZR 498/07 - Rn. 31, AP BMT-G II § 6 Nr. 2 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 7 Nr. 2). Dies ist beim Kläger der Fall. Er erhält für die Dauer der Beurlaubung seiner Ehefrau zur Kindererziehung eine außertarifliche Zulage in Höhe der Differenz zwischen dem Ortszuschlag der Stufe 1 und der Stufe 2. Deshalb wird er entgegen seiner Ansicht auch nicht gegenüber einem Beschäftigten, dessen Ehegatte nicht im öffentlichen Dienst steht, unter Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG benachteiligt.

b) Die Tarifvertragsparteien haben in Nr. 2 der Protokollerklärungen zu § 5 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Bund geregelt, dass die/der in den TVöD übergeleitete Beschäftigte zusätzlich zu ihrem/seinem Entgelt den vollen Unterschiedsbetrag zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des Ortszuschlags als Besitzstandszulage erhält, wenn die andere ortszuschlagsberechtigte oder nach beamtenrechtlichen Grundsätzen familienzuschlagsberechtigte Person im September 2005 aus den in Nr. 1 genannten Gründen keine Bezüge erhalten hat. Damit steht Beschäftigten die tarifliche Besitzstandszulage ua. dann zu, wenn die andere ortszuschlagsberechtigte Person Familienpflichten im Sinne von § 4 Abs. 2 BGleiG erfüllt, weil sie mindestens ein Kind unter 18 Jahren tatsächlich betreut. Die Annahme der Tarifvertragsparteien, dass die andere ortszuschlagsberechtigte Person ihre Tätigkeit wieder aufnimmt und damit das Familieneinkommen nicht auf Dauer vermindert wird, hält sich im Rahmen der Einschätzungsprärogative, die Tarifvertragsparteien in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen zukommt (vgl. BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 668/08 - Rn. 24, EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 18; 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 21, BAGE 129, 93). Zwar mag in Einzelfällen die andere ortszuschlagsberechtigte Person ihre Tätigkeit nicht wieder aufnehmen. Die Tarifvertragsparteien des TVÜ-Bund hielten sich jedoch noch in den Grenzen zulässiger Typisierung, wenn sie für solche Fälle keine Ausnahmeregelung vorsahen (vgl. BAG zur Regelung in § 5 TVÜ-VKA 17. Dezember 2009 - 6 AZR 668/08 - Rn. 24, aaO).

5. Schließlich verstößt § 5 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Bund auch nicht gegen Art. 6 Abs. 1 GG. Eine Benachteiligung des Klägers wegen seines Familienstandes liegt nicht vor.

a) Die Tarifvertragsparteien sind nicht unmittelbar grundrechtsgebunden (BAG 27. Mai 2004 - 6 AZR 129/03 - BAGE 111, 8, 15). Sie sind deshalb verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, familienbezogene Vergütungsbestandteile zu vereinbaren (BAG 30. Oktober 2008 - 6 AZR 682/07 - Rn. 28, BAGE 128, 210). Es steht ihnen vielmehr frei, ob und in welchem Umfang sie neben den rein arbeitsleistungsbezogenen Vergütungen durch einen zusätzlichen Vergütungsbestandteil einen sozialen, familienbezogenen Ausgleich gewähren wollen (BAG 16. August 2005 - 9 AZR 580/04 - EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 17). Bei der Regelung familienbezogener Vergütungsbestandteile müssen sie gemessen am Leistungszweck gleichheitswidrige Differenzierungen vermeiden und bei der Ausgestaltung die Wertentscheidung des Art. 6 GG hinreichend beachten(BAG 30. Oktober 2008 - 6 AZR 682/07 - Rn. 28, aaO; ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 6 GG Rn. 16).

b) Die Regelungen in § 5 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Bund und in der Protokollerklärung Nr. 2 zu dieser Bestimmung haben dem Kläger zusammen mit der ihm für die Dauer des Sonderurlaubs seiner Ehefrau zur Kindererziehung gezahlten außertariflichen Zulage in Höhe der Differenz zwischen dem Ortszuschlag der Stufe 1 und der Stufe 2 den die Ehe berücksichtigenden Bestandteil des Ortszuschlags ungeschmälert erhalten. Damit ist sein Besitzstand gewahrt. Wenn die Ehefrau des Klägers nach der Beendigung ihres Sonderurlaubs ihre Tätigkeit im öffentlichen Dienst wieder aufnimmt, fällt zwar die Zulage weg. Jedoch wird dies dadurch kompensiert und damit das Familieneinkommen nicht auf Dauer vermindert, dass mangels Ortszuschlagsberechtigung des Klägers bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts seiner Ehefrau gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Länder der Ortszuschlag der Stufe 2 zugrunde zu legen ist. Würde trotz der Ortszuschlagsberechtigung seiner Ehefrau auch in die Berechnung des Vergleichsentgelts des Klägers der Ortszuschlag der Stufe 2 eingestellt, würde der Erwerbsgemeinschaft der Ehegatten im Ergebnis mehr als ein voller Ortszuschlag der Stufe 2 zukommen. Zu dieser Besserstellung im Vergleich zur Rechtslage unter der Geltung der Konkurrenzregelung des § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT waren die Tarifvertragsparteien nach Art. 6 GG nicht verpflichtet.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.